UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS AREA DERECHO PENAL BOGOTA, D.C. 2004
ANALISIS DEL DELITO DE DESAPARICIN FORZADA
MARIA ALEJANDRA BRIJALBO ACOSTA
CATALINA MARIA LONDOO PEA
TESIS DE GRADO
DIRECTOR DR. NILSON PINILLA PINILLA
UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS AREA DERECHO PENAL BOGOTA, D.C. 2004
NOTA DE ADVERTENCIA: Artculo 23 de la Resolucin No 13 de julio de 1946.
La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velar por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral catlica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona laguna, antes bien se vea en ellas anhelo de buscar la verdad y la justicia.
TABLA DE CONTENIDO
Pg.
PRIMERA PARTE ...................................................................................................7 CAPTULO I.............................................................................................................7 1. ANTECEDENTES DE LA DESAPARICIN FORZADA .....................................7 1.1 LA DESAPARICIN FORZADA EN AMRICA LATINA...................................8 Chile.........................................................................................................................8 Argentina. ................................................................................................................9 CAPTULO II..........................................................................................................11 2. CONCEPTO DE DESAPARICIN FORZADA .................................................11 2.1 DEFINICIONES CONSAGRADAS EN INSTRUMENTOS INTERNACIONALES.............................................................................................12 2.1.1 Declaracin sobre la Proteccin de todas las personas contra las Desapariciones Forzadas. .....................................................................................12 2.1.2 Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas ......14 2.1.4 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. ...................................15 2.1.5 Estatuto de la Corte Penal Internacional......................................................17 2.2 CARACTERSTICAS Y DEFINICIONES ELABORADAS POR LA DOCTRINA20 2.3 Concepto de desaparicin forzada dado por Amnista Internacional..............21 CAPTULO III.........................................................................................................23 3. LA DESAPARICIN FORZADA, UN CRIMEN DE LESA HUMANIDAD..........23 CAPTULO IV ........................................................................................................29 ANLISIS DEL DELITO.........................................................................................29 4. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL TIPO..................................................29 4.1 Tipo Subjetivo.................................................................................................29 4.2 Tipo objetivo ...................................................................................................30 4.3 Sujeto activo de la conducta:..........................................................................32 4.4 Sujeto pasivo de la conducta..........................................................................33 4.5 Bien jurdico tutelado......................................................................................33 CAPTULO V .........................................................................................................36 5. LA DESAPARICIN FORZADA EN COLOMBIA .............................................36 5.1 CASOS DE TRASCENDENCIA INTERNACIONAL; DETERMINACIN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COLOMBIANO............................................41 CAPTULO VI ........................................................................................................47 6. CRIMINALIZACIN DE LA DESAPARICIN FORZADA EN EL DERECHO COLOMBIANO ......................................................................................................47 CAPTULO VII .......................................................................................................54 7. LA DESAPARICIN FORZADA COMO UN DELITO COMETIDO POR PARTICULARES ...................................................................................................54 7.1 CRTICAS A LA DEFINICIN ELABORADA POR EL LEGISLADOR...........60 CAPTULO VIII ......................................................................................................64 8. CONSECUENCIAS J URDICAS QUE TRAER LA CONSAGRACIN LEGAL DE LA DESAPARICIN FORZADA COMO DELITO IMPUTABLE A PARTICULARES ...................................................................................................64 8.1 La conducta tpica ejecutada por particulares no podra constituir un crimen de lesa humanidad: ...............................................................................................64 8.2 Podra imputarse responsabilidad internacional al Estado colombiano, a pesar de que la conducta sea cometida por particulares................................................67 8.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.......................................68 8.4 Convencin Americana de Derechos Humanos: ...........................................69 SEGUNDA PARTE ................................................................................................73 ANLISIS DEL DELITO DE DESAPARICIN FORZADA EN OTROS PASES Y COMPARACIN CON EL DERECHO COLOMBIANO.........................................73 CAPITULO I...........................................................................................................73 1. CONTEXTO GENERAL DE AMRICA LATINA, FRENTE AL DELITO DE DESAPARICIN FORZADA..................................................................................73 CAPITULO II..........................................................................................................77 2. CHILE ...............................................................................................................77 2.1 Contexto Histrico...........................................................................................77 2.1.1 Objetivos de la desaparicin forzada en Chile.............................................79 2.1.2 Medidas tomadas por los gobiernos, tendientes a la investigacin y enjuiciamiento........................................................................................................79 2.1.3 Sujetos pasivos de la conducta: ..................................................................89 2.1.3.1 Vctimas segn el sexo. ............................................................................90 2.1.3.2 Vctimas segn la edad............................................................................90 2.1.3.3 Victimas segn la profesin . ....................................................................91 2.2 Normatividad Interna, relativa a la desaparicin forzada................................94 2.2.1 Disposiciones constitucionales. ...................................................................94 2.2.2 Disposiciones legales. .................................................................................95 CAPTULO III.......................................................................................................100 3. GUATEMALA..................................................................................................100 Contexto histrico................................................................................................100 3.1.1 Objetivos de la desaparicin forzada Guatemala......................................104 3.1.2 Medidas tomadas por los gobiernos tendientes a esclarecer los hechos..106 3.1.3 Sujetos pasivos de la conducta: ................................................................110 3.1.4 Sujetos activos de la conducta. .................................................................112 3.2 Normatividad Interna, relativa a la desaparicin forzada..............................115 3.2.1 Disposiciones constitucionales. .................................................................115 3.2.2 Disposiciones legales. ...............................................................................116 CAPITULO IV ......................................................................................................122 4. ARGENTINA...................................................................................................122 4.1 Contexto Histrico.........................................................................................122 4.1.1 Objetivos de la desaparicin forzada.........................................................124 4.1.2 Medidas tomadas por los gobiernos para la investigacin y juzgamiento..125 4.1.2.1 Ley 22.068. ............................................................................................125 4.1.2.2 Ley del Olvido.......................................................................................127 4.1.2.3 Ley 22.924. .............................................................................................128 4.1.2.4 Ley 23.492. .............................................................................................129 4.1.2.5 Ley 23.521..............................................................................................132 4.2 Cifras de personas desaparecidas................................................................133 4.3 Sujeto activo de la conducta. ........................................................................134 4.4. Normatividad interna....................................................................................135 4.4.1 Disposiciones constitucionales. .................................................................135 4.4.2 Disposiciones legales. ...............................................................................136 4.5 ARGENTINA: INVESTIGACIONES RECIENTES.........................................138 CAPTULO V .......................................................................................................150 5. EL SALVADOR...............................................................................................150 5.1 Contexto histrico. ...................................................................................150 Objetivos de la desaparicin forzada...................................................................155 5.1.2 Medidas tomadas por los gobiernos para la investigacin y juzgamiento..155 5.2 Cifras de personas desaparecidas ...............................................................161 5.3 Sujeto Activo de la conducta.........................................................................162 5.3.1 Primera Etapa............................................................................................163 5.3.2 Segunda Etapa. .........................................................................................163 5.3.3 Tercera Etapa. ...........................................................................................164 5.4 Normatividad interna.....................................................................................165 5.4.1 Disposiciones constitucionales. .................................................................165 5.4.2 Disposiciones legales. ...............................................................................167 CONCLUSIONES ................................................................................................170 ANEXOS..............................................................................................................176 1. CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIN FORZADA DE PERSONAS.........................................................................................................176 2. FIRMAS Y RATIFICACIONES DE LA CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIN FORZADA DE PERSONAS: ......................................188 3. DECLARACION SOBRE LA PROTECCION DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS DESAPARICIONES FORZADAS.................................................190 ABREVIATURAS .................................................................................................205 BIBLIOGRAFA....................................................................................................206
PRIMERA PARTE
CAPTULO I
1. ANTECEDENTES DE LA DESAPARICIN FORZADA
La desaparicin forzada surgi como una prctica generalizada de los Estados totalitarios, con el fin de eliminar a disidentes polticos, cuyos antecedentes se remontan a tcnicas de represin empleadas por Luis XVI, Napolen Bonaparte, Stalin y Hitler 1 .
Este crimen afecta derechos como la dignidad humana, el derecho a vivir en paz, el derecho a un debido proceso, la libertad, etc, y a su vez pone en peligro el derecho a la vida, a la salud y a no ser sometido a tortura u otros tratos crueles, degradantes o inhumanos. 2
A pesar de que la prctica de este delito se dio en mayor medida en Amrica Latina, como fruto de las dictaduras militares del siglo XX 3 , hay que reconocer que con anterioridad, se cometi en otras latitudes; fue uno de los crmenes de lesa
1 MADRID MALO-GARIZABAL, Mario. Tres crmenes contra la humanidad. Escuela Superior de administracin Pblica. Bogot, D.C 1989.
2 DEFENSORA DEL PUEBLO. Cartilla informativa sobre Desaparicin Forzada. Bogot D.C 2000. 3 GOMEZ LOPEZ, J ess Orlando. Crmenes de Lesa Humanidad. Editortial Gustavo Ibaez. Bogot D.C, 1998. humanidad imputables al rgimen Nacional Socialista durante la segunda guerra mundial. Tambin fue una prctica generalizada en la ex - Unin Sovitica, Afganistn, China, etc. 4
1.1 LA DESAPARICIN FORZADA EN AMRICA LATINA
La conducta penal en mencin se ha presentado en una gran cantidad de pases latinoamericanos. Sin embargo, Argentina y Chile se destacan; esta prctica ha estado ligada a pugnas polticas, golpes de Estado y dictaduras militares totalitarias y represivas.
Chile.
La prctica generalizada de este delito, as como de otros crmenes de lesa humanidad se inicio en 1973, despus del golpe de estado y muerte de Salvador Allende; durante el gobierno de Augusto Pinochet, las operaciones estuvieron a cargo de una organizacin llamada DINA (Direccin de Inteligencia Nacional), creada en 1974 5 .
Esta organizacin tena facultades para detener a personas implicadas en delitos contra el Estado, en concurso con otras conductas punibles como el homicidio. La
4 GMEZ LPEZ, J ess Orlando. Crmenes de Lesa Humanidad, Pg. 252. Editorial Gustavo Ibez. Bogot D.C, 1998. 5 THEISSEN MOLINA. Ana Lucrecia. La desaparicin Forzada de Personas en Amrica Latina. www.derechos.org/Koaga/uii/molina.html. detencin tena un plazo de cinco das, que se prolongaba a veinte y de muchas de las personas retenidas, no se volvi a tener noticia.
Los sujetos pasivos de la conducta fueron determinndose a travs del tiempo, pues la DINA empez a seleccionar a los miembros del Partido Comunista Chileno como objetivo principal. Las vctimas eran llevadas en carros de naturaleza oficial a prisiones secretas. Esta situacin se prolong hasta 1990.
Argentina.
La prctica vena realizndose en Argentina desde antes de la dcada de 1970, pero hacia 1973 vino a refinarse con la conformacin de los escuadrones de la muerte 6 .
En 1976, J orge Rafael Videla toma el poder. El objetivo de su gobierno era reprimir a la subversin o a sus simpatizantes y para ello crea un sistema de operativos y lugares de detencin clandestinos. Las fuerzas encargadas de las operaciones de retencin operaban al margen del sistema legal, de manera paralela a los rganos oficiales y estaban autorizadas por el gobierno.
6 Ibdem. En estos lugares clandestinos de detencin, se someta a los retenidos a interrogatorios y torturas con el fin de obtener informacin. Las operaciones se realizaban en la noche y muchas de estas personas murieron.
Por todos estos hechos se adelantaron investigaciones penales contra altos funcionarios del ejercito, que culminaron con la condena de nueve militares en 1985 y algunos oficiales en 1986 7 .
7 GMEZ LPEZ, J ess Orlando. Crmenes de Lesa Humanidad, Pgs. 257, 258. Editorial Augusto Ibez. Bogot D.C, 1998. CAPTULO II
2. CONCEPTO DE DESAPARICIN FORZADA
La desaparicin forzada de personas ha sido considerada a lo largo de la historia como un crimen de Estado, una prctica del gobierno o de agentes de ste, con el objetivo de deshacerse de opositores polticos, eliminar evidencias de asesinatos y luego negar cualquier informacin sobre el paradero de los desaparecidos.
La persona desparecida es privada legal o ilegalmente de su libertad y se desconoce su paradero, bien porque se niega la desaparicin por parte de los autores del hecho 8 o porque no se informa a los interesados del lugar en el que el sujeto se encuentra 9 .
La Defensora del Pueblo, en su informe anual al Congreso, para el periodo de 1995, afirm que la desaparicin forzada es aquella prctica ejecutada por agentes del Estado o por particulares con apoyo o permiso de alguno de estos
8 Cabe aclarar que la Corte Constitucional colombiana, en sentencia C-317 de 2002, seal que el delito de desaparicin forzada se configura cuando el sujeto pasivo es ocultado y se niega la captura o informacin de su paradero, pero eso no significa que para que el tipo penal se perfeccione el sujeto activo tenga que ser requerido, pues bastar la falta de informacin o la negativa a reconocer la privacin.
9 GOMEZ LOPEZ, J ess Orlando. Crmenes de Lesa Humanidad. Editorial Gustavo Ibez. Bogota D.C, 1998. funcionarios contra personas que, supuestamente, por sus posturas polticas e ideolgicas son peligrosas para la seguridad estatal. 10
La institucin en mencin, afirma que se configura el delito estudiado cuando el sujeto es privado de la libertad por agentes del Estado y luego es sometido a ocultamiento; ste se configura cuando los responsables omiten dar informes sobre el paradero de su victima o se niegan a reconocer la captura, lo que implicara sustraer a la persona del amparo de la ley 11 .
2.1 DEFINICIONES CONSAGRADAS EN INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Existen varios instrumentos internacionales que consagran la proteccin de las personas contra la prctica de la desaparicin forzada. Algunos tienen el carcter de tratados, otros son declaraciones.
2.1.1 Declaracin sobre la Proteccin de todas las personas contra las Desapariciones Forzadas. 12
De acuerdo con este instrumento internacional, la conducta analizada se produce cuando se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas o que estas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes
10 DEFENSORA DEL PUEBLO, Informe Anual, Bogot, 1995.
11 Cuarto Informe del Defensor del Pueblo al Congreso de Colombia. 1997 12 ONU, Resolucin 47/133. 18 de Diciembre de 1992. gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por particulares que actan en nombre del gobierno o con su apoyo directo, indirecto, su autorizacin o su asentimiento y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de estas personas o a reconocer que estn privadas de la libertad, sustrayndolas as de la proteccin de la ley. (Cft.)
Esta declaracin es muy importante, ya que es fruto del consenso internacional, al ser elaborada al interior de la ONU y constituye un antecedente de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas. Sin embargo, no es un tratado pblico y ello le resta importancia, ya que su valor es poltico y moral pero no se puede exigir su cumplimento al no tener los mismos efectos vinculantes. De la declaracin, puede concluirse que la desaparicin forzada se produce cuando se dan de manera sucesiva tres hechos 13 :
1. La privacin de la libertad de una persona por agentes del gobierno o particulares apoyados por ste. 2. La negativa a revelar la suerte o el paradero de la persona retenida o a reconocer la privacin de la libertad, con lo que se configurara el ocultamiento. 3. La sustraccin de la vctima del amparo legal.
13 CORDOVA TRIVIO, J aime. Derecho Penal Internacional, Pg. 154. Editorial Gustavo Ibez. Bogot D.C, 2002. 2.1.2 Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas 14
El artculo 2 del tratado en mencin, incluye la siguiente definicin: Se considera Desaparicin forzada la privacin de la libertad a una o ms personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantas procesales pertinentes. 15 (Cft.)
De la anterior definicin contenida en la Convencin, se pueden colegir los siguientes elementos 16 : 1. El sujeto activo debe ser un agente estatal o un particular autorizado o apoyado por el Estado 17 . 2. Debe darse un acto de privacin de la libertad, que puede ser legal o ilegal.
14 Colombia an no ha ratificado este tratado. Sin embargo, las normas consagradas en l pueden considerarse como ius cogens, es decir que seran obligatorias para el Estado colombiano a pesar de que an no se halla surtido el tramite interno para incorporar esta convencin al ordenamiento jurdico. 15 OEA. Beln do Par, Brasil. 9 de J unio de 1994. Esta Convencin entr en vigor el 28 de Marzo de 1996.
17 Debe precisarse que aunque internacionalmente se haya considerado que la desaparicin forzada es un crimen imputable a los Estados, esta posicin ha variado, ya que se ha reconocido que la conducta en mencin puede ser ejecutada por grupos particulares al margen de la ley. 3. La privacin de la libertad debe seguirse por el ocultamiento, que se configura por la falta de informacin sobre el paradero de la persona o la negativa a reconocer dicha privacin de la libertad. 4. La negativa a reconocer la captura o la falta de informacin, traen como consecuencia la imposibilidad de ejercer los recursos legales y las garantas procesales pertinentes.
2.1.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
El artculo 9 de este tratado consagra el derecho a la libertad personal, en los siguientes trminos: Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de su libertad (...). (Cft.)
La Convencin Interamericana sobre Desaparicin forzada de Personas, as como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos reitera derechos fundamentales como la vida y la libertad; sus disposiciones son ius cogens 18 y por eso, todos los Estados del mundo sern responsables por el delito de desaparicin forzada, sin importar que hayan suscrito los respectivos tratados 19 .
18 El trmino Ius Cogens, implica la obligatoriedad de ciertas normas, que deben ser respetadas y cumplidas por los Estados sin necesidad de que medie tratado de derecho pblico. 19 As lo ha considerado la Corte Constitucional colombiana en la sentencia T- 409 de 1992. En conclusin la desaparicin forzada en el derecho internacional, es un delito consistente en la privacin de la libertad, seguida por el ocultamiento y este ltimo se verifica con la negativa a dar informacin o a reconocer que se tiene retenida a la persona, con el fin de sustraerla del amparo de la ley. Esta conducta es realizada por agentes del Estado y lesiona la dignidad humana y otros derechos protegidos en instrumentos internacionales, como el debido proceso, la libertad, el reconocimiento de la personalidad jurdica, el derecho a la seguridad personal, el derecho a la familia, entre otros; adems, con esta conducta tambin se facilita la violacin del derecho a la vida y el derecho a no ser sometido a tortura o a tratos crueles, inhumanos o degradantes.
De las definiciones que se han dado en el derecho internacional, acerca de este crimen, se pueden colegir elementos comunes, como la obligacin de los Estados de prevenir y sancionar esta prctica, de elaborar disposiciones de derecho interno tendientes a proteger la libertad y la vida de las personas, etc.
Llama la atencin la calificacin que en el mbito internacional se le otorga al sujeto activo de la conducta; sta siempre se reputa a agentes del Estado o a particulares que cuentan con el apoyo de funcionarios pblicos. La desaparicin forzada sigue considerndose internacionalmente como un crimen exclusivo del Estado 20 que se comete de manera sistemtica, es decir que se lleva a cabo conforme a una poltica o plan que sirve de gua para los autores del delito 21 .
Sin embargo, la realidad colombiana difiere de esta calificacin del sujeto activo del delito; si bien es cierto que el Estado histricamente ha sido responsable por la comisin de la conducta tpica, no es menos evidente que grupos al margen de la ley tambin han sido perpetradores de la misma, en nuestro pas.
Por lo anterior, se desprotegera a un gran nmero de civiles si la desaparicin forzada fuera un delito que pudiera endilgarse exclusivamente al Estado colombiano, cuando el contexto y las especiales circunstancias del conflicto, hacen que pueda configurarse la conducta en mencin por otros grupos de personas.
Es de observar, como luego se detallar, que el artculo 165 de la ley 599 de 2000, hace alusin al particular que lleve a cabo la conducta de desaparicin forzada.
2.1.5 Estatuto de la Corte Penal Internacional.
20 Hay que tener en cuenta la posicin adoptada por el Estatuto de Roma, que abre la posibilidad de que esta conducta sea imputable a sujetos particulares que no tengan vinculacin alguna con el Estado.
21 AMBOS, Kai. Los crmenes del nuevo derecho penal internacional, Pg. 52.Editorial Gustavo Ibez. Bogot D.C, 2004. El artculo 7 del Estatuto de Roma, del 17 de julio de 1998, incluye el delito de desaparicin forzada, como un crimen de lesa humanidad, en los siguientes trminos: Por desaparicin forzada se entender la aprehensin, la detencin, o el secuestro de personas por un Estado o una organizacin poltica, o con su autorizacin, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privacin de la libertad o dar informacin sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intencin de dejarlas fuera del amparo de la ley por un periodo prolongado. 22 (Scft.)
Esta definicin es muy importante, pues reconoce que la desaparicin forzada no es nicamente un delito imputable a los Estados, sino adems un crimen que puede ser perpetrado por otro tipo de organizaciones que califica como polticas; ello es bastante acertado en nuestra opinin, ya que ampli significativamente el espectro del delito. 23
Sin embargo, no pierde la conducta estudiada, su caracterstica esencial de ser cometida por grupos dominantes, que poseen el poder y que buscan deshacerse de individuos que se les oponen, por cuanto se requiere que el delito sea perpetrado por un grupo poltico, es decir, una organizacin previamente
22 Esta definicin amplia del delito tiene su antecedente en el Estatuto del Tribunal para la Ex - Yugoslavia, en su artculo 7 i): La desaparicin forzada incluye el arresto, detencin o rapto de personas cometido por o con autorizacin, apoyo o aquiescencia de (...) una organizacin poltica
23 Para J aime Crdoba Trivio, este es un enfoque ms amplio del que exista en la ley internacional y requerir una mayor clarificacin a la luz del requisito que exige que la definicin de desaparicin forzada debe tener por propsito sacar a la vctima del amparo de la ley. constituida que ostente poder. En conclusin, en ste enfoque la desaparicin forzada sigue siendo un delito cuya comisin est limitada a ciertos grupos, los dominantes, sin que sea exclusiva de los Estados. 24
Internacionalmente, un crimen de lesa humanidad, ostenta la caracterstica de ser cometido al amparo de una poltica o plan, vinculado de una u otra forma a algn tipo de autoridad, estatal o de ndole poltica, lo que hace que queden excluidos de esta calificacin, los actos ejecutados por individuos que actan de manera aislada e independiente, sin que exista algn tipo de coordinacin 25 .
No hay que perder de vista que los elementos de pertenencia a algn tipo de organizacin poltica, y de sistematisidad, no son esenciales para que se configure el tipo penal descrito en la legislacin colombiana, que por ello, se aparta de la normatividad internacional, como se analizar ms adelante.
La definicin adoptada en el Estatuto de Roma, merece algunas crticas, por cuanto uno de los comportamientos por medio de los cuales puede llevarse a cabo la conducta estudiada, es el secuestro; ello genera confusin, por cuanto ste
24 Las autoras consideran necesario aclarar, que el espectro del delito analizado es mucho ms amplio en la legislacin colombiana, pues no es una conducta punible exclusivamente ejecutada por grupos polticos, sino que tambin puede ser perpetrada de manera individual.
25 AMBOS, Kai. Los crmenes del nuevo derecho penal internacional, Pg. 54.Editorial Gustavo Ibez. Bogot D.C, 2004.
constituye una accin diferente de la desaparicin forzada, con implicaciones diversas a sta. 26
2.2 CARACTERSTICAS Y DEFINICIONES ELABORADAS POR LA DOCTRINA
Las principales caractersticas que distinguen a este tipo penal en Amrica Latina, segn Ana Lucrecia Molina Theissen 27 son las siguientes: 1) Por regla general, estas conductas hacen parte de un trabajo imputable a la inteligencia militar. 2) La autora intelectual proviene de los ms altos rangos militares y va en orden descendente. 3) Es clandestina. No son pblicas las operaciones por medio de las cuales se perfecciona la conducta, as como los medios materiales y sitios de reclusin de los sujetos pasivos. Ello intenta garantizar la impunidad del delito. 4) Es necesario obtener informacin acerca de las personas a las que quiere desaparecerse. Se observan lugares de vivienda, trabajo, se hacen seguimientos, se toman fotografas, etc.
26 El secuestro y la desaparicin forzada estn separados por una tenue lnea que los hace conductas completamente independientes, como se estudiar ms adelante. 27 THEISSEN MOLINA. Ana Lucrecia. La desaparicin forzada de personas en Amrica Latina. www.derechos.org/Koaga/uii/molina.html.
J ess Orlando Gmez Lpez, en su libro Crmenes contra la Humanidad, describe el delito como la privacin legal o ilegal de la libertad de una persona con la participacin o aquiescencia de un servidor pblico con el propsito de ocultarla fsica y jurdicamente impidiendo el ejercicio de sus garantas (...). (Cft.)
2.3 Concepto de desaparicin forzada dado por Amnista Internacional
Para Amnista Internacional, se configura el delito de desaparicin forzada cuando: Las autoridades niegan haber privado de la libertad a la vctima, ocultando de este modo su suerte y su paradero (...). Los desaparecidos son personas privadas de la libertad por agentes del Estado, de las que se oculta el paradero y suerte y se niega la privacin de la libertad. 28 (Cft.).
Puede observarse que la doctrina coincide en las definiciones elaboradas por el derecho internacional, en cuanto a la calificacin del sujeto activo, por cuanto es un requisito que suele incluirse para la configuracin del delito, que ste sea ejecutado por agentes del Estado, o con su apoyo o participacin.
Las autoras consideran que no hay que perder de vista que las definiciones que se han construido por la doctrina hasta el momento han sido fabricadas, en su mayora antes de la expedicin del Estatuto de Roma, tratado internacional que abri el espectro del delito al considerar que este podra ser ejecutado por
28 AMNISTA INTERNACIONAL, Programa de 14 puntos para Prevenir las Desapariciones Forzadas. organizaciones polticas diversas al Estado. Esta circunstancia har que seguramente, los estudiosos del tema tambin reevalen sus elaboraciones tericas.
En cuanto a la sistematisidad, a pesar de no ser un elemento mencionado en las anteriores definiciones doctrinales, ste se hace presente en la enunciacin de las caractersticas del tipo penal, a pesar de no hacer parte de las definiciones, lo que nos lleva a concluir que para los estudiosos del tema, la desaparicin forzada como crimen de lesa humanidad, debe gozar de tal particularidad. 29
29 As por ejemplo, lo enfoca Kai Ambos, en su tratado sobre los crmenes del nuevo derecho penal internacional. Esta autor alemn, identifica como caracterstica esencial del crimen analizado, el que sea cometido como parte de un plan preconcebido o generalizado, excluyendo los actos aislados, que seran delitos comunes.
CAPTULO III
3. LA DESAPARICIN FORZADA, UN CRIMEN DE LESA HUMANIDAD
El Estatuto del Tribunal de Nuremberg distingui tres clases de crmenes de carcter internacional: Los crmenes de guerra, los crmenes contra la paz y los crmenes de lesa humanidad.
La Declaracin de las Naciones Unidas y la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada, han catalogado el delito estudiado como un crimen de lesa humanidad 30 e igualmente as lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos 31 . En el mismo sentido se ha manifestado la doctrina.
El Prembulo de la Convencin mencionada en el prrafo anterior, consagra en los siguientes trminos como crimen de lesa humanidad a la desaparicin forzada: Reafirmando que la prctica sistemtica de la desaparicin forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad. (Cysft.)
30 Esta clasificacin jurdica fue creada en los juicios de Nuremberg y ha evolucionado a travs de diversos instrumentos internacionales, como declaraciones y tratados.
31 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velsquez Rodrguez contra Honduras. Sentencia de 22 de julio de 1988. Afirm la Corte que La prctica de desapariciones, a ms de violar directamente numerosas disposiciones de la Convencin, como las sealadas, significa una ruptura radical de este tratado, en cuanto implica el craso abandono de los valores que emanan de la dignidad humana y de los principios que ms profundamente fundamentan el Sistema Interamericano y la misma Convencin (...) La doctrina y la prctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la humanidad. (Cft.)
Se establece en la Convencin una condicin para dar sta calificacin a la conducta punible que se estudia cual es, que sea sistemtica, es decir, que haga parte de una poltica organizada del gobierno, encaminada a la desaparicin de personas.
Calificar ste delito como crimen de lesa humanidad otorga al mismo una serie de caractersticas:
a) Jurisdiccin universal: Es una excepcin a la soberana de cada uno de los Estados e implica el derecho a ejercer jurisdiccin con relacin a ciertos delitos considerados de inters de toda la humanidad independientemente del lugar en que se haya cometido la conducta y de la nacionalidad del autor. Presupone que todo Estado tiene inters en perseguir y condenar a los autores de crmenes repudiados por la comunidad internacional en su conjunto.
b) Deber de extraditar: Los Estados se ven en la obligacin de extraditar a los responsables de crmenes internacionales o a juzgarlos de acuerdo a la legislacin penal interna.
c) No es posible el otorgamiento del asilo poltico: los crmenes de carcter internacional estn excluidos de la categora de delitos polticos y sus responsables no pueden beneficiarse por el asilo en otros pases dada la gravedad de la conducta. Es obligacin de los Estados no otorgar ste tipo de privilegio y ello se ha establecido en instrumentos internacionales como la Convencin sobre el Estatuto de Refugiados adoptada en 1951.
d) No puede considerarse como un delito poltico: Un crimen de lesa humanidad constituye una ofensa contra todo el gnero humano, un delito que por su gravedad afecta a toda la especie y por ello no puede considerarse como un simple atentado a un rgimen poltico imperante en determinado momento y sitio geogrfico.
e) Imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad: El trmino de prescripcin compete en general a la legislacin interna de cada Estado y se asocia con el tiempo de duracin de la pena. Sin embargo, estos crmenes son imprescriptibles y as se ha consagrado en la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra Crmenes contra la Paz y Crmenes de Lesa Humanidad, adoptada en noviembre de 1968 por la Asamblea General de la ONU. El artculo 1 de sta convencin consagra la siguiente disposicin: Los crmenes siguientes son imprescriptibles cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido: (...) b) los crmenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz (...). (Cft.) f) No se admiten circunstancias eximentes de responsabilidad por obediencia debida: No puede ser una circunstancia eximente de responsabilidad el cumplimiento de una orden emitida por un superior jerrquico. La persona que reciba tales rdenes estar en la obligacin y tendr el derecho de no ejecutarlas.
g) No es un delito susceptible de ser juzgado por una jurisdiccin especial: El delito debe ser juzgado por tribunales de derecho comn excluyendo cualquier tipo de jurisdiccin especial, particularmente la militar. Esta medida busca salvaguardar la imparcialidad y objetividad de los jueces.
h) No podrn concederse amnistas o indultos: Por la gravedad de la conducta, no puede ser perdonada por los Estados, ya que es obligacin de los mismos juzgarla.
Todas estas caractersticas estn expresadas en los artculos 1, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin forzada.
En cuanto a la prescripcin, se consagra en el artculo 7, que podr establecerse un trmino especial, cuando exista una norma de carcter fundamental y en ese caso, dicho periodo deber ser igual a la pena consagrada para el delito ms grave de la legislacin interna.
El inciso final del artculo 28 de la Constitucin Poltica colombiana dispone la imposibilidad de consagrar en la legislacin interna penas y medidas de seguridad de carcter imprescriptible.
Por lo anterior, la ley 599 de 2000 tipifica la conducta de desaparicin forzada, pero consagra un trmino de prescripcin de 30 aos, al existir una norma de carcter fundamental que impide la consagracin de la imprescriptibilidad.
Las normas del Cdigo Penal colombiano se apartan de lo dispuesto en la Convencin Interamericana de Desaparicin Forzada, ya que como se seal anteriormente, ella establece que en caso de existir norma especial que impida la imprescriptibilidad, esta deber ser igual a la pena sealada para el delito ms grave, que en el caso colombiano era la contemplada para el homicidio agravado y otros delitos graves (40 aos), pero debe tenerse en cuenta que la ley 890 de 7 de julio de 2004 reform los artculos 31 y 37 del Cdigo Penal, para elevar la duracin mxima de la prisin a 50 aos, excepto en los casos de concurso, donde no podr excederse de 60 aos, aumentando las penas de los delitos en la tercera parte en el mnimo y en la mitad en el mximo, aparte de otros aumentos especficos.
No se entiende porque el legislador colombiano contempl un termino de prescripcin inferior al sealado para el delito de mayor gravedad, cuando era necesario establecer un lapso de tiempo superior, de acuerdo con la normativa internacional, para que de esta forma la conducta analizada conserve las caractersticas propias de un crimen de lesa humanidad y ste no se desnaturalice.
En todo caso, debe tenerse en cuenta la adicin dispuesta por el Acto Legislativo 02 de diciembre de 2001 al artculo 93 de la Constitucin Poltica de Colombia, admitiendo un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma en relacin con las garantas contenidas en la Constitucin, con efectos exclusivamente dentro del mbito de la materia regulada en dicho Estatuto.
CAPTULO IV ANLISIS DEL DELITO
4. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL TIPO
4.1 Tipo Subjetivo
Esta conducta implica un dolo complejo: La intencin de privar de la libertad, pero esta accin es tan solo el medio para obtener el resultado querido por el agente, cual es el ocultamiento, con el fin de reprimir a un sujeto que se opone a los diversos propsitos del Estado o del grupo.
Para Camilo Sampedro Arrubla, la desaparicin forzada no se dirige a privar de la libertad a la persona, aunque sta se afecte evidentemente y sea un requisito previo a la accin; la intencin del agente se concreta en el ocultamiento del paradero de la persona privada de la libertad 32 . Este objetivo buscado por el agente al desaparecer, es lo que a juicio de las autoras, diferencia al delito analizado de otras conductas tpicas, en las que tambin se priva de la libertad al sujeto pasivo, como por ejemplo, el secuestro. 33
32 SAMPEDRO ARRUBLA, Camilo. La desaparicin forzada de personas, el bien jurdico protegido. Revista de Derecho Penal y Criminologa No. 59. Instituto de Ciencias Penales y criminolgicas, Universidad Externado de Colombia. Bogot D.C., agosto, 1996.
33 Para el autor citado, la privacin de la libertad constituye un ingrediente normativo del tipo, que se exige para que la conducta pueda adecuarse tpicamente, pero no la constituye. Una visin ms
Adicionalmente, el dolo tambin implica el conocimiento de medios materiales, para que la retencin y el posterior ocultamiento sean efectivos.
4.2 Tipo objetivo
La accin consiste en privar al sujeto pasivo de la liberad, ocultndolo posteriormente para sustraerlo del amparo de la ley.
El delito entonces se perfeccionar con la privacin de la libertad, seguida del ocultamiento, que debe ser forzado, lo que significa, que no medie voluntad de la vctima. Se recalca que la privacin de la libertad es tan solo un medio material, para que pueda verificarse el tipo, porque este vendr a perfeccionarse cuando se configure el ocultamiento.
El ocultamiento implica la sustraccin de la persona de su mundo normal; que se ignore su suerte, su paradero, etc. Para que ese ocultamiento se haga efectivo sern necesarias cualquiera de estas dos conductas:
Que se niegue la captura: Es decir que los sujetos que tienen privada de la libertad a la vctima no reconozcan el hecho o,
completa del tema puede verse en el artculo La desaparicin forzada de personas, el bien jurdico protegido, citado anteriormente. Que se omita dar informacin: No necesariamente tiene que existir negacin del hecho. Puede simplemente omitirse informar sobre la captura, guardar silencio acerca de la misma.
La privacin de la libertad puede ser en principio legal y luego surgir dolo en la accin del agente (suponiendo que el sujeto activo sea un funcionario pblico), es decir que el dolo puede ser sobreviniente. De la misma manera, la conducta puede ser ilegitima desde el principio 34 , al no mediar ninguna orden escrita emitida por una autoridad competente.
El delito analizado es de ejecucin permanente; sigue consumndose mientras que la vctima se encuentre privada de la libertad y oculta, aunque la captura se prolongue por largo tiempo. Es un tipo de resultado y para nosotras, se perfeccionara cuando se produce el ocultamiento, en cualquiera de las dos formas mencionadas anteriormente, por lo cual se admite la tentativa.
Para J aime Crdoba Trivio existen en esta conducta tres momentos especiales que la describen y las autoras consideran acertada esta explicacin para efectos acadmicos:
34 Cabe recalcar que la conducta estudiada es siempre de ejecucin dolosa, aunque el dolo sobrevenga a la detencin por ser esta en principio, legal. Para Mario Madrid Malo-Garizabal, El desaparecedor acta con el dolo especfico de que el desaparecido no vuelva a ser visto... por lo menos con vida. 1) Se debe someter a una persona a la privacin de su libertad, de manera legal o ilegal. 2) Se sigue el ocultamiento de la vctima, que implica que la persona no se encuentre en centros de detencin pblicos y no se conozca su paradero. 3) Una vez oculta la persona, el agente niega tenerla en su poder, o se abstiene de dar informacin de su paradero. 4) La negacin de la captura se concreta en la sustraccin del amparo legal, lo que implica la imposibilidad de ejercer recursos como el mecanismo de bsqueda urgente o el habeas corpus.
4.3 Sujeto activo de la conducta:
Por ser considerada como un crimen de Estado, se trata de una conducta de sujeto activo calificado. Sin embargo, dadas las especiales condiciones del pas, las autoras piensan que no siempre puede considerarse como un delito imputable al Estado, sino que puede ejecutarse por otros sujetos que acten independientemente. En conclusin, la calificacin del sujeto se revala en Colombia porque no puede afirmarse que es per se un delito del Estado, lo que se analizar posteriormente en esta monografa de grado.
Los servidores pblicos pueden ejecutar, instigar, determinar o prestar ayuda en la comisin del delito; el servidor pblico puede actuar entonces como autor material, coautor, determinador, instigador o cmplice. No importa si el funcionario posee o no las facultades para ejercer una medida de detencin; basta que posea en general funciones pblicas y estas le faciliten la ejecucin del delito.
4.4 Sujeto pasivo de la conducta
Es indeterminado, puesto que podr ser cualquier persona natural sobre la cual se ejecute la conducta. El delito es singular, ya que se comete sobre una persona determinada y por cada accin de desaparicin forzada, se producirn delitos diferentes. En conclusin, se consuma un delito por cada individuo desaparecido. 35
4.5 Bien jurdico tutelado
El delito de desaparicin forzada puede considerarse como pluriofensivo, ya que lesiona varios bienes jurdicos tutelados por el ordenamiento 36 .
35 El Prembulo de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, prrafo 6, consagra el delito en mencin como un crimen de lesa humanidad, siempre y cuando se ejecute de manera sistemtica; ello implica que a pesar de ser un crimen de naturaleza singular, debe ser sistemtico y masivo para que pueda juzgarse como crimen de lesa humanidad.
36 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velsquez Rodrguez contra Honduras. Sentencia de 22 de julio de 1998. Prrafo 155: La desaparicin forzada de personas constituye una violacin mltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convencin y que los estados partes estn obligados a respetar y garantizar (Cft) La conducta lesiona el derecho a la libertad personal, el derecho a las garantas judiciales, el debido proceso, la seguridad personal, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a vivir en paz, la dignidad humana, etc.
Con la ejecucin del delito analizado, se ponen en peligro otros bienes jurdicos tutelados por el ordenamiento, pues se facilita la comisin de diferentes conductas punibles, como el homicidio, la tortura, los tratos crueles, inhumanos o degradantes, etc.
Sin embargo, para algunos autores 37 , derechos como la autonoma personal y la libertad se ven afectados con la conducta de desaparecer, pero no son stos los que constituyen objeto de proteccin de manera directa; el bien jurdico tutelado inmediatamente es la dignidad humana, ya que con el ocultamiento se afecta al hombre como un fin en s mismo y le arrebata la calidad de su propia condicin humana.
Las autoras no comparten esta posicin, ya que aunque el objetivo de la desaparicin sea el de ocultar a una persona y la privacin de la libertad se constituya en un medio para lograr este fin, es evidente que se afectan otros bienes jurdicos que merecen igual tutela, tales como la libertad, la autonoma, etc.
37 Esta es la posicin sostenida por Camilo Sampedro Arrubla. Su argumento consiste en que la accin de privar a la persona de su libertad no va dirigida a vulnerarla, la finalidad ultima del autor no es la de lesionar este derecho. Los bienes no se afectan de manera indirecta porque resultan tan lesionados como la dignidad.
Por lo anterior concluimos que el delito estudiado es de carcter pluriofensivo, ya que afecta de manera directa e inmediata diversos bienes jurdicos, con independencia del querer del sujeto activo. Incluso, la Corte Constitucional ha reconocido que la desaparicin forzada es un crimen de lesa humanidad, pues se trata de un atentado mltiple contra derechos fundamentales del ser humano en cuanto supone la negacin de un sinnmero de actos de la vida jurdico-social del desaparecido, desde los ms simples y personales, hasta el de ser reconocida su muerte 38 (...) (Sft.)
38 Corte Constitucional. Sentencia C-317 de 2002. Magistrada ponente: Clara Ins Vargas Hernndez. Bogot D.C., 2 de mayo de 2002.
CAPTULO V 5. LA DESAPARICIN FORZADA EN COLOMBIA
La comisin de este delito en nuestro pas, se increment a mediados de 1970, como consecuencia de la aparicin de grupos armados al margen de la ley. 39
El fenmeno empez a presentarse en centros urbanos y con la agudizacin del conflicto armado se ha trasladado a zonas rurales. Gran parte de los casos han ocurrido en los Departamentos del Cesar, Choc, Atlntico, Antioquia, etc. La mayora de las vctimas de esta conducta tenan vnculos con asociaciones sindicales y organizaciones populares. 40
Entre 1978 y 1995 se ha calculado que en Colombia han desaparecido no menos de 1800 personas. Segn la Procuradura, los sujetos activos de la conducta no dejan rastro alguno de su accin criminal y aprovechan el temor de los testigos para quedar en la impunidad. 41
40 AMERICAS WATCH. Estudio de casos ocurridos entre Agosto de 1986 y Agosto de 1988.
41 Revista Su Defensor, J aime Crdoba Trivio. Pg. 3. Bogot, Mayo de 1996. La Defensora del Pueblo, en 1996, public las cifras de personas desaparecidas en Colombia entre 1994 y 1995. Estos datos son importantes puesto que permiten conocer la magnitud del fenmeno 42 :
EPOCA: No. DE PERSONAS DESAPARECIDAS:
GRUPO SOCIAL:
Enero a Diciembre de 1994:
170 desapariciones. a. 82 personas: Campesinos. b. 11 personas: Empleados estatales. c. 10 personas: Delincuentes. No se especifica a las personas restantes.
Enero a Marzo de 1995:
39 desapariciones. a. 21 personas: Campesinos. b. 6 personas: Empleados. No se especifica a las personas restantes.
42 Aunque estas cifras fueron publicadas por la Defensora del Pueblo en la revista Su Defensor, de Mayo de 1996, la estadstica en mencin fue elaborada por La Comisin Intercongregacional de J usticia y Paz de la Conferencia de Religiosos de Colombia. Estas cifras son aproximaciones pues las informaciones que recibi dicha Comisin, eran, segn ella misma, deficientes.
Abril a J unio de 1995:
36 desapariciones: a. 13 personas: Campesinos. No se especifica al resto de personas.
J ulio a Septiembre de 1995.
21 desapariciones: a. 5 personas: Campesinos. b. 5 personas: Empleados estatales. No se especifica las personas restantes.
En total, entre 1994 y 1995 desaparecieron en nuestro pas 266 personas. Sin embargo esta cifra no es exacta por la dificultad en la obtencin de informacin.
El informe anual de Amnista Internacional, preparado en el ao 2000, afirmaba que en 1999, En Colombia (...) mas de 3.500 personas fueron blanco de la violencia poltica en forma de desapariciones, secuestros, torturas y asesinatos; esta situacin no fue muy distinta en el ao 2001, ya que un posterior informe de esta misma Organizacin afirm que en nuestro pas se produjeron ms o menos 300 desapariciones en el ao 2000. Estas y otras violaciones de los derechos humanos son infligidas, segn Amnista Internacional, a civiles que se encuentran en medio del fuego cruzado y el conflicto entre los paramilitares, el Ejercito Nacional y la guerrilla.
Los informes anteriormente citados muestran como en Colombia, dentro del marco del conflicto interno, se sigue perpetrando este delito; sin embargo, los mismos documentos parecen aceptar que en nuestro pas, este crimen no puede considerarse estrictamente como una conducta imputable al Estado, por cuanto tambin es ejecutada por otro tipo de sujetos que no representan o no actan con la aquiescencia del gobierno y que violan a diario los derechos humanos.
Segn la Asociacin de Familiares de desaparecidos, ASFADDES 43 , este delito ascendi en el 2001, alcanzando el nivel ms alto de los ltimos aos, que fue del 81% con respecto del 2000. AO 2001:
43 Esta informacin fue obtenida por la Asociacin de familiares de detenidos y desaparecidos (ASFADDES) y procesada por el observatorio del Programa Presidencial de DDHH y DIH de la Vicepresidencia de la Republica. En el ao 2002, segn la misma fuente, el delito present una tendencia a la baja, ya que se disminuy con respecto del 2001 en un 29%, pasando de 1374 victimas a 961.
El ao 2002, comienza con un registro elevado de personas desaparecidas; 89 vctimas, alcanzando las cifras ms altas en abril y octubre con 121 desaparecidos.
Sin embargo, la proporcin baja al final del ao. En los ltimos 5 meses, el promedio fue de 55 personas, mientras que en los 7 primeros meses fue de 65, lo que muestra la disminucin de la comisin del delito. AO 2002:
Respecto a la responsabilidad imputable al Estado, la Procuradura General de la Nacin recibi 111 denuncias por desapariciones, 5 menos que en el ao 2001, lo que indica una baja respecto del ao anterior.
Las cifras presentadas por el Observatorio de Derechos Humanos de la .1 CASOS DE TRASCENDENCIA INTERNACIONAL; DETERMINACIN DE as cifras de personas desaparecidas han preocupado a la Comunidad e destacan como casos de gran difusin, el de Nydia Erika Bautista, ocurrido en n el caso de Nydia Erika Bautista, el Comit de Derechos Humanos determin
Vicepresidencia de la Repblica, muestran una disminucin significativa entre el primer semestre del ao 2003 y el 2004, ya que se present un decrecimiento porcentual de un 43%.
5 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COLOMBIANO
L Internacional; a pesar de ello y de la gravedad de esta conducta, fue hasta el ao 2000, con la expedicin de la ley 589 que se tipific en nuestro derecho interno la conducta de Desaparicin forzada como tipo penal independiente del secuestro.
S 1987 y el de Alirio de J ess Pedraza, abogado de la desaparecida, quien tambin fue vctima de esta conducta.
E que el Estado Colombiano era directamente responsable por esta desaparicin y posterior homicidio. 44
44 Nydia Erika Bautista despareci el 30 de Agosto de 1987 en Bogot y su cuerpo fue encontrado el 26 de J ulio de 1990 en el Cementerio del Municipio de Guayabetal, Cundinamarca. La desaparecida perteneca al M-19 y fue detenida por miembros de la Vigsima Brigada, por orden de su superior jerrquico, el General lvaro Velandia Hurtado, en Bogot.
A pesar de los testimonios recibidos 45 , el caso qued pendiente y los familiares y el abogado de la desaparecida comenzaron a recibir amenazas de muerte e intimidacin, por la insistencia que mostraron en esclarecer los hechos.
Posteriormente, se destituy al General Velandia y el 22 de junio de 1995 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca conden al Estado a pagar una indemnizacin por los daos causados a la familia de Nydia Erika Bautista.
Por todo lo anterior, el Comit de Derechos Humanos encontr responsable al Estado Colombiano, por la violacin de los prrafos 1 y 7 del artculo 6 y del prrafo 1 del articulo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Alirio de J ess Pedraza fue detenido arbitrariamente el 4 de julio de 1990 por varios hombres que se identificaron como miembros de un organismo de seguridad del Estado colombiano. Estos hechos fueron realizados en presencia de dos agentes de la Polica Nacional, quienes permitieron la detencin, pues los
45 Bernardo Alfonso Garzn, Sargento de la Vigsima Brigada del Ejercito presento declaracin ante el J efe de la Divisin de Investigaciones Especiales y afirmo que miembros de la Vigsima Brigada haban detenido a la Sra. Bautista, por Orden del General lvaro Velandia. A pesar de ello, el J uez de Instruccin del caso, lo remiti al Cuerpo Tcnico de la Polica J udicial, donde quedo pendiente el caso. captores se identificaron como funcionarios pblicos del Estado. Alirio de J ess Pedraza era abogado y se dedicaba a la defensa de los derechos humanos de las personas privadas de la libertad, especialmente de los presos que consideraba polticos.
Con anterioridad a su desaparicin, investigaba violaciones de derechos humanos presuntamente cometidas por el Ejrcito Nacional y haba sido amenazado de muerte en varias ocasiones, especialmente por un grupo paramilitar.
La esposa del desaparecido, Virginia Vargas, interpuso el recurso de Habeas Corpus ante el J uzgado Veinte Superior de Bogot, siendo este el mecanismo idneo para hallar a una persona presuntamente detenida por las autoridades, averiguar si lo est legalmente y llegado el caso, lograr su libertad.
Despus de acudir a todas las autoridades nacionales y viendo que ninguna daba razn del paradero de Alirio de J ess Pedraza, su esposa decidi presentar una peticin a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, con el fin de que se declarara que el Estado haba violado los derechos a la vida, a la seguridad personal y las garantas judiciales, consagrados en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Como respuesta a la peticin, el gobierno colombiano le comunic a la Comisin que el caso en cuestin estaba siendo investigado y no obstante, hasta el momento, de acuerdo con el acervo probatorio allegado a la investigacin, no se haba determinado la participacin de agentes del Estado en la comisin de la presunta desaparicin de Alirio de J ess Pedraza.
El Estado colombiano se comprometi a mantener informada a la Comisin de cualquier avance de la investigacin y a poner todos los recursos procesales a disposicin de los investigadores.
Hay varios elementos que pueden probar que la desaparicin forzada de Alirio de J ess Pedraza fue cometida por agentes del Estado.
Durante la investigacin se apreci una actitud omisiva por parte de autoridades, que podran tener como fin eludir la accin de la justicia y dificultar, como ha ocurrido, la individualizacin de los responsables del hecho.
Estas acciones comprometeran gravemente la responsabilidad del Estado colombiano, tanto por su incapacidad para asegurar los derechos de las personas, como por la falta de voluntad para sancionar a los responsables y reparar las violaciones que contra ellas se producen.
Son tres las acciones que en relacin con este caso se haban adelantado en Colombia: A. Habeas Corpus: Ante el J uez 20 Superior de Bogota, quien decidi abstenerse de emitir un pronunciamiento de fondo sobre ese caso, concluyendo en esta forma la tramitacin del mismo. B. Actuacin ante la Procuradura General de la Nacin: La actuacin que adelant la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuradura General de la Nacin, no arroj resultados positivos de ninguna naturaleza. C. Proceso Penal: El J uzgado 35 de Instruccin Criminal de Bogot adelant unas diligencias preliminares de carcter penal, con el objetivo de averiguar quienes son los responsables.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos concluy lo siguiente: Las investigaciones que han efectuado las autoridades del gobierno de Colombia a travs de la Procuradura General de la Nacin, la Procuradura Delegada para el Ministerio Pblico, la Direccin Nacional de Instruccin Criminal y el J efe del DAS, han sintetizado informacin, mas que suficiente como para sindicar a los miembros de las fuerzas policiales de Colombia como responsables de los hechos. Adems, ha quedado acreditado dentro del expediente de averiguacin efectuado por el J uez 20 Superior de Bogot, que tramit el recurso de habeas corpus por la denuncia de la detencin-desaparicin de Alirio Pedraza, que en efecto exista una orden de captura ilegal en su contra impartida por la Primera Brigada del Ejrcito Nacional, hecho ste que tampoco ha sido desmentido por el Gobierno de Colombia y que, evidentemente, comprometera grave y directamente su responsabilidad. El Gobierno de Colombia aparte de formular algunas observaciones sobre determinadas consideraciones de los hechos a que se refiere el informe de la Comisin, no aporta nuevos elementos que permitan desvirtuar los hechos denunciados.
La Comisin Interamericana recomend continuar con la investigacin de los hechos, sancionar a los responsables, indemnizar a la familia de Alirio de J ess Pedraza y tomar medidas legislativas para prevenir la desaparicin forzada de personas por parte de agentes del Estado.
CAPTULO VI
6. CRIMINALIZACIN DE LA DESAPARICIN FORZADA EN EL DERECHO COLOMBIANO
Constitucionalmente, no haba existido antes de 1991 una prohibicin expresa de esta conducta 46 . Sin embargo, existen algunos remotos antecedentes como el de la Constitucin de 1821, que en su artculo 164, prescriba: Son culpables y estn sujetos a las penas de detencin arbitraria:
1. Los que sin poder legal arrestan, hacen o mandan a arrestar a cualquier persona.
2. Los que con dicho poder abusan de l, arrestando o mandando a arrestar, o continuando en arresto a cualquier persona, fuera de los casos determinados por la ley, o contra las formas que hayan prescrito, o en lugares que estn pblica y legalmente conocidos como crceles. 47
La Constitucin de 1830, a su vez prescribi: Nadie ser sometido a prisin o a arresto en lugares que no estn reconocidos pblica y legalmente por crceles.
46 BEDOYA BOTERO, Reinaldo. En busca de los desaparecidos. Anlisis poltico criminal de la conducta y su normatividad. Pgs.49 y 50. Defensora del Pueblo. Bogot, 1996.
47 Ibdem. La Constitucin de 1886, tampoco contena norma expresa que prohibiera la conducta estudiada. Sin embargo podan interpretarse los artculos 16 y 26 para concluir que los funcionarios del Estado tenan la obligacin de proteger a los ciudadanos en su vida honra y bienes y en desarrollo de esta tarea, deban garantizar a todos los habitantes el debido proceso, que implicaba que ninguna persona poda ser sometida a prisin o arresto, sino conforme a la ley. 48
Actualmente, la desaparicin forzada est prohibida en la Constitucin Poltica de Colombia, en los siguientes trminos: artculo 12: Nadie ser sometido a desaparicin forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles Inhumanos o degradantes. (Cysft.)
A pesar del mandato constitucional y de la frecuencia con que se comete esta conducta en Colombia no fue consagrada dentro de la legislacin penal, sino hasta el ao 2000, con la expedicin de la ley 589 y luego esta disposicin fue recogida de manera casi idntica en la ley 599 de ese mismo ao.
A la ley 589 antecedieron doce aos, durante los cuales, diferentes grupos sociales solicitaron la expedicin de una ley que consagrara la conducta analizada como delito 49 . Entre los aos 1988 y 2000, llegaron al Congreso de la Repblica
48 Ibdem.
49 ASFADES. La voz de los desaparecidos clama por justicia. ASFADES, Bogot, 1991. diferentes proyectos sin que ninguno de ellos tuviera xito, a pesar de las recomendaciones del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas de la ONU, referentes a la necesidad de tipificar como punible la conducta en mencin 50 .
Seis proyectos fueron presentados y de ellos tres se archivaron, sin siquiera ser discutidos en el Congreso. El primero de ellos, fue presentado por el entonces Procurador General de la Nacin, Horacio Serpa Uribe, a travs del Ministerio de J usticia 51 . Entre 1989 y 1990, se presentaron los dos proyectos siguientes, que sufrieron la misma suerte del primero.
En 1993, se present un cuarto proyecto que fue discutido en el congreso, pero el entonces Presidente de la Repblica, Cesar Gaviria, lo consider inconveniente e inconstitucional.
En efecto, el Presidente, consider inconstitucionales los incisos 3 y 4 del artculo 8 del proyecto, e inconveniente la expresin legal del artculo 2. Las disposiciones mencionadas prescriban lo siguiente:
50 ASFADES. La Desaparicin Forzada en Colombia... Un Crimen sin castigo. ASFADES, Bogot, Mayo de 1999.
51 En este proyecto se defina el delito de la siguiente manera: El que mediante violencia, uso o simulacin de autoridad, u otra forma propicie, provoque, tolere o haga desaparecer a una persona de su vecindad, domicilio, lugar de habitacin o de trabajo siempre y cuando el hecho no constituya otro delito incurrir en prisin de dos a cinco aos. Artculo 2: El servidor pblico miembro de la fuerza pblica que habiendo detenido o retenido legalmente a una persona oculte su paradero o destino, o deniegue informacin sobre su existencia o condicin jurdica, o lo sustraiga de toda proteccin legal, incurrir en prisin de veinticinco (25) a treinta (30) aos (...).
Artculo 8: Inciso 3: En ningn caso podr aducirse que las conductas previstas en la presente ley han sido cometidas en relacin con el servicio, cuando se atribuyan a miembros de la fuerza pblica en servicio activo.
Inciso 4: Tampoco podr alegarse como eximiente de responsabilidad la obediencia debida. En todo caso, quien reciba una orden de incurrir en alguna de las conductas previstas en la presente ley, tiene el derecho y deber de no obedecerla. ( Cysft.)
Cesar Gaviria argument que la disposicin consagrada en el inciso 3 del artculo 8, era violatoria del artculo 221 de la Constitucin Poltica 52 , por cuanto los delitos cometidos por miembros de la fuerza pblica en servicio activo y en relacin con el mismo, deban ser conocidos por la jurisdiccin penal militar. La disposicin implicara desligar del servicio el delito y que por tanto este fuera conocido por jueces ordinarios, lo que para el Presidente era violatorio de la norma superior.
52 Diario oficial, No. 41.424, Ao CXXX, Bogot, 6 de J ulo de 1994. En relacin con el inciso 4 del mismo artculo, consider el Presidente que se violaba el inciso 2 del artculo 91 de la carta fundamental, por cuanto, la orden superior exime en todo caso de responsabilidad sin que haya lugar a distinguir si la conducta que debe observarse en virtud de la orden viola o no algn precepto constitucional o legal 53 .
En cuanto a la inconveniencia de la expresin legal, contenida en el artculo 2 del proyecto, sostuvo el primer mandatario: El citado artculo 2 establece sancin privativa de la libertad, (...) entre otras conductas, por aquella en la cual el servidor pblico omite dar informacin sobre la existencia o condicin jurdica del detenido legal o ilegalmente. Dicha sancin, (...) es igual sea que la detencin tenga carcter legal o ilegal.
Por lo anterior se viola el principio de proporcionalidad que debe existir entre la conducta sancionada y la pena (...).
Bajo el gobierno de Ernesto Samper, se present por el Ministro del Interior, el Ministro de Relaciones Exteriores y el Ministro de J usticia, un quinto proyecto de ley, con nmero de radicacin 129 de 1997. Las comisiones primera de la Cmara de Representantes y Primera del Senado, formaron una subcomisin para unificar los proyectos.
53 Ibdem. Sin embargo, el Ministerio de Defensa, ya al final de la legislatura, present objeciones al proyecto que de nuevo fue archivado.
En la legislatura de 1998 se present un nuevo proyecto de ley, con nmero de radicacin 20 de 1998, que tambin fue objetado por el entonces Presidente de la Repblica, Andrs Pastrana. Luego de tramitadas las objeciones, se aprob la ley 589 y posteriormente se present por el Fiscal General de la nacin un nuevo proyecto de ley por medio del cual se reforma el Cdigo Penal, en el que se consagraba el delito de desaparicin forzada en trminos similares a los de la ley 589 de 2000, disposiciones que fueron incluidas en el nuevo Cdigo Penal (ley 599 de 2000).
Dicho proyecto fue objetado por inconveniencia y se solicit por parte del Presidente la eliminacin de las expresiones particular y perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley. El primer mandatario argumentaba que el tipo penal, tal y como estaba establecido solo tena como sujeto activo al particular que pertenezca a un grupo armado al margen de la ley, excluyendo a otros posibles infractores.
Una comisin accidental conformada en el Senado consider que no era inconveniente establecer que el delito poda ser cometido por particulares que no tuvieran relacin alguna con el Estado, teniendo en cuenta el especial compromiso que Colombia tena en materia de derechos humanos. Se expidi as, la ley 599 de 2000, actual Cdigo Penal, que en su artculo 165 tipifica el delito de desaparicin forzada de personas, dentro del Libro segundo, Capitulo I del Ttulo III, relativo a los delitos contra la libertad individual y otras garantas.
CAPTULO VII
7. LA DESAPARICIN FORZADA COMO UN DELITO COMETIDO POR PARTICULARES
La desaparicin forzada naci como un crimen de Estado, una prctica de los gobiernos para sacar del camino a los opositores de su rgimen. Se reitera que para gran parte de la doctrina nacional y fornea, esta conducta sigue siendo exclusivamente imputable al Estado, es decir que el sujeto activo est calificado, sin que sea de recibo afirmar que los particulares puedan ejecutarla.
La anterior es la posicin de J ess Orlando Gmez Lpez, para quien el autor debe ser un servidor pblico, quien prevalido de su cargo ejecuta materialmente la accin, o induce, instiga o determina a otro a cometer el hecho o le presta una ayuda o auxilio doloso (...)
Esta tesis tambin es sostenida por Mario Madrid Malo-Garizabal, para quien es antitcnico hablar de desparecidos para indicar la situacin de las personas secuestradas por las guerrillas. En el secuestro cometido por gente alzada en armas, como en la desaparicin, se desconoce el sitio donde la vctima ha ido a parar. Pero mientras el secuestrado por guerrilleros pierde su libertad como consecuencia de un acto cuya autora corresponde a malhechores que al delinquir no ejercen autoridad pblica alguna, el desaparecido es vctima de un abuso criminal de poder 54
Aceptando la posicin anterior, tendra que concluirse que los actos ejecutados por grupos particulares que contengan los elementos de la conducta tpica de la desaparicin forzada, no podran calificarse como tales y tendra que acudirse a un tipo penal diferente, que sera el del secuestro 55 .
La conclusin anterior no sera de recibo, aunque el secuestro y la desaparicin estn separados por una tenue lnea que no siempre es fcil de determinar, ya que en ambos tipos penales se priva al sujeto pasivo de la libertad 56 y se ponen en peligro derechos como la vida y la salud.
Para las autoras, la diferencia entre uno y otro delito puede encontrarse en el aspecto subjetivo de la conducta; en el secuestro, se busca obtener un fin econmico, publicitario, un beneficio o utilidad o en fin, se acta por cualquier
54 No compartimos esta posicin, ya que en Colombia, los grupos guerrilleros y paramilitares ejercen un poder de tal magnitud que parece ser superior al del Estado en algunos lugares del territorio nacional; estos grupos efectivamente dominan ciertas regiones e imponen a los habitantes de las mismas reglas de obligatorio cumplimiento, abusando muchas veces de ese poder que no puede ser subestimado por el Estado colombiano.
55 De adoptarse esta concepcin restringida del tipo penal analizado, la calificacin jurdica dada a los hechos que fcticamente constituiran desaparicin forzada, sera otra, que no correspondera a la verdad real.
56 Para J ess Orlando Gmez Lpez, desde el punto de vista del tipo objetivo, no existe ninguna diferencia entre la desaparicin forzada y el secuestro, ya que en ambos casos se priva a la persona de la libertad y se le mantiene oculta. otro motivo 57 . El querer del sujeto activo en la desaparicin forzada es diferente, se acta para ocultar a la persona y que de esta manera, no se tenga noticia alguna de su paradero.
Para sintetizar lo expresado anteriormente se transcriben y analizan brevemente los artculos relativos al secuestro que consagra la ley 599:
Artculo 168: El que con propsitos distintos a los previstos en el artculo siguiente arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona (...).
En el caso del secuestro simple, se exige que la intencin del agente, sea otra cualquiera diferente a la de obtener un provecho o utilidad; se configura entonces por la sola privacin ilegal de la libertad.
Artculo 169: El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con el propsito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad (...).
La intencin del agente en este caso es la de obtener un beneficio que las ms de las veces es econmico o en general cualquier utilidad, que podra ser entonces extra econmica.
57 Autores como Marco Gerardo Monrroy Cabra y Hermes Navarro consideran que la prctica de desaparicin forzada puede ser llevada a cabo por particulares, entindase, paramilitares, guerrilla, etc. La desaparicin forzada, a diferencia del secuestro en sus dos modalidades, tiene un intencin diferente; el fin ltimo de esta conducta, es el ocultamiento de una persona que se ha convertido en un obstculo; la privacin de la libertad es necesaria, pero no es esta situacin la que se persigue, ya que lo que se quiere realmente es esconder a la vctima y la detencin seria tan solo un medio para obtener dicho fin.
Igualmente, el delito estudiado es utilizado como mtodo de represin, por considerar a ciertas personas enemigas de determinada ideologa o grupo; se quiere reprimir, castigar a los opositores, impidiendo el ejercicio de sus derechos.
En nuestro pas, los grupos particulares ostentan un gran poder en diferentes zonas geogrficas; las normas e ideologas que imperan en estas reas son las de dichos grupos, cuya presencia est por encima de la del Estado.
Es por eso que no siempre que se prive de la libertad a una persona se puede hablar de secuestro; muchas veces se desaparece a lideres polticos o comunitarios que se oponen al poder de estos grupos armados al margen de la ley, lo que hace que en Colombia exista una modalidad de desaparicin forzada perpetrada por particulares, aunque las ms de las veces, esta sea una conducta imputable a los agentes del Estado.
Esta posicin amplia del delito, mediante la cual se vuelve indeterminado el sujeto activo de la conducta, fue reconocida en el proyecto de ley de desaparicin forzada, con nmero de radicacin 129 de 1997 58 ; la justificacin dada en esta propuesta es la siguiente:
Captulo 1. De la desaparicin forzada: En este momento es necesario hacer una aclaracin de la mayor trascendencia. Consiste la misma en que en los tratados universales existentes, se ha considerado que este delito solo puede ser cometido por agentes del Estado o por particulares que acten con su autorizacin, as se puede leer, por ejemplo, el artculo 2 de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin forzada de Personas. Sin embargo,(...) se ha podido constatar que grupos armados diferentes de las Fuerzas Armadas estn reteniendo y ocultando personas, con la nica finalidad de desaparecerlas. Es decir, que no pretenden conseguir alguna contraprestacin a cambio de su liberacin, sino por el contrario que no se tenga noticia sobre su situacin ni su paradero; es decir, objetivamente una desaparicin forzada por personas diferentes a agentes estatales (...). (Cft)
Consideramos acertada la posicin del legislador, al incluir dentro del tipo penal a aquellas conductas que cumplan objetivamente con los presupuestos del delito estudiando, aunque sean realizadas por grupos particulares. Es una realidad
58 GACETA DEL CONGRESO. Senado de la Repblica. Informe de Ponencia para primer debate al proyecto de ley, nmero 129 de 1997 Senado. innegable que la desaparicin forzada de seres humanos, en pases como el nuestro ha dejado de ser una prctica represiva exclusiva del Estado, para ser ejecutada simultneamente por otros grupos.
La redaccin del artculo de la ley 589, que estableci como tpica la conducta de desaparicin forzada, fue la siguiente:
Artculo 268 A. Desaparicin forzada: el particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privacin de su libertad, cualquiera sea su forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privacin o a dar informacin sobre su paradero, sustrayndola al amparo de la ley, incurrir en prisin de veinticinco (25) a cuarenta (40) aos, multa de quinientos (500) a dos mil (2000) salarios mnimos legales mensuales vigentes y en interdiccin de derechos y funciones pblicas de cinco (5) a diez (10) aos.
En la misma pena incurrir el servidor pblico o el particular que acte bajo la determinacin o la aquiescencia de aquel y realice la conducta descrita en el inciso anterior.
El nuevo Cdigo Penal, que contempl en el artculo 165 la conducta de desaparicin forzada, recogi las disposiciones de la ley 589, pues la estructura del tipo penal es prcticamente la misma.
Las autoras consideran conveniente la precisin que hace el artculo mencionado en punto del sujeto activo de la conducta, ya que el legislador tuvo en cuenta el especial contexto colombiano y acogi lo que hemos llamado una posicin amplia del delito. Esta nueva tesis traer en el futuro importantes consecuencias jurdicas, que sern analizadas posteriormente.
La redaccin actual guarda consonancia con el artculo 12 de nuestra carta poltica, que establece una prohibicin de carcter universal dirigida a todas las personas independientemente de si son servidores pblicos o particulares, lo que implica una proteccin an mayor que la que consagran varios tratados de derecho internacional y por tanto, en nuestro criterio debe preferirse 59 .
7.1 CRTICAS A LA DEFINICIN ELABORADA POR EL LEGISLADOR
Reiteramos nuestra posicin de considerar acertado el enfoque del legislador, en cuanto a ampliar el espectro del delito estudiado; sin embargo, discrepamos en la redaccin del tipo penal, pues da a entender que este delito se perfecciona en la mayora de los casos por grupos particulares, lo que no es cierto; la desaparicin forzada sigue siendo por regla general un delito de Estado, cometido por agentes suyos y excepcionalmente, por particulares, tal como lo muestran las cifras reseadas en captulos anteriores.
59 Este criterio fue sealado por la Corte Constitucional, al analizar la consagracin legal de los delitos de desaparicin forzada y tortura, en las sentencia C-317 de 2002 y C-587 de 1992.
Creemos que si bien es acertado incluir dentro del sujeto activo a particulares que no estn vinculados con las fuerzas del Estado, no es correcto hacer una enunciacin tal que parezca que el delito, las ms de las veces es cometido por otros sujetos, siendo que esa es la excepcin, y no la regla general. Para las autoras la definicin dada debi ser ms acorde con las concepciones formuladas en el derecho internacional, especficamente, en La Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas.
Otra critica que se observa es el hecho de que se establezca como sujeto activo al particular que pertenezca a un grupo armado al margen de la ley, sin atender a su condicin de que sea o no una organizacin poltica pues la desaparicin forzada de seres humanos es por esencia cometida por colectividades que tienen una caracterstica especifica: poder poltico, dominio en determinado lugar geogrfico y momento histrico. As lo consagra el Estatuto de Roma al referirse a los grupos polticos como sujetos activos del delito estudiado.
A nuestro juicio se extraa en el Cdigo Penal colombiano esta especial condicin del autor de la conducta. A pesar de esta imprecisin la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad del artculo 165 del Cdigo Penal, consider acertada la inclusin de cualquier tipo de grupo, y fue an ms all, al declarar inexequible la expresin perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley que inicialmente contena la disposicin aludida, pues a juicio del tribunal constitucional, ese aparte estaba excluyendo:
A particulares que actan aisladamente y sin pertenecer a ningn grupo; A particulares que pertenezcan a grupos no armados y; A particulares que pertenezcan a grupos armados que no se encuentren al margen de la ley.
Respetuosamente, las autoras consideran poco afortunado el anlisis de la suprema guardiana de nuestra Constitucin Poltica, pues prcticamente se desnaturaliza el tipo penal, que en todo caso, ha sido siempre perpetrado por miembros de grupos que ostentan dominio poltico como parte de una poltica represiva, que est preconcebida. La interpretacin hecha por la Corte Constitucional trae importantes consecuencias:
Los hechos aislados cometidos por cualquier persona, que obre de manera independiente sern considerados como desapariciones, olvidando el elemento de dominio poltico grupal; Por otro lado, se olvida la caracterstica de sistematisidad, pues las desapariciones deben hacer parte de una poltica o plan preconcebido, sin que puedan incluirse dentro de esa categora los hechos aislados.
Concluyendo, se olvid que el delito es en principio imputable al Estado y no a los particulares y adicionalmente el sujeto activo est totalmente indeterminado, pasando por alto que este debe pertenecer a un grupo poltico que ostente poder, y que ejecute la conducta como parte de un plan o poltica organizada, para podernos situar en el campo del delito de desaparicin forzada como crimen de lesa humanidad.
CAPTULO VIII
8. CONSECUENCIAS JURDICAS QUE TRAER LA CONSAGRACIN LEGAL DE LA DESAPARICIN FORZADA COMO DELITO IMPUTABLE A PARTICULARES
Consideramos que la disposicin elaborada por el legislador traer para Colombia importantes consecuencias jurdicas, que son las siguientes:
8.1 La conducta tpica ejecutada por particulares no podra constituir un crimen de lesa humanidad:
Los crmenes de lesa humanidad, son delitos que por su gravedad afectan a la especie humana y han sido establecidos en diferentes instrumentos de carcter internacional. 60
En el caso del delito analizado, se reitera que es considerado internacionalmente como un crimen de lesa humanidad siempre y cuando su ejecucin sea sistemtica. 61 Sin embargo, los grupos particulares que ejecuten la conducta descrita en el artculo 165 del Cdigo Penal Colombiano, no son sujetos de
60 Entre los documentos internacionales que califican a cierto tipo de crmenes, como de Lesa Humanidad, encontramos el Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg, la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada y el Estatuto De Roma, entre otros.
61 Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada, Prembulo. derecho internacional 62 y por eso creemos que a ellos no se podra imputar este tipo responsabilidad.
Para endilgar responsabilidad internacional a los grupos guerrilleros o paramilitares, sera necesario que adquirieran al menos la calidad de sujetos atpicos de derecho internacional pblico, como beligerantes.
Luis Fernando lvarez, en su obra Derecho Internacional Pblico expresa que para adquirir el status de beligerancia es necesario: Dominar una parte importante del territorio, ejerciendo sobre l un dominio efectivo (...) y el reconocimiento como beligerante por terceros Estados o por el mismo Estado en cuyo territorio se ejercen acciones de beligerancia . (cft.)
Al no tener esta condicin los grupos guerrilleros o paramilitares, no podra imputrseles la conducta de desaparicin forzada 63 , tal como esta concebida en el mbito internacional, es decir, como crimen de lesa humanidad.
62 Para autores como Luis Fernando lvarez Londoo, los Estados son los Sujetos tpicos del Derecho Internacional Pblico, no los individuos. Existen sin embargo sujetos atpicos de Derecho Internacional Pblico, que son: Los Estados con subjetividad jurdica internacional parcial, los Estados con capacidad de obrar limitada, la Santa Sede, la Ciudad del Vaticano, La Soberana Orden de Malta, los beligerantes, los movimientos de liberacin nacional y los organismos internacionales.
63 Esta posicin es sostenida por Mario Madrid Malo-Garizabal, para quien son los gobiernos las entidades que estn obligadas por la ley internacional a respetar la vida de las personas, su integridad fsica, su autonoma individual y su seguridad. Los desmanes de terroristas, guerrilleros y opositores violentos constituyen infracciones del Cdigo Penal del respectivo pas. Deben por lo tanto, ser reprimidos por las autoridades nacionales cindose a los preceptos del derecho interno. En cambio, los atropellos a los derechos humanos por parte de un gobierno, adems de violar el Al no ser los perpetradores de la conducta, sujetos de derecho internacional, no podran ser conocidos los casos de desaparicin forzada por tribunales supranacionales, como por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos o la Corte Internacional de J usticia. Bien sabido es que dichos organismos someten a su jurisdiccin a los Estados por regla general y no a los individuos, salvo el caso de la Corte Penal Internacional.
Aparece entonces, la posibilidad de juzgamiento bajo la competencia de un organismo supranacional que tenga la facultad de juzgar delitos internacionales cometidos por individuos y no por Estados o por sujetos atpicos del derecho internacional pblico.
La opcin planteada anteriormente, ya no es una posibilidad remota, con la creacin de la Corte Penal Internacional. El Estatuto de Roma establece como uno de los delitos dentro de su competencia el de desaparicin forzada, como un crimen de lesa humanidad que puede ser cometido por el Estado o por grupos polticos.
La desaparicin forzada podr ser juzgada entonces como crimen de lesa humanidad y en un tribunal internacional, pero la responsabilidad ser imputable a un sujeto, es decir, de manera individual y no a un grupo o al Estado. Sin
orden jurdico nacional, desconocen los solemnes compromisos adquiridos por un sujeto de derecho internacional ante la comunidad de los pueblos (...). embargo, el Estatuto de Roma contempla que la conducta debe ser perpetrada por un individuo que pertenezca a un grupo poltico.
La condicin anterior, sumada a la de sistematisidad, traer como resultado que pueda someterse a la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional a miembros del Estado, as como a particulares, siempre que pertenezcan a grupos polticos y que la conducta sea sistemtica. Por sustraccin de materia, quedaran excluidos los hechos perpetrados por individuos, de manera aislada y que no sean sistemticos, aunque en nuestro ordenamiento interno esos actos reciban el calificativo de desapariciones forzadas, teniendo en cuenta la interpretacin hecha por nuestra Corte Constitucional.
8.2 Podra imputarse responsabilidad internacional al Estado colombiano, a pesar de que la conducta sea cometida por particulares
La circunstancia de que el delito sea cometido por grupos particulares, no implica que no pueda endilgarse responsabilidad al Estado Colombiano. Los diferentes tratados internacionales que Colombia ha ratificado, como el Pacto de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto de San J os, consagran la obligacin de los Estados de garantizar los derechos formulados en cada uno de estos documentos internacionales:
8.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
Artculo 2
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. (Sft.)
2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter.
3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violacin hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales (...). Artculo 6 El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente (...). Artculo 9 Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en sta. (Sft.)
8.4 Convencin Americana de Derechos Humanos:
Enumeracin de deberes: Artculo 1. Obligacin de Respetar los Derechos: Los Estados partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social . (Sft.) Artculo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
Es entonces deber de cada Estado garantizar que las personas puedan ejercer dentro de su territorio unos derechos y que estos les sean protegidos; en este caso, especialmente, derechos como la libertad personal, la dignidad humana, la seguridad e integridad personal, etc. Ser obligacin del Estado prevenir, investigar y enjuiciar violaciones a estos derechos.
En cuanto a la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada, en su artculo 1 se establece que los Estados no deben practicar, permitir ni tolerar el delito estudiado; esta consideracin tiende a objetivar la participacin del Estado en la conducta, en cuanto a que no sera necesario que directamente la ejecute, sino que dentro de su jurisdiccin la permita.
En conclusin, el Estado colombiano tiene la obligacin de proteger y garantizar el ejercicio de los derechos humanos y para lograr la efectividad de los mismos, deber tomar medidas de carcter interno; ahora, si incumple con dicha obligacin, podr imputarse al Estado responsabilidad internacional a pesar de que el delito sea ejecutado por particulares.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido la posibilidad de endilgar responsabilidad a un Estado en la medida en que las acciones de grupos particulares no sean prevenidas, investigadas y sancionadas, ya que ello implica un grave incumplimiento de las obligaciones adquiridas internacionalmente: Es, pues, claro que, en principio, es imputable al Estado toda violacin a los derechos reconocidos por la Convencin cumplida por un acto del poder pblico o de personas que actan prevalidas de los poderes que ostentan por su carcter oficial. No obstante, no se agotan all las situaciones en las cuales un Estado est obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesin a esos derechos. En efecto, un hecho ilcito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresin, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en s mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violacin (...) 64 (Sft.). En conclusin, el Estado colombiano podr ser declarado responsable por la desaparicin forzada ejecutada por particulares en la medida en que no garantice ni proteja los derechos humanos vulnerados por esta conducta (libertad personal, dignidad humana, etc) y tolere que tales actos se ejecuten dentro de su territorio 65 .
64 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velsquez Rodrguez Vrs. Honduras, prrafo 172. 65 Esta tesis ha sido reiterada recientemente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso 19 Comerciantes contra Colombia de 5 de julio de 2004. En dicha providencia, el Estado colombiano fue condenado, por la desaparicin forzada de 19 personas, a manos de un grupo paramilitar, con la tolerancia y apoyo del Estado Colombiano.
SEGUNDA PARTE
ANLISIS DEL DELITO DE DESAPARICIN FORZADA EN OTROS PASES Y COMPARACIN CON EL DERECHO COLOMBIANO
CAPITULO I
1. CONTEXTO GENERAL DE AMRICA LATINA, FRENTE AL DELITO DE DESAPARICIN FORZADA
El delito analizado, se ha cometido a lo largo del mundo, pero especialmente, en Amrica latina, como un rasgo caracterstico de la situacin vivida por la mayora de los pases de este lado del planeta entre 1960 y 1990. Por ello, esta fase de nuestro estudio se concentrar en el anlisis de la situacin de algunos de los pases del cono sur, en los que desafortunadamente este delito cobr fuerza, como una herramienta de los gobiernos electos y en especial, de las dictaduras militares.
El periodo mencionado anteriormente, se caracteriz por la represin poltica, que pudo articularse con la participacin de los estamentos militares; existieron varios regmenes de esta naturaleza, entre los que se pueden destacar lo sucedido en Paraguay, Brasil, Uruguay, Chile, Argentina, Mxico, Per, Guatemala, Honduras y El Salvador.
La participacin de las instituciones militares en la direccin de los gobiernos puede leerse como una reaccin de ciertos sectores dominantes, para detener a los movimientos sociales y polticos populares, que cuestionaban la gestin de los gobiernos imperantes y exigan reformas sociales y cambios estructurales 66 .
Aparece en Latino Amrica la doctrina de Seguridad Nacional, que implicaba la obligacin de las fuerzas militares de participar en la vida poltica del pas, cuando este se encontrara en peligro; su actividad se concretara en combatir a la subversin, que en el contexto americano estaba representada por movimientos polticos de izquierda.
Esta doctrina fue implantada en Latinoamrica, como consecuencia de la poltica que mantena Estados Unidos, con el advenimiento la guerra fra. En ese momento de la historia, este pas necesitaba reafirmar su dominio geopoltico y por eso, quiso luchar contra la amenaza rusa en el sur del continente americano,
66 DURAN PREZ, Teresa. Muerte y desaparicin forzada en la Araucana: una aproximacin tnica. Efectos psicosociales e interpretacin sociocultural de la represin poltica vivida por los familiares de detenidos-desaparecidos y ejecutados mapunches y no-mapunches. www.derechos.org/koaga/x/mapuches. apoyando las dictaduras militares, que se sustentaron en la doctrina en mencin e identificaron al socialismo y a sus seguidores, como sus enemigos 67 .
En desarrollo de esta concepcin, las fuerzas armadas se consideraron a ellas mismas como las garantes y salvadoras de cada uno de sus pases, frente al peligro externo y la inestabilidad generada en el mundo por el socialismo. Es interesante observar como los pases latinos dejan de lado sus concepciones, en apariencia democrticas y neutrales para asumir una posicin poltica especfica.
La doctrina de Seguridad Nacional, trajo como consecuencia el Terrorismo de Estado, concepto elaborado por la doctrina, que implic que los gobiernos, que por principio estn llamados a defender las garantas fundamentales de las personas se convirtieran en estructuras represivas, siendo la desaparicin forzada la expresin ms concreta y repetida de la definicin mencionada 68 .
El terrorismo de Estado involucr la implementacin de prcticas crueles que pudieran asegurar la dominacin de los gobiernos, pero al mismo tiempo, estos negaban su autora ya que con actos como las desapariciones de personas, torturas, ejecuciones extrajudiciales, etc., se violan normas de derecho interno e internacionales, que los Estados estn obligados a preservar y hacer cumplir.
67 Ibdem.
68 Para Noam Chomsky, la definicin de terrorismo es la siguiente: Es la amenaza o el uso de la violencia, por lo general con fines polticos, en contra de civiles no combatientes. Una ampliacin de esta definicin puede consultarse en CHOMSKY, N., SCHULTZ, W., BONASSO, M. Terrorismo de Estado, ediciones Txalaparta, Navarra, Espaa, 1990. Lo sucedido en los pases en los que con mayor acento se practic esta doctrina y que, por tanto, son conocidos mundialmente como los mayores perpetradores de la conducta analizada, se estudiarn a continuacin. Es importante recalcar, desde este momento que el contexto colombiano es bastante diferente, lo que hace que la prctica sistemtica de desaparicin forzada de personas, no tenga las mismas connotaciones que en los pases que se analizarn. CAPITULO II
2. CHILE
2.1 Contexto Histrico
El 11 de Septiembre de 1973, se produjo en Chile un golpe de Estado al gobierno constitucional de Salvador Allende. Se instaur inmediatamente una dictadura militar, comandada por Augusto Pinochet que cre un clima de terror, bajo la consigna de que quien nada hace, nada teme, cuyo objetivo principal era detener e inmovilizar a los sectores populares, que en su mayora compartan los ideales y objetivos del gobierno constitucional depuesto 69 .
Durante la primera fase de la dictadura, una gran cantidad de personas fue detenida y posteriormente desaparecida; el argumento utilizado por el gobierno para justificar esta poltica, fue la participacin de tales personas en el llamado plan Z, consistente, segn la inteligencia militar, en el extermino de empresarios, militares y lideres polticos de derecha junto con sus familias 70 .
69 DURAN PREZ, Teresa. Muerte y desaparicin forzada en la Araucana: una aproximacin tnica. Efectos psicosociales e interpretacin sociocultural de la represin poltica vivida por los familiares de detenidos-desaparecidos y ejecutados mapunches y no-mapunches. www.derechos.org/ koaga/x/mapuches.
70 Ibdem. Acadmicamente 71 , se han distinguido tres etapas en el proceso de represin chilena:
Septiembre a diciembre de 1973: En este periodo, se consolida el poder del rgimen militar. Su objetivo principal es obtener el control total del pas, con mucha rapidez. Se le entrega amplio poder a los superiores militares de cada zona del pas y en adelante, ellos se convertirn en jueces militares con facultades para ratificar sentencias de muerte dictadas por tribunales marciales.
Enero de 1974 a agosto de 1977: La principal oficina militar de contrainsurgencia, llamada hasta ese momento CIN, (Comisin de Inteligencia Nacional) se convierte en la DINA, (Direccin de Inteligencia Nacional) en 1974.
En este periodo, la represin se vuelve ms selectiva, ya que se dirige a enemigos polticos, considerados como potencialmente peligrosos. Es en esta fase de la historia, donde se implementa de mayor manera, la poltica de desaparicin forzada.
Septiembre de 1977 a marzo de 1990: Empiezan a sentirse las reacciones populares contra el rgimen; surgen pequeos grupos de resistencia armada y la poltica de desaparicin forzada sigue emplendose, aunque en menor medida.
71 Ibdem. Luego, las demostraciones en contra del rgimen cobran mayor fuerza, se hacen pblicas y notorias.
2.1.1 Objetivos de la desaparicin forzada en Chile.
Las finalidades buscadas con la prctica sistemtica de este delito, no se apartan de las analizadas en la primera parte de nuestro trabajo. En Chile, como en Colombia y en otros pases en los que se comete esta conducta, los propsitos son similares:
a. Eliminar a personas que por razones polticas, resultan incmodas para el rgimen dominante. b. Borrar cualquier evidencia de la poltica de terror implementada. c. Provocar confusin entre los familiares, impidiendo que puedan encontrar a las personas desaparecidas. Ello se relaciona con la denegacin de recursos procesales para establecer el paradero de las vctimas y la sustraccin del amparo legal.
Generar un clima de miedo que frene las acciones de la comunidad interesada en establecer el paradero de las vctimas.
2.1.2 Medidas tomadas por los gobiernos, tendientes a la investigacin y enjuiciamiento.
Partiendo de la idea de que la poltica de desaparicin fue implementada por el gobierno militar, es lgico que las medidas tomadas por este, tendientes al esclarecimiento de los hechos hayan sido mnimas.
En marzo de 1974, se presentaron los primeros recursos procesales de amparo, a favor de un gran nmero de personas desaparecidas, pero muy pocas recobraron la libertad; el gobierno reconoca la existencia de las desapariciones, pero las atribua a enfrentamientos que persistan.
El Estado intentaba justificarse alegando que el Ejrcito estaba en la obligacin de reaccionar, ante los ataques de los insurgentes. Adems, afirmaba que los desaparecidos en ambos frentes eran muchos, ya que tambin se desconoca el paradero de algunos soldados. 72
El poder judicial tom una posicin de apoyo al gobierno militar, por lo que su actuacin, frente a las graves violaciones de derechos humanos, fue prcticamente nula. 73
Durante el periodo de la dictadura, se presentaron centenares de recursos de amparo y de denuncias para conocer el paradero de las personas detenidas.
72 Informe enviado por la J unta Militar chilena a la Organizacin de Estados Americanos, (OEA) en respuesta al informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, (CIDH) de diciembre de 1974, sobre la situacin de los derechos humanos en Chile. 73 PADILLA BALLESTEROS, Elas. La memoria y el olvido. Detenidos desaparecidos en Chile.www.nuncamas.org/investig/lamemoiv/memoiv60.htm Estas conductas fueron debidamente probadas ante instancias judiciales y sin embargo, los tribunales denegaron los recursos, con el argumento de que no tenan competencia para pedir informacin a la DINA, acerca de los supuestos desaparecidos 74 .
Toda esta poltica de impunidad, fue cimentada por la junta militar, que utilizando el poder constituyente, legislativo y ejecutivo que ella misma se haba dado mediante el decreto ley 128 de 1973, expidi el decreto 2191 del 19 de abril de 1978, por medio del cual, se conceda una amnista general para los autores de hechos criminales, cometidos entre septiembre de 1973 y marzo de 1978. Quedaron cubiertos por este decreto, delitos como lesiones corporales, torturas, secuestros, homicidios, entre otras conductas tpicas 75 .
74 Ibdem. 75 El artculo 93, del cdigo penal chileno, contempla las formas de extincin de responsabilidad penal: Art. 93. La responsabilidad penal se extingue:1. Por la muerte del procesado, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias slo cuando a su fallecimiento no hubiere recado sentencia ejecutoria. 2. Por el cumplimiento de la condena. 3. Por amnista, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos. 4. Por indulto. La gracia de indulto slo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carcter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y dems que determinan las leyes. 5. Por el perdn del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales la ley slo concede accin privada. 6. Por la prescripcin de la accin penal. 7. Por la prescripcin de la pena. El artculo primero del decreto en mencin, es del siguiente tenor: Concdase amnista a todas las personas que, en calidad de autores, cmplices o encubridores hayan incurrido en hechos delictuosos, durante la vigencia de la situacin de Estado de Sitio, comprendida entre el 11 de Septiembre de 1973 y el 10 de Marzo de 1978, siempre que no se encuentren actualmente sometidas a proceso o condenadas. (Cft)
Luego del plebiscito que rechaz la prolongacin del gobierno de Pinochet hasta 1998, se convoc a elecciones y durante el periodo presidencial del candidato elegido, Patricio Aylwin, se crea por el gobierno la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, cuyo objetivo era recoger las denuncias de los familiares de desaparecidos para tratar de establecer su paradero y recomendar las medidas legales y de reparacin que deberan implementarse para prevenir la comisin de delitos de tal gravedad 76 .
A pesar de lo anterior, la rama judicial del Estado chileno, sostuvo la aplicacin del decreto de amnista de 1978, por lo que se mantuvo la ineficacia en la administracin de justicia y la denegacin de la misma, en nuestra opinin.
76 PADILLA BALLESTEROS, Elas. La memoria y el olvido. Detenidos desaparecidos en Chile.www.nuncamas.org/investig/lamemoiv/memoiv60.htm Adems, muchos de los casos que continuaron abiertos se trasladaron a la jurisdiccin militar, lo que implic un riesgo de parcializacin a favor de los investigados. 77
Actualmente, los representantes de los familiares de las vctimas de desaparecidos, hacen esfuerzos para que los procesos puedan continuar. Su argumentacin se ha dirigido hacia la inaplicacin del beneficio del que gozan los militares por virtud del decreto de amnista de 1978 .
El juez chileno J uan Guzmn Tapia 78 , a quien le ha sido designada la instruccin de muchos de los procesos que se adelantan, ha eludido el decreto de amnista, otorgndole la calificacin jurdica de secuestro agravado a las conductas cometidas por los militares, en los respectivos autos de procesamiento.
La anterior denominacin se sustenta en la detencin y posterior asesinato de muchas personas, sin que se les hayan entregado los restos a sus familiares.
Ello hace suponer, que en algunos casos, las detenciones se prolongaron aun despus de expirada la vigencia del decreto de amnista; el delito de secuestro, es
77 La ONG Human Rights Watch, aseguro en su informe de 1994, con respecto a la situacin judicial en Chile: Continan frustrados los esfuerzos de los jueces chilenos en el esclarecimiento de cientos de casos de desapariciones y asesinatos perpetrados por las fuerzas del gobierno luego del golpe militar del ao 1973 ... diversas investigaciones judiciales fueron cerradas bajo la ley de amnista cuando las pistas conducan oficiales militare4s, aun en servicio activo. 78 J uan Guzmn, fue el juez que solicit el desafuero constitucional del que gozaba el entonces senador Augusto Pinochet, para que pudiera ser juzgado. de ejecucin permanente y por tanto, sigui consumndose an despus de 1978, producindose ejecuciones con posterioridad a esta fecha.
Existe otro argumento jurdico, que podra utilizarse para evadir la aplicacin de la amnista, consistente en que por medio del decreto ley 3 de 1973, la junta militar de gobierno declar que a partir del 18 de septiembre de ese ao, el pas se encontraba en estado de sito y posteriormente, mediante el decreto 5 del 12 de septiembre de 1973, se prescribi que el estado de sitio deba entenderse como estado de guerra; ello significara que el artculo 3 comn de los Convenios II Ginebra, relativo a los principios mnimos de humanidad que deben mantenerse durante un conflicto armado tendra plena aplicacin 79 .
Esta disposicin prescribe: Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, herida, detencin o cualquiera otra causa, sern, en toda circunstancia, tratadas con humanidad, sin distincin alguna de carcter desfavorable basada en la raza, el color, la religin o las creencias, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio anlogo. A tal efecto estn y quedan prohibidos, en cualquier tiempo y lugar, respecto a las personas arriba mencionadas: a) los atentados a la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las
79 Aclaracin de voto del Magistrado J os Benquis. Corte Suprema de J usticia de Chile. Santiago, 8 de agosto de 2000. mutilaciones, los tratos crueles, torturas y suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes d) las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio, emitido por un tribunal regularmente constituido, provisto de garantas judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. (Cft.) La aplicacin del artculo mencionado implicara la improcedencia de la amnista, porque la misma se opone al artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra. Este argumento ha sido reconocido por la Corte Suprema de J usticia chilena, en sentencia del 9 de septiembre de 1998 y conlleva a la ineficacia de la amnista por ser contraria a una norma que ha sido reconocida como ius cogens y por tanto debe ser respetada por los Estados e implica que los representantes de los gobiernos no puedan exonerarse a si mismos por actos contrarios a tales mandamientos.
Las autoras consideran que el aparte del artculo mencionado que ha sido violado por el Estado chileno, es aquel que prescribe que todas las personas deben ser tratadas con humanidad, sin ningn tipo de distincin y por tanto, quedan prohibidos los atentados a la dignidad personal, ya que la desaparicin forzada constituye un vejamen grave a la calidad de ser humano inherente a cada persona, y adicionalmente su ejecucin aumenta la posibilidad de cometer cualquiera de las dems conductas prohibidas que se encuentran enunciadas en la disposicin que se ha trado a colacin. Por los esfuerzos que actualmente realiza el poder judicial en Chile puede concluirse que, aunque haya sido considerado como un servidor del rgimen militar y durante algn tiempo posterior a la restauracin del sistema democrtico, haya mantenido la aplicacin de la amnista, en este momento ha cambiado su posicin y hace esfuerzos para que sean procesados los responsables de los delitos cometidos en tiempos de la dictadura militar.
No hay que perder de vista las demandas instauradas contra el ex dictador Augusto Pinochet y el retiro del fuero constitucional del que gozaba, por virtud del artculo 58 de la carta poltica vigente, en el caso de la caravana de la muerte.
La disposicin anteriormente mencionada, prescribe lo siguiente: (...) Ningn diputado o senador, desde el da de su eleccin o designacin, o desde el de su incorporacin, segn el caso puede ser procesado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante si el Tribunal de Alzada de la jurisdiccin respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusacin declarando haber lugar a formacin de causa. De esta resolucin podr apelarse ante la Corte Suprema (...). (Cft.)
La providencia judicial, por la cual se retir el privilegio constitucional al entonces senador Pinochet, fue dictada por el Tribunal de Apelaciones de Santiago, el 5 de junio de 2000 y confirmada por la Corte Suprema de J usticia de Chile, al resolver el recurso de alzada interpuesto por la parte demandada. La sentencia de la Corte Suprema de J usticia, fue pronunciada el 8 de agosto de 2000. El objeto de esta providencia, era el de determinar si exista o no-lugar a formar causa penal a un parlamentario, analizando en primer trmino, si se cumplan los requisitos fcticos para constituir una conducta punible y en segundo, si existan indicios de responsabilidad.
La providencia dictada por la Corte Suprema simplemente configur un requisito de procedibilidad para poder iniciar un posterior juicio. Sin embargo, para el tema que nos interesa, desde ese momento, reconoci la Corte en algunas lneas del fallo, la calificacin jurdica provisional otorgada por el juez J uan Guzmn en el auto de juzgamiento dictado el 29 de enero de 2001, que fue la de secuestro agravado.
Puede observarse la aceptacin de la calificacin jurdica de la conducta, por parte de la Corte, en el prrafo 54 de la sentencia en mencin, que afirma textualmente: (...) Tambin se ha argumentado reiteradamente que el delito cometido respecto a las personas desaparecidas con ocasin de los hechos a que se refiere el proceso no puede ser el de secuestro agravado, pues nadie cree que ellas estn todava con vida, privadas de libertad, y, por el contrario, todo el mundo piensa que fueron muertas. Aunque esto ltimo pudiera ser verdad, nada dice en contra de la posibilidad de configurar el secuestro, pues lo que no se ha probado en autos es que esas vctimas hayan sido ultimadas inmediatamente despus de haberlas sustrado sin derecho de los lugares en que se encontraban detenidas y, lo que es ms importante, que su deceso haya sido anterior a la fecha en que se dict el Decreto Ley N 2191 sobre amnista, nico caso en el que los procesados podran intentar invocar esta ltima. Por lo dems, vale la pena enfatizar que no es esta la etapa procesal adecuada para pronunciarse en definitiva sobre la calificacin jurdica de los hechos perseguidos en la causa. (Cft.)
La aceptacin de la denominacin dada a las conductas de detencin y posterior desaparicin, hizo posible la etapa de juzgamiento.
La audiencia de juzgamiento fue llevada por la Corte de Apelaciones de Santiago, el 9 de julio de 2001. En dicha providencia se determin la improcedencia del adelantamiento del juicio, por el estado de salud de Augusto Pinochet, que no le permita ejercer su derecho de defensa de forma plena.
La Corte Suprema de J usticia confirm posteriormente el fallo de primera instancia, el 1 de julio de 2002, al considerar que la demencia de la que padece el acusado le impeda defenderse en los estrados judiciales. Afirm la Corte que Pinochet no puede ser sujeto idneo para sostener una relacin procesal penal, pues se encuentra afectada su capacidad de ejercicio (...). (Cft.)
Posteriormente, se promovi otra denuncia penal contra Augusto Pinochet, esta vez por los delitos cometidos durante la ejecucin de la Operacin Cndor. La Corte Suprema de J usticia Chilena, decidi en forma definitiva, retirar la inmunidad de la que gozaba el General retirado, lo que abre el camino para promover un juicio en su contra, en el que se determine su responsabilidad penal.
Puede concluirse que los procesos adelantados en contra de Pinochet y otros militares, constituyen un paso adelante y una reivindicacin del poder judicial y de la independencia del mismo, perdida en la poca de la dictadura, independientemente de que las sentencias hayan sido adversas o favorables para los procesados. Constituye un gran logro haber levantado el fuero constitucional para Pinochet e inaplicar el decreto de amnista en otros casos, sosteniendo la calificacin jurdica de secuestros agravados, o la improcedencia de la disposicin mencionada por ser contraria a la normatividad internacional.
2.1.3 Sujetos pasivos de la conducta 80 :
Se calcula que durante el periodo de Septiembre de 1973, a noviembre de 1989, desaparecieron en Chile 1.193 personas 81 .
80 PADILLA BALLESTEROS, Elas. La memoria y el olvido. Detenidos desaparecidos en Chile. www.nuncamas.org /investig/lamemoiv/memoiv60.htm
81 Las fuentes empleadas para encontrar la esta cifra son: el informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, (febrero de 1991) el listado oficial de la Vicara de la Solidaridad, (noviembre de 1993) y el listado oficial de la Agrupacin de Familiares de Detenidos Desaparecidos en Chile, (AFDD) (septiembre de 1995).
La cifra mencionada incluye a las vctimas desaparecidas en Chile (1.158 casos) y a los chilenos detenidos y posteriormente desaparecidos en Argentina (35 casos). Esta recopilacin de informacin, esta agrupada por variables. Se enunciarn a continuacin, las ms importantes:
2.1.3.1 Vctimas segn el sexo.
GENERO NMERO DE PERSONAS PORCENTAJE Mujeres: 74 6,21% Hombres: 1.119 93,79%
2.1.3.2 Vctimas segn la edad
EDAD NMERO DE PERSONAS PORCENTAJE Menores de un ao 2 0,16% De 11 a 15 aos 14 1,17% De 16 a 20 aos 138 11,56% De 21 a 25 aos 328 27,49% De 26 a 30 aos 262 21,96% De 31 a 35 aos 144 12,07% De 36 a 40 aos 78 6,53% De 41 a 45 aos 95 7,96% De 46 a 50% 59 4,94% De 51 a 55 37 3,10% De 56 a 60 aos 15 1,25% De 61 a 65 aos 8 0,67% De 66 a 70 aos 7 0,58% De 71 a 75 aos 2 0,16% De 76 a 80 aos 1 0,8% Sin datos 3 0,25%
2.1.3.3 Victimas segn la profesin .
PROFESIN NMERO DE PERSONAS PORCENTAJE Profesionales 137 11,48% Empleados 135 11,31% Obreros y campesinos 411 34,45% Trabajadores independientes: 203 17,01% Estudiantes: 227 19,02% Fuerzas Armadas 12 1,00% J ubilados y otras actividades 34 2,84% Sin datos 34 2,84%
De los datos presentados anteriormente, se puede concluir que en Chile, desparecieron en forma mayoritaria personas jvenes, ya que la proporcin ms alta se presenta entre los 21 y los 30 aos. Tambin puede afirmarse que desparecieron en una proporcin significativa, personas que pertenecan a sectores sociales populares, lo cual era de esperarse, pues como se haba mencionado en lneas anteriores, eran estos estamentos los que apoyaban al gobierno de Allende y conformaban los partidos de izquierda, enemigos del rgimen militar.
Al igual que en nuestro pas, en Chile desparecieron campesinos, obreros y en general, lideres comunitarios 82 , lo que reafirma an ms, que el delito analizado se constituye como prctica de eliminacin de grupos dbiles que se le oponen a un rgimen imperante en cierto lugar geogrfico y momento de la historia.
2.1.4 Sujeto activo de la conducta: En Chile, las desapariciones son cometidas por el Ejrcito, como implementacin de una poltica de terror creada por el rgimen militar, que ostentaba todas las facultades de gobierno.
En el primer periodo de la historia de esta prctica, (septiembre a diciembre de 1973) las desapariciones eran realizadas en diferentes regiones del pas, por diversas unidades del Ejrcito.
82 Ver estadsticas del delito el Colombia, Pg. 23, prrafo 2.
Ya en los dos periodos siguientes, la DINA, fue responsable directa de alrededor de 406 casos. Las fuerzas armadas tambin continuaron participando en la comisin de esta conducta, pero en menor medida. Exista entonces un cuerpo organizado, que posea centros secretos de detencin, vehculos, armamentos, etc 83 .
En muy pocos casos, se observ la participacin de civiles en actos de desaparicin; las personas que de alguna forma intervinieron en la implementacin de esta conducta pertenecan a grupos de ultraderecha y animados por odios polticos, cooperaban con las acciones militares. Tan solo se registraron 31 casos de desaparicin en los que intervinieron civiles 84 .
Se encuentra en este punto una diferencia sustancial con la prctica del delito de desaparicin forzada en Colombia; en nuestro pas, como se analiz en la primera parte del trabajo, esta conducta no puede imputarse de manera exclusiva al Estado, ya que tambin, es cometida por grupos armados que ejercen su influencia en ciertos sectores del territorio nacional. Por el contrario, en Chile, esta es una accin imputable de manera exclusiva al Estado, que adems, cre toda una infraestructura con la que se pudiera llevar a cabo el sistemtico objetivo de desaparecer a los detractores del rgimen.
83 PADILLA BALLESTEROS, Elas. La memoria y el olvido. Detenidos desaparecidos en Chile. www.nuncamas.org /investig/lamemoiv/memoiv60.htm 84 Informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin. Santiago, 1991.
Segn las conclusiones de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, la DINA, fue responsable principal, ms no nica de las desapariciones ocurridas entre 1974 y 1977. Puede concluirse que en sus actuaciones exista un objetivo, cual era el exterminio sistemtico en contra de ciertas categoras de habitantes 85 .
En Chile, el delito tuvo la caracterstica de sistematisidad, que como se ha insistido a lo largo de esta monografa, es necesaria para que pueda considerarse un crimen de lesa humanidad; tal conducta fue una poltica implementada por el Estado y no un delito cometido al azar.
2.2 Normatividad Interna, relativa a la desaparicin forzada
2.2.1 Disposiciones constitucionales.
A pesar de la gravedad del delito analizado y de la manera como este se cometi por aos en Chile, no existen an disposiciones de carcter interno, tendientes a la prevencin de esta prctica. La constitucin chilena no contiene ningn artculo que haga referencia a la prohibicin de la desaparicin de personas.
Sin embargo, el texto constitucional chileno prescribe en su artculo 19 La Constitucin asegura a todas las personas: El derecho a la vida y a la integridad
85 Informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin. Santiago, 1991. fsica y psquica de la persona... se prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo. Lo anterior demuestra que aunque no exista constitucionalmente la prohibicin de la conducta de desaparicin forzada, se establecen garantas fundamentales que deben ser respetadas y que por sustraccin de materia implican la no comisin de actos contrarios a las mismas.
La constitucin colombiana est un paso adelante que la chilena; contiene una disposicin especfica que prohbe la desaparicin de personas, por ser esta conducta violatoria de una gran cantidad de garantas fundamentales tales como la dignidad humana, la libertad personal etc., lo que se reitera, es un acierto del constituyente.
2.2.2 Disposiciones legales.
No existe en la legislacin chilena ningn tipo penal que haga referencia al delito estudiado, a pesar de la presin que ejercen algunos sectores de la sociedad, para que esta conducta sea tipificada.
Ello, implica un problema en cuanto a la calificacin jurdica penal que se le pueda dar a las conductas imputables a los militares durante la dictadura, bajo el principio de legalidad que implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a la ley preexistente al acto que se le imputa 86 .
Es esta situacin la que ha hecho (como ya se seal) que deba acudirse al tipo descrito en el artculo 141 del Cdigo Penal chileno, relativo al secuestro, que prescribe: El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privndole de su libertad, comete el delito de secuestro y ser castigado con la pena de presidio o reclusin menor en su grado mximo.
En la misma pena incurrir el que proporcionare lugar para la ejecucin del delito (...) si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detencin se prolongare por ms de quince das o si de ello resultare un dao grave en la persona o intereses del secuestrado, la pena ser presidio mayor en su grado medio a mximo (...).
Lo anterior significara que no podra calificarse como desaparicin forzada la conducta realizada por los militares chilenos, sino que se acude a otro tipo penal que esta consagrado en la ley, tal como el secuestro agravado.
Consideramos que es verdaderamente lamentable que no pueda acudirse a un tipo penal que en realidad se ajuste a la conducta desplegada por los
86 GAITAN MAHECHA, Bernardo. Derecho Penal General. Pontificia Universidad J veriana, Facultad de Ciencias J urdicas, Coleccin Profesores No 27, Bogot D.C. 1999. perpetradores de las desapariciones, pero es igualmente cierto que no pueden perderse de vista los ms elementales principios del derecho penal, entre ellos, el de legalidad.
A pesar de los esfuerzos hechos por los jueces chilenos para que las desapariciones sean sancionadas, as sea otorgando otra calificacin jurdica al delito, contina en vigencia el decreto de amnista de 1978, que se sigue constituyendo en un impedimento legal, ya que no podran iniciarse o proseguirse las acciones penales pertinentes ante los tribunales. Para la doctrina chilena, ser necesaria la derogacin de esta disposicin, ya que la misma es una frmula de auto perdn poltico ilegtima 87 , con las dificultades que sobrevendran en torno a s se aplica o no el principio de favorabilidad.
Sumado a las dificultades reseadas, existen en Chile disposiciones legales relativas a la jurisdiccin penal militar que prescriben que las violaciones a los derechos humanos cometidas por miembros del ejercito sern de su competencia 88 .
Esta situacin es contraria a las disposiciones de derecho internacional, en especial, a la Declaracin sobre la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, que prescribe en su artculo 16 que a quienes se les
87 www.chilesustentable.net Por un Chile sustentable... 88 www.uninradio.com. ve/ noticias atribuya la comisin de este delito solo podrn ser juzgados por tribunales comunes, excluyndose toda forma de justicia especial, sobre todo, la militar.
A pesar de los innumerables obstculos legales que existen, un acierto de la legislacin Chilena es el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal que entr en vigencia en el 2000 y contiene disposiciones relativas a la detencin de personas, tendientes a limitar esta accin y a prevenir las desapariciones. Los artculos 136 y 137, incluyen prescripciones relativas a la informacin que debe drsele a las personas detenidas, y la obligacin de quienes lleven el proceso, de que tal mandato se cumpla. Pero tales preceptos no son suficientes, si no se consagra positivamente en el ordenamiento penal, una disposicin que convierta la desaparicin forzada en una conducta tpica.
En materia de tratados, Chile al igual que Colombia no ha ratificado an la Convencin Interamericana contra la Desaparicin Forzada, lo que es criticable por cuanto en aquel pas, la conducta estudiada se constituy por mucho tiempo como una prctica frecuente y generalizada y por tal razn el Estado, debera estar abierto a hacerse parte de este tratado tendiente a la prevencin del crimen analizado.
En conclusin, las disposiciones de carcter interno, tendientes a la prevencin y sancin del delito analizado no son ptimas. A pesar de la difcil situacin, no hay an una posicin clara que muestre el deseo del Estado por que esta prctica no sea perpetrada dentro su territorio.
Finalmente, concluimos que el decreto de amnista no es otra cosa que la denegacin del acceso a la justicia y foment por aos la cultura de la inmunidad e impunidad de los actos del gobierno. Consideramos que ser necesaria la anulacin del mismo para que pueda darse una adecuada administracin de justicia, aunque desafortunadamente sea de forma tarda.
Adems, debe implementarse en Chile una ley que consagre el delito de desaparicin forzada, de manera que en el futuro pueda prevenirse, juzgarse y sancionarse de acuerdo a sus caractersticas especficas, que la hacen una conducta diferente del secuestro.
La legislacin penal colombiana, a pesar de las crticas a las que se hizo referencia en la primera parte de esta monografa, resulta bastante adelantada, al compararse con la chilena; nuestra Constitucin prohibe la prctica de la desaparicin y la ley desarrolla este precepto al consagrar un tipo especial, diferente del secuestro, que incorpora unos elementos propios del contexto nacional y no pierde de vista las definiciones elaboradas por el derecho internacional.
CAPTULO III
3. GUATEMALA
Contexto histrico
En Guatemala, se inici oficialmente un conflicto armado, el 13 de noviembre de 1960, cuando varios militares descontentos con el gobierno del general Miguel Ydgoras Fuentes, intentaron tomar el poder por la fuerza 89 .
Sin embargo, la violencia comandada por los estamentos militares haba iniciado en 1954, cuando el coronel Carlos Castillo Armas derroc el gobierno constitucional, inicindose un largo periodo de dominio marcial en todos los asuntos del Estado 90 .
En 1970, asume el gobierno el coronel Carlos Arana Osorio y el poder militar sigue consolidndose con medidas como la suspensin de las garantas constitucionales y la transmisin de la autoridad en las zonas rurales a comisionados militares 91 .
89 BALL, Patrick, KOBRAK, Paul, SPIRER, Herbert. Violencia institucional en Guatemala, 1960- 1996: Una reflexin cuantitativa. www.aaas.org/guatemala. 90 Ibdem. 91 Ibdem. Al final de la dcada del setenta, se intensifica la utilizacin de mtodos violentos, con la llegada al poder del general Romeo Lucas Garca, quien asumi la presidencia en julio de 1978. Pero la represin aumenta en el periodo siguiente, con el gobierno del general Efran Ros Montt.
Entre 1978 y 1983, se intensifica el fenmeno de violencia en Guatemala 92 , siendo la desaparicin forzada de personas una de las herramientas utilizadas con mayor frecuencia. El gobierno enfrentaba una guerra sin cuartel contra estudiantes, sindicalistas, movimientos populares y en general, cualquier persona que pudiera sostener vnculos con la oposicin, formada en su mayora por grupos armados.
En Guatemala, al igual que en el resto de Sur Amrica, el gobierno utiliz como instrumento las detenciones masivas para destruir a sus enemigos y pudo forjar su poder basndose en esta prctica y en los asesinatos masivos 93 . La violencia se caracteriz por su larga duracin y por la eleccin deliberada de la mayora de sus vctimas.
Podemos distinguir dentro de este periodo de conflicto interno, tres etapas en las que la poltica de desaparicin fue implementada:
92 SIMON, J ean Michael. Las Reacciones del Derecho Penal frente a Crmenes del Estado en Guatemala. www.iuscrim.mpg.de 93 BALL, Patrick, KOBRAK, Paul, SPIRER, Herbert. Violencia institucional en Guatemala, 1960- 1996: Una reflexin cuantitativa. www.aaas.org/guatemala
Periodo de 1960 a 1978: Con la instauracin del rgimen de represin, el gobierno atac en principio a sus opositores directos, quienes usaban la violencia y eran considerados insurgentes armados; la prctica de desaparicin adquiri en esta primera etapa la caracterstica de selectividad.
En los aos setenta, los blancos de represin del gobierno se ampliaron a personas que de alguna manera se constituyeran en potencial amenaza del rgimen militar, como los dirigentes de movimientos populares o los crticos del sistema. Esta poltica fue puesta en prctica en las ciudades, alcanzando su cspide en 1980, mantenindose la caracterstica de selectividad.
Periodo de 1978 a 1983: Entre 1978 y 1983, esta poltica se implement con mayor fuerza, trasladndose a las zonas rurales. La mayora de las vctimas fueron campesinos indgenas que no posean armas y vivan en zonas de influencia guerrillera; el ejercito atac en principio a los lideres comunitarios de organizaciones religiosas y cooperativas porque estos ncleos haban adoptado un discurso revolucionario, contrario a los intereses del Estado y posteriormente, a los miembros de dichas comunidades 94 . Los lideres que fueron vctimas del rgimen militar eran vistos como una amenaza, por ser promotores de cambios profundos en regiones oprimidas que eran
94 BALL, Patrick, KOBRAK, Paul, SPIRER, Herbert. Violencia institucional en Guatemala, 1960- 1996: Una reflexin cuantitativa. www.aaas.org/guatemala
apoyadas por los grupos guerrilleros. Para el gobierno era completamente inconveniente la unin de las fuerzas rebeldes con la poblacin campesina.
En 1982, se iniciara la peor ola de terror que haya implementado el gobierno, al intentar detener la accin de las guerrillas en el occidente del pas. Se clasificaba a las aldeas que supuestamente, dieran apoyo a la guerrilla y cualquier persona poda convertirse en una vctima, sin distinguir si se trataba de un verdadero colaborador, o de alguien que simplemente, viva en una zona dominada por los insurgentes 95 .
La poltica de desaparicin se traslad entonces, de las ciudades al campo, tal como ha ocurrido en todos los pases en los que se ha llevado a cabo esta prctica.
Sin embargo, en Guatemala la conducta analizada, que en principio fue selectiva, se convirti en universal; en un principio el sujeto pasivo estaba determinado, ya que era el lder poltico que se opona directamente, o aquel que perteneca a algn grupo armado, pero posteriormente se atac indiscriminadamente a la poblacin rural, por cualquier nexo que tuviera con los grupos de oposicin. Esta situacin es atpica en relacin con el resto de Estados que implementaron polticas de desaparicin, porque en ellos, la conducta pas de ser generalizada en un comienzo, a selectiva.
95 Ibdem. Periodo de 1984 a 1993: A mediados de los aos ochenta, la mayora del territorio rural se encontraba controlado por el gobierno, y la violencia fue disminuyendo considerablemente. 96 Sin embargo, las desapariciones vuelven a intensificarse en 1989, a pesar de que se haba restaurado el gobierno civil en 1986 y de la disminucin del conflicto armado.
La anterior situacin se present por cuanto en algunas regiones resurgan las barreras para el gobierno; las organizaciones de derechos humanos empezaron a reclamar su opcin a oponerse legalmente al gobierno y este, no tard en reaccionar contra los activistas, reactivando sus antiguos mtodos.
En la dcada de los noventa, la violencia disminuy considerablemente y con ella la implementacin de mtodos represivos como la desaparicin. La comunidad internacional y la oposicin ejercan presin sobre el gobierno, lo que llev a la negociacin poltica y el 29 de diciembre de 1996, el gobierno y la guerrilla firmaron el Acuerdo de Paz Firme y Duradera que aparentemente marc el fin del conflicto armado 97 . 3.1.1 Objetivos de la desaparicin forzada Guatemala.
En Guatemala, los objetivos no fueron diferentes a los de los dems Estados en los que se llevaron a cabo desapariciones; podramos afirmar que son los mismos que persiguieron las dictaduras chilenas, argentinas y dems regmenes de
96 Ibdem. 97 Ibdem. represin implementados en Amrica Latina. El gobierno guatemalteco utiliz las detenciones- desapariciones masivas, para reprimir a sus detractores y de esta forma consolidar el poder que ostentaron las dictaduras.
Sin embargo, existe una connotacin distinta en Guatemala, que de nuevo, hace un poco atpica la configuracin del delito; los sujetos pasivos de las desapariciones no fueron solamente las personas que hacan parte de los grupos guerrilleros o los lderes comunitarios que compartan sus ideales sino, (como ya se haba comentado) los pobladores indgenas de las reas rurales en las que los alzados en armas ejercan influencia o tenan simpatizantes.
Es decir que no solamente se persigui a los detractores polticos o armados; tambin a civiles al margen de la lucha por el poder, que en su mayora pertenecan a etnias indgenas. Esta situacin hace que vare un poco el objetivo principal, cual es el de eliminar a los opositores del rgimen represivo 98 , puesto que las vctimas muchas veces fueros seleccionadas al azar 99 .
98 Al ser el objetivo principal de las desapariciones, deshacerse de opositores del rgimen, la conducta adquiere la caracterstica de selectividad. Sin embargo, en Guatemala el proceso de implementacin del crimen de desaparicin ocurri de manera contraria, pues pas de ser una conducta selectiva, a generalizada. 99 BALL, Patrick, KOBRAK, Paul, SPIRER, Herbert. Violencia institucional en Guatemala, 1960- 1996: Una reflexin cuantitativa. www.aaas.org/guatemala
Los dems objetivos de la desaparicin forzada, mencionados ya en lneas anteriores estuvieron presentes en Guatemala, de la misma manera que en los otros pases, porque all tambin se gener un clima de terror, as como de impunidad y confusin entre los familiares de las vctimas.
3.1.2 Medidas tomadas por los gobiernos tendientes a esclarecer los hechos
Guatemala no es la excepcin en materia de impunidad; el gobierno ha tomado una posicin de indiferencia frente a la investigacin y enjuiciamiento de los responsables de las desapariciones y otros graves delitos cometidos durante el conflicto y an despus de la firma del tratado de paz.
En el informe anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) para el periodo de 1983 - 1984 se afirm que en Guatemala el sistema judicial era el responsable de la denegacin de justicia, por ser este un organismo dependiente, subordinado y sumiso del gobierno.
La CIDH sustentaba esta afirmacin en la ineficiencia de los cerca de mil recursos de habeas corpus interpuestos por la Comisin de Derechos Humanos de Guatemala, que haban sido declarados sin efecto. Para negar la ineficacia del recurso de habeas corpus, el gobierno declaraba que las personas no haban sido detenidas por fuerzas del Ejrcito y que adems, no se encontraban recluidas en ningn centro estatal. El informe de la CIDH conclua que el problema ms grave de Guatemala era el de las desapariciones de personas realizadas por fuerzas del gobierno y ello evidencia la impunidad que en ese momento reinaba en el pas, al no existir mecanismos eficaces, tendientes al establecimiento del paradero de las personas detenidas y al enjuiciamiento de los responsables.
Gracias a la firma del acuerdo de paz, pudo constituirse la Comisin de Esclarecimiento Histrico (CEH), cuyo trabajo en principio fue de gran utilidad, pues se determin la participacin del Estado y de civiles delegados por ste en la comisin de hechos violentos ocurridos durante la poca del conflicto. Este informe mostr la voluntad, por lo menos aparente del Estado, de aclarar lo ocurrido en los treinta aos de represin militar que haba vivido Guatemala y recomendar al gobierno las medidas necesarias para que los crmenes contra los derechos humanos no quedaran impunes.
Respecto a la conducta de desaparicin forzada, la CEH concluy que constituy una prctica sistemtica organizada por la inteligencia militar, cuya finalidad era el rompimiento de organizaciones que el Estado considerara como insurgentes.
El informe en mencin concluy que las vctimas del crimen de desaparicin fueron en su mayora campesinos, dirigentes sociales, estudiantes, lderes polticos, miembros de comunidades religiosas y en general, cualquier persona sobre la que recayera sospecha de colaborar con la insurgencia. En cuanto a la denegacin de justicia, en este documento se afirma la incapacidad de los tribunales para investigar, procesar y sancionar a los responsables de las violaciones contra los derechos humanos y de proteger a las vctimas de tales atropellos. Tal conclusin se sustent en la frecuente negativa del recurso de exhibicin personal, la indiferencia ante las torturas a las que eran sometidos los detenidos, las limitaciones al derecho de defensa, etc.
La CEH reconoci que las actuaciones del gobierno constituyeron violaciones graves al derecho internacional, rgimen al que cualquier pas esta sometido y an ms Guatemala, al haber suscrito la Declaracin Universal de Derechos Humanos y la Convencin Americana de Derechos Humanos.
A pesar de la importante labor realizada por la CEH y del reconocimiento que la misma hiciera respecto de la responsabilidad del Estado por las desapariciones forzadas de cientos de personas, no ha existido en Guatemala un verdadero compromiso por parte del Estado de encontrar y enjuiciar a los responsables de tales conductas 100 .
100 La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, afirm durante su ultima visita a Guatemala, en marzo de 2003, su preocupacin por la grave debilidad del poder judicial y la existencia de grupos clandestinos al margen de la ley que siguen atacando a los defensores de derechos humanos, sindicalistas y otros representantes de la comunidad. Paradjicamente, el ex general Efran Ros Montt ha vuelto ha participar en procesos electorales guatemaltecos 101 , a pesar de que en su periodo de gobierno, la violencia se haya intensificado y las desapariciones forzadas aumentaran. Este hecho demuestra a nuestro juicio, la extensin de la falta de voluntad y compromiso contra esas actuaciones 102 .
El argumento del incumplimiento de las recomendaciones hechas por la CEH, es sostenido por quien fuera su presidente, el alemn Christian Tomuschat, quien afirma que las consideraciones de tal organismo no pasaron de ser un excelente documento. 103
En conclusin, las medidas adoptadas por el gobierno de Guatemala, destinadas al procesamiento de los responsables de cientos de desapariciones han sido mnimas y an ms aisladas que las tomadas en pases como Chile o Argentina, lo que es alarmante, teniendo en cuenta que en esos pases tambin se ha mantenido un clima de impunidad.
101 Ya en 1993, el general haba postulado su candidatura a la presidencia. En aquella oportunidad, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos afirm que la constitucin de Guatemala prescribe en su artculo 186 la inelegibilidad de quienes hayan liderado movimientos tendientes a la ruptura del orden constitucional.
102 Segn el informe presentado por la embajada de Estados Unidos en Guatemala, para el ao 2002, en el 2001 se presentaron por parte de organizaciones no gubernamentales 5000 informes de habeas corpus de personas desaparecidas entre 1965 y 1993, que fueron prcticamente ignorados.
103 TOMUSHAT, Christian. Estado de Guatemala no ha cumplido con las recomendaciones de la Comisin de Esclarecimiento Histrico. www.e.net.gt/ceg/diario 3.1.3 Sujetos pasivos de la conducta 104 :
Se reitera que en desarrollo del conflicto armado el gobierno militar atac en diferentes regiones y a los pobladores de las mismas, de manera indiscriminada, aunque en un comienzo esta poltica se haya dirigido contra los miembros de grupos guerrilleros.
En el periodo de 1981, la violencia se implement en las zonas rurales y fue a partir de ese momento, que la poltica de desaparicin se aplic de manera generalizada. Dentro de los grupos atacados se pueden distinguir a los campesinos, indgenas, lderes religiosos y maestros.
La razn por la cual, los ncleos indgenas se vieron afectados en mayor grado por esta conducta, fue la posicin geogrfica que ocupaban en ese entonces las guerrillas, ya que ellas se encontraban en territorios poblados por estos grupos sociales; de los 22 conjuntos lingsticos mayas que se encuentran en Guatemala, 14 de ellos se vieron afectados por esta prctica.
Adicionalmente, a las comunidades indgenas ninguna importancia prestaba el gobierno. No eran ms que ncleos de poblacin histricamente oprimidos, cuyos derechos no eran reconocidos, ni siquiera por sus compatriotas no indgenas.
104
104 BALL, Patrick, KOBRAK, Paul, SPIRER, Herbert. Violencia institucional en Guatemala, 1960- 1996: Una reflexin cuantitativa. www.aaas.org/guatemala
Al igual que en los dems pases, los sectores afectados tambin eran los ms dbiles; sin embargo, en Guatemala podramos concluir que varias de las vctimas eran ajenas al conflicto y no desobedecan el poder militar. Adems, en ninguno de los pases estudiados en este segmento de la monografa, se observ una prctica tan severa en contra de las comunidades indgenas, que en Guatemala s se vieron seriamente perjudicadas.
En Guatemala ha sido muy difcil encontrar una cifra cierta del nmero de personas desaparecidas, durante los treinta aos de conflicto armado, ello debido a las siguientes circunstancias:
La mayora de la informacin relacionada con las vctimas de la violencia era proporcionada por la prensa; a pesar de que se publicaban noticias relacionadas con todo tipo de represiones, estos hechos no se atribuan al gobierno, en primer lugar por la censura que aqul impuso a los medios de comunicacin 105 .
Las amenazas y atentados contra algunos periodistas que se arriesgaban a elaborar notas que denunciaban la actividad represiva y la imputaban al Estado, trajeron como consecuencia el silencio.
105 Ibdem Adems, los sectores econmicos dominantes apoyaban la poltica del Estado y amenazaban con retirar su patrocinio a los peridicos que hicieran pblica informacin que comprometiera al gobierno.
Otro inconveniente relativo al establecimiento de una cifra concreta de las vctimas de desaparicin, se encuentra en la negativa del gobierno a reconocer su participacin en estos hechos; siempre mantuvo una postura de inocencia que sumada al temor de los medios de comunicacin, de denunciar los atropellos, hizo imposible elaborar en Guatemala una estadstica ms precisa a diferencia de Argentina, Chile y Colombia.
La Comisin de Esclarecimiento Histrico, en el documento que titul Memoria del Silencio, concluy que en Guatemala, el nmero de vctimas de desaparicin forzada oscilaba entre las 40.000 y 55.000 personas 106 .
Por el carcter oficial de tal entidad y por los recursos tcnicos que fueron utilizados en la elaboracin del documento, esta es la cifra ms aproximada de la que se tenga noticia en ese pas.
3.1.4 Sujetos activos de la conducta.
106 MOLINA THEISSEN, Ana Lucrecia. Ros Montt: el ungido de Dios. www.derechos.org/koaga Los altos mandos militares eran los principales encargados de poner en prctica esta poltica. Sin embargo, el gobierno utiliz a otras instituciones civiles para llevar a cabo su estrategia; de estos grupos pueden resaltarse los patrulleros civiles, conocidos como PAC, paramilitares y las fuerzas de la polica nacional 107 .
El siguiente cuadro, muestra la proporcin de asesinatos y desapariciones cometidos por los grupos mencionados anteriormente en el rea rural, entre 1959 y 1995 108 :
En el rea urbana, los perpetradores de las desapariciones actuaban de manera discreta, lo que hace ms difcil su identificacin. Adems, en las ciudades las conductas son imputables en su mayora a agentes de la Polica Nacional, que seguan rdenes del Ejrcito. El siguiente cuadro describe la proporcin de
107 Ibdem. 108 Ibdem. desapariciones y homicidios cometidos por grupos dirigidos por el gobierno, en el rea urbana entre 1959 y 1995 109 :
En Guatemala, tal como en Argentina y Chile, existieron los llamados escuadrones de la muerte que fueron implementados sobre todo en el rea urbana 110 . La conformacin de estos grupos clandestinos haca ms difcil la identificacin de los victimarios y la posibilidad de imputar tales conductas al gobierno 111 .
En las reas rurales, el Ejrcito conform grupos paramilitares, reclutando dentro de sus filas a civiles, quienes constituyeron con el tiempo una sofisticada red de patrullas que hicieron presencia en la mayora de las poblaciones.
109 Ibdem. 110 Las conductas imputables a estos grupos, estn incluidas el los asesinatos y desapariciones perpetrados por paramilitares que se sealan en la grfica. 111 Los miembros de estos grupos actuaban con el apoyo del gobierno y en muchos casos, no eran sino oficiales que se hacan pasar por civiles. Estos grupos eran una importante red de inteligencia militar y tambin les son imputables una serie de desapariciones, torturas y homicidios. Este es un aspecto que hace an ms negativa la poltica de represin, por cuanto los mismos civiles, apoyados por el Ejrcito, se convirtieron en victimarios de sus compatriotas.
En Guatemala, al igual que en Chile se presentaron casos de desapariciones cometidas por civiles, que tanto en uno como en otro pas, nunca actuaron solos sino en operaciones conjuntas con el ejrcito, lo que hace que las conductas sean imputables al Estado. Sin embargo, fue ms frecuente el ataque de civiles, contra otros civiles en Guatemala, porque en este pas llegaron a conformarse, grupos mucho ms organizados que servan a los intereses del Estado.
3.2 Normatividad Interna, relativa a la desaparicin forzada
3.2.1 Disposiciones constitucionales.
No existe en la constitucin guatemalteca una norma que se refiera de manera expresa a la prohibicin del delito estudiado. Sin embargo, el ttulo primero, referente a la persona humana, fines y deberes del Estado, prescribe en sus artculos 1 y 4 medidas relativas a la proteccin de la persona y a la libertad de la misma:
Artculo 1. Proteccin a la persona. El Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona (...).
Artculo 4. Libertad y seguridad. En Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos (...) ninguna persona puede ser sometida a servidumbre ni a ninguna condicin que menoscabe su dignidad(...).
Las disposiciones constitucionales garantizan la proteccin de derechos fundamentales como la dignidad y la libertad del ser humano y convierten estas condiciones en obligaciones del Estado. A pesar de ello, la situacin de violencia e impunidad de la que se habl en lneas anteriores, nos hace pensar que este texto constitucional ha sido letra muerta.
3.2.2 Disposiciones legales.
En 1995 fueron introducidas a la legislacin penal guatemalteca, disposiciones relativas a la conducta de desaparicin forzada. El artculo 201 del Cdigo Penal vigente prescribe lo siguiente: Comete el delito de desaparicin forzada quien por orden, con autorizacin o apoyo de autoridades del Estado, privare en cualquier forma de la libertad a una o ms personas, por motivos polticos, ocultando su paradero, negndose a revelar su destino o a reconocer su detencin, as como el funcionario que ordene, autorice o de la aquiescencia para tales acciones(...). Constituye delito de desaparicin forzada, la privacin de la libertad de una o ms personas, aunque no medie mvil poltico, cuando se cometa por elementos de los cuerpos de seguridad del Estado, estando en ejercicio de su cargo (...). Igualmente, cometen el delito de desaparicin forzada los miembros o integrantes de grupos o bandas organizadas con fines terroristas, insurgentes, subversivos o cualquier otro fin delictivo, cuando cometan plagio o secuestro, participando como miembros o colaboradores de dichos grupos o bandas (...)
La definicin del delito de desaparicin forzada hecha por el legislador guatemalteco, es a nuestro juicio, bastante extensa; presenta todos los elementos constitutivos del delito, pero se alarga innecesariamente.
A pesar del reparo anterior, consideramos que es una definicin muy conveniente, pues considera este crimen como una conducta del Estado y simultneamente incluye a otra serie de grupos al margen de la ley, en forma similar al artculo 165 de nuestro Cdigo Penal.
Adicionalmente, la definicin analizada recoge un elemento que la mayora de las legislaciones pasan por alto o por lo menos no manifiestan de manera expresa; los fines de la desaparicin de personas son eminentemente polticos y as lo demuestra el desarrollo histrico de tal conducta.
Sin embargo, el artculo tambin incluye otros fines diversos a los polticos, lo que parece confundirla con el tipo penal de secuestro que tradicionalmente puede encerrar objetivos econmicos u otros diversos, como el terrorismo, por ejemplo.
Las autoras consideran que la disposicin es acertada al incluir a otros sujetos activos diferentes a los funcionarios del Estado pero resulta bastante amplia, al dejar de lado que la desaparicin forzada es llevada a cabo por mviles eminentemente polticos.
En cuanto a la vigencia de esta ley, hay que tener en cuenta que por el principio de irretroactividad penal no podra aplicarse a las conductas ocurridas con anterioridad a su expedicin (1995). Pero esta condicin no significa que no puedan iniciarse acciones penales en contra de los responsables de la conducta analizada, pues con anterioridad a la aparicin de esta normatividad, exista el delito de privacin de la libertad y con esa calificacin jurdica podran llevarse a cabo investigaciones penales.
Parecera ser un punto a favor, el hecho de que en Guatemala no se haya expedido una ley de amnista por las graves violaciones a los derechos humanos, como ocurri en Chile y Argentina.
En este pas, se redact la Ley de reconciliacin Nacional, que prescriba la extincin total de responsabilidad penal para los integrantes de grupos al margen de la ley y agentes del gobierno, pero referida a delitos polticos y comunes que atentaran contra la seguridad interna o externa del Estado. Los delitos contra la integridad de las personas no fueron incluidos 112 . Tal disposicin no excluy la responsabilidad por delitos graves, como el homicidio y la desaparicin forzada lo que significa que es la misma ley la que permite que a futuro puedan interponerse acciones penales, al excluir de la amnista las conductas que implicaran violaciones a los derechos humanos.
La ley de reconciliacin nacional incurre a nuestro juicio en un error de tcnica legislativa, ya que prescribe que la amnista no puede ser aplicada para el delito de desaparicin forzada, pero tal prctica no estaba tipificada en la legislacin penal guatemalteca cuando se implement la poltica de las desapariciones 113 . Resulta absurdo impedir la amnista para una conducta que ni siquiera se encontraba tipificada en la legislacin guatemalteca.
A pesar del error anotado anteriormente, en teora esta ley evitara la impunidad en Guatemala y constituira un avance importante, al permitir, de un lado, que los enemigos del gobierno fueran reinsertados y de otro, que las desapariciones forzadas fueran sancionadas, aunque tuviera que acudirse a una calificacin jurdica vigente en el ordenamiento penal al momento de la comisin de la conducta, que sera la de privacin de la libertad.
112 SIMON, J ean Michael. Las Reacciones del Derecho Penal frente a Crmenes del Estado en Guatemala. www.iuscrim.mpg.de 113 La inconsistencia anotada no se constituira en un impedimento procesal, puesto que en todo caso, en dicha ley no se concedi amnista para delitos de gravedad considerable, como la privacin de la libertad.
A pesar de la existencia de una ley que prohbe las amnistas, en Guatemala tambin se ha mantenido un clima de impunidad. A diferencia de Chile y Argentina, la ineficiencia en la administracin de justicia no ha necesitado como cimiento una ley de auto perdn y olvido, pues ha sido el Estado en general quien no ha asumido una posicin seria frente al procesamiento de los responsables de las violaciones a los derechos humanos, a pesar de la inexistencia de trabas legales.
En conclusin, existe formalmente un marco constitucional y legal para prevenir y sancionar la prctica de desaparicin forzada. Sin embargo, la aplicacin de tales medidas ha sido precaria, lo que nos permite concluir que se han quedado en el papel.
La situacin de Guatemala no es muy diferente a la de Chile y Argentina; la impunidad con respecto al crimen de desaparicin forzada es tal vez peor en ste pas, ya que ni siquiera se han intentado acciones penales contra las que probablemente son sus mayores perpetradores, Romeo Lucas Garca y Efran Ros Montt.
Paradjicamente, Guatemala, a diferencia de Chile y Colombia, hace parte de la Convencin Interamericana Contra la Desaparicin Forzada, que fue ratificada el 7 de septiembre de 2001, lo que muestra la contradiccin de las poltica criminal del Estado, con las obligaciones que adquiri internacionalmente.
CAPITULO IV
4. ARGENTINA
4.1 Contexto Histrico
En 1963 asumi la presidencia Arturo Ilias, depuesto en 1996 por las fuerzas armadas y el 29 de junio el Teniente General J uan Carlos Organia asumi la Presidencia. Luego, Organia fue derrocado a mediados de 1970 por una junta que nombr presidente al General Roberto M. Levingston, quien a su vez, fue reemplazado por el General Alejandro A. Lanusse.
En 1973 se convoc a elecciones que dieron la Presidencia de la nacin a Hctor Campora. Este tom posesin el 25 de mayo de ese ao, pero poco despus renunci a su cargo junto con su vicepresidente, obligando a nuevas elecciones, donde fueron electos J uan D. Pern 114 como presidente y Mara Estela Martnez de Pern como vicepresidenta. A la muerte de Pern (1974), le sucedi su viuda y vicepresidenta, quien presenci un periodo de acelerada crisis y descomposicin poltica.
114 El dirigente justicialista regres, despus de diecisiete aos de exilio madrileo, acompaado de su segunda esposa. La violacin a los derechos humanos en este pas se remonta a 1973, ao en el cual se secuestra y asesina a supuestos opositores izquierdistas y es hasta 1975 que se recurri por primera vez a la desaparicin forzada de personas, al intentar reprimir un levantamiento guerrillero. En este hecho, las victimas no solo fueron alzados en armas, sino que tambin, individuos de la poblacin civil 115 .
Las disputas generadas al interior del peronismo, el incremento de la guerrilla y la aparicin de la ultra-derechista Alianza Anticomunista Argentina (Triple A) llevaron a la nacin a un verdadero caos.
Ante esta situacin, las fuerzas armadas deciden actuar una vez ms. Se presenta un golpe militar decidido por la J unta de Comandantes en J efe. El General Orlando Agosti derroc a la presidenta y J orge Videla fue nombrado 38 presidente 116 .
El Congreso, los partidos polticos y los sindicatos fueron suspendidos. Por decisin de la junta de gobierno, Videla asumi formalmente la presidencia en 1978 con mandato hasta marzo de 1981. La J unta actu como verdadero rgano supremo. Esta etapa motiv una verdadera guerra civil clandestina, que se saldo con miles de muertos y desaparecidos entre los aos de 1976 y 1979 117 . El proyecto
115 MOLINA, Maria Teresa. La Desaparicin Forzada de Personas en Amrica Latina. 116 Gran Enciclopedia ilustrada Circulo. Plaza y J anes, Editores 1984. Barcelona. socioeconmico del gobierno, llamado Plan para la reorganizacin nacional, se llevo a cabo con un alto costo social. La poltica se materializa con la formulacin de grandes objetivos nacionales, propuestos como metas a largo plazo; esta situacin llev a determinar que todo aqul que representara otros objetivos seria considerado como exponente de la subversin o enemigo interno 118 .
La J unta renov su cpula dirigente con los generales Viola y Galtieri, pero el deterioro institucional y la grave crisis econmica provoc la cada de este ltimo. Le sucedi al poder el General Reinaldo Bignone, quien se vio obligado a convocar a elecciones como consecuencia de la presin ejercida por la iglesia y por las organizaciones polticas los comicios fueron ganados por Ral Alfonsn, lder del Partido Radical.
4.1.1 Objetivos de la desaparicin forzada.
Como se podr apreciar, las finalidades buscadas con la comisin de este delito, no se alejan de las ya analizadas en Chile, Colombia y en otros pases de Latinoamrica.
Estas son: a. Es un medio que resulta necesario para recuperar y mantener el orden.
117 Ibidem 118 MARIS AGEITOS, Stella. La Historia de la Impunidad. www.derechos.net b. Dilatar procesos, ya que estas personas pueden aportar pruebas, o son testigos de algn hecho grave. c. Es una estrategia poltico-militar, pues se busca erradicar a la oposicin. d. Eliminar cualquier intencin de denuncia, ya que los familiares y abogados de las victimas, tambin eran desaparecidos o asesinados.
4.1.2 Medidas tomadas por los gobiernos para la investigacin y juzgamiento.
Debe tenerse presente que fue un delito cometido por agentes del Estado, lo que trajo como consecuencia directa que las medidas tomadas para sancionar a los responsables de los crmenes cometidos contra la ciudadana no fueran suficientes, ni tampoco fueran eficaces las polticas para lograr esclarecer los hechos o evitar la comisin de nuevos delitos.
Lejos de investigar y sancionar a los responsables de las desapariciones, se expidieron una serie de leyes, que pretendieron eludir la responsabilidad penal de los autores y participes de las desapariciones:
4.1.2.1 Ley 22.068.
Promulgada el 12 de septiembre de 1979 por la J unta Militar, que buscaba regular el presunto fallecimiento de las personas que haban sido secuestradas o detenidas y permanecan en calidad de desaparecidos. Aparentemente esta ley buscaba dar solucin a dos problemas: primero, el caso de los hurfanos, menores y desamparados, cuyos padres pudieron haber fallecido en acciones de carcter subversivo 119 y su situacin patrimonial. En segundo lugar, la J unta consider necesario abreviar los plazos para considerar a una persona como desaparecida 120 .
Los organismos internacionales denominaron la disposicin en mencin como La Ley Sacrlega 121 porque: a. Atentaba contra las personas desaparecidas ya que slo trataba las consecuencias patrimoniales o de estado civil y nada deca sobre las causas que haban dado lugar a tal situacin; b. Los ciudadanos exigan la pronta investigacin a fondo sobre la suerte corrida por cada uno de los detenidos desaparecidos. c. No era casualidad que la "ley" hiciera referencia solamente a un perodo de tiempo determinado; es decir, desde el 6 de noviembre de 1974 (declaracin del Estado de Sitio) hasta el 12 de septiembre de 1979 (promulgacin de esta ley). Parece ser que se pretendi cubrir el periodo en el que fueron llevadas a cabo las desapariciones.
119 Extracto Ley No 22.068. 120 La ausencia de personas se encontraba regulada desde 1954 con la Ley 14.394, que en su momento se incorporo al Cdigo Civil argentino. 121 MARIS AGEITOS, Stella. La historia de la impunidad. www.derechos.net d. Conceda solamente competencia ordinaria a la J usticia Federal (es decir, solo podan intervenir los jueces designados por la J unta Militar). e. Haca intervenir al Estado a travs del Ministerio Pblico como titular de la accin, cuando la misma deba ser privativa de cada legitimado. f. Se trataba solamente de un trmite administrativo. g. Si el interesado peda la declaracin presunta de desaparicin, ello equivala a la expedicin de la partida de defuncin del desaparecido.
Durante el ao siguiente a la promulgacin de esta ley, alrededor de 700 familias de personas detenidas-desaparecidas, interpusieron una demanda en la que solicitaban la declaratoria de inconstitucionalidad de ese cuerpo normativo, solicitando a su vez la pronta solucin al problema de los desparecidos.
4.1.2.2 Ley del Olvido 122
Recibi esta calificacin, ya que sostena que las desapariciones y otros crmenes deban quedar sin sancin y que adems, sostena que los hechos protagonizados por las Fuerzas Armadas deban ser considerados como meros actos de servicio y como prenda de paz y de amor entre los argentinos 123 .
122 Esta ley es el antecedente inmediato de la Ley de Pacificacin Nacional (No 22.924) y tambin de las leyes del punto final, la obediencia debida y los indultos presidenciales. 123 MARIS AGEITOS, Setlla. La Historia de la Impunidad. www.derechos.net
Una de sus disposiciones estableca que no sera posible la indagacin acerca de los actos realizados con motivo del servicio, lo que implicaba que eventos delictuales protagonizados por los miembros de las Fuerzas Armadas estaban plenamente justificados por la seguridad nacional, y por tanto no podan ser objeto de cuestionamiento. Esta ley fue anulada por el entonces Presidente Ral Ricardo Alfonsn, mediante la ley 23.040.
4.1.2.3 Ley 22.924.
Es una ley que concede amnista por los delitos cometidos con motivacin o finalidad terrorista o subversiva desde el 25 de mayo de 1973 hasta el 17 de junio de 1982 y es consecuencia directa de la Ley del Olvido. Fue sancionada y promulgada el 22 de septiembre de 1983.
La disposicin en mencin expresaba: ...otorgar los beneficios a quines agredieron a la Nacin por motivaciones subversivas o terroristas y que no han sido todava condenados por la justicia, ofrecindoles la oportunidad de reconsiderar sus actitudes y reinsertarse pacficamente en la comunidad nacional 124 . (Cft) . Esta ley no se refiri a la sancin que merecan los culpables de los delitos cometidos contra la poblacin argentina, y lo nico que hizo fue comprobar una vez mas la imposibilidad de juzgar y castigar a los responsables de las desapariciones.
4.1.2.4 Ley 23.492.
Sancionada a finales de 1986 y mas conocida como la Ley del Punto Final, cerr la posibilidad de castigar a los responsables y asegur la impunidad; en ella se restringen y anulan los derechos que el sistema constitucional reconoca a las victimas del delito analizado.
J urdicamente esta ley pareca un proyecto de amnista; se trataba de una disposicin de olvido, perdn o renuncia a una accin penal vigente.
La cuestin relativa a la constitucionalidad de esta ley, se relaciona con el problema de s el terrorismo de Estado puede ser amnistiable a travs de una ley
124 Extracto de la Ley 22.924. dictada por el Congreso, sin encontrarse en franca oposicin con los mandatos de la constitucin Argentina 125 .
En su oportunidad algunos penalistas argentinos, haban afirmado que era un error asignar al poder legislativo la atribucin de amnistiar un hecho que, por las circunstancias de estar expresamente prohibido por la constitucin nacional, se halla, a todos sus efectos, fuera del alcance de la potestad legislativa. Para las autoras, se trata de una norma que pretende introducir un privilegio para determinados individuos: autores y responsables de crmenes de lesa humanidad; hechos atroces y aberrantes, como las torturas y las desapariciones forzadas de personas.
El crculo de la impunidad se cerraba, pues se estableci que los investigados por violaciones de derechos humanos serian juzgados el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, sabiendo que ese tribunal haca parte de las fuerzas militares. Si este organismo fracasaba los jueces civiles de la dictadura, conoceran de los casos en grado de apelacin.
125 El precepto constitucional que delimita la cuestin es el Art. 29, que prescribe "El Congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni las Legislaturas Provinciales a los Gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o supresiones por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobierno o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insaneable y sujetarn a los que los formulen, consientan o firmen a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria".
Es inadmisible que delitos que han afectado seriamente los derechos e intereses de personas ajenas al mbito militar fueran juzgados, en ltima instancia, por tribunales militares integrados con los pares de los imputados, que no son jueces constitucionales. Ello constituye a nuestro juicio tanto un privilegio arbitrario, como una privacin de la garanta del debido proceso.
El 15 de Diciembre de 1983, Augusto Conte, junto a otros diputados nacionales present un proyecto de resolucin para la creacin de una comisin investigadora que deba estar integrada por diez diputados y cuya funcin exclusiva era investigar las violaciones a los derechos humanos cometidas por agentes del gobierno durante la vigencia del rgimen de facto de la dictadura militar.
El 19 de diciembre de 1983 fue creada por el decreto 187 la Comisin Nacional sobre la Desaparicin de Personas (CONADEP), que se integr por personalidades de distintos sectores, evitando, de ese modo, la posibilidad de la constitucin de una comisin bicameral parlamentaria de investigacin 126 . Mediante ese decreto se tom la decisin definitiva de investigar y eventualmente juzgar las gravsimas violaciones a los derechos humanos.
126 MARIS AGEITOS, Stella. La Historia de la Impunidad. www.derechos.net 4.1.2.5 Ley 23.521
Denominada como La Ley de la Obediencia Debida, prescriba lo siguiente en su artculo primero: "Se presume sin admitir prueba en contrario que quines a la fecha de comisin del hecho revistaban como oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las Fuerzas Armadas, de seguridad, policial y penitenciaras, no son punibles por los delitos a que se refiere el art. 10 de la ley 23.049 por haber obrado en virtud de obediencia debida. La misma presuncin ser aplicada a los oficiales superiores(...) en tales casos, se considerar de pleno derecho que las personas mencionadas obraron en estado de coercin bajo subordinacin a la autoridad y en cumplimiento de rdenes, sin facultad o posibilidad de inspeccin, oposicin o resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad y legitimidad".
Ese texto que se hallaba fundamentado en el discurso presidencial del 13 de diciembre de 1983: " Nuestra comunidad est dispuesta a contemplar con otro criterio la situacin especial de aquellos miembros de las Fuerzas Armadas y de seguridad que se limitaron a actuar en cumplimiento de rdenes superiores. Si bien se espera que la obediencia en un Estado democrtico no sea ciega, debe admitirse que en las circunstancias excepcionales de la lucha contra el terrorismo se obr en un contexto de confusin y de coercin, habiendo desencadenado la conduccin militar una intensa propaganda inspirada en la doctrina totalitaria de la Seguridad Nacional que pudo haber hecho creer a quines no tenan capacidad decisoria que las ordenes que reciban eran legtimas, al mismo tiempo, muchas veces, se actu bajo presiones irresistibles de diversa ndole(...)". A partir del 6 de octubre de 1989, se empezaron a conocer una serie de decretos por los cuales el Presidente perdonaba la pena y en algunos casos, la supuesta pena que le hubiera correspondido a determinados encausados.
Puede concluirse que en Argentina se vivi la ms compleja situacin de impunidad, a travs de leyes dictadas por el Congreso, y apoyadas por el poder Ejecutivo, que hicieron que la investigacin, enjuiciamiento y condena de los responsables de las desapariciones fueran an ms difciles que en los sistemas penales de los pases ya analizados.
4.2 Cifras de personas desaparecidas.
En el mes de mayo de 1978 el diario La Prensa public una lista de nombres de casi 3000 detenidos-desaparecidos en Argentina, en lo que llevaba la dictadura.
Delegados de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, visitaron a la Argentina el 6 de septiembre de 1979; el nmero de denuncias que recibi la Comisin ese ao, fue de 5.580 127 , de las cuales eran nuevas 4.153 y 1.216 comunicaciones se referan a casos ya registrados que estaban en trmite 128 .
127 MARIS AGEITOS, Stella. La Historia de la impunidad. www.derechos.net 128 El informe realizado por la CDIH sobre la situacin de derechos humanos en el pas, pese a su gran importancia, fue prcticamente desconocido y omitido.
Entre los nombres registrados figuran 2508 personas que desaparecieron, luego de haber sido arrestadas en su trabajo, en sus hogares o en la va publica, por grupos armados que decan ser miembros de las Fuerzas Armadas o de seguridad.
4.3 Sujeto activo de la conducta.
El delito es cometido por integrantes de las Fuerzas Armadas y en especial, por la Polica Nacional.
Las Fuerzas Armadas se convierten en la reencarnacin del Estado, la soberana y la patria misma. Actan como rbitros de todos los conflictos y son los encargados de mantener el orden.
El terrorismo de Estado dividi al pas en cinco grandes jurisdicciones que tomaron el nombre de Comandos de Zonas. Dentro de las jurisdicciones funcionaron los centros clandestinos de detencin y de torturas, que fueron en todo el pas, mas de trescientos 129 .
La misin comn, dirigida por los comandantes en jefe, utiliz cerca de 2.000 agentes y efectivos que pertenecieron a las tres armas: polica, gendarmera y servicios penitenciarios.
129 MARIS AGEITOS, Stella. La historia de la impunidad.
4.4. Normatividad interna
4.4.1 Disposiciones constitucionales.
En materia constitucional, las garantas relativas al derecho a la libertad, son mnimas. No solamente no existe una disposicin que prohba de manera expresa la conducta de desaparicin forzada de personas, sino que las referencias al mantenimiento de la libertad personal son bastante precarias.
El artculo 14 de la constitucin es la nica disposicin que de manera expresa consagra el derecho a la libertad personal, sin darle mayor relevancia:
Artculo 14: Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lcita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines tiles; de profesar libremente su culto; de ensear y aprender.
Tampoco se encuentran disposiciones relativas a la obligacin del Estado de preservar y defender este importante derecho ni ningn otro. En conclusin, la constitucin, que est llamada a ser la primera fuente de garantas para los habitantes, manifiesta menos proteccin para los ciudadanos que la propia ley.
Comparada con otras constituciones a las que se ha hecho referencia, la argentina es la nica que prcticamente hace caso omiso de la importancia de la libertad y el deber de proteccin de este derecho a cargo del Estado.
Aunque anotamos en lneas anteriores las falencias de otros textos constitucionales, consideramos que este es el ms precario, ya que la constitucin deja prcticamente abierto el camino para que se cometan actos de desaparicin, al no garantizar de manera efectiva los derechos que se vulneran con esta conducta.
4.4.2 Disposiciones legales.
El Cdigo Penal argentino, no contempla como delito autnomo la desaparicin forzada de personas pero manifiesta la punibilidad del acto de retencin y posterior ocultamiento, con el fin de conseguir que la vctima o un tercero haga, deje de hacer o tolere cierta situacin. El artculo 142 del estatuto en mencin, seala:
Se impondr prisin o reclusin de cinco (5) a quince(15) aos, al que sustrajera, retuviere u ocultare a una persona con el fin obligar a la vctima o a un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad. (..) (Cft.)
El artculo en mencin se asimila al tipo penal del secuestro, ya que implica la retencin y el ocultamiento, con el fin de constreir a la persona retenida o a un tercero para que acte en contra de su voluntad y de esta manera, obtener un determinado provecho.
Al no existir un tipo penal autnomo la conducta de desaparicin forzada deber ser calificada como secuestro, aunque sus presupuestos no encajen perfectamente dentro del artculo 142 del Cdigo Penal argentino, ya que el elemento subjetivo es diferente. Para las autoras, esta solucin puede salvar a las desapariciones de la impunidad, pero tambin puede implicar una violacin al principio de tipicidad legal.
En conclusin, existe en Argentina, al igual que en la repblica chilena un vaco normativo, que hace que la conducta estudiada tenga que recibir una calificacin jurdica distinta de la que realmente debe tener.
Resulta extrao que en pases que sufrieron con mayor intensidad que Colombia el flagelo de las desapariciones no existan an disposiciones constitucionales o legales tendientes a prevenir y sancionar este fenmeno, lo que a juicio de las autoras, genera un incumplimiento por parte de Argentina, de la obligacin de adoptar medidas de carcter interno tendientes a la proteccin de los derechos humanos, consagrada en el artculo 2 del Pacto de San J os, del que Argentina es parte. 4.5 ARGENTINA: INVESTIGACIONES RECIENTES
Las autoras consideran de gran importancia dedicarle un espacio breve a los hechos ocurridos en los ltimos cinco aos en Argentina, referentes al desarrollo de las investigaciones por las violaciones de derechos humanos.
En 1998, gracias a un informe elaborado por el Centro de estudios Legales y Sociales (CELS) de Argentina y Human Right Watch (HRW) 130 , se acusa a la polica Argentina de ser excesivamente violenta y corrupta y denuncian que las prcticas abusivas de este organismo agravan el problema de inseguridad ciudadana. A esta grave situacin se le suman los escndalos por corrupcin de altos funcionarios policiales, la existencia de leyes y prcticas violatorias de derechos humanos y las deficiencias estructurales que se presentan al interior de esta institucin.
Estas organizaciones manifestaron su preocupacin al ver que el entonces Presidente argentino, Carlos Menem, sostuvo que la solucin para controlar la delincuencia es la mano dura.
130 Organizacin de Derechos Humanos ms importante de los Estados Unidos. El informe conjunto preparado por CELS y Human Right Watch, "La inseguridad policial: violencia de las fuerzas de seguridad en la Argentina", es el resultado de ms de dos aos de investigacin a lo largo de todo el pas. Algunos de los casos documentados en el informe incluyen: Desapariciones bajo custodia policial; Asesinatos cometidos por la polica en supuestos "enfrentamientos", en los que las investigaciones muchas veces demuestran que la polica dispar a las vctimas desarmadas y fabric las pruebas de un tiroteo; Muertes bajo custodia policial, frecuentemente despus de la tortura para obtener confesiones, y ms tarde presentados como suicidios; Casos de "gatillo fcil" en los que la polica dispara a matar en vez de intentar detener a los sospechosos (en muchos casos por delitos menores); Uso excesivo de la fuerza en el control de manifestaciones; El asesinato de terceros ajenos al hecho durante enfrentamientos armados entre la polica y supuestos delincuentes; Inculcamiento de temor, amenazas y ataques a testigos de los crmenes policiales. Es por estas razones, que ese informe va dirigido a mostrar la realidad del actuar de las fuerzas de seguridad y el desafo de construir fuerzas policiales profesionales, eficaces, sujetas a mecanismos de control transparentes e idneos y respetuosas de los derechos humanos.
En 1999, la violencia policial continu y muchos casos se caracterizaron por la impunidad de los responsables. Aunque se iniciaron las investigaciones de un nmero limitado de casos de presunta brutalidad policial, muy pocos de ellos resultaron en sanciones contra los implicados, debido en parte a la falta de voluntad poltica y al hecho de que la polica, responsable de las investigaciones, estuvo raramente dispuesta a perseguir activamente a su propio personal. Igualmente fueron inquietantes las declaraciones de varios funcionarios del gobierno o candidatos electorales que parecan justificar la brutalidad sin lmites para combatir la delincuencia.
El 17 de mayo de este ao, la Sala Primera del Tribunal de Apelaciones de la Plata sentenci a prisin a tres agentes de la Polica Provincial relacionados con la desaparicin, el 17 de agosto de 1993, de Miguel Bru, quien segn las declaraciones de los testigos, haba muerto a consecuencia de la tortura policial, aunque su cuerpo nunca fue hallado. La situacin no solo era insostenible para las victimas y familiares, sino para aquellos que saban algo referente al hecho: uno de los testigos, J orge Ruarte, fue despedido tres das antes del juicio y llevaba recibiendo amenazas desde diciembre de 1998.
Las investigaciones de violaciones de derechos humanos cometidos bajo los regmenes militares que gobernaron Argentina entre 1976 y 1983 continuaron en 1999. En una caso ante un Tribunal Federal, relacionado con la desaparicin de 2.000 personas en La Plata, un antiguo experto forense de la Polica Provincial de Buenos Aires confirm por primera vez que las Fuerzas Armadas haban utilizado aviones y helicpteros para arrojar a desaparecidos muertos o drogados al Ro de la Plata.
En un fallo histrico, el 30 de agosto de 1999, la Corte Suprema de J usticia confirm una decisin de un tribunal inferior de que un ex miembro de la J unta, el Almirante Emilio Massera, tena que indemnizar con 120.000 dlares a Daniel Tarnapolsky, que haba presentado una demanda civil contra l por la desaparicin en 1976, durante la dictadura, de sus padres y dos de sus hermanos. La Corte orden asimismo al Estado que pagara un milln de dlares a Tarnapolsky. Al allanar el camino para acciones civiles similares, la decisin podra posiblemente afectar a otros oficiales de alto rango indultados por el Presidente Carlos Menem o inmunes al juicio penal gracias a las leyes de Obediencia Debida y Punto final, previamente analizadas.
Es importante destacar la labor de la Asociacin Civil de Abuelas de Plaza de Mayo; organizacin no gubernamental que tiene como finalidad localizar y restituir a sus legtimas familias a todos los nios desaparecidos por la represin poltica y a su vez crear las condiciones para que nunca se repitan violaciones tan graves de derechos humanos. Esta fundacin tambin ha exigido el castigo penal para los responsables.
Muchos nios fueron retenidos junto con sus padres, o nacieron en centros clandestinos de detencin en donde se encontraban sus madres. Algunos menores fueron inscritos como hijos de militares y otros, abandonados en lugares diversos, vendidos, o recluidos en centros de nios hurfanos, borrando cualquier rasgo de su identidad. Por ello, las abuelas han reunido todos sus esfuerzos, para dar con el paradero de sus hijos, y los hijos de sus hijos.
Las abuelas tambin desempearon un papel destacado en el caso iniciado por el juez Adolfo Bagnasco en relacin con ms de 200 nios de familias desaparecidas.
Este caso haba sido presentado por las abuelas y el CELS basndose en la existencia de un plan sistemtico para secuestrar a nios de personas desaparecidas y en que estos casos no se enmarcaban en el juicio a las J untas de 1986 (debido a la falta de pruebas suficientes entonces) ni en las leyes posteriores de Obediencia Debida y Punto Final, y constituan en cambio delitos continuos.
Entre los oficiales implicados en este caso en arresto domiciliario se encontraban el General J orge Videla, el Almirante Emilio Massera, el General Cristino Nicolaides y el General Reynaldo Bignone; mientras que estaba prevista asimismo la formulacin de cargos contra el ex miembro de la J unta, General Leopoldo Galtierri y el actual Gobernador de Tucumn, el General Antonio Domingo Bussi. Tanto Videla como Massera rechazaron los cargos basndose en que ya haban sido juzgados, mientras que Nicolaides afirm que habra intentado detener el secuestro de nios de haberlo sabido y reconoci la legitimidad de las investigaciones de los dos casos.
En 1979 se constituye la Asociacin de las Madres de Mayo, pero sus antecedentes se remontan al principio de la dcada, cuando se iniciaron las desapariciones en Argentina
Las madres de los primeros desaparecidos comenzaron su bsqueda en las siguientes entidades: Ministerio del Interior, Polica, centros de detencin, iglesias y partidos polticos, pero todo esfuerzo fue infructuoso, razn por la cual, deciden hacer una carta para solicitar una audiencia y as lograr obtener informacin de sus hijos.
Desde un principio las madres se reunan en la Plaza, en ese primer momento no se hablaba de marchar, sino simplemente de reunirse; se sentaban en las bancas de la Plaza, discutan a donde deban acudir, algunas iban a al Departamento de Polica, otras al Ministerio del Interior y otro grupo iba casa por casa a convocar a las madres a la Plaza; fue as como la fundacin comenz a crecer.
Las Madres de la Plaza de Mayo tienen un distintivo muy particular: el pauelo blanco y su nacimiento es muy especial, pues la primera vez que se identificaron como manifestantes, decidieron salir con un paal de sus hijos desaparecidos, creando una tradicin.
En la Plaza, se consolid aquel grupo de mujeres, todas ellas iguales, unidas por ese qu pas?, Cmo fue?; a todas se les haban llevado a sus hijos, a todas les pasaba lo mismo, todas haban ido a los mismos lugares.
Esta Asociacin no solo tiene como objetivo averiguar el paradero de los hijos de sus integrantes, sino que tambin promueve los juicios de todos aquellos involucrados en las desapariciones, igualmente, impulsa la formacin y solidificacin de organizaciones de base popular para que el pueblo sea ms activo y tome conciencia de la situacin de muchos argentinos.
Las Madres de la Plaza de Mayo, desde sus comienzos han sido objeto de agresiones continuas de la fuerza Pblica y todava hoy en da lo son, pero mantienen su espritu de justicia y verdad.
La Unin Europea se destac en el desarrollo de los juzgamientos: El General Guillermo Surez Mason, comandante del Primer Cuerpo del Ejrcito durante la represin, fue citado a declarar ante los tribunales italianos en relacin con la desaparicin de ciudadanos de ese pas en Argentina durante los setenta, entre ellos la hija de la presidenta de las abuelas, Estela de Carloto.
En marzo de 1999, el juez espaol Baltasar Garzn acus a las dictaduras del genocidio de miembros de la comunidad juda, basndose en la informacin aportada por una organizacin de derechos humanos espaola, la Comisin de Solidaridad con Familiares de Desaparecidos (COSOFAM), en la que se citaban 1260 vctimas judas incluidas en el informe de la Comisin Nacional sobre la Desaparicin de Personas (CONADEP). Garzn recibi tambin informacin de las abuelas sobre cuatro nios desaparecidos en Argentina en el contexto de sus investigaciones de la Operacin Cndor.
Se formularon adems nuevos cargos contra el Almirante Massera, entre otros, en un caso relacionado con la desaparicin de dos monjas francesas en 1977.
A finales de marzo, un juez federal argentino acus al Ministerio de Relaciones Exteriores de no tomar deliberadamente las medidas necesarias para cumplir una peticin de extradicin de Massera por parte de un tribunal suizo, con relacin a la desaparicin en 1997 del ciudadano suizo Alexis J accard.
En el 2000, se resalta la detencin del militar argentino Ricardo Miguel Cavallo, que fue acusado por graves violaciones a los derechos humanos durante la dictadura de Argentina. La detencin de este militar se produjo poco despus del arresto y detencin el 6 de agosto en Roma, de otro militar argentino, el mayor retirado J orge Olivera. Aunque Olivera est detenido conforme a una orden internacional de captura dictada por un juez francs, ha sido acusado tambin de graves violaciones a los derechos humanos, entre ellas la tortura 131 . El procesamiento de Cavallo depende de la competencia del juez espaol Baltasar Garzn, conocido por su investigacin contra el dictador Augusto Pinochet, mientras que el caso de Olivera est en manos del juez francs Roger Le Loire.
En su momento se afirm que estos casos eran una prueba ms de que el procesamiento de Pinochet ha creado un ambiente favorable para el juicio penal de graves violaciones a los derechos humanos.
Se cita a Cavallo como uno de los participantes en la tortura de Thelma J ara de Cabezas, y la ejecucin de Mnica J uregui y Elba Delia Aldaya.
Olivera 132 fue acusado del secuestro y desaparicin de la ciudadana francesa Marianne Erize, el 15 de octubre de 1976 en la provincia de San J uan. En esa poca, era presuntamente un agente de inteligencia dentro del Regimiento 22 del Ejrcito. El senador argentino J os Luis Gioja, afirma que Olivera particip en su tortura cuando era un preso poltico en San J uan, en 1976.
En el informe de 1984 de la Comisin de la Verdad de Argentina (CONADEP) cuentan 8961 personas desaparecidas durante la dictadura militar, y se seala
131 Caballo y Olivera son los primeros argentinos arrestados en el extranjero por crmenes contra los derechos humanos cometidos en Argentina durante la dictadura militar de 1976 a1983.
132 Olivera fue puesto en libertad debido a errores cometidos por los tribunales italianos. que esta cifra no es exhaustiva. Aunque en los aos ochenta se proces penalmente a algunos oficiales de alto rango por estos abusos, la gran mayora de los criminales militares fueron protegidos por las leyes de amnista nacionales, mientras que los indultos decretados por el entonces Presidente Menem en 1989 y 1990 pusieron en libertad a los que haban sido condenados.
En enero de 2001, Mxico procede a la extradicin de Ricardo Miguel Cavallo 133 ; la decisin final sobre la peticin de extradicin resida en el Secretario de Relaciones Exteriores de Mxico, J orge Castaeda, quien un mes despus concedi tal peticin al gobierno de Espaa.
En febrero de ese ao, Argentina ratifica el estatuto de la Corte Penal Internacional y se convierte en el 28 134 Estado en ratificar el Estatuto. Esta ratificacin muestra el compromiso de este pas para que nunca se repita la situacin vivida desde la dictadura militar de 1976, no solo de graves violaciones a los derechos humanos, sino de impunidad.
133 Con esta decisin histrica, Mxico se convierte en el primer pas de Amrica Latina que aplica el principio de la jurisdiccin universal por las violaciones a los derechos humanos, en el contexto de la extradicin. "Este es un avance importante para los derechos humanos en la regin" expres J os Miguel Vivanco, director ejecutivo de la divisin de las Amricas de Human Right Watch. "Este caso es una prueba ms de que el procesamiento de Pinochet ha planteado una campaa real en favor del procesamiento penal de graves abusos a los derechos humanos
134 Los 28 Estados que han ratificado incluyen, entre otras, a Alemania, Canad, Francia, Nueva Zelanda, Senegal y Venezuela. El Estatuto fue redactada en Roma en julio de 1998. Solo siete pases entre otras, los Estados Unidos de Amrica, Israel, Iraq y China votaron en su contra. 120 pases votaron a favor. En marzo de 2001, se dicta un fallo judicial en el cual se invalidan las leyes de amnista que han impedido el procesamiento de atrocidades; se declara la inconstitucionalidad e invalidez de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final por el juez federal Gabriel Cavallo. La J unta Militar de Argentina, que se mantuvo en el poder de 1976 a 1983, fue responsable de crmenes contra la humanidad, entre ellos la tortura, el asesinato y la desaparicin sistemtica.
HRW, junto a Amnista Internacional y la Comisin Internacional de J uristas, someti un memorial en derecho (amicus curiae) el 1 de junio de 2001, al conocimiento de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Repblica Argentina, apoyando la revisin jurdica de estas leyes. Luego celebramos la decisin de esta Cmara Nacional de confirmar el fallo del tribunal de primera instancia que declar inconstitucionales dichas leyes.
Actualmente esta materia se encuentra ante la Corte Suprema, que deber pronunciarse muy pronto al respecto. Esta sentencia podra tener un carcter histrico, si decide que los familiares de miles victimas tienen derecho a la justicia.
Desgraciadamente hasta ahora, los gobiernos democrticos argentinos que se han sucedido tras la promulgacin de estas leyes, han adoptado la poltica de rechazar las peticiones de extradicin invocando el principio de "territorialidad", segn el cual los crmenes cometidos en Argentina deben ser juzgados nicamente por las cortes nacionales. Esta doctrina fue oficializada en el Decreto 1581 firmado por el Presidente Fernando De la Ra en diciembre de 2001.
Los aos 2002 y 2003 se vieron enmarcados por los numerosos debates realizados sobre la constitucionalidad de las leyes de punto final y obediencia debida; debates que finalizaron con la expedicin de la Ley 25.779 que declar la nulidad insanable de estas dos leyes.
En diciembre de 2003, por primera vez en un fallo judicial se declar constitucional la anulacin de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida. Lo hizo el juez Rodolfo Canicoba Corral al comparar esta ley con la que anul la autoamnista militar hace 20 aos.
En lo corrido del 2004, se han presentado varias demandas teniendo como fundamento la nulidad de las leyes de punto final y obediencia debida, casos que han creado gran controversia, pues al declararse la nulidad de estas leyes se plante una retroactividad parcial hasta el ao 1994. Hasta el momento no se ha resuelto ningn caso que represente un precedente claro.
Cabe anotar, que el Fiscal General de Argentina ha manifestado su inconformidad respecto de la declaratoria de nulidad, a travs de la presentacin de un recurso extraordinario frente a la Corte, pretendiendo recuperar la validez total de estas dos leyes. CAPTULO V
5. EL SALVADOR
5.1 Contexto histrico.
La dcada de 1980 haba estado marcada por el fin de las dictaduras, la celebracin de elecciones populares y la transicin hacia pretendidos sistemas democrticos, pero estos procesos estuvieron marcados por un comn denominador: la impunidad de los crmenes de las dictaduras 135 .
Por el tratado de Amapala (1895), El Salvador Honduras y Nicaragua haban conformado la Repblica Mayor de Centroamrica, disuelta en 1898 y que entre 1921 y 1922 volvi, sobre el papel.
Tras varios golpes de estado, en El Salvador en 1931 Maximiliano Hernndez Martnez derroc al presidente electo Arturo Araujo y estableci una dictadura militar.
Las elecciones de 1945 dieron la presidencia a Salvador Castaeda Castro, derrocado en 1948 por una revolucin que constituy una junta de gobierno y
135 Tal fue la finalidad de las siguientes leyes: Uruguay, ley 15.844 del 22 de diciembre de 1986; Argentina, ley 23.492 del 23 de diciembre de 1886 y la ley 23.521 del 4 de junio de 1887; Brasil, ley 6.683 del 28 de agosto de 1879; decreto 2191 del 18 de abril de 1878 en Chile. convoc elecciones para 1950. En ella triunfa Oscar Osorio, sustituido en 1956 por J os Mara Lemus, quien deja el poder en 1960.
Le sucedi una junta Cvico-Militar de carcter liberal, que fue derrocada en 1961 por un golpe militar de tendencia conservadora, encabezada por Anbal Portillo, quien estableci un directorio Cvico-Militar el 30 de enero de ese ao.
En las elecciones de ese mismo ao el gubernamental Partido de Conciliacin Gubernamental Nacional (PCN), nombr Presidente de la Repblica a Rodolfo Cordn, sustituido por J ulio A. Rivera (1962-1967) 136 .
En 1969, con la expulsin de unos 11000 salvadoreos residentes en Honduras, estalla el conflicto en ambos pases. Fuerzas salvadoreas invaden Honduras. La reunin de emergencia de la OEA aprueba el acuerdo de paz entre El Salvador y Honduras. La presidencia del Salvador qued en cabeza de Fidel Snchez Hernndez.
En esos aos surgi de la oposicin el Frente de Liberacin Popular y en contraposicin apareci la ultra derechista Unin Guerra Blanca.
136 En 1962, la Asamblea Legislativa Constituyente sanciona la nueva constitucin, la dcima de este pas. En la eleccin de 1972 es elegido el Coronel Arturo Armando Molina, candidato del PCN, vence a su opositor J os Napolen Duarte, candidato de la coalicin izquierdista Unin Nacional de Oposicin (UNO), quien un mes despus intenta un golpe de estado, su fracaso lo llevo a refugiarse en Guatemala 137 .
Las acciones de la guerrilla y de los grupos de ultra derecha, los conflictos sociales y la represin gubernamental se intensificaron, lo que oblig a la Asamblea General establecer el estado de guerra.
En las elecciones de 1977 es elegido el candidato gubernamental Carlos H. Romero. En octubre de 1979 fue derrocado por una junta Cvico-Militar que prometi la instalacin de un sistema democrtico e invit al dilogo a la guerrilla.
Desde 1979 se crean varios escuadrones de la muerte, apoyados por terratenientes y empresarios del pas y por fuerzas extranjeras; los patrocinadores de los escuadrones tambin se encontraban en Guatemala y en los Estados Unidos de Amrica 138 .
137 Hay autores que plantean el arresto y posterior exilio de Duarte.
138 AVILA RINCN, Calixto. Impunidad y Nuevo Orden Internacional. La experiencia en El Salvador. Disuelta la J unta Militar, se entrega el poder a J os Napolen Duarte (1980), quien es destituido por el partido ultra derechista Alianza Republicana Nacional (ARENA) en 1982. Asume la presidencia lvaro Magaa 139 .
En 1984 se celebran elecciones presidenciales y los resultados obligan a una segunda vuelta entre Duarte y D Aubuisson. Duarte es proclamado oficialmente electo y propone una amnista para los delitos polticos. Se rene con las guerrillas del Frente de Liberacin Farabundo Mart para negociar el fin de la guerra pero sin resultados positivos. En 1986 el gobierno reanuda las conversaciones de paz con los dirigentes guerrilleros.
En 1989 se realizan nuevas elecciones y resulta electo Alfredo Cristiani, candidato del partido ARENA. En este mismo ao el gobierno y los rebeldes inician conversaciones. La guerrilla dirige una de las ms grandes ofensivas contra la ciudad de San Salvador, pero es replegada por las fuerzas del Ejrcito.
El presidente Cristiani decide reiniciar los dilogos de paz con los jefes de la rebelin en 1990 y en diciembre las guerrillas ponen fin a la campaa militar y presentan nuevas proposiciones de paz al gobierno.
139 En diciembre de 1983 se aprob una nueva constitucin.
En 1991 se inicia el proceso de paz en territorio mexicano con la autorizacin de la ONU, entre el gobierno y el Frete de Liberacin Farabundo Mart y se anuncia un cese al fuego indefinido. Los esfuerzos de las partes se concretan en la firma de un acuerdo de paz y el fin de doce aos de guerra.
La Asamblea Legislativa aprueba en 1992 una la ley de amnista que protege de investigacin y enjuiciamiento a todos los participantes en la guerra civil. Esta disposicin normativa fue promulgada luego de que la Comisin de la Verdad creada en 1987, rindiera su informe 140 .
En 1993, la Asamblea Nacional aprueba una nueva ley de amnista para los que hayan cometido atrocidades contra los ciudadanos durante la guerra civil. (Cft.)
En 1994 se crea la Asociacin Pro-Bsqueda de Nias y Nios Desaparecidos por iniciativa de varios padres, ya que los casos de menores desaparecidos en El Salvador fueron alarmantes, y tuvieron una proporcin muy alta frente a la desaparicin de menores sufrida en Argentina, Chile y Guatemala.
Pro-Bsqueda recibi las denuncias de los familiares y document varios casos. Durante sus aos de existencia, la organizacin ha logrado determinar el paradero de muchos nios y nias, incluso en otros pases y ha patrocinado reencuentros familiares.
140 La Comisin de la Verdad fue creada cuando comenzaron los procesos de paz en El Salvador . Objetivos de la desaparicin forzada.
a. Es un medio de control social, ya que por medio de l se implantaba el temor. b. Es una estrategia poltico-militar, pues se busca erradicar a las guerrillas, especialmente a los miembros y simpatizantes del Frente Farabundo Mart, quienes hacan una fuerte oposicin poltica. c. Se destacan las amenazas dirigidas a lideres polticos y religiosos.
5.1.2 Medidas tomadas por los gobiernos para la investigacin y juzgamiento.
A travs del decreto 210 de 1983, la Asamblea Constituyente de la Repblica de El Salvador dicta la Ley de Amnista y Rehabilitacin Ciudadana, que se fundament en la manifestacin de total repudio por parte del pueblo salvadoreo a la violencia en todas sus formas y su voluntad de lograr un clima de paz en el pas. Igualmente los alzados en armas tambin manifestaron su voluntad de retirarse de las agrupaciones y convivir en paz con el resto del pueblo salvadoreo.
La Asamblea Constituyente decret esta ley, en uso pleno de sus facultades legislativas, teniendo en cuenta las observaciones emitidas con anterioridad por la Corte Suprema de J usticia.
Esta disposicin normativa se gest dentro del programa de paz del gobierno 141 y ofreci las garantas necesarias para que todos los salvadoreos ejercieran sus derechos ciudadanos, razn por la cual se consider como una medida positiva. A travs de esa iniciativa legislativa el gobierno manifest que era su obligacin establecer las bases fundamentales para que sus ciudadanos y los extranjeros gozaran de paz y tranquilidad en un ambiente de confianza, trabajo y armona 142 .
El artculo 3 de la ley citada, establece una serie de requisitos para que la amnista sea otorgada a favor de los civiles que hayan participado como autores o cmplices de delitos polticos o conexos comunes: a. Los alzados en armas deben estar detenidos por delitos polticos o conexos comunes; b. Los que se encuentren procesados por un delito o por delitos cuya pena mxima para cada uno no exceda de cuatro aos y cumplan o hayan cumplido seis meses de detencin; c. Los condenados por sentencia ejecutoriada por delitos ya mencionados.
Esa misma ley cre una J unta de Amnista que se encarg de recibir los escritos o peticiones orales de todos aquellos que deseaban acogerse al beneficio 143 . La J unta poda delegar a los funcionarios que considerara necesarios para
141 Para ese momento, el Presidente era lvaro Magaa. 142 Extracto del Decreto 210 de 1983. 143 La ley contempla la posibilidad de que los alzados en armas que cumplan las condiciones consagradas en la ley y que residan en el extranjero puedan acceder a la amnista (artculo 6). desempaar su labor en cualquier parte del territorio de la Repblica y se contempl un procedimiento especial en caso de que fueran los delegados quienes recibieran la solicitudes.
El artculo 9 cre un Comit de Rehabilitacin, cuyo objeto era tomar las medidas que fueran urgentes y necesarias para garantizar la vida, salud, alimentacin y trabajo de los favorecidos por la ley, teniendo en cuenta los lineamientos que dictara la J unta. El Comit tuvo como funcin primordial reintegrar a la vida normal a los que se acogieran al beneficio.
La ley tambin estableci que ninguna autoridad ni funcionario podra oponerse al cumplimiento de la misma y de las disposiciones de la J unta de Amnista. Esa disposicin cerr las posibilidades de investigacin y posterior juzgamiento.
Finalmente, se consagr un plazo de 70 das a partir de la vigencia de la ley, para que las personas interesadas solicitaran la amnista.
Nosotras consideramos que la ley de Amnista y Rehabilitacin Ciudadana, fue una frmula ilegtima de auto perdn, que neg a las vctimas de las desapariciones y a sus familiares, la posibilidad de que los responsables fueran encausados penalmente. La situacin salvadorea no escapa de la impunidad, caracterstica de todos los sistemas penales analizados.
Con posterioridad a la Ley de Amnista y Rehabilitacin Ciudadana se decret la Ley de la Comisin para la Consolidacin de la Paz 144 , consecuencia directa de la firma del tratado de paz entre el gobierno de la Repblica de El Salvador y el Frente Farabundo Mart 145 , donde se crea la Comisin Nacional para la Consolidacin de la Paz (COPAZ), cuya principal funcin es la supervisin del cumplimiento de los acuerdos polticos alcanzados por las partes 146 .
La Ley no solo establece la autonoma de la Comisin y el apoyo que debe recibir por parte de la autoridades gubernamentales, sino que tambin contempla detalladamente las atribuciones y prerrogativas que le son otorgadas al COPAZ, enumeracin que se encuentra en el artculo 11 de la ley.
En 1992 la Asamblea Legislativa aprob otra ley de amnista: la ley de Reconciliacin Nacional a travs del decreto 147, que la concedi con restricciones, a todas las personas responsables de la comisin de delitos polticos, o comunes conexos con estos y por delitos comunes cometidos por un nmero de personas que fuera inferior de veinte, antes del primero de enero de 1992.
144 Esta Ley fue sancionada y promulgada el da 30 de enero de 1992. 145 El acuerdo de paz fue suscrito en la ciudad de Nueva York el 25 de septiembre de 1992. 146 COPAZ es un mecanismo de control y participacin ciudadana, en el proceso de cambios y resultados de las negociaciones. Las leyes analizadas anteriormente impiden que se inicien procedimientos por desapariciones forzadas, cuando ellas se consideren como delitos conexos, si fueron cometidas antes de 1992, lo que consideramos desafortunado.
Sin embargo, a partir de 1992 se implementa una importante poltica en materia de proteccin de los derechos humanos en El Salvador. La Asamblea Legislativa decreta la Ley de la Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos 147 , con la cual se garantiza su proteccin, as como la investigacin y juzgamiento de cualquier violacin.
Esta ley se fundamenta en la Constitucin salvadorea que crea la figura del Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, y le asigna especficas atribuciones 148 .
Es de gran importancia resaltar que la ley le concede total autonoma al Procurador, ya que establece que en ejercicio de su cargo no depender de ninguna institucin, rgano o autoridad, es decir, la figura del Procurador es completamente independiente, con lo que seguramente se busca mantener su imparcialidad 149 .
147 Esta Ley fue sancionada y publicada el 29 de febrero de 1992 y a sufrido varias reformas desde entonces. 148 Artculos 11 y 12 de la Constitucin del Salvador. 149 El artculo 10 de la ley dictamina que el Procurador actuar en forma independiente en el ejercicio de su cargo.
En el ejercicio de sus funciones, el Procurador podr recurrir a: Fiscala General de la Repblica; Tribunales; Procuradura General de la Repblica, y Cualquier dependencia del Estado.
Adems, el artculo 42 de la ley citada, contempla la adopcin de medidas adicionales en caso de advertirse una prctica sistemtica de violaciones a los derechos humanos:
a. Realizar las investigaciones necesarias para determinar la naturaleza y las causas de la violacin; b. Elaborar y publicar un informe especial, sobre el resultado de la investigacin, las conclusiones y sus recomendaciones, y c. Establecer los mecanismos correspondientes para vigilar el cumplimiento de sus recomendaciones.
Posteriormente, se expidi el decreto 486 de 1993 150 que a nuestro juicio implica un retroceso en el proceso de investigacin y juzgamiento de aquellos sujetos que han perpetrado desapariciones y otras graves violaciones a los derechos humanos, pues concede una amnista de carcter general, sin explicar las
150 Esta disposicin tambin se conoce como Ley de Amnista General para la consolidacin de la Paz, y es similar a la ley expedida en 1983. condiciones del beneficio, ni sus efectos. Tampoco aclara cules sern las autoridades competentes frente a las que podr solicitarse. A nuestro juicio, esta ley fomenta de manera ms amplia la impunidad, ya que abarca ms posibilidades en cuanto al uso del beneficio que otorga la ley.
En conclusin, las medidas tomadas por el Estado salvadoreo no han sido suficientes para encausar penalmente a los responsables de las desapariciones, pues a pesar del fortalecimiento de la Procuradura y de las amplias funciones que este rgano posee en materia de derechos humanos, las leyes de amnista de 1983 y 1993, se constituyen en escollos de carcter legislativo que impiden la realizacin de investigaciones y posteriores enjuiciamientos contra los perpetradores de las desapariciones.
5.2 Cifras de personas desaparecidas
Entre 1980 y 1991 El Salvador enfrent uno de los periodos ms oscuros de su historia, cuando el conflicto armado dej un saldo aproximado de setenta y cinco mil vctimas de violaciones de derechos humanos, incluyendo ejecuciones extrajudiciales, homicidios ilegtimos, desapariciones y torturas. Las desapariciones, de acuerdo a cifras suministradas por el Grupo de Trabajo sobre desapariciones de las Naciones Unidas a la Comisin de la Verdad, llegaron a por lo menos 2598 casos. Estas cifras no estn discriminadas y en ellas se incluyen indistintamente nios, campesinos, manifestantes, ciudadanos en general y tambin extranjeros que residan en el pas.
5.3 Sujeto Activo de la conducta.
En El Salvador tambin fueron conformados escuadrones de la muerte. Estos instrumentos de terror se hicieron ms fuertes gracias al apoyo y/o tolerancia de las autoridades civiles y militares.
Los perpetradores de las desapariciones actuaron de la misma forma que en los dems Estados latinoamericanos que fueron objeto de nuestro estudio: las desapariciones fueron sistemticas y organizadas, dirigidas contra grupos rebeldes y otros sectores de la poblacin civil 151 .
Una de las principales caractersticas de los escuadrones de la muerte en El Salvador fue su estrecha relacin con las lites en el poder y con los cuerpos represivos del Estado. Contaron con la participacin de miembros de la Polica Nacional, el Ejrcito, la Guardia Nacional y la Polica de Hacienda 152 . Del estudio e investigacin de los escuadrones, se pueden destacar tres etapas:
151 152 AVILA RINCN, Calixto. Impunidad y Nuevo Orden Internacional. La experiencia en El Salvador. 5.3.1 Primera Etapa.
Se establece en la investigacin realizada por la Comisin de la Verdad. Se le atribuyen 817 casos a los escuadrones de la muerte entre 1980 y 1991, pero en el informe final la Comisin solo document 4 casos.
5.3.2 Segunda Etapa.
En el ltimo trimestre de 1993 y los primeros meses de 1994 se produjeron una serie de detenciones, asesinatos y atentados selectivos. Los hechos eran realizados por los escuadrones de la muerte: grupos de hombres vestidos de civil, a bordo de vehculos sin placas, con informacin precisa sobre la vctima y su itinerario, quienes desplegaban un operativo muy calculado. Pero una innovacin se produca en este segundo periodo: esos grupos tan experimentados, haban desarrollado tcnicas criminales que les permitan crear escenarios de delincuencia comn (un atraco, un asalto, un acto de vandalismo) dentro del cual se ejecutaba un crimen 153 . Estos hechos forzaron a los actores polticos y a una misin de la ONU a materializar las recomendaciones de la Comisin de la Verdad, creando una
153 Estos datos fueron extrados de documentos y la versin de testigos. comisin de investigacin que se conocera como el "Grupo conjunto para la investigacin de grupos armados ilegales con motivacin poltica". Esta institucin tena la funcin de averiguar los hechos posteriores al 16 de enero de 1992, lo que hizo imposible la investigacin de hechos no esclarecidos por la Comisin de la Verdad.
El Grupo Conjunto no se encontraba en capacidad de establecer con absoluta certeza todas las responsabilidades, ya que no tena la misma facultad de acceso a la informacin que tuviera la Comisin de la Verdad la cual poda presentarse en cualquier establecimiento o lugar sin previo aviso.
Por ello, fue imposible la investigacin a fondo de las estructuras de inteligencia y los servicios de seguridad del Estado. A este respecto, cabe destacar que a la hora actual se desconoce el paradero de los archivos de inteligencia de las Fuerzas Militares y que cada vez que la nueva Polica Nacional Civil (producto de los acuerdos de paz) se haca presente en los puestos de la Polica Nacional para reemplazarlos, los agentes destituidos se retiraban llevndose TODOS sus archivos.
5.3.3 Tercera Etapa.
El Grupo Conjunto producira dos informes: el primero, que fue hecho pblico el 28 de julio de 1994, y uno confidencial que se transmiti a las autoridades nacionales para que stas continuaran las investigaciones correspondientes. No podemos establecer con exactitud cual haya sido el trmite dado a cada caso, pero con un aparato judicial poco independiente, con jueces sometidos a presiones de sus superiores y con carencias de recursos, difcilmente se podr adelantar investigaciones que involucren a la alta cpula militar de la Repblica.
5.4 Normatividad interna.
5.4.1 Disposiciones constitucionales.
El artculo 1 de la constitucin de El Salvador, promulgada el 1983, prescribe una serie de obligaciones a cargo del Estado, consistentes en preservar los derechos fundamentales de las personas:
Artculo 1: El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que est organizado para la consecucin de la justicia, de la seguridad jurdica y del bien comn. () En consecuencia, es obligacin del Estado asegurar a los habitantes de la Repblica, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar econmico y la justicia social.
A pesar de no contener una disposicin especfica relativa a la prohibicin de la conducta de desaparicin forzada, similar a la consagrada en la Constitucin Poltica colombiana, el Estado de El Salvador est obligado a proteger a las personas y a garantizar la libertad de las mismas, lo que consideramos es una prohibicin tcita contra la ejecucin la conducta analizada.
El artculo 11 reitera la obligacin del Estado de prevenir y sancionar actos que atenten contra la libertad, pero adicionalmente, se hace ms explicita la prohibicin de la conducta de desaparicin, cuando se prescribe que ninguna persona podr ser privada del derecho a la libertad. La disposicin en mencin prescribe textualmente:
Artculo 11: Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad y posesin, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oda y vencida en juicio con arreglo a las leyes.
Adicionalmente, la libertad personal est consagrada como un derecho fundamental, en el artculo 2 de la misma constitucin, que seala que toda persona tiene derecho a la vida, a la libertad fsica y a la integridad.
En conclusin, por mandato constitucional, existe un derecho, un deber del Estado de protegerlo y al tiempo, una prohibicin de llevar a cabo cualquier conducta violatoria del mismo, tal como la desaparicin forzada o el secuestro.
5.4.2 Disposiciones legales.
El Cdigo Penal de El Salvador, contiene un tipo penal especfico relativo a la desaparicin forzada de personas, en su artculo 364. La disposicin en mencin prescribe lo siguiente:
Desaparicin forzada de personas: El funcionario o empleado pblico, agente de autoridad o autoridad pblica, que detuviere legal o ilegalmente a una persona y no diere razones sobre su paradero, ser sancionado con prisin de cuatro a ocho aos e inhabilitacin absoluta del cargo o empleo respectivo por el mismo trmino (Cft.).
De este artculo se puede observar que contiene los elementos caractersticos de las desapariciones, que se han definido por el derecho internacional, tales como un sujeto activo calificado, y la detencin seguida por el ocultamiento que se configurara al no dar razn del paradero de la vctima.
Un aspecto que vale la pena resaltar es la legalidad o ilegalidad de la detencin; indistintamente de esa caracterstica, podr configurarse el delito, lo que garantiza que los funcionarios que posean competencia para realizar detenciones no quedarn exentos de ser sancionados cuando la conducta desplegada por ellos configure la desaparicin, independientemente de la legalidad de la aprehensin inicial.
Merece reparo el trmino de la sancin a la que se someter a los responsables de las desapariciones, ya que consideramos que este es un delito de suma gravedad, que debe tener una pena mayor. Con un trmino tan corto, los bienes jurdicos que se intentan tutelar no estarn lo suficientemente protegidos, al no haber proporcin en la sancin.
Adicionalmente, como el trmino de prescripcin est asociado al de la pena, resulta muy breve y tal situacin contradice abiertamente lo dispuesto en la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, que consagra que al ser la conducta estudiada un crimen de lesa humanidad, deber ser imprescriptible o poseer un trmino de prescripcin considerable cuando una norma fundamental impida la imprescriptibilidad del delito. El artculo 365 del mismo Cdigo, tambin tipifica la conducta de desaparicin forzada cometida por particulares, lo que consideramos un acierto, por las razones anotadas en otra parte de esta monografa. La disposicin mencionada prescribe lo siguiente:
Desaparicin forzada cometida por particular: El que realizare la conducta descrita en el artculo anterior, habiendo recibido rdenes o instrucciones de funcionario o empleado pblico, agente de autoridad o autoridad pblica, ser sancionado con prisin de tres a seis aos y multa de ciento ochenta a doscientos das multa (Cft.)
Esta norma merece una crtica y es que a pesar de abrir el espectro del delito, al consagrar que pueda ser cometido por un particular, el tipo penal sigue resultando limitado, porque los sujetos activos debern actuar con el apoyo de algn funcionario pblico para que pueda configurarse el delito.
Lo anterior significara que si la conducta es desplegada por grupos de naturaleza poltica al margen de la ley, ser procesalmente imposible otorgar la calificacin jurdica de desaparicin forzada, existiendo entonces, un vaco legal.
Puede concluirse que la legislacin salvadorea, al igual que la colombiana y la guatemalteca, van un paso delante de los ordenamientos legales argentino y chileno al consagrar la conducta de desaparicin forzada, como tpica e independiente del secuestro. Sin embargo, las medidas tomadas por los gobiernos salvadoreos, han hecho que estas disposiciones estn muy cerca de resultar letra muerta.
CONCLUSIONES
La desaparicin forzada es una conducta reiterada en Amrica Latina, consecuencia de polticas implementadas o permitidas por algunos gobiernos durante el siglo XX, especialmente en regmenes de facto.
Tradicionalmente, se ha considerado a la desaparicin forzada como un crimen de Estado, cuya finalidad es eliminar a opositores polticos.
El delito de desaparicin forzada se configura as: 1. Privacin de la libertad. 2. Ocultamiento: i. Omitir dar informacin sobre el paradero. ii. Negarse a reconocer la aprehensin. iii. Sustraccin de la persona del amparo de la ley.
Por regla general, los instrumentos internacionales de proteccin de la persona humana han considerado que la desaparicin forzada es un delito que genera exclusiva responsabilidad estatal; sin embargo, ello se ha reevaluado por las disposiciones del Estatuto de Roma, que en su artculo 7 abre la posibilidad de imputar esta conducta a individuos pertenecientes a grupos polticos al margen de la ley, que actan de manera autnoma.
Los tratados internacionales, as como la jurisprudencia y doctrina, han coincidido en reconocer que la desaparicin forzada constituye un crimen de lesa humanidad; esto significa que es un delito que por su gravedad, constituye una afrenta contra todo el genero humano. Sin embargo, existe un requisito para que pueda drsele tal calificacin, cual es la sistematisidad. La calificacin de la desaparicin como crimen de Lesa Humanidad, trae unas implicaciones: 1. J urisdiccin universal. 2. Deber de extraditar. 3. No ser posible el otorgamiento de asilo poltico. 4. Es imprescriptible. 5. No es admisible alegar la orden de un superior, como eximente de responsabilidad. 6. No es susceptible de ser juzgado por una jurisdiccin especial. 7. No podrn concederse amnistas e indultos.
En esta conducta el dolo resulta complejo, por cuanto hay intencin de privar de la libertad pero esta accin ser tan solo un medio para lograr el objetivo principal del sujeto activo, cual es el ocultamiento, con el cual a su vez se lograr la represin contra la vctima. El dolo tambin implica el conocimiento de medios materiales para garantizar la efectividad de la comisin del delito. Igualmente, podr ser sobreviniente, cuando la privacin de la libertad haya sido en principio, legal.
Es un delito de ejecucin permanente, ya que sigue consumndose mientras la vctima permanezca detenida. Es un tipo penal de resultado que se perfeccionar con el ocultamiento, por lo que a su vez, admite la tentativa.
El sujeto pasivo es indeterminado y singular, pues se configurar un delito por cada desaparicin que se presente.
Es un delito de carcter pluriofensivo, porque lesiona varios bienes jurdicos tutelados por el ordenamiento: la libertad personal, el derecho a las garantas judiciales, el debido proceso, la seguridad personal, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a vivir en paz, la dignidad humana, etc. En Colombia, el delito tuvo graves manifestaciones a partir de finales de la dcada de 1970, como consecuencia de un incremento en la pasividad y/o la aparicin de otros grupos armados al margen de la ley.
En nuestro pas, las cifras de personas desaparecidas han sido las siguientes: AO FUENTE CIFRA 1. 1978-1995: Procuradura General de la Nacin. Ms o menos 1.800 vctimas. 2. 1994-1995: Defensora del Pueblo. 260 vctimas. 3. 2000: Amnista Internacional. 300 vctimas. 4. 2001: ASFADES, Observatorio de Derechos Humanos de Vicepresidencia. 1.374 vctimas. (Aument en un 81% con respecto al 2000.) 5. 2002 ASFADES, Observatorio de Derechos Humanos de Vicepresidencia. 961 vctimas (Disminuy en un 29% con respecto al 2001.)
No exista antes de 1991 una prohibicin constitucional expresa de esta conducta, aunque si algunos antecedentes remotos, que pueden observarse en las constituciones de 1821, 1830 y 1886.
Actualmente, el artculo 12 de la Constitucin Poltica prohibe expresamente la desaparicin forzada de personas.
Legalmente, la conducta se consagr como tipo penal autnomo en la ley 589 de 2000, disposicin que fue acogida por la ley 599 de este mismo ao, actual cdigo penal.
Es acertado adoptar una posicin amplia respecto del sujeto activo del delito, pues los particulares pueden ser quienes cometan esta conducta; con la consagracin actual del Cdigo Penal, podr atribursele responsabilidad a particulares.
De no adoptarse tal disposicin en el Cdigo Penal, las conductas de privacin de la libertad tendran que encuadrarse dentro del tipo del secuestro, lo que sera impreciso, ya que a pesar de la similitud de las conductas, estn integrados por algunos ingredientes diferentes.
Aunque la "posicin amplia" del legislador, en cuanto al sujeto activo es acertada, la redaccin del artculo 165 del Cdigo Penal no es la ms afortunada, pues da a entender que la regla general en que la desaparicin forzada es cometida por grupos particulares.
El Cdigo Penal colombiano establece que la conducta puede ser cometida por un particular, que pertenezca a cualquier grupo armado al margen de la ley, lo que ampla demasiado el espectro de la conducta, pues consideramos que no es cualquier tipo de organizacin la que puede perpetrar el delito; debe ser aquella que detente un dominio real y efectivo en determinado lugar geogrfico.
Los grupos guerrilleros y paramilitares no son sujetos del derecho internacional y por eso no poda determinarse su responsabilidad desde esa esfera. Sin embargo, con el establecimiento de la Corte Penal Internacional ha quedado abierta la posibilidad de endilgar responsabilidad por la comisin de este delito, como crimen de lesa humanidad a particulares, siempre y cuando pertenezcan a un grupo poltico y la desaparicin se efecte sistemticamente.
El Estado podr ser responsable internacionalmente, no solo por acciones realizadas por l, sino tambin por la falta de diligencia en cuanto a la prevencin y sancin de esta conducta. Una posicin omisiva del Estado frente a las acciones de los particulares implica tolerancia y, por contera, responsabilidad.
La desaparicin forzada se desarroll en Amrica Latina entre 1960 y 1990, como herramienta de gobiernos totalitarios que vean como su principal enemigo a grupos de tendencias polticas diferentes.
La doctrina de Seguridad Nacional fue extendida al sur del continente para reafirmar un dominio geopoltico, con el advenimiento de la guerra fra, en que estuvo involucrado Estados Unidos de Amrica, que apoy grupos que utilizaban polticas de represin para aniquilar a los opositores; uno de sus mtodos fue el de la desaparicin forzada.
En Colombia, a diferencia de los otros pases analizados, no ha podido comprobarse la existencia de una prctica sistemtica y generalizada de este delito, como estrategia de algn gobierno. Si bien se han dado casos o incidentes, el contexto colombiano presenta caractersticas propias.
Se practic el terrorismo de Estado, pues este aparato llamado a proteger y garantizar los derechos de sus habitantes, fue utilizado como una mquina de represin y se abuso de su infraestructura para mantener el orden a "toda costa".
Los estamentos militares tomaron una posicin activa en el gobierno y se vean a s mismos como los protectores y preservadores del orden institucional, amenazado por el "enemigo" socialista.
En cada uno de los pases estudiados, se constituyeron comisiones de verdad o entes similares, cuyo objetivo era determinar la magnitud de las polticas de desaparicin y hacer un seguimiento a las actividades del Estado. Sin embargo, las formulaciones de tales informes se quedaron en el papel, pues ninguno de los Estados ha mostrado un verdadero inters en sancionar a los responsables de estos crmenes.
Las medidas tomadas por los diferentes gobiernos de los pases analizados, han mantenido la tendencia hacia la impunidad, concediendo amnistas y otras frmulas de auto perdn, que aunque formalmente parezcan ajustadas a derecho, son materialmente ilegtimas, al ir en contrava de los textos constitucionales y del sistema internacional de proteccin de la persona humana.
Por regla general, los sujetos activos han estado de una u otra manera relacionados con el poder, aunque en algunos piases la participacin de particulares sea mayor.
En cuanto al sujeto pasivo, se atac a los opositores, es decir, a aquellas personas que exigan cambios estructurales, que se encontraban en contrava de las disposiciones del gobierno de turno, alentado por la doctrina de Seguridad Nacional implementada por Estados Unidos de Amrica.
ANEXOS
1. CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIN FORZADA DE PERSONAS
Adoptada en Belm do Par, Brasil el 9 de junio de 1994, en el vigsimo cuarto perodo ordinario de sesiones de la Asamblea General Los Estados miembros de la Organizacin de los Estados Americanos, PREOCUPADOS por el hecho de que subsiste la desaparicin forzada de personas; REAFIRMANDO que el sentido genuino de la solidaridad americana y de la buena vecindad no puede ser otro que el de consolidar en este Hemisferio, dentro del marco de las instituciones democrticas, un rgimen de libertad individual y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre; CONSIDERANDO que la desaparicin forzada de personas constituye una afrenta a la conciencia del Hemisferio y una grave ofensa de naturaleza odiosa a la dignidad intrnseca de la persona humana, en contradiccin con los principios y propsitos consagrados en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos; CONSIDERANDO que la desaparicin forzada de personas viola mltiples derechos esenciales de la persona humana de carcter inderogable, tal como estn consagrados en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaracin Universal de Derechos Humanos; RECORDANDO que la proteccin internacional de los derechos humanos es de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno y tiene como fundamento los atributos de la persona humana; REAFIRMANDO que la prctica sistemtica de la desaparicin forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad; ESPERANDO que esta Convencin contribuya a prevenir, sancionar y suprimir la desaparicin forzada de personas en el Hemisferio y constituya un aporte decisivo para la proteccin de los derechos humanos y el estado de derecho, RESUELVEN adoptar la siguiente Convencin Interamericana sobre Desaparicin forzada de Personas:
ARTICULO I Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a: a) No practicar, no permitir, ni tolerar la desaparicin forzada de personas, ni aun en estado de emergencia, excepcin o suspensin de garantas individuales; b) Sancionar en el mbito de su jurisdiccin a los autores, cmplices y encubridores del delito de desaparicin forzada de personas, as como la tentativa de comisin del mismo; c) Cooperar entre s para contribuir a prevenir, sancionar y erradicar la desaparicin forzada de personas; y d) Tomar las medidas de carcter legislativo, administrativo, judicial o de cualquier otra ndole necesarias para cumplir con los compromisos asumidos en la presente Convencin.
ARTICULO II Para los efectos de la presente Convencin, se considera desaparicin forzada la privacin de la libertad a una o ms personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantas procesales pertinentes.
ARTICULO III Los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas que fueren necesarias para tipificar como delito la desaparicin forzada de personas, y a imponerle una pena apropiada que tenga en cuenta su extrema gravedad. Dicho delito ser considerado como continuado o permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la vctima. Los Estados Partes podrn establecer circunstancias atenuantes para los que hubieren participado en actos que constituyan una desaparicin forzada cuando contribuyan a la aparicin con vida de la vctima o suministren informaciones que permitan esclarecer la desaparicin forzada de una persona.
ARTICULO IV Los hechos constitutivos de la desaparicin forzada de personas sern considerados delitos en cualquier Estado Parte. En consecuencia, cada Estado Parte adoptar las medidas para establecer su jurisdiccin sobre la causa en los siguientes casos: a. Cuando la desaparicin forzada de personas o cualesquiera de sus hechos constitutivos hayan sido cometidos en el mbito de su jurisdiccin; b. Cuando el imputado sea nacional de ese Estado; c. Cuando la vctima sea nacional de ese Estado y ste lo considere apropiado. Todo Estado Parte tomar, adems, las medidas necesarias para establecer su jurisdiccin sobre el delito descrito en la presente Convencin cuando el presunto delincuente se encuentre dentro de su territorio y no proceda a extraditarlo. Esta Convencin no faculta a un Estado Parte para emprender en el territorio de otro Estado Parte el ejercicio de la jurisdiccin ni el desempeo de las funciones reservadas exclusivamente a las autoridades de la otra Parte por su legislacin interna.
ARTICULO V
La desaparicin forzada de personas no ser considerada delito poltico para los efectos de extradicin. La desaparicin forzada se considerar incluida entre los delitos que dan lugar a extradicin en todo tratado de extradicin celebrado entre Estados Partes. Los Estados Partes se comprometen a incluir el delito de desaparicin forzada como susceptible de extradicin en todo tratado de extradicin que celebren entre s en el futuro. Todo Estado Parte que subordine la extradicin a la existencia de un tratado y reciba de otro Estado Parte con el que no tiene tratado una solicitud de extradicin podr considerar la presente Convencin como la base jurdica necesaria para la extradicin referente al delito de desaparicin forzada.
Los Estados Partes que no subordinen la extradicin a la existencia de un tratado reconocern dicho delito como susceptible de extradicin, con sujecin a las condiciones exigidas por el derecho del Estado requerido. La extradicin estar sujeta a las disposiciones previstas en la constitucin y dems leyes del Estado requerido. ARTICULO VI Cuando un Estado Parte no conceda la extradicin, someter el caso a sus autoridades competentes como si el delito se hubiere cometido en el mbito de su jurisdiccin, para efectos de investigacin y, cuando corresponda, de proceso penal, de conformidad con su legislacin nacional. La decisin que adopten dichas autoridades ser comunicada al Estado que haya solicitado la extradicin.
ARTICULO VII La accin penal derivada de la desaparicin forzada de personas y la pena que se imponga judicialmente al responsable de la misma no estarn sujetas a prescripcin. Sin embargo, cuando existiera una norma de carcter fundamental que impidiera la aplicacin de lo estipulado en el prrafo anterior, el perodo de prescripcin deber ser igual al del delito ms grave en la legislacin interna del respectivo Estado Parte.
ARTICULO VIII No se admitir la eximente de la obediencia debida a rdenes o instrucciones superiores que dispongan, autoricen o alienten la desaparicin forzada. Toda persona que reciba tales rdenes tienen el derecho y el deber de no obedecerlas. Los Estados Partes velarn asimismo por que, en la formacin del personal o de los funcionarios pblicos encargados de la aplicacin de la ley, se imparta la educacin necesaria sobre el delito de desaparicin forzada de personas.
ARTICULO IX Los presuntos responsables de los hechos constitutivos del delito de desaparicin forzada de personas slo podrn ser juzgados por las jurisdicciones de derecho comn competentes en cada Estado, con exclusin de toda jurisdiccin especial, en particular la militar. Los hechos constitutivos de la desaparicin forzada no podrn considerarse como cometidos en el ejercicio de las funciones militares. No se admitirn privilegios, inmunidades, ni dispensas especiales en tales procesos, sin perjuicio de las disposiciones que figuran en la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas.
ARTICULO X En ningn caso podrn invocarse circunstancias excepcionales, tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad poltica interna o cualquier otra emergencia pblica, como justificacin de la desaparicin forzada de personas. En tales casos, el derecho a procedimientos o recursos judiciales rpidos eficaces se conservar como medio para determinar el paradero de las personas privadas de libertad o su estado de salud o para individualizar a la autoridad que orden la privacin de libertad o la hizo efectiva. En la tramitacin de dichos procedimientos o recursos y conforme al derecho interno respectivo, las autoridades judiciales competentes tendrn libre e inmediato acceso a todo centro de detencin y a cada una de sus dependencias, as como a todo lugar donde haya motivos para creer que se puede encontrar a la persona desaparecida, incluso lugares sujetos a la jurisdiccin militar.
ARTICULO XI Toda persona privada de libertad debe ser mantenida en lugares de detencin oficialmente reconocidos y presentada sin demora, conforme a la legislacin interna respectiva, a la autoridad judicial competente. Los Estados Partes establecern y mantendrn registros oficiales actualizados sobre sus detenidos y, conforme a su legislacin interna, los pondrn a disposicin de los familiares, jueces, abogados, cualquier persona con inters legtimo y otras autoridades.
ARTICULO XII Los Estados Partes se prestarn recproca cooperacin en la bsqueda, identificacin, localizacin y restitucin de menores que hubieren sido trasladados a otro Estado o retenidos en ste, como consecuencia de la desaparicin forzada de sus padres, tutores o guardadores.
ARTICULO XIII Para los efectos de la presente Convencin, el trmite de las peticiones o comunicaciones presentadas ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en que se alegue la desaparicin forzada de personas estar sujeto a los procedimientos establecidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y en los Estatutos y Reglamentos de la Comisin y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, incluso las normas relativas a medidas cautelares.
ARTICULO XIV Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior, cuando la Comisin Interamericana de Derechos Humanos reciba una peticin o comunicacin sobre una supuesta desaparicin forzada se dirigir, por medio de su Secretara Ejecutiva, en forma urgente y confidencial, al correspondiente gobierno solicitndole que proporcione a la mayor brevedad posible la informacin sobre el paradero de la persona presuntamente desaparecida y dems informacin que estime pertinente, sin que esta solicitud prejuzgue la admisibilidad de la peticin.
ARTICULO XV Nada de lo estipulado en la presente Convencin se interpretar en sentido restrictivo de otros tratados bilaterales o multilaterales u otros acuerdos suscritos entre las Partes. Esta Convencin no se aplicar a conflictos armados internacionales regidos por los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos, relativos a la proteccin de los heridos, enfermos y nufragos de las fuerzas armadas, y a prisioneros y civiles en tiempo de guerra.
ARTICULO XVI La presente Convencin est abierta a la firma de los Estados miembros de la Organizacin de los Estados Americanos.
ARTICULO XVII La presente Convencin est sujeta a ratificacin. Los instrumentos de ratificacin se depositarn en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos.
ARTICULO XVIII La presente Convencin quedar abierta a la adhesin de cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesin se depositarn en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos.
ARTICULO XIX Los Estados podrn formular reservas a la presente Convencin en el momento de aprobarla, firmarla, ratificarla o adherirse a ella, siempre que no sean incompatibles con el objeto y propsito de la Convencin y versen sobre una o ms disposiciones especficas.
ARTICULO XX La presente Convencin entrar en vigor para los Estados ratificantes el trigsimo da a partir de la fecha en que se haya depositado el segundo instrumento de ratificacin.
Para cada Estado que ratifique la Convencin o adhiera a ella despus de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificacin, la Convencin entrar en vigor el trigsimo da a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificacin o adhesin.
ARTICULO XXI La presente Convencin regir indefinidamente, pero cualquiera de los Estados Partes podr denunciarla. El instrumento de denuncia ser depositado en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos. Transcurrido un ao contado a partir de la fecha de depsito del instrumento de denuncia la Convencin cesar en sus efectos para el Estado denunciante y permanecer en vigor para los dems Estados Partes.
ARTICULO XXII El instrumento original de la presente Convencin, cuyos textos en espaol, francs, ingls y portugus son igualmente autnticos, ser depositado en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos, la cual enviar copia autntica de su texto, para su registro y publicacin, a la Secretara de las Naciones Unidas, de conformidad con el artculo 102 de la Carta de las Naciones Unidas. La Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos notificar a los Estados miembros de dicha Organizacin y a los Estados que se hayan adherido a la Convencin, las firmas, los depsitos de instrumentos de ratificacin, adhesin y denuncia, as como las reservas que hubiese. EN FE DE LO CUAL los plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos, firman el presente Convenio, que se llamar "Convencin Interamericana sobre Desaparicin forzada de Personas". HECHA EN LA CIUDAD DE BELEM DO PARA, BRASIL, el 9 de junio de junio de mil novecientos noventa y cuatro.
2. FIRMAS Y RATIFICACIONES DE LA CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIN FORZADA DE PERSONAS:
ENTRADA EN VIGOR: 28 de marzo de 1996
DEPOSITARIO: Secretara General OEA (Instrumento original y ratificaciones).
PASES SIGNATARIOS DEPSITO DE RATIFICACIN Argentina 28 febrero 1996 Bolivia 5 de mayo 1999 Brasil Chile Colombia Costa Rica 2 junio 1996 Ecuador Guatemala 25 febrero 2000 Honduras Mxico 9 abril 2002 Nicaragua Panam 28 febrero 1996 Paraguay 26 noviembre 1996 Per 8 enero 2001 Uruguay 2 abril 1996 Venezuela 19 enero 1999
3. DECLARACION SOBRE LA PROTECCION DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS DESAPARICIONES FORZADAS
Aprobada por la Asamblea General en su Resolucin 47/133 de fecha 18 de diciembre de 1992 La Asamblea General,
Considerando que, de conformidad con los principios proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y otros instrumentos internacionales, el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables es el fundamento de la libertad, la justicia y la paz en el mundo,
Teniendo presente la obligacin impuesta a los Estados por la Carta, en particular por el Artculo 55, de promover el respeto universal y efectivo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales,
Profundamente preocupada por el hecho de que en muchos pases, con frecuencia de manera persistente, se produzcan desapariciones forzadas, es decir, que se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas, o que stas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por particulares que actan en nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorizacin o su asentimiento, y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer que estn privadas de la libertad, sustrayndolas as a la proteccin de la ley,
Considerando que las desapariciones forzadas afectan los valores ms profundos de toda sociedad respetuosa de la primaca del derecho, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y que su prctica sistemtica representa un crimen de lesa humanidad,
Recordando su resolucin 33/173, de 20 de diciembre de 1978, en la cual se declar profundamente preocupada por los informes procedentes de diversas partes del mundo en relacin con la desaparicin forzada o involuntaria de personas y conmovida por la angustia y el pesar causados por esas desapariciones, y pidi a los gobiernos que garantizaran que las autoridades u organizaciones encargadas de hacer cumplir la ley y encargadas de la seguridad tuvieran responsabilidad jurdica por los excesos que condujeran a desapariciones forzadas o involuntarias,
Recordando igualmente la proteccin que otorgan a las vctimas de conflictos armados los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y los Protocolos Adicionales de 1977,
Teniendo en cuenta especialmente los artculos pertinentes de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que garantizan a toda persona el derecho a la vida, el derecho a la libertad y a la seguridad de su persona, el derecho a no ser sometido a torturas y el derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica,
Teniendo en cuenta adems la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, que dispone que los Estados partes deben tomar medidas eficaces para prevenir y reprimir los actos de tortura,
Teniendo presente el Cdigo de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, los principios fundamentales sobre la utilizacin de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, la Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso de poder, y las reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos,
Afirmando que para impedir las desapariciones forzadas es necesario asegurar el estricto respeto del Conjunto de Principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin, que figuran en el anexo de su resolucin 43/173, de 9 de diciembre de 1988, as como de los Principios relativos a una eficaz prevencin e investigacin de las ejecuciones extrajudiciales, arbitrarias o sumarias, formulados por el Consejo Econmico y Social en el anexo de su resolucin 1989/65, de 24 de mayo de 1989, y aprobados por la Asamblea General en su resolucin 44/162, de 15 de diciembre de 1989,
Teniendo presente que, si bien los actos que contribuyen a las desapariciones forzadas constituyen una violacin de las prohibiciones que figuran en los instrumentos internacionales antes mencionados, es con todo importante elaborar un instrumento que haga de todos los actos de desaparicin forzada delitos de extrema gravedad y establezca normas destinadas a castigarlos y prevenirlos,
1. Proclama la presente Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas como conjunto de principios aplicables por todo Estado;
2. Insta a que se haga todo lo posible por dar a conocer y hacer respetar la Declaracin;
Artculo 1 1. Todo acto de desaparicin forzada constituye un ultraje a la dignidad humana. Es condenado como una negacin de los objetivos de la Carta de las Naciones Unidas y como una violacin grave manifiesta de los derechos humanos y de las libertades fundamentales proclamados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales pertinentes. 2. Todo acto de desaparicin forzada sustrae a la vctima de la proteccin de la ley y le causa graves sufrimientos, lo mismo que a su familia. Constituye una violacin de las normas del derecho internacional que garantizan a todo ser humano, entre otras cosas, el derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica, el derecho a la libertad y a la seguridad de su persona y el derecho a no ser sometido a torturas ni a otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Viola, adems, el derecho a la vida, o lo pone gravemente en peligro.
Artculo 2 1. Ningn Estado cometer, autorizar ni tolerar las desapariciones forzadas. 2. Los Estados actuarn a nivel nacional, regional y en cooperacin con las Naciones Unidas para contribuir por todos los medios a prevenir y a eliminar las desapariciones forzadas.
Artculo 3 Los Estados tomarn medidas legislativas, administrativas, judiciales y otras medidas eficaces para prevenir o erradicar los actos de desapariciones forzadas en cualquier territorio sometido a su jurisdiccin.
Artculo 4 1. Todo acto de desaparicin forzada ser considerado, de conformidad con el derecho penal, delito pasible de penas apropiadas que tengan en cuenta su extrema gravedad.
2. Las legislaciones nacionales podrn establecer circunstancias atenuantes para quienes, habiendo participado en actos que constituyan una desaparicin forzada, contribuyan a la reaparicin con vida de la vctima o den voluntariamente informaciones que permitan esclarecer casos de desaparicin forzada.
Artculo 5 Adems de las sanciones penales aplicables, las desapariciones forzadas debern comprometer la responsabilidad civil de sus autores y la responsabilidad civil del Estado o de las autoridades del Estado que hayan organizado, consentido o tolerado tales desapariciones, sin perjuicio de la responsabilidad internacional de ese Estado conforme a los principios del derecho internacional.
Artculo 6 1. Ninguna orden o instruccin de una autoridad pblica, sea sta civil, militar o de otra ndole, puede ser invocada para justificar una desaparicin forzada. Toda persona que reciba tal orden o tal instruccin tiene el derecho y el deber de no obedecerla.
2. Los Estados velarn por que se prohban las rdenes o instrucciones que dispongan, autoricen o alienten las desapariciones forzadas.
3. En la formacin de los agentes encargados de hacer cumplir la ley se debe hacer hincapi en las disposiciones de los prrafos 1 y 2 del presente artculo.
Artculo 7 Ninguna circunstancia, cualquiera que sea, ya se trate de amenaza de guerra, estado de guerra, inestabilidad poltica interna o cualquier otro estado de excepcin, puede ser invocada para justificar las desapariciones forzadas.
Artculo 8 1. Ningn Estado expulsar, devolver o conceder la extradicin de una persona a otro Estado cuando haya motivos fundados para creer que corre el riesgo de ser vctima de una desaparicin forzada.
2. Para determinar si hay tales motivos, las autoridades competentes tendrn en cuenta todas las consideraciones pertinentes, incluida, cuando proceda, la existencia en el Estado interesado de un conjunto de violaciones sistemticas, graves, manifiestas o masivas de los derechos humanos.
Artculo 9 1. El derecho a un recurso judicial rpido y eficaz, como medio para determinar el paradero de las personas privadas de libertad o su estado de salud o de individualizar a la autoridad que orden la privacin de libertad o la hizo efectiva, es necesario para prevenir las desapariciones forzadas en toda circunstancia, incluidas las contempladas en el artculo 7 supra. 2. En el marco de ese recurso, las autoridades nacionales competentes tendrn acceso a todos los lugares donde se encuentren personas privadas de libertad, as como a todo otro lugar donde haya motivos para creer que se pueden encontrar las personas desaparecidas.
3. Tambin podr tener acceso a esos lugares cualquier otra autoridad competente facultada por la legislacin del Estado o por cualquier otro instrumento jurdico internacional del cual el Estado sea parte.
Artculo 10 1. Toda persona privada de libertad deber ser mantenida en lugares de detencin oficialmente reconocidos y, con arreglo a la legislacin nacional, presentada sin demora ante una autoridad judicial luego de la aprehensin.
2. Se deber proporcionar rpidamente informacin exacta sobre la detencin de esas personas y el lugar o los lugares donde se cumple, incluidos los lugares transferencia, a los miembros de su familia, su abogado o cualquier otra persona que tenga inters legtimo en conocer esa informacin, salvo voluntad en contrario manifestada por las personas privadas de libertad.
3. En todo lugar de detencin deber haber un registro oficial actualizado de todas las personas privadas de libertad. Adems, los Estados tomarn medidas para tener registros centralizados anlogos. La informacin que figure en esos registros estar a disposicin de las personas mencionadas en el prrafo precedente y de toda autoridad judicial u otra autoridad nacional competente e independiente y de cualquier otra autoridad competente facultada por la legislacin nacional, o por cualquier instrumento jurdico internacional del que el Estado sea parte, que desee conocer el lugar donde se encuentra una persona detenida.
Artculo 11 La puesta en libertad de toda persona privada de libertad deber cumplirse con arreglo a modalidades que permitan verificar con certeza que ha sido efectivamente puesta en libertad y, adems, que lo ha sido en condiciones tales que estn aseguradas su integridad fsica y su facultad de ejercer plenamente sus derechos.
Artculo 12 1. Los Estados establecern en su legislacin nacional normas que permitan designar a los agentes del gobierno habilitados para ordenar privaciones de libertad, fijen las condiciones en las cuales tales rdenes pueden ser dadas, y prevean las penas de que se harn pasibles los agentes del gobierno que se nieguen sin fundamento legal a proporcionar informacin sobre una privacin de libertad.
2. Los Estados velarn igualmente por que se establezca un control estricto, que comprenda en particular una determinacin precisa de las responsabilidades jerrquicas, sobre todos los responsables de aprehensiones, arrestos, detenciones, prisiones preventivas, traslados y encarcelamientos, as como sobre los dems agentes del gobierno habilitados por la ley a recurrir a la fuerza y utilizar armas de fuego.
Artculo 13 1. Los Estados asegurarn a toda persona que disponga de la informacin o tenga un inters legtimo y sostenga que una persona ha sido objeto de desaparicin forzada el derecho a denunciar los hechos ante una autoridad estatal competente e independiente, la cual proceder de inmediato a hacer una investigacin exhaustiva e imparcial. Toda vez que existan motivos para creer que una persona ha sido objeto de desaparicin forzada, el Estado remitir sin demora el asunto a dicha autoridad para que inicie una investigacin, aun cuando no se haya presentado ninguna denuncia formal. Esa investigacin no podr ser limitada u obstaculizada de manera alguna.
2. Los Estados velarn por que la autoridad competente disponga de las facultades y los recursos necesarios para llevar a cabo la investigacin, incluidas las facultades necesarias para exigir la comparecencia de testigos y la presentacin de pruebas pertinentes, as como para proceder sin demora a visitar lugares.
3. Se tomarn disposiciones para que todos los que participen en la investigacin, incluidos el denunciante, el abogado, los testigos y los que realizan la investigacin, estn protegidos de todo maltrato y todo acto de intimidacin o represalia.
4. Los resultados de la investigacin se comunicarn a todas las personas interesadas, a su solicitud, a menos que con ello se obstaculice la instruccin de una causa penal en curso.
5. Se tomarn disposiciones para garantizar que todo maltrato, todo acto de intimidacin o de represalia, as como toda forma de injerencias, en ocasin de la presentacin de una denuncia o durante el procedimiento de investigacin, sean castigados como corresponda.
6. Deber poderse hacer una investigacin, con arreglo a las modalidades descritas en los prrafos que anteceden, mientras no se haya aclarado la suerte de la vctima de una desaparicin forzada. Artculo 14 Los presuntos autores de actos de desaparicin forzada en un Estado, cuando las conclusiones de una investigacin oficial lo justifiquen y a menos que hayan sido extraditados a otro Estado que ejerce su jurisdiccin de conformidad con los convenios internacionales vigentes en la materia, debern ser entregados a las autoridades civiles competentes del primer Estado a fin de ser procesados y juzgados. Los Estados debern tomar las medidas jurdicas apropiadas que tengan a su disposicin a fin de que todo presunto autor de un acto de desaparicin forzada, que se encuentre bajo su jurisdiccin o bajo su control, sea sometido a juicio.
Artculo 15 El hecho de que haya razones de peso para creer que una persona ha participado en actos de naturaleza extremadamente grave como los mencionados en el prrafo 1 del artculo 4 supra, cualesquiera que sean los motivos, deber ser tenido en cuenta por las autoridades competentes de un Estado al decidir si conceder o no asilo.
Artculo 16 1. Los presuntos autores de cualquiera de los actos previstos en el prrafo 1 del artculo 4 supra sern suspendidos de toda funcin oficial durante la investigacin mencionada en el artculo 13 supra.
2. Esas personas slo podrn ser juzgadas por las jurisdicciones de derecho comn competentes, en cada Estado, con exclusin de toda otra jurisdiccin especial, en particular la militar.
3. No se admitirn privilegios, inmunidades ni dispensas especiales en tales procesos, sin perjuicio de las disposiciones que figuran en la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas.
4. Se garantizar a los presuntos autores de tales actos un trato equitativo conforme a las disposiciones pertinentes de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y de otros instrumentos internacionales vigentes en la materia en todas las etapas de la investigacin, as como en el proceso y en la sentencia de que pudieran ser objeto.
Artculo 17 1. Todo acto de desaparicin forzada ser considerado delito permanente mientras sus autores continen ocultando la suerte y el paradero de la persona desaparecida y mientras no se hayan esclarecido los hechos.
2. Cuando los recursos previstos en el artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos ya no sean eficaces, se suspender la prescripcin relativa a los actos de desaparicin forzada hasta que se restablezcan esos recursos. 3. De haber prescripcin, la relativa a actos de desaparicin forzada ha de ser de plazo largo y proporcionado a la extrema gravedad del delito.
Artculo 18 1. Los autores o presuntos autores de actos previstos en el prrafo 1 del artculo 4 supra no se beneficiarn de ninguna ley de amnista especial u otras medidas anlogas que tengan por efecto exonerarlos de cualquier procedimiento o sancin penal.
2. En el ejercicio del derecho de gracia deber tenerse en cuenta la extrema gravedad de los actos de desaparicin forzada.
Artculo 19 Las vctimas de actos de desaparicin forzada y sus familiares debern obtener reparacin y tendrn derecho a ser indemnizadas de una manera adecuada y a disponer de los medios que les aseguren una readaptacin tan completa como sea posible. En caso de fallecimiento de la vctima a consecuencia de su desaparicin forzada, su familia tendr igualmente derecho a indemnizacin.
Artculo 20 1. Los Estados prevendrn y reprimirn la apropiacin de hijos de padres de vctimas de una desaparicin forzada o de nios nacidos durante el cautiverio de sus madres vctimas de la desaparicin forzada y se esforzarn por buscar e identificar a esos nios para restituirlos a su familia de origen.
2. Habida cuenta de la necesidad de preservar el inters superior de los nios mencionados en el prrafo precedente, deber ser posible, en los Estados que reconocen el sistema de adopcin, proceder al examen de la adopcin de esos nios y, en particular, declarar la nulidad de toda adopcin que tenga origen en una desaparicin forzada. No obstante, tal adopcin podr mantener sus efectos si los parientes ms prximos del nio dieran su consentimiento al examinarse la validez de dicha adopcin.
3. La apropiacin de nios de padres vctimas de desaparicin forzada o de nios nacidos durante el cautiverio de una madre vctima de una desaparicin forzada, as como la falsificacin o supresin de documentos que atestigen su verdadera identidad, constituyen delitos de naturaleza sumamente grave que debern ser castigados como tales.
4. Par tal fin, los Estados concluirn, segn proceda, acuerdos bilaterales o multilaterales.
ABREVIATURAS
ARENA: Alianza Republicana Nacional. Partido Poltico Salvadoreo. CELS: Centro de Estudios Legales y Sociales de Argentina. CIDH: Comisin Interamericana de Derechos Humanos. CEH: Comisin de Esclarecimiento Histrico. Institucin guatemalteca. HRW: Human Rights Watch. Organizacin no gubernamental COPAZ: Comisin Nacional para la Consolidacin de la Paz. Organismo salvadoreo. Cursiva fuera del texto: (Cft.) Cursiva y subrayas fuera del texto: (Cysft.) DINA: Direccin de Inteligencia Nacional Chilena. OEA: Organizacin de Estados Americanos. ONU: Organizacin de las Naciones Unidas. Sft. Subrrayas fuera del texto.
DECLARACIONES Y TRATADOS INTERNACIONALES: Convencin Americana de Derechos Humanos. San J os, 1969. Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas. Beln do Par, 1994 . Declaracin sobre la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas. Resolucin 47/133 de 18 de Diciembre. Washington D.C., 1992. Estatuto de la Corte Penal Internacional. Roma, 1998. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. 1966.
DOCTRINA NACIONAL E INTERNACIONAL:
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