En Mendoza, a los catorce das del mes de marzo del ao dos mil catorce, reunida la Sala
Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tom en consideracin para dictar
sentencia definitiva la causa N 106.125, caratulada: LEYES, RAL ALBERTO C/ MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ S/ A.P.A.. Conforme lo decretado a fs. 246, se deja constancia del orden de estudio efec- tuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Seores Ministros del Tribunal: primero: Dr. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; segundo Dr. OMAR PALERMO y, tercero: Dr. JORGE H. NANCLARES. ANTECEDENTES: A fs. 51/53 la abogada Claudia Viviana Zalda, en representacin de Ral Alberto Leyes interpone demanda a fin que sea anulado el Decreto n 2396 dictado el 27-10-2005 por el Intendente Municipal de la Municipalidad de Godoy Cruz, como as tambin los actos que rechazaron los recursos administrativos opuestos por el actor contra el mismo: Resolucin n 0395 dictada el 19-2-2010 por el Intendente Municipal y Resolucin n 080 dictada el 23-4-2012 por el H. Concejo Deliberante. Ofrece prueba y funda en derecho. A fs. 62 se admite formalmente la accin interpuesta y se ordena correr traslado al Intendente Municipal y al Fiscal de Estado. A fs. 72/79 contesta el Dr. Ricardo Alberto Canet en calidad de apoderado de la Municipalidad de Godoy Cruz, quien solicita el rechazo de la demanda. Funda en derecho y ofrece prueba. A fs. 82/83 vta. contesta el Director de Asuntos Judiciales de Fiscala de Estado, expresando que limitar su intervencin a controlar la actividad probatoria y, eventualmente, asumir la representacin del inters fiscal a efectos de probar las circunstancias que favorezcan al mismo. No obstante peticiona el rechazo de la demanda, ofrece prueba y formula reserva del caso federal. A fs. 108/114 la actora contesta el traslado a las contestaciones de la demanda y ofrece contraprueba. Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas por las partes, se agregan los alegatos de la actora a fs. 160/163, y a fs. 164/166 los de la demandada.
A fs. 167/168 vta. el Procurador General consider que corresponde llamar al proceso a APROCUP a fin que pueda dictarse un fallo til, lo que as fue decretado por el Tribunal a fs. 169. A fs. 220/237 comparece el abogado Sergio Catania en su calidad de Presidente de la Asociacin de Propietarios del Complejo Urbano Palmares (APROCUP), con el patrocinio del Dr. Ernesto N. Bustelo, quien solicita que se rechace la demanda. Ofrece prueba e introduce la cuestin federal. A fs. 244 y vta. se incorpora el dictamen del Procurador General. A fs. 245 se llama al acuerdo para sentencia. A fs. 247 se requiere al municipio demandado, como medida de mejor proveer, las actuaciones administrativas que sirvieron de antecedentes a las Ordenanzas N 4217/1998 y N 4829/2002, por lo que se suspendi el plazo para dictar sentencia. A fs. 256/284 obra el informe respectivo de lo remitido por la Direccin de Asuntos Jurdicos de la municipalidad, por lo que a fs. 285 se ordenan que rijan los plazos suspendidos. De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitucin de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver: PRIMERA CUESTIN: Es procedente la accin procesal administrativa interpuesta? SEGUNDA CUESTIN: En su caso, qu solucin corresponde? TERCERA CUESTIN: Costas. SOBRE LA PRIMERA CUESTIN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO: I. RELACIN SUSCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS. A) Posicin de la parte actora. a.- Pretende la anulacin del decreto 2396/2005 dictado por el Intendente Municipal y de las ordenanzas que las fundamentan: 4217/98, 4879/2002, 4829/2002, 5207/2005, 5209/2005, como as tambin el decreto 993/202, en cuanto por tales actos se dispuso interrumpir la libre circulacin por la calle Lago Argentino, que nace en el Barrio Mosconi I y concluye en Padre Kentenich; calle esta ltima que tiene conexin
directa con la Avda. General San Martn Sur (o Ruta Panamericana); previo atravesar todo el Complejo Privado Palmares. b.- Sostiene que tales actos son violatorios de la Constitucin Nacional y del Cdigo Civil, cuyo artculo 2340 dispone que las calles y cualquier otra obra pblica construida para la utilidad o comodidad comn, pertenecen al dominio pblico y, en consecuencia, el uso que debe hacerse de las mismas es comn y general. Que ha visto lesionado su derecho, como todos los habitantes del Barrio Fuchs (I y II) y otros asentamientos poblacionales (Barrio Obras Sanitarias) ubicados atrs del emprendimiento Complejo Privado Palmares, a circular por la calle Lago Argentino (sobre la cual asienta su domicilio particular) hacia la Avda. San Martn Sur. Que el corte o cierre de la calle pblica Lago Argentino implica un tratamiento diferencial del municipio hacia el Complejo Palmares, que luego no fue reiterado con otros emprendimientos privados como El Rincn de Arizu, ubicado en la calle Maip y otros como el Portal de Benegas. Que la reglamentacin no prohbe los barrios privados siempre y cuando se construyan sobre terrenos privados pero no sobre pblicos. Que el cierre definitivo de una arteria pblica que une los barrios del oeste de Godoy Cruz con la calle San Martn afecta no slo intereses generales sino tambin los particulares. c.- En su respuesta al traslado de la contestacin de la demanda sostiene que de acuerdo al rgimen de loteos la empresa Cerros de la Puntilla S.A. don a la Comuna terrenos destinados a calles, los que pasan a pertenecer al dominio pblico de la Municipalidad, tales como las plazas y dems espacios pertenecientes al Estado, y por ello, afectados al uso comn. Que el Consejo de Loteos, en el caso de donaciones, prohbe que stas sean con cargo o con condiciones, por lo que no se explica cmo la Municipalidad podra haber aceptado la donacin del emprendimiento inmobiliario con la condicin de que las calles sean de trnsito restringido. Si bien es cierto que la Direccin de Planificacin Urbana autoriz el loteo destaca que, conforme el plano de aprobacin, las calles sealadas con la letra A y numeracin 2 y
5 debieron liberarse al uso pblico ya que son las nicas que tienen conexin con calles pblicas y son las denominadas Turn, Lago Argentino y Paul Harris. Cita en su apoyo un trabajo realizado por la arquitecta Sonia Roitman y que fue presentado en el X Coloquio Internacional de Geocrtica realizado en la Universidad de Barcelona, Espaa, entra el 26 y el 30 de mayo de 2008. En el cual la precitada afirma que los gobiernos provincial y municipal aprobaron el proyecto de urbanizacin del Conjunto Urbano Palmares como un barrio abierto, sin embargo, desde su construccin cuenta con cierre perimetral y sofisticados dispositivos de seguridad. Para solucionar esta contradiccin contina la cita- la Municipalidad de Godoy Cruz sancion una ordenanza especial en enero de 1998 (n 4217/98) segn la cual se acepta la donacin de las calles realizadas por el desarrollador urbano pero reconoce que estas calles son de circulacin restringida, an cuando no especifica en qu consiste esta restriccin. En agosto de 2002 la misma municipalidad sancion otra ordenanza particular (4829/02) en la que estableci que el acceso y circulacin de las calles est restringido y a cargo de A.Pro.C.U.P. Luego, en setiembre de ese ao el Intendente sancion un decreto (0993/02) por el cual se estableci que el acceso vehicular y peatonal es restringido para todas aquellas personas que no sean residente, acceso que debe ser autorizado por el personal de seguridad que acta bajo las rdenes de A.Pro.C.U.P., asociacin que a su vez se hace responsable de los daos y accidentes ocurridos dentro de la urbanizacin cerrada. Este ltimo decreto fue ratificado por la Ordenanza N 4879/02. B) Posicin de la municipalidad demandada. a.- Al relatar los antecedentes del acto impugnado, afirma que en el ao 1994 la empresa Cerros de la Puntilla S.A. solicit al Concejo de Loteos de la Provincia autorizacin para fraccionar lo que actualmente se conoce como I Etapa del Complejo Urbano Palmares (CUP) integrado con el centro comercial Palmares Open Mall. En esta tramitacin la empresa ofreci en donacin a la comuna los terrenos destinados a calle con la condicin de que sean de trnsito restringido. La donacin fue aceptada por ordenanza 4217/98. Antes del emprendimiento todo el sector era nada ms que montes y barrancas. En 2001, encontrndose ya la mayora de los lotes vendidos y construidas en ellos las viviendas, se conform la APROCUP con la finalidad de administrar los gastos y tareas comunes en el barrio, que hasta ese momento ostentaba Cerros de La Puntilla S.A..
A pedido de esta asociacin se dict la ordenanza 4829/02 que modifica a la anterior (4217/98) y reglamenta el trnsito restringido, ampliando el concepto y autori- zando al Departamento Ejecutivo a suscribir un convenio con la asociacin a fin de reglamentar la modalidad y los derechos y obligaciones de cada parte al respecto. En su consecuencia se dicta el Decreto N 993/02 por el que se reglamenta la modalidad de acceso y trnsito restringido. Este texto dispone adems que la comuna slo preste el servicio de recoleccin de basura sin disminuir las tasas municipales (que son comprensivas de alumbrado, barrido y limpieza), impone el rgimen de trnsito y la obligacin de contratar un seguro de responsabilidad civil. Este decreto fue refrendado por ordenanza 4879/02. Luego, con motivo de la habilitacin de la II Etapa del barrio, se dicta la Orde-nanza N 5207/05 por la que se acepta en iguales trminos la donacin efectuada por Cerros de la Puntilla S.A.. Y la Ordenanza N 5209/05 hace lo propio respecto a la tercera etapa. Finalmente, el Decreto 2396/05 reglamenta la modalidad de acceso y trnsito restringido a la segunda y tercera etapas. b.- Plantea la falta de inters legtimo del actor fundado en que antes del Com-plejo Urbano Palmares, en el sector no exista ningn barrio o asentamiento, vale decir que la calle Lago Argentino finalizaba al norte en calle Laguna del Diamante y no tenia comunicacin alguna con la misma calle del mismo nombre por el lmite sur, conforme surge del Plano de Zonificacin del Distrito Gobernador Benegas que data del mes de setiembre de 1992. En aquella poca la nica forma en que los barrios que menciona el actor se comunicaban con Avda. San Martn era por calle Laguna del Diamante hacia el Este. Lo mismo surge del Plano de Zonificacin del Departamento de Godoy Cruz que data del mes de agosto de 1993. Luego, cuando se realiz el emprendimiento Palmares, la comuna asign a las calles de dicho barrio los mismos nombres de las calles que continuaban en el mismo sentido; y es recin en ese momento que aparece la calle Lago Argentino dentro del Barrio Palmares, la que nunca antes haba existido. Niega que la calle Lago Argentino se pueda comunicar con Avda. San Martn va calle Padre Kentenich por cuanto esta ltima se encuentra cortada y muere en el Santuario de la Virgen de Schoenstatt, al que no se tiene acceso desde el Barrio Palmares. Y hacia el Sur, fuera de los lmites del barrio Palmares, existe un barranco.
Adems, destaca que el actor bien puede comunicarse con la Avda. San Martn tomando calle Laguna del Diamante hacia el Este, con lo cual no se le imposibilita el acceso a ninguna calle, apareciendo su pretensin como caprichosa e infundada. Refiere que la Ordenanza N 4217/98 (cuyo artculo primero acepta la donacin sin cargo ofrecida por Cerros La Puntilla S.A. para calles y espacios verdes, disponiendo que la circulacin en las mismas sea de trnsito restringido) contiene un contrato de concesin de uso especial del dominio pblico. Los argumentos expresados por el actor son vlidos para el uso comn del do-minio pblico, lo que no impide que existan legtimamente usos especiales de la domi-nicalidad, como el permiso o la concesin de uso. Es lo que sucede, por ejemplo, con los clubes que se asientan en el Parque Gral. San Martn. Tambin agrega que el tratamiento dado al Barrio Palmares no ha implicado afeccin al principio de igualdad puesto que, al no existir reglamentacin legal ni municipal de los barrios cerrados, la municipalidad ha ejercido facultades discrecionales propias de su competencia. En el lugar adonde se asent el Barrio Palmares no existan calles ni asentamiento urbano alguno sino que, por el contrario, fue a partir de este emprendimiento que nacieron las calles y dems obras de urbanizacin, las que fueron costeadas en su totalidad por la firma proponente y desde siempre mantenidas por la misma o sus sucesores, que abonan la totalidad de las tasas municipales recibiendo a cambio solo la recoleccin de los residuos. Los espacios comunes del Barrio Palmares son mantenidos exclusivamente por el consorcio que forman los vecinos, de donde extrae que los dems contribuyentes del municipio no se ven perjudicados con el pago de esas tasas. Se trata de un beneficio para la comuna que ve aumentado el ingreso por las tasas que pagan los vecinos del Barrio Palmares, prestndoles solamente un tercio de lo abonado. La situacin de otros barrios no es similar al presente caso, pues el Barrio Portal de Benegas jams naci con condicionamiento alguno. Su origen no fue el concepto de un barrio cerrado, en la actualidad no funciona como tal y nunca la comuna trat su situacin en ese sentido. Del mismo modo el barrio Rincn de Arizu, si bien funciona en una nica calle sin salida, no fue autorizado en momento alguno a su cierre, toda vez que naci a la luz del condicionamiento municipal de apertura de dicha arteria al momento en que la comuna lo decidiera. Opone que el mentado contrato de concesin de uso especial del dominio pblico habra generado la existencia de derechos adquiridos, de contenido patrimonial, por parte
de los adquirentes que habitan el Barrio Palmares, por lo que la revocacin de la concesin de uso especial antes referida requerira de una ley formal por la Legislatura que declare de utilidad pblica tales derechos. Y an cuando existiera tal declaracin se debera disponer la indemnizacin previa a los actuales titulares de esos derechos. C) Posicin de la A.Pro.C.U.P. a.- En primer lugar aclara que la asociacin no nuclea a todos los propietarios del Complejo Palmares, ya que no es obligatorio asociarse a APROCUP. De lo cual concluye que el resultado del presente proceso no sera oponible a los propietarios del Complejo Urbano Palmares (I, II y III Etapas). Se presenta como coadyuvante de la demandada, defendiendo la legitimidad de las normas dictadas por la Municipalidad, en virtud de la intervencin que le corresponde en la administracin de las calles del complejo. b.- Afirma que las aceptaciones de las donaciones que se han efectuado con destino a calles en las tres etapas del complejo, bajo tales trminos, han generado derechos adquiridos no slo respecto de los propietarios sino tambin de las sociedades que las efectuaron: Cerros de la Puntilla S.A. y Palmares Fiduciaria S.A. c.- Cuestiona el agravio constitucional formulado en la demanda por omitir mencionar cules seran las normas constitucionales que se alegan violentadas, y por no existir argumentacin alguna que respalde tal vago e impreciso planteo. d.- Opone la defensa de falta de accin fundada en que, para la eventualidad de que prosperara el planteo de nulidad efectuado por el actor contra la donacin, el efecto que esto producira es que las calles donadas al municipio revertiran a su anterior titular, esto es, en el caso de la calle Lago Argentino, a Cerros de La Puntilla S.A.. Bajo ningn aspecto puede considerarse que una eventual declaracin de nulidad pudiese dar lugar a la posibilidad de que el actor pueda transitar por el Complejo Palmares. Para ello resultara necesario adems que el municipio procediera a expropiarlos. Esto pondra de manifiesto la ausencia de inters que posee el actor en efectuar el planteo. e.- Denuncia la improcedencia formal de la va elegida por el actor por cuanto las normas cuestionadas son ordenanzas que por tener efectos y naturaleza generales no pueden ser cuestionadas directamente mediante la accin procesal administrativa, sino
por la accin de inconstitucionalidad a cuyo respecto el plazo previsto por el art. 223 del C.P.C. est vencido. El actor impugna el Decreto N 2396/05, pero nada dice de la Ordenanza n 5236 sancionada el 7-11-2005 mediante la cual el H. Concejo Deliberante de Godoy Cruz ratific aquella norma. Esta ltima norma no ha sido impugnada ni por la va prevista en el art. 223 del CPC ni por la presente va procesal administrativa lo cual reafirmara la improcedencia de la accin de marras. Por tales razones estima que fue legtimo el inicial rechazo formal resuelto por el municipio del recurso de revocatoria opuesto por el actor contra el decreto 2396/05. f.- Tambin alega que el planteo del actor carece de sustento porque la calle Lago Argentino no exista con anterioridad a que se construyera el Complejo Palmares, pues tales terrenos eran privados, adonde slo haba tierra, montes y barrancas. Antes que se construyera el CUP la calle Lago Argentino llegaba hasta Laguna del Diamante. A ms que por la calle Lago Argentino nunca pudo llegarse hasta la calle San Martn Sur, as como tampoco puede llegarse en la actualidad, debido a que dicha arteria se corta antes de llegar a San Martn Sur, en la calle Padre Kentenich, luego de la cual se encuentra el Santuario Schoenstatt y el Barrio Portal de Benegas. No es cierto, por tanto, que transitando por calle Lago Argentino se haya podido ni se pueda en la actualidad- tener acceso directo a la Avda. San Martn Sur. g.- Por ltimo, pone de resalto las facultades que posee el municipio para regular el uso de los bienes del dominio pblico que titulariza, con las particularidades que se presentan en los denominados barrios privados. Especficamente en el caso del Departamento de Godoy Cruz que, a diferencia de otros municipios como el de Lujn de Cuyo, carece de una normativa general que regule de manera integral el funcionamiento de estas urbanizaciones. En tal sentido cita la ordenanza n 278/98 de la Ciudad de Roldn, Provincia de Santa Fe, la cual sera restrictiva al respecto y nicamente permitira la modalidad aplicada, justamente, por el municipio de Godoy Cruz en el caso del Complejo Palmares; esto es, con calles del dominio pblico pero de uso restringido para sus vecinos, a ser otorgado por la municipalidad. D) Dictamen del Procurador General. El Ministerio Pblico advierte que en el caso se pretende que se dejen sin efecto resoluciones que por su contenido son actos administrativos y no reglamentos- an
cuando revistan la forma de ordenanzas, pues reconocen derechos subjetivos a la A.Pro.C.U.P. Luego analiza que las resoluciones atacadas han sido dictadas en 1998 y en el 2002, y el reclamo del actor fue iniciado en 2009. El actor no ha acreditado desde cundo habita en el domicilio de la calle Lago Argentino de modo que pueda acreditar el perjuicio del que dice sufrir. En la misma lnea, entiende que el actor no ha alegado perjuicio personal alguno en el sentido que se vea impedido de acceder a la Avda. San Martn Sur, o que lo tenga que hacer por una va que le ocasione un desplazamiento sumamente engorroso. Concluye que el cuestionamiento fue extemporneo y que el actor no ha acreditado el perjuicio que le ocasionaran las decisiones municipales que ataca, por lo cual sugiere que se desestime la demanda. II. PRUEBA RENDIDA. Se rindi la siguiente prueba: A) Instrumental: a)Copia del expediente administrativo n24023-I-2009, caratulado Reclamo administrativo Sr. Ral Leyes sobre aplicacin decreto 2396/2005 (fs. 1/50). b)Expediente administrativo n 24023-L-2009, acompaado de las actuaciones n 1903-E-2003, los que quedaron registrados en el Tribunal como a.e.v. N83.093/06 (fs. 60). c) Copia de 3 planos de zonificacin del distrito Gobernador Benegas, del Departamento de Godoy Cruz (fs. 69/71), d) Copia de la Resolucin del Intendente Municipal n 2353 del 27-8-2008 y del expediente administrativo n 6091/04 (fs. 89/105). e) Copia de una mensura actualizada y loteo, fechada en enero de 1994, correspondiente a la 1 etapa Cerros de la Puntilla S.A. (fs.107) B) INFORMES: A fs. 153/157 la Subdireccin de Recursos Humanos de la Municipalidad de Godoy Cruz informa que el Sr. Leyes, Ral Alberto cumpli funcin de concejal en el periodo entre el 4-12-1991 al 4-12-1999 (fs.122/125).
A fs. 254/284 la municipalidad de Godoy Cruz informa sobre los expedientes administrativos N 2649-C-1994 y N 14285-M-1994, como as tambin respecto de las actuaciones N 5369-V-1994 y acumuladas N 17.281-H-2002, que se hayan remitidas AEV al Vigsimo Juzgado en lo Civil, Comercial, autos N 505, caratulados SANZONE ROBERTO C/ CERROS DE LA PUNTILLA S.A. P/ REIVINDICACION. C) DECLARACIN DE TESTIGOS: A fs. 135 Vctor Orlando Aranguez, quien trabaja como dibujante tcnico en la Municipalidad de Godoy Cruz, respondi que como surge del plano la calle Lago Ar- gentino llegaba hasta la calle Laguna del Diamante; que en el terreno marcado con rayas en el plano puede haber habido algn puestero o campos incultos; que el plano de 1993 refleja lo mismo. A fs. 136 y vta. Oscar Horacio Sandes, Secretario de Obras Pblicas de la Municipalidad de Godoy Cruz, respondi que hasta donde recuerda los terrenos adonde asienta el complejo Palmares era una zona inhspita con serranas bajas, hasta all llegaba Lago Argentino que era el lmite del Barrio Fuchs, era el lmite urbano, los dos planos, el de 1992 y 1993, estn igual; que hacia setiembre de 1992 la calle Lago Argentino no tena salida a calle San Martn direccin hacia el Sur; que trabaj en la municipalidad dos aos desde 1990 a 1992, y desde el 2000 hasta la actualidad; que el Complejo se ofreci como una unidad y se acept como tal porque el desarrollo era complejo, la prolongacin de los servicios no era tarea sencilla, los trabajos de infraestructura deban concentrarse en un ncleo cerrado en donde haban elementos como desages aluvionales, movimiento de suelos, todos los servicios cloacales, luz, la inversin para que funcionara era muy importante, por eso se pens que si la empresa haca ese esfuerzo era positivo, toda la obra pblica es reembolsable, la pagan los vecinos, por eso es difcil pensar que el resto de los vecinos invirtiera en un lugar inhspito, de all la conveniencia que se comportara como una unidad; que en el neourbanismo se refiere a la construccin de ncleos llamados unidad porque son desarrollos inmobiliarios de vivienda, comercios y servicios; que la empresa asumi todos los costos de emplazamiento y urbanizacin del complejo; que en la actualidad el municipio presta a los habitantes del complejo los servicios de mantenimiento de algunos sectores de calzadas internas por un convenio con AYSAM, por roturas por ampliacin de caeras, es una prestacin indirecta, y tambin una parte del servicio de recoleccin; que en esa poca ejerca el cargo de Director de Obras y Servicios Pblicos, no el de planificacin urbana ni catastro; que conforme la Ley de Loteos todos
los complejos que excedan las 20 has deben donar a la municipalidad las calles; y que no sabe si la municipalidad acept la donacin de las calles como espacio pblico. A fs. 138 y vta. prest declaracin Miguel Angel Difonso, arquitecto que trabaja en la municipalidad desde hace muchos aos; contest que los planos de 1992 y el 1993 son iguales, uno es por distritos y el otro es el plano general; que esos planos se hicieron para actualizar la ordenanza de zonificacin; que la calle Lago Argentino que aparece en el plano al sur oeste es la del barrio Portal de Benegas; que entre la calle Laguna del Diamante, el barrio Portal de Benegas, la hijuela Chacras de Coria y la Panamericana, antes del complejo Palmares, haban algunas propiedades frentistas y el resto era terreno inculto. Luego refiere sobre el procedimiento de aprobacin de un loteo. A fs. 139/140 expuso Eduardo Daro Casado, arquitecto que fue jefe de departamento de planificacin urbana de la municipalidad; que respecto al complejo Palmares le correspondi dictaminar sobre el loteo y sobre el impacto ambiental, en relacin con la ordenanza de zonificacin y de uso de suelo, como as tambin sobre la urbanizacin; que la calle Lago Argentino terminaba hacia el sur en la calle Laguna del Diamante, no estaba proyectada la calle Lago Argentino; que en el Barrio Portal de Benegas (que antes se llamaba Palmero) s se encuentra la calle Lago Argentino; que la calle Lago Argentino tiene salida a la Panamericana a travs de la calle Padre Kentenich; que en una ocasin present un proyecto de ordenanza para regular los barrios privados basado en el vaco legal que exista, y los dictmenes de Asuntos Jurdicos de la municipalidad que se haba pronunciado sobre la inconstitucionalidad del cierre de calles pblicas; que no recuerda cmo fue aprobado el loteo del Barrio Palmares; que la Ley 4341 prev la figura del barrio abierto porque se donan las calles al municipio para el uso pblico; que el barrio con restriccin de circulacin y acceso no est previsto por la Ley de Loteos y por esa tal situacin se autoriza por ordenanza; que la Direccin de Asuntos Jurdicos se opuso al cierre de calles pblicas cuando dictamin respecto del barrio Portal de Benegas, en otro relativo a la calle Rafael Obligado y en otro expediente referido al pasaje San Pedro; que en esos casos el barrio ya preexista, estaba habitado y los vecinos pedan el cierre de las calles. A fs. 141 respondi Martha Isabel Becerra, quien fue jefa de archivo de la municipalidad, relatando que en el sistema informtico no estn registradas una o dos piezas relativas al loteo de Palmares, pero que s estn en los libros; y que no recuerda ni el nmero ni la cartula de estos expedientes.
A fs. 142 Mario Alberto Carpio, empleado del H. Concejo Deliberante de la municipalidad, expuso que no tuvo intervencin en el trmite de resolucin de las impugnaciones del actor. III. MI OPININ: 1.- Preliminar sobre la procedencia formal de la accin. a.- Conforme inveterada jurisprudencia del Tribunal no cabe revisar al tiempo de la sentencia, por haberse precludo la oportunidad legal, los requisitos que hacen a la admisin formal de la accin procesal administrativa (L.S.: 146-396), en razn de que, de conformidad a la norma del art. 40 del mismo C.P.A. el auto de admisin formal de la accin dictado por el Tribunal, es irrevisable tanto en el curso de la instancia como tambin al tiempo de dictarse sentencia (L.S.: 149-049 y 280-099). La admisin formal de la accin hace que tenga efectos de cosa juzgada y no puede ser revista en el momento de la sentencia, lo cual deriva de la diferencia entre accin y recurso: mientras que en los ltimos, pese a la admisibilidad formal, puede revisarse este aspecto en la sentencia, no corresponde adoptar el mismo procedimiento para las acciones de plena jurisdiccin planteadas ante el Tribunal (L.S.: 243-010). En tales circunstancias debe entrarse al conocimiento sustancial de la impugnacin que integra la demanda (L.S.: 215-420). No obsta a tal solucin el hecho que la excepcionante haya sido citada y comparecido al proceso con posterioridad a la admisin del proceso, a la sustanciacin de la causa pues, como lo expresa el art. 16 de la ley de rito, el tercero coadyuvante tomar los procedimientos en el estado en que se encuentren sin que su intervencin pueda hacer retrotraer los trmites procesales; por lo que habra para l la preclusin de los actos procesales cumplidos antes de sus presentacin (L.A.: 088-069, a mayor abundamiento, respecto del encuadre jurdico procesal del tercero coadyuvante, ver L.A.: 102-134). De cualquier forma, an de considerar a la APROCUP como litisconsorte necesaria (en los trminos del art. 15 del C.P.A.) dada su calidad de beneficiaria directa de los actos impugnados y por ende, parte principal o autnoma del juicio -no meramente accesoria, como sera el coadyuvante adhesivo-, su integracin a la litis no podra retrogradar el proceso ms all de la contestacin de la demanda, previo a la admisin de la prueba (conf. SARMIENTO GARCA, Jorge H. y URRUTIGOITY, Javier: Litisconsorcio e intervencin adhesiva en el proceso administrativo; Rev. del Foro de Cuyo, t 6, ed. Dike, Mza., 1992, p. 497/514, esp. p. 504; y HUTCHINSON, Toms: Derecho procesal administrativo, T. II,
Rubinzal Culzoni, 1 ed., Sta. Fe, 2009, p. 182), en tanto no puede restringrsele la defensa de sus derechos (siendo por ello inaplicable el principio in status et terminis, conf. arts. 110 y 107 del CPC, y sus notas). Salvaguarda que en el sub examen ha sido efectiva mediante la incorporacin a la causa de toda la prueba ofrecida por la citada. Por lo tanto, no existiendo vulneracin alguna a la garanta constitucional de la defensa en juicio, considero que no cabe atender en este estadio del juicio al planteo de improcedencia formal de la accin, opuesto por la APROCUP. b.- Similares conclusiones caben respecto al esbozo de improcedencia formal de la va intentada, realizado por la demandada al contestar. Ello as pues, conforme lo normado por los arts. 40 y 47 del C.P.A. la admisin formal del proceso administrativo y la no interposicin en modo y forma de las excepciones previas, hacen que la admisibilidad formal tenga autoridad de cosa juzgada y no pueda ser revista en la oportunidad de la sentencia definitiva (L.S.: 229-31, 230-1, 253-104, 294-035). De modo que el tratamiento general en sede administrativa y la admisin formal de la accin procesal administrativa, no cuestionada en su estadio oportuno, habilitan al Tribunal a ejercer la plena jurisdiccin propia de esta accin (L.S.: 330-215) 2.- Antecedentes. a.- La Ordenanza 4217/1998 instrument la aceptacin de la donacin sin cargo por parte del H. Concejo Deliberante del Departamento de Godoy Cruz, ofrecida por Cerros La Puntilla S.A. con trnsito restringido, conforme a las caractersticas particulares del emprendimiento urbanstico. Este acto fue modificado parcialmente por Ordenanza 4829/2002, agregndose la expresin con acceso y trnsito restringido. Por otra parte, la ordenanza facult al Intendente Municipal a reglamentar esta modalidad de trnsito de acuerdo al proyecto urbanstico cerrado. Esta reglamentacin se efectu por Decreto N 993 del 20-9-2002 del Intendente Municipal, y fue refrendada por Ordenanza N 4879/2002 del H. Concejo Deliberante. Por Ordenanza 5207/05 el municipio acept la donacin sin cargo, conforme la Ley 4341, de las calles, pasajes, espacios verdes y ochavas del loteo efectuado por Cerros de la Puntilla S.A. (Segunda Etapa). Mediante Ordenanza 5209/05 se acept la donacin efectuada por Palmares Fiduciaria S.A. respecto de las calles, ochavas, pasajes, espacios verdes y equipamiento del
loteo denominado Barrio Palmares Tercera Etapa, cuya aprobacin tramit por expte. adm. n 1903-E-2003. b.- En fecha 27-10-2005 el Intendente Municipal del Departamento de Godoy Cruz dict el Decreto 2396, reglamentario de las Ordenanzas 4829/02, 5207/05 y 5209/05, por el cual se dispuso que las calles, ochavas y espacios libres de las tres etapas del Complejo Urbano Palmares se rijan por las normas dictadas respecto de las etapas I y II. En tal sentido se defini a la expresin acceso y trnsito restringido como la prohibicin de ingreso y circulacin peatonal, vehicular o a traccin a sangre de todo tercero que no sea propietario residente o no residente del barrio; el control se deleg en la A.PRO.C.U.P. a su exclusivo costo, con excepcin de las autoridades militares, de seguridad y municipales, servicios de emergencia y servicios pblicos. El nico servicio a prestar por la municipalidad es el de recoleccin de residuos, sin que esto implique disminucin del valor de las tasas. Se impone a los vecinos del complejo el costo de la sealizacin de trnsito, con aclaracin de la plena vigencia de tal normativa. Finalmente se impuso a la A.PRO.C.U.P. como garante de los riesgos por responsabilidad civil del municipio en su calidad de ente pblico estatal con jurisdiccin sobre los bienes del dominio pblico comprendidos en el Complejo Urbano Palmares, a cuyos efectos se debe contratar un seguro. Todas estas disposiciones son similares a las que formaron parte del decreto 993/2002 antes referido. Esta reglamentacin fue ratificada por Ordenanza 5236/05 (B.O.: 03/02/06). c.- El 30-11-2009 el actor opuso recurso de revocatoria contra el decreto 2396/2005, y las ordenanzas que las fundamentan 4217/98, 4879/2002, 4829/2002, 5207/2005, 5209/2005 y el decreto 993/2002. Sostuvo que tales disposiciones producen el efecto de interrumpir la libre circulacin por la calle Lago Argentino, que nace en el Barrio Mosconi y concluye en Padre Kentenich, con lo cual violan el art. 2340 del Cdigo Civil en cuanto dispone que las calles son del dominio pblico y el uso que puede hacerse de las mismas es comn y general. Denunci como domicilio real el situado en calle Lago Argentino 2328, B Fuchs, Godoy Cruz. d.- Esta impugnacin fue rechazada formalmente mediante Resolucin 305 del 19- 2-2010 por entender que el acto impugnado es de carcter reglamentario y sus efectos generales; y la va intentada slo es admisible cuando se refiere a un acto administrativo de efectos individuales e inmediatos. Adems, se consider al recurso como extemporneo.
e.- Ante ello el actor opuso recurso jerrquico de fecha 10-3-2010, ante el mismo Intendente; el que fue remitido al H. Concejo en los trminos del art. 149 de la Ley 1079 (Ley Orgnica de Municipalidades, LOM), rgano este ltimo que rechaz la peticin por Resolucin 080/12. 3.- Cuestin a resolver. Conforme ha sido trabada la litis, de acuerdo con la prueba y antecedentes antes referidos, la cuestin a resolver se relaciona en primer trmino con determinar si carece el actor de legitimacin para incoar la accin de marras. Luego, de resultar positiva la anterior respuesta, cabe controlar la legitimidad del Decreto N 2396/2005 en virtud del cual la Municipalidad de Godoy Cruz confiri a los propietarios y vecinos del CUP el uso especial sobre las calles, ochavas, espacios verdes y dems espacios libres ubicados dentro del barrio cerrado, consistente en la prohibicin de ingreso y circulacin peatonal, vehicular o a traccin a sangre de todo tercero que no sea propietario residente o no residente del barrio; y cuyo control ha sido encargado a la A.PRO.C.U.P. 4.- Tutela del dominio pblico y legitimacin. Cabe sealar que no se encuentra controvertido en la causa el carcter de bienes sujetos al rgimen del dominio pblico ni su sometimiento a la jurisdiccin municipal, de las calles, pasajes, veredas, ochavas, espacios libres (verdes y/o destinados al asiento de la infraestructura pblica) y dems equipamiento urbano de las tres etapas que conforman el Complejo Urbano Palmares (CUP). En cuanto al concepto y naturaleza del dominio pblico en la doctrina argentina, cabe remitir al prolijo examen efectuado por Lber MARTIN (en Derecho de aguas, Estudio sobre el uso y dominio de las aguas pblicas; Abeledo Perrot, 1 ed., Bs.As., 2010, p. 63/71). Consecuente con la naturaleza y fines del dominio pblico, la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia afirman que la proteccin de la integridad de los bienes sometidos al rgimen del dominio pblico se encauza: 1) Mediante mecanismos de autotutela administrativa, en cuya virtud se admite que sea la propia Administracin quien mediante el dictado de actos administrativos ponga en prctica los remedios defensivos v.gr.: desalojo- tendientes a restaurar la integridad vulnerada (ver: FIORINI, Bartolom A., Manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires, La Ley, 1968, T. II, p. 959; CASSAGNE, Juan Carlos: Derecho
Administrativo, 7 ed., Buenos Aires, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, 2002, p. 221; CANOSA, Armando: El dominio pblico, en AA.VV., Organizacin Administrativa, Funcin Pblica y Dominio Pblico, Buenos Aires, RAP, 2005, p. 561; la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tambin as lo ha entendido en numerosos precedentes, v.gr., Fallos 171:274). Algunos afirman que para ejercer las facultades de autotutela el carcter pblico del bien debe ser indubitable (MARIENHOFF, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, T V, Bs.As., Abeledo Perrot, 1992, p. 317 y ss.), y otros niegan que la autotutela sea inherente al rgimen jurdico del dominio pblico, por lo cual la Administracin podr ejercerla nicamente cuando exista una norma de rango legal que la autorice a emplear la fuerza pblica sobre las personas o bienes a tales fines (conf. SAMMARTINO, Patricio Marcelo: El rgimen del dominio pblico y sus implicancias procesales, en Organizacin Administrativa, Funcin Pblica y Dominio Pblico, AA.VV., Bs.As., RAP, 2005, p. 859 y sgtes, p. 887). 2) A travs de dispositivos de heterotutela, mediante el ejercicio de las acciones ordinarias deducibles ante los rganos judiciales (Cfr. MARIENHOFF, Miguel S.: Tratado, cit., T V, p. 328; y CSJN, Fallos 105:429 y 323:2919). El Estado cuenta adems con la tutela dada por el sistema penal y contravencional. La legitimacin de la Administracin corresponde al ente y organismo con jurisdiccin sobre los bienes del dominio pblico, y tambin posee legitimacin procesal del ente titular del bien dominial, aunque no ejerza la jurisdiccin sobre el mismo (en los casos en que se halla disgregada la titularidad de la jurisdiccin, v.gr.: ros interprovinciales). Adems de la Administracin, el administrado titular de un derecho de uso especial sobre el bien dominial tiene acciones reales contra los ofensores para defender la integridad de su derecho, tanto frente a actos de agresin como de turbacin. Tambin podr valerse el usuario o el concesionario de las acciones posesorias (conf. MARIENHOFF, Miguel S.: Tratado, cit., T V, p. 545), de la denuncias penal o contravencional pertinentes, y hasta de la accin de amparo. Si los hechos o actos de turbacin provienen de la misma Administracin (con- cedente o que otorg el permiso), el particular-usuario podr interponer los pertinentes reclamos o recursos administrativos (conf. MARIENHOFF, Miguel S.: Tratado, cit., T V, p. 544 y 546), segn se trate de hechos o actos administrativos, u optar por interponer una accin de amparo si se dan los requisitos de procedencia.
Las situaciones conflictivas en torno a la legitimacin para la defensa del dominio pblico giran alrededor de los bienes dominiales afectados al uso general. Ello es as por la conjuncin de ciertos aspectos relativos a los deberes y derechos que genera el dominio pblico, por un lado, y a la problemtica de la legitimacin procesal administrativa, por el otro. 5.- Contenido del derecho al uso general del dominio pblico, beneficiarios del mismo y legitimacin. Por el carcter pblico de la dominialidad este rgimen jurdico, adems de conferir especiales facultades de aprovechamiento y disposicin a su titular, impone al Estado el cumplimiento de deberes: el deber de conservacin tanto de la integridad material del bien como de la funcionalidad del mismo (o integridad jurdica), en procura que el destino de uso pblico asignado al bien se concrete, efectivamente, mientras se prolongue la afectacin. Al igual que el deber de hacer cumplir las normas internas impuestas por los rganos competentes que administren los bienes que sirven al desarrollo de las distintas funciones estatales (Conf. SANMARTINO, Patricio M.: El rgimen, op.cit., p. 869); y el deber de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados por los particulares sin riesgos (Conf. CSJN, Fallos 326:1910). Es regla general, que hace al concepto mismo del dominio pblico, su destino al uso pblico; por ende, la concesin o el permiso de usos privativos configuran excepciones, cuya viabilidad debe ser analizada con singular cuidado. Teniendo presente lo anterior, es posible concebir al menos dos grandes hipte-sis en la cuales sujetos ajenos a la organizacin estatal (o a sus permisionarios y/o con- cesionarios) pueden llegar a plantear la defensa del derecho al uso general de los bienes dominiales: a) omisin de la Administracin en el ejercicio de la competencia para conservar la integridad jurdico-material del dominio pblico, ante la agresin de terceros. b) actividad irregular de la Administracin al dictar actos o celebrar convenios incompatibles con los caracteres propios del rgimen dominial. La doctrina era reticente a admitir la posibilidad que los particulares beneficia-rios con el uso general de un bien del dominio pblico pudieran accionar contra terceros agresores en pos de su tutela. As, p.ej., Manuel Mara DIEZ sostena que en principio los particulares carecen de accin para proteger los bienes del dominio pblico, proteccin
que corresponde exclusivamente al Estado (Derecho Administrativo, T. IV, bibliogrfica OMEBA, Bs.As., 1969, p. 451). De similar postura era Benjamn VILLEGAS BASAVILBASO quien afirmaba que nicamente a la autoridad administrativa corresponde asegurar las utilizaciones normales y pacficas de los bienes de uso comn, y por tanto, el particular no tiene accin judicial sean interdictos o acciones negatorias- para hacer cesar los obstculos al uso comn, slo reconocindole la posibilidad de intentar la deduccin de recursos administrativos ante el rgano competente (Tratado de Derecho Administrativo, T IV, Bs.As., Tea, 1952, p. 202). Con el devenir de los tiempos la doctrina fue admitiendo excepcionalmente la legitimacin de los colindantes (frentistas o ribereos). El fundamento reiterado para esta tesitura (todava restrictiva) era que, en cuanto a su naturaleza jurdica, el uso comn en todos los casos no deja de ser un inters simple (MARIENHOFF, Miguel S., Tratado, ob.cit., p. 372); en el mismo sentido se pronunciaba FIORINI (Manual ", cit., p. 960) para quien el "frentista" tiene un status particularizado que no proviene de su persona sino del lugar que ocupa su bien frente al dominio pblico). Igual camino sigui la jurisprudencia (ver: S.C.J.Bs.As., in re Piccini, Luis M. y otro c. Municipalidad de Tres de Febrero, sentencia del 15-9-1998, publ. en La Ley Online: AR/JUR/3091/1998). Luego, sobre todo con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, la doctrina paulatinamente ha ido admitiendo la legitimacin de todo habitante para que -en su carcter de titular del derecho al uso de los bienes del Estado consagrados al servicio pblico o a un uso general- pueda accionar iure propio contra terceros agresores al dominio pblico, y sin distinguir si se trata o no de un usuario directo o inmediato del bien. As, Roberto DROMI sostiene que adems del sujeto titular de la cosa pblica... estn legitimados para la tutela del dominio pblico los particulares, en general, y los colindantes, permisionarios y concesionarios en particular. Luego, en una suerte de caracterizacin de la situacin jurdica subjetiva afirma que los usuarios gozan de accin para tutelar el dominio pblico en defensa de los intereses supraindividuales, con lo cual la accin es una medida de proteccin directa del dominio pblico, porque se interpone slo en tutela de intereses supraindividuales (Derecho Administrativo; 6 ed. act., Bs. As., Ciudad Argentina, 1997, p. 611). Con el mismo sentido se tiende a ampliar la legitimacin del particular, simple ciudadano, para accionar judicialmente y reclamar la proteccin de los bienes estatales en los casos en que el Estado no cumpla adecuadamente con su deber de tutela. Ms en el caso de encontrarse afectados bienes del dominio pblico, situacin en la que no parece
admisible considerar que al ciudadano le asiste slo un simple inters en que su uso se desarrolle conforme a su finalidad (uso pblico) de modo que, entonces, la posibilidad de acceder al uso de los bienes pblicos debe ser considerada un verdadero derecho (USLENGHI, Alejandro J.: La proteccin del usuario de los bienes del dominio pblico, en AA.VV, Organizacin administrativa,, op. cit., p. 830). De este modo, la afirmacin conforme a la cual el derecho al uso general de los bienes del dominio pblico configura un mero inters simple para accionar luce im- propia si se lo considera equiparado al slo inters en el cumplimiento de ley, pues no cuaja con el hecho que en nuestro derecho positivo el uso del dominio pblico tiene una base normativa especfica desde 1879: el artculo 2341 del CdigoCivil. (conf. SALOMONI, Jorge L.; Uso del dominio pblico. Uso comn, permisos, concesiones. La prescripcin; en AA.VV. Organizacin Administrativa,, ob.cit., p. 942). 6.- Derechos de pertenencia colectiva o difusa, y legitimacin. A partir del reconocimiento definitivo de los llamados derechos de pertenencia colectiva o difusa en el art. 43 de la C.N., Mara Anglica GELLI (entre otros) sostiene que la dicotoma derecho subjetivo-inters legtimo es insuficiente como categora para reconocer la legitimacin activa (Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordada, 4 ed. ampl. y act., T. I, La Ley, Bs.As., 2009, p. 620). De consuno con esta posicin, en el especfico campo del derecho procesal administrativo se ha expresado que, al lado de la legitimacin normal u ordinaria (reconocida al afectado que acta en nombre y en defensa de un derecho subjetivo o inters legtimo propio), de los arts. 41, 42, 43, 86 y 120 de la C.N. surge una legitimacin anmala o extraordinaria conferida para obrar en nombre propio pero en defensa de intereses de otros o de todos. Esta legitimacin anmala atae a intereses que el ordenamiento jurdico quiere proteger de un modo especial, en tanto admite que puedan formular pretensiones procesales personas privadas o pblicas, u organismos estatales que, aunque acten en nombre propio, lo hagan en defensa de intereses de otros, o de intereses generales o atinentes al orden pblico o social. Es por ello que la defensa de estos derechos de incidencia colectiva o de inters comunitario es admisible no slo mediante la accin de amparo (va de excepcin, conf. L.S.: 180-030; 385-163 y 422-157) sino tambin en otro tipo de procesos, cuando ellos sean ms idneos (conf. JEANNERET DE PREZ CORTEZ, Mara, La legitimacin, en la obra colectiva Tratado de derecho procesal administrativo, T. I, cit., p. 547/549; a mayor abundamiento ver el estudio de
Andrea A. MEROI: Procesos colectivos. Recepcin y problemas, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2008, p. 68/74). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin (in re Halabi, Fallos 332:111, del 24-2- 2009) ha interpretado que el art. 43 de la C.N. reconoce dos categoras ms de derechos, al lado de los individuales: los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogneos. Y concluye que la falta de regulacin del ejercicio de las denominadas acciones de clases no obsta a que se facilite el acceso a la justicia porque la referida disposicin constitucional es claramente operativa y es obligacin de los jueces darle eficacia. El Mximo Tribunal sostuvo -en el fallo citado- que la naturaleza de esta tercera categora de derechos excede el inters de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte inters estatal para su proteccin, entendido como el de la sociedad en su conjunto. Motivo por el cual para la procedencia de acciones relativas a su proteccin slo se requiere verificar: a) la existencia de un hecho nico o complejo que causa una lesin a una pluralidad relevante de derechos individuales y, b) que la pretensin debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar. Luego de este importante caso judicial la doctrina especializada ha reforzado la lnea argumental conforme la cual el art. 43 de la C.N. ha implicado una revolucin en materia de legitimacin, con una fuerza expansiva que alcanza a todo tipo de proceso administrativo (conf. NAPOLI, Sergio: La legitimacin en el proceso administrativo, en la obra colectiva Derecho procesal administrativo, dir. por Guido Santiago TAWIL, Abeledo Perrot, Bs.As., 2011, p. 179). Javier URRUTIGOITY (en El derecho subjetivo y la legitimacin procesal administrativa, en Estudios de derecho administrativo, AA.VV., Depalma, Bs.As., 1995, p. 219 y ss; a cuyas opiniones adhiere Jos Luis CORREA: La habilitacin de la instancia en el proceso contencioso administrativo de la Provincia de Mendoza, en La habilitacin de instancia en el contencioso administrativo, dir. por Eduardo balos, Advocatus, Cdba., 2007, p. 496) examina que en el orden local la tradicional clasificacin (dualista, receptada en el art. 1 de la Ley 3918, que reconoce legitimacin slo a quien pretende la tutela de un derecho subjetivo o un inters legtimo) no parecera encontrar plena justificacin en nuestros das, habiendo sido abandonada por numerosos cdigos provinciales e, incluso, excedida por la propia Constitucin Nacional, la cual en sus arts. 41 y 43 ha ampliado
notablemente la legitimacin activa en los casos all previstos. En este sentido, no debe olvidarse que la Constitucin Provincial solamente exige que la accin procesal administrativa se dirija al reconocimiento de derechos gestionados por parte interesada; como as tambin que en palabras de G. BIDART CAMPOS- toda la doctrina y la praxis de la tutela judicial efectiva se desvanecen en su esfuerzo cuando procesalmente se estrangula la legitimacin (El acceso a la justicia, el proceso y la legitimacin en AA.VV., La legitimacin. En homenaje al profesor doctor Lino Enrique Palacio, Abeledo Perrot, Bs.As., 1996, p. 18). Todo este bagaje doctrinario y jurisprudencial inclina a los autores procesalistas a concluir que los derechos difusos no son algo enteramente distinto, sino una varia-cin, del derecho subjetivo y que, por tanto, no operan como un debilitamiento de los derechos individuales, sino para su fortalecimiento; slo que en esta etapa la solidaridad es el valor principal que se pondera, as como la libertad lo fue para los derechos fundamentales del Estado liberal y la igualdad para los derechos socioeconmicos y culturales (conf. GOZAINI, Osvaldo Alfredo: La legitimacin procesal para obrar en la defensa de los llamados intereses difusos, en Sup. Doctrina Judicial Procesal 2012 (agosto), La Ley, p. 7; y en DCCyE 2012 (agosto), p. 119). 7.- El derecho urbanstico actual, su relacin con el derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano sostenible, y legitimacin. Existe una fuerte y sostenida corriente tanto doctrinaria como jurisprudencial y legislativa que viene sealando las ntimas vinculaciones que existen entre las leyes de ordenamiento territorial y las regulaciones sobre el planeamiento urbano, con el derecho reconocido por el art. 41 de la C.N. a todos los habitantes a un ambiente sano, equilibrado, y apto para el desarrollo humano sostenible. En efecto, ha tenido cierto impacto en el mbito del derecho ambiental vernculo las opiniones de la profesora francesa Jaqueline MORAND DEVILLER, para quien el ambiente no se limita a la proteccin de la naturaleza ni el derecho del urbanismo est restringido al espacio urbano. El ambiente es un todo (urbano y natural) y no se gestiona de manera fraccionada afirma la citada autora- del mismo modo que el derecho del urbanismo no se aplica slo a las ciudades (Los grandes principios del derecho del ambiente y del derecho del urbanismo, public. en RDA, n 14, Lexis-Nexis, 2002, p. 483, traduccin de Ada Kemelmajer de Carlucci).
En el orden nacional autores como Juan Rodrigo WALSH destacan el cambio de perspectiva a la que induce la reforma constitucional de 1994. As, el art. 41 de la C.N. constituye un nuevo fundamento para la instrumentacin de una concepcin integradora de la regulacin en materia de uso del suelo y ordenamiento del territorio, tanto en lo urbano como en lo rural, entendido como una herramienta clave para el desarrollo sustentable (El ordenamiento territorial como presupuesto mnimo de proteccin ambiental, en LL 2005-D, p. 1085). En el mismo sentido Adriana TALLER adhiere la opinin conforme la cual el medio ambiente o entorno protegido por la Constitucin Nacional comprende tanto al ambiente natural como al ambiente inducido o cultivado (Urbanismo y medio ambiente, public. en Rev. de derecho pblico: derecho ambiental III; Rubinzal Culzoni, 2010, n 1, p. 93). Asimismo, Juan ERBIN sostiene que el ambiente urbano forma parte del bien jurdicamente tutelado por el derecho a un ambiente sano referido por nuestra Constitucin Nacional en el art. 41 (Tutela del medio ambiente urbano, diseo y urbanizacin sin planificacin. El rol del Estado en la preservacin del ambiente y la creacin del patrimonio histrico cultural de las urbes, en La Ley, Supl. Act. del 8-2-2011, p. 1). Esto conduce a afirmar que los habitantes tienen derecho a un urbanismo saludable y sostenible. Lo cual implica que el conjunto normativo que dicten las autoridades pblicas en materia de planificacin y ordenamiento territorial, al igual que en materia de edificacin, debe respetar tanto los lmites al poder de polica (razonabilidad, igualdad, legalidad, proporcionalidad), como tambin, de manera uniforme, las especficas exigencias de la legislacin nacional y provincial en materia ambiental. Todas estas elaboraciones son contestes con el contenido de la Ley Provincial 8051 de ordenamiento territorial, especialmente con las definiciones expresadas en el Anexo 1 y los criterios formulados en el Anexo 2. La conformacin de este urbanismo ambientalizado conforme las ilustradoras expresiones de MORAND DEVILLER- traduce el paso del derecho de la ciudad a un derecho a la ciudad, este ltimo configurado por el deber de las colectividades (o autoridades) pblicas de asegurar al conjunto de los habitantes de las ciudades las condiciones de vida y de hbitat que favorezcan la cohesin social y permitan la lucha contra la segregacin y la exclusin. El cambio de visin al que conduce la vigencia del art. 41 de la C.N. se refleja tambin en el protagonismo que le cabe a la Justicia en la revisin de las decisiones administrativas en materia de uso del suelo, incluyendo el control de razonabilidad de las
decisiones del poder administrador, particularmente en aquellos casos donde pueden ser afectados los derechos de incidencia colectiva, tal como el derecho a gozar de un ambiente sano (conf. WALSH, Juan Rodrigo: El ordenamiento territorial, cit., con referencia a los precedentes judiciales Rusconi, Oscar c. Municipalidad de La Plata, S.C.J.B.A., 4-7-95, ED 164, p. 501; y Dodero, Marta c. Ciudad de Buenos Aires, Jgdo. Cont. Adm. n 1 de la CABA, 13-7-01, LL 2001-F, p. 914). En la misma lnea, el citado trabajo de J. ERBIN concluye afirmando que la tutela del ambiente urbano debe alcanzar el control sobre el desarrollo inmobiliario de modo tal que no se afecten ni por accin ni por omisin de las autoridades pblicas- las lneas arquitectnicas de los distintos barrios, ciudades y/o localidades. 8.- Necesidad de existencia de caso. Suele confundirse causa judicial con legitimacin. La primera constituye uno de los presupuestos habilitantes de la jurisdiccin de los magistrados, en cambio, la segunda nocin es un presupuesto relativo a las partes y a la pretensin (o, a la parte y lo pretendido, conf. HUTCHINSON, Toms: Derecho procesal, cit., p. 212 y 219, con cita de Jess GONZLEZ PREZ: Las partes en el proceso administrativo, Separata de la Real Academia de Ciencias Morales y Polticas, ao XLIX, n 74, Madrid, 1997, p. 24 y ss.). Tiene dicho la Corte Federal que la necesidad de que exista una controversia surge de los arts. 116 y 117 de la C.N.; la vida del proceso depende de la existencia de un caso o causa la que, a su vez, presupone la de parte, esto es, la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolucin adoptada al cabo del proceso (Fallos 322:528, 324:2388, 326:3007 y 331:1364). As entonces, por ms amplitud que se asigne a la nocin de legitimacin en el proceso administrativo, siempre ser condicin de procedencia de la accin -y de la pretensin contenida en ella-, que el conflicto que le sirve de causa no sea meramente abstracto, retrico ni declamado, pues por principio los tribunales no pueden dar opiniones o consejos (L.S.: 294-56). En otras palabras: el resultado final del proceso debe reportar una modificacin en la situacin conflictiva anterior al juicio, la cual tanto puede ser de utilidad o beneficio para las partes, como un perjuicio. De lo contrario, no corresponde a esta Corte emitir resolucin jurisdiccional alguna, so pena de terminar por admitir va pretoriana y oficiosa una suerte de accin popular que no existe en el proceso administrativo de nuestro pas.
9.- Primera conclusin. Haciendo aplicacin al presente caso de las reglas y pautas expuestas precedentemente, entiendo que el derecho al uso general de los bienes dominiales no escapa a la calificacin de un derecho de incidencia colectiva referente a intereses individuales homogneos conforme la terminologa utilizada en el citado fallo Halabi. Por tal motivo, cabe reconocer legitimacin al actor para defender su alegado derecho al uso pblico de las calles, veredas, ochavas y dems espacios libres del CUP ya sea en mrito a su calidad de vecino del Barrio Fuchs colindante con el complejo cerrado, o por el carcter de ciudadano habitante del Departamento de Godoy Cruz y por ende usuario de los bienes dominiales de jurisdiccin municipal (conf. art. 11, LOM) o, tambin, porque en la regulacin del uso de las vas pblicas se halla comprometido el derecho a un ambiente urbano sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano sustentable, cuya tutela le cabe a todo habitante de la ciudad. La existencia de legitimacin activa se verifica, adems, en que la pretensin esgrimida no va dirigida a la obtencin de un beneficio individual o con efectos hacia la sola persona del actor, ni tampoco se procuran anular todos los actos relativos al loteo y urbanizacin del CUP, ni que se revierta la situacin dominial del inmueble adonde asienta el barrio; sino, concretamente, la accin slo ataca de nulidad parcial al decreto 2396/2005 (y su ordenanza ratificatoria) en tanto cierra al uso general la calle Lago Argentino en la parte que atraviesa al CUP, lo cual sera contrario al destino que habitual y generalmente se da a las superficies donadas a los municipios (u otros organismos que correspondan) por efecto de la ley provincial de loteo o fraccionamiento de terrenos urbanos y suburbanos. Lo anterior demuestra la existencia de causa judicial suficiente como as tambin que existe un nexo lgico-jurdico entre la especfica situacin jurdica del actor y lo pretendido u objeto litigioso del proceso, todo lo cual me conduce a propugnar el rechazo de las defensas de falta de accin y/o de legitimacin sustancial activa propuestas por la demandada y la APROCUP. 10.- Sobre la legitimidad del ejercicio de la jurisdiccin sobre los bienes pblicos del complejo. La solucin anterior conduce al examen o control de sumisin del acto administrativo impugnado a la legalidad objetiva relativa al ordenamiento territorial.
El art. 69 de la Ley 8051 prev (en las disposiciones transitorias) la vigencia de la Ley 4341 de Loteos y fraccionamiento hasta tanto se aprueben los Planes de Ordenamiento Territorial. En un meduloso trabajo, las profesoras Martha LINARES de URRUTIGOITY e Irene PUJOL de ZIZZIAS (Barrios privados y otros conjuntos inmobiliarios en Mendoza Son tiles las soluciones de Buenos Aires en Mendoza?, public. en LL Gran Cuyo 2008, mayo, p. 313; y junio, p. 422) recuerdan que en Mendoza mediante los Decretos provinciales 3300/79 y 4903/84 se ha prohibido de manera indirecta la utilizacin del sistema de la Ley 13.512 (de Propiedad Horizontal) para los barrios privados y afines con el imperativo de no sustraer la aplicacin de la mencionada Ley (de Loteos y fraccionamientos) a los terrenos de considerables dimensiones. Ante ello analizan que en la prctica tales urbanizaciones especiales o con-juntos inmobiliarios se han desarrollado principalmente bajo tres formas: a) dominio sobre lotes y calles de dominio pblico, b) dominio sobre lotes y accesos en condominio de indivisin forzosa y, c) fraccionamientos rurales, donde sobre los accesos los adquirentes slo tienen una servidumbre de paso o condominio de indivisin forzosa; modalidades todas stas que no siempre se dan puras sino que aparecen superpuestas con otros derechos personales (contratos de prestacin de servicios, personas jurdicas, etc.) o servidumbres negativas para otorgar oponibilidad erga omnes a los reglamentos. La Ley 4341 no contempla especialmente los barrios cerrados o privados y su art. 6 exige que por todo loteo debern donarse a la Municipalidad u organismo correspondiente las superficies destinadas a calles, ensanches, avenidas, caminos para peatones, ochavas y espacios libres establecidos en el art. 26 de la misma ley. Este ltimo dispositivo exige para todo loteo que exceda los 20.000 m2, que cuente con una extensin pasible de ser destinada a equipamiento escolar, asistencial, de seguridad, recreativo u otros destinos que fueren necesarios. Ante ello, concluyen las citadas autoras, muchos de los actuales barrios priva-dos desarrollados en Mendoza no son tales, estrictamente hablando, ya que para cumplir con la mencionada ley de loteos han donado sus calles a las Municipalidades y por lo tanto sus vas de acceso y circulacin son pblicas. En estos supuestos los complejos han celebrado convenios con las diferentes municipalidades por los cuales se autoriza el cerramiento del permetro y se conceden usos restringidos de tales calles pblicas. Tal es el caso, en Godoy Cruz, del Barrio Palmares en el cual se habla de acceso y trnsito restringido.
Esta solucin (cerramiento en el cual quedan dentro del rea encerrada calles pblicas sometidas al dominio pblico municipal) ha sido cuestionada por las citadas especialistas en derechos reales, desde una perspectiva de resguardo de la integridad de la propiedad privada, por entender que el otorgamiento de estos derechos a usos restringidos no reporta mayor seguridad jurdica a los adquirentes ya que son permisos administrativos y, por ello, de carcter precario; rigiendo plenamente a su respecto las normas administrativas sobre concesiones de uso de los bienes del dominio pblico del Estado, las cuales admiten la revocacin de tales derechos con la sola salvedad de la indemnizacin de los daos y perjuicios, que deberan merituarse en sede judicial. Por su parte Adriana N. ABELLA y Marina MARIANI DE VIDAL postulan que al convenir la Municipalidad con los particulares el cerramiento del permetro, esto implicar que se sustraen del uso pblico las calles que quedaron dentro del permetro. Con lo cual, segn entienden, se habr producido su desafectacin, pasando esas vas de circulacin internas a formar parte del dominio privado municipal lo que conlleva a un cambio de su situacin jurdica y, con ello, a la posibilidad de su enajenacin a los propietarios del barrio cerrado, solucin que sera definitiva y la ms conveniente para la seguridad jurdica del complejo (ver: Clubes de campo y barrios cerrados. Cerramiento y vas de circulacin internas, en LL 2005-E, p. 1082). 11.- Como ya sealamos, la doctrina clsica ensea que los usos de que son susceptibles las cosas del dominio pblico se dividen en dos grandes grupos: comunes y especiales o privativos, los que difieren entre s no slo por la ndole del aprovechamiento, sino tambin por el contenido jurdico y naturaleza del derecho de los usuarios (MARIENHOFF, Miguel S.; Tratado, ob.cit., p.351). Ambos pueden ser gratuitos u onerosos. El uso comn es el que corresponde a la generalidad de los habitantes, en tanto que el uso especial siempre excepcional- es privativo, exclusivo y diferencial a favor de personas determinadas quienes adquieren tal derecho con causa en alguno de los negocios jurdicos pblicos que autoriza el ordenamiento administrativo: el permiso o la concesin. En general, estos negocios jurdicos pblicos se distinguen por la estructura unilateral del primero (acto administrativo) y bilateral o contractual del segundo. Esta Sala tiene dicho (L.S.: 335-178) que las diferencias entre concesin de uso del dominio pblico y permiso de uso no dependen del hecho que el acto que lo otorga mencione o no un plazo o trmino de duracin, sino de la verdadera sustancia del acto, de
su contenido, que resultar de otros elementos a considerar, entre ellos, la importancia social-econmica de la actividad prestada por el concesionario. Ambos (concesin y permiso) pueden ser revocados, con adecuada motivacin, sin perjuicio de que la revocacin de la concesin, puede dar lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios, especialmente si se trata de una concesin strictu sensu, o sea, con un canon como contraprestacin. Ms ac en el tiempo tambin, ha reconocido que tampoco la revocacin del permiso constituye puramente una cuestin de mrito, oportunidad o conveniencia, eximida del control de legitimidad. As, se ha dicho que el derecho al uso especial del dominio pblico que nace del permiso no es libremente revocable, sino que tal potestad est sujeta a lmites. El art. 101 inc. a) de la Ley 3909 establece que en los casos a que se refiere el inc. b) del art. 97 la revocacin debe ser fundada y otorgar un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocacin. Ello as pues el otorgamiento del permiso requiere una evaluacin de correlacin entre el inters pblico y la finalidad para la cual es permitido el uso especial sobre una porcin del dominio pblico de modo que, correlativamente, su revocacin exige que haya desaparecido o variado objetivamente la conveniencia que dio lugar al nacimiento del permiso en funcin de los mismos intereses generales o fin pblico que inicialmente lo justificaron. (L.S. 432-116; 432-147, 441-81). Esta solucin ya vena siendo pregonada por la doctrina (ver: GRECCO, Carlos M.; El ocaso de la dogmtica tradicional del dominio pblico, en AA.VV. Organizacin Administrativa,, ob.cit., p. 827; como as tambin La precariedad en los permisos, autorizaciones, licencias y concesiones. Aplicacin en los actos y contratos administrativos en el orden nacional, provincial y municipal, Depalma, Bs.As., 1992, p. 130/131). 12.- Conforme lo arriba expuesto es claro que si bien la regla general del art. 11 de la LOM es que las calles, veredas, calzadas, puentes, plazas, y dems paseos pblicos son de uso pblico o general, en correlacin con lo normado en el art. 2341 del Cdigo Civil, ello por s no obsta a que la Comuna constituya derechos de usos especiales o exclusivos sobre una parte determinada de tales bienes del dominio pblico municipal. Por ejemplo, el art. 79, inc. 9, de la LOM establece que corresponde al H. Concejo conceder el uso de los espacios libres y calzadas para la venta de diarios y revistas y pequeos artculos de consumo que no afecten al aseo de aquellos" (texto s/ Ley 5019).
Estas posibilidades en modo alguno alteran el fin pblico de tal propiedad estatal, ni el carcter de inalienabilidad propio del rgimen jurdico especial al que est sometida. Como se vio ms arriba, este tipo de negocios pblicos o administrativos no implica en estricto sentido una privatizacin de lo pblico. Lo cual, justamente, ha motivado la crtica por parte de quienes abogan por la mxima proteccin a los derechos patrimoniales imbricados en las urbanizaciones o barrios cerrados (porque estiman sera mejor sujetarlos totalmente al rgimen de la propiedad privada regulada en el Cdigo Civil y sus leyes complementarias). 13.- Esta Sala ha reiterado su adhesin a la doctrina de la Corte Federal conforme a la cual en materia de contratos pblicos -as como en los dems mbitos en que desarrolla su actividad- la Administracin se halla sujeta al principio de legalidad, cuya virtualidad es la de desplazar la plena vigencia de la autonoma de la voluntad, en la medida en que somete la celebracin del contrato a las formalidades preestablecidas para cada caso, y el objeto del acuerdo a contenidos impuestos normativamente, sobre los cuales las personas pblicas no se hallan habilitadas para disponer sin expresa autorizacin. Luego, no slo la validez y eficacia, sino tambin la prueba de la existencia de un contrato administrativo, se hallan ntimamente vinculadas a la forma en que dicho contrato queda perfeccionado. De modo tal, entonces, que cuando la legislacin aplicable determina una forma especfica para la conclusin del contrato, dicha forma debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de su existencia (causa Servin Seguridad S.A., sentencia del 10-6-2013, registrada en L.S.: 454-77), 14.- Segunda conclusin. Desde la ptica reseada en el punto anterior podra cuestionarse si el uso privativo que surge de los derechos de acceso y trnsito restringido, otorgados por el municipio demandado a los propietarios del CUP y a la APROCUP, tienen su fuente en un verdadero y formal contrato de concesin de uso especial del dominio pblico, como se sostiene en la contestacin -y a lo cual adhiri la litisconsorte-, o si se trata de un permiso. En el caso es evidente que el conjunto de actos ha constituido cuanto menos un permiso de uso, que tambin impone cargas a los permisionarios. Ahora bien, el otorgamiento de este tipo de permisos no estaba sujeto a taxativas limitaciones legales de orden sustancial y/o procedimental, sino a partir de la vigencia de la ley de ordenamiento territorial (en mayo de 2009), sobre todo en cuanto este ltimo texto incorpora como principio fundamental a la participacin social en todas las etapas
del ordenamiento territorial (conf. art. 42). De modo entonces que esos pasos no era exigibles al momento del otorgamiento. Por otra parte, tales permisos no aparecen como infundados, ni manifiestamente arbitrarios las razones de inters pblico que en su oportunidad motivaron el otorgamiento de los derechos de uso especial a favor de los propietarios del CUP y la APROCUP. Todo lo cual obsta en abstracto- a su tacha de ilegitimidad. Las decisiones municipales involucradas de ningn modo aparecen como incausadas si se atiende al notable desarrollo urbanstico y comercial que registra la zona del emprendimiento. Pero no es competencia de este Tribunal apreciar el acierto o no de las medidas desde este punto de vista. Por lo dems, en concreto, ninguna de las pruebas arrimadas al proceso induce a concluir que la situacin de los vecinos del Barrio Fuchs se haya agravado por el barrio cerrado, fundamentalmente porque su situacin urbana no se ha visto modificada frente a la que exista con anterioridad, en lo que hace a las relaciones, usos y conexiones hacia las principales arterias viales de la zona: el Corredor del Oeste, la calle Tiburcio Benegas, la calle Joaqun V. Gonzlez, y la Avda. San Martn Sur. Esta aclaracin final se impone porque frente al accionar legtimo del municipio podra haberse acreditado algn perjuicio indemnizable, los que no han sido objeto del presente reclamo. 15.- As entonces, a modo de conclusin final, y si mis distinguidos colegas de Sala comparten los argumentos supra expuestos, propicio que se desestime la demanda. ASI VOTO. Sobre la misma cuestin el Dr. NANCLARES adhiere por sus fundamentos al voto que antecede. SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestin anterior.- ASI VOTO.
Sobre la misma cuestin el Dr. NANCLARES adhiere por sus fundamentos al voto que antecede. SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR. AEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO: Atento como han sido resueltas las cuestiones anteriores, dado la existencia de vencimientos recprocos; a lo cual cabe adicionar que se trata de una cuestin que no registraba antecedentes judiciales ni doctrinales al momento de trabarse la litis, se estima que las partes tuvieron razones fundadas para litigar, por lo que segn entiendo- las costas deben ser impuestas en el orden causado (conf. L.S.:407-067; art. 36 del C.P.C. y art. 76 del C.P.A.). Al slo efecto regulatorio, dado que el reclamo no tiene un sustento econmico directo, resultan aplicables al caso las pautas contenidas en el art. 10 de la Ley Arancelaria, encontrndose autorizado el Tribunal a ejercer esa facultad dentro de un amplio margen de discrecionalidad (LA 134-419). Entre tales pautas se valora que la cuestin no contaba con precedentes judicia-les, que exceda el inters particular de las partes; asimismo se aprecia la efectiva labor realizada por los profesionales intervinientes, la prueba rendida y la efectiva duracin del proceso. Por todo ello se estima justo y equitativo fijar en $18.000 el honorario por el patrocinio de la parte actora.- AS VOTO. Sobre la misma cuestin el Dr. NANCLARES adhiere por sus fundamentos al voto que antecede. Con lo que termin el acto, procedindose a dictar la sentencia que a continua-cin se inserta: S E N T E N C I A: Mendoza, 14 de marzo de 2014. Y VISTOS: Por el mrito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, R E S U E L V E:
1) Desestimar la accin procesal administrativa en anlisis interpuesta a fs. 51/53 por Ral Alberto Leyes. 2) Costas en el orden causado (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.). 3) Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: a la Dra. Clau-dia Viviana ZALDA, en la suma de Pesos DOCE MIL SEISCIENTOS ($12.600); y al Dr. Ernesto N. BUSTELO, en la suma de Pesos SEIS MIL ($6.000), conforme arts. 3, 10 y concs.de la ley arancelaria. 4) Remitir las actuaciones administrativas a origen. 5) Dse intervencin a la Caja Forense y Direccin General de Rentas, a los efectos previsionales y fiscales pertinentes. Notifquese. Ofciese.
DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE DR. JORGE H. NANCLARES CONSTANCIA: Que la presente resolucin no es suscripta por el Dr. Omar PALERMO, por encontrarse en uso de licencia (art. 88 ap. III del C.P.C.). Secretara, 14 de MARZO de 2.014.-