Victor R.

Corvaln

CAPITULO X

LA PRUEBA Y SU RELACION
CON EL OBJETO DEL
PROCEDIMIENTO


El gran desafo que impone el Estado Constitucional de Derecho, supone
que ms all de las propias convicciones del que ejerce la persecucin
penal, pueda probar sus afirmaciones, ante un tribunal imparcial. En
realidad, toda la actividad probatoria se reduce a una produccin
discursiva, donde se evocan hechos pasados, de modo que se trata de
evaluar la verosimilitud que ofrecen, para lograr convencer. Todo en
funcin de lmites que fija el discurso de la ley, para garantizar que el
poder no se ejerza arbitrariamente.




1. Acerca de la prueba y la verdad. Ubicacin del tema:
La temtica de la prueba es, por su vinculacin discursiva con lo fctico, generalmente
ajena al derecho; en efecto: cuando se investiga un hecho con apariencia de delito (que
luego se convertir en eso que constituye -en sentido estricto-, una prueba), existe una
primera aproximacin de ese hecho con la criminalstica que, a su vez, necesita nutrirse
de numerosas disciplinas o ciencias auxiliares (ingeniera, medicina, biologa, fsica,
etc...). Sin embargo ello no quiere decir que el derecho se desentienda de la prueba, e
incluso en algunos aspectos se ocupe de ella. Lo hace cuando -desde la ley-, se la regula,
limitando la actividad probatoria, describiendo ms o menos pormenorizadamente cules
son los medios para probar, qu valor tienen (si el sistema de valoracin es legal), hasta
dnde se puede probar y cul es el objeto a probar. Esto ltimo tiene que ver con los
hechos que se alegan como ocurridos, siempre a partir de un razonamiento lgico. Por
ejemplo, no pertenece al derecho la determinacin de la paternidad a partir de un anlisis
sanguneo, sino a la biologa, o a la biogentica; as como la autenticidad de la firma en
un documento, le corresponde a la tcnica caligrfica.
Para establecer la conviccin sobre la existencia misma del hecho que se alega como
ocurrido, su apariencia delictiva y la autora, co-autora, complicidad etc..., se acude a
periciales, o testimonios; que evidencian la conexin del tema prueba, con la

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criminalstica, no con el derecho. Por lo tanto, en una primera aproximacin al tema que
nos ocupa, resulta importante investigar con la finalidad de conseguir pruebas, que luego
construyan una conviccin respecto de:
* Si ocurri el hecho.
* Si rene los elementos para que sea tpico.
* Si es posible la determinacin del autor y dems responsables.
En realidad -como luego intentaremos demostrar-, todo se reduce a una cuestin
discursiva, ya que en el juicio probar es convertir en verosmil un discurso: el que
pretende reconstruir algn determinado suceso acaecido en el tiempo; quiere decir que,
en definitiva, no es otra cosa que un relato de un hecho.
2. Breve resea histrica.
El procedimiento, en la historia, aparece como una de las tantas "prcticas del
conocimiento". El hombre ha tenido sus lugares para conocer, el pasado (la historia), o
incluso para conocerse a s mismo
1
.La historia de la prctica judicial sirve para ver de
qu manera fue conociendo el hombre desde sus orgenes, cules fueron los mtodos
del conocimiento. No buscamos otra finalidad, porque nos apartamos de cualquier postura
historicista, que han pretendido convertirse en fuente de inspiracin para predecir el
futuro.
En Grecia, por ejemplo, ya en La Ilada encontramos una manera determinada de
conocer. Cuenta Foucault, en su libro "la verdad y la formas jurdicas" que en una
carrera de cuadrigas, consistente en llegar hasta un lugar prefijado y volver, (era una pista
de forma oval), al final de la misma colocaban en una baliza, a un hombre para controlar
su desarrollo, llamado por Homero testigo. Al finalizar la carrera, el perdedor de la
misma acusa al ganador de haber hecho trampas; el ganador le refuta negando cualquier
irregularidad en la competencia. Entonces, quien haba perdido la carrera le pide al otro
que jure invocando a Zeus y colocando su mano por encima de la cabeza de su caballo.
El ganador no soporta esta situacin y al negarse a tal actividad probatoria, reconoce la
irregularidad antes negada.
Esa verdad, relacionada con los dioses, con el poder de esos dioses, hace que las partes
confiesen la verdad y el tribunal pueda dictar su fallo, sin recurrir para nada al testimonio
del testigo, que casualmente haba sido puesto para tal control
2
. El pensamiento mgico,
en el que fuertemente crea el competidor, unida a la culpa por haber hecho trampa, pudo
ms que cualquier tortura fsica.
Con el correr de los tiempos, se producen estas indagaciones de tipo mstico o religioso
en toda Europa central. Existe un ejemplo tpico en el derecho germnico llamado las
ordalas, mtodo de conocimiento mstico como revelacin de verdad por medio de
elementos naturales tales como el fuego, el agua, etc. De este modo, practicaban un

1
Todo lo vinculado al conocimiento es estudiado por la epistemologa o teora del conocimiento, que es una disciplina fundamental de la filosofa. Se
plantea las cuestiones acerca del origen de los significados, de los principios, los mtodos y los lmites del saber. Lo importante es que la
epistemologa filosfica, a diferencia de una filosofa de la ciencia, pone necesariamente en tela de juicio la validez del saber cientfico heredado.
2
La eficacia del funcionamiento de este mecanismo para conseguir que el testigo diga su verdad, reposa en el nivel de creencia que tiene introyectado
el sujeto respecto de los efectos que su juramento puede llegar a provocar. En el caso puntual, se relaciona con lo mgico del caballo que poda llegar
a descubrir su falsedad. En la hora actual, tal pensamiento con la misma naturaleza, se vincula con la religin (se jura por Dios o por las creencias
religiosas, e incluso en algunos casos con la manos sobre la Biblia) o con el derecho (la lectura del delito de falso testimonio opera amenazante).

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ritual que consista en tirar al presunto culpable al agua: si se ahogaba, era inocente, pues
las aguas lo haban recibido; pero si se salvaba, se pona de manifiesto el rechazo del
agua y, por lo tanto, era considerado culpable y condenado a morir en la hoguera. Como
vemos la (mala) suerte del imputado era atroz, porque en uno u otro caso igualmente iba
que morir.
Hay as una forma de conocer con recurrencias a lo mstico y a quien se invoca para
llegar a la verdad.
Se afirma que es con la inquisicin medioeval, donde se pretende racionalizar la prctica
del conocimiento, anterior en el tiempo a las formas de conocer que se adoptan luego en
el campo cientfico (Voltaire, etc.). A travs de la lgica de la razn y dejando de lado todo
pensamiento mstico, por medio de pruebas, se intentaba confirmar una hiptesis
acusatoria, del mismo modo que, siglos despus, trabajaran los cientficos. Tambin a
partir de una hiptesis, se intenta demostrar la verdad de la misma recurriendo al mtodo
causal-explicativo. Ej. la ley de la gravedad. Qu paradoja! Porque, casualmente, la labor
de los pensadores del iluminismo fueron atacados por la propia iglesia frente al atentado a
los dogmas imperantes en la poca, pues aqullos lean una realidad incompatible con
sus creencias.
El mismo Cristbal Coln, cuando manifiesta que saliendo desde un punto del planeta se
poda retornar al mismo -planteando implcitamente la redondez de la Tierra-, cuestion
posiciones religiosas, las puso en crisis y fue sometido a un tribunal de la inquisicin.
Sin embargo, la inquisicin ya haba apelado mucho antes a un mtodo lgico y racional,
a travs de la tortura, del dolor fsico que ella implicaba, pretendiendo se dijese la verdad,
porque no slo se torturaba al autor sino tambin al testigo. Se recurre a una lgica que,
para la poca, indicaba que por boca de los propios participantes, se conocera la verdad.
No podemos dejar de sealar nuestros reparos a estas afirmaciones, Si bien es correcto
que la inquisicin medioeval fue quien implementa metodologas racionales (aunque
inhumanas), en realidad la iglesia nunca reconoci que lo haca para descubrir la verdad
de lo que haba sucedido. En efecto, es posible otra lectura de la labor cumplida por los
tribunales eclesisticos y sus funcionarios. Si se estudia la teologa de la poca, en
realidad la verdad haba sido descubierta antes del fallo, ya que quienes actuaban lo
hacan iluminados por el Espritu Santo, movidos por Dios. No importaba entonces
descubrir que haba pasado, si era o no un hereje, cuando tal circunstancia se haba
revelado al inquisidor por inspiracin divina. Para qu entonces la tortura? Precisamente
para que al confesar, se arrepienta de su pecado y pueda conseguir el cielo que se le
prometa a quien estuviera bien con Dios. As se explica la incomunicacin, ya que en la
soledad de su cautiverio, iba a poder conseguir dialogar con Dios y arrepentirse de sus
pecados. Desde este punto de vista, el inquisidor no utilizaba los mtodos de tortura
meticulosamente regulados en los manuales de la inquisicin, reconociendo que lo haca
para descubrir la verdad, ya que ello supondra una grave contradiccin (desde que estos
tribunales obraban bajo el auxilio de la gracia divina). La verdad ya le haba sido revelada
por Dios. El reo era detenido porque era un hereje: eso no poda ser objeto de debate
alguno. Suceda que la iglesia necesitaba adems de castigar los pecados que sus
fieles descarriados se arrepintieran, y para eso era imprescindible que el propio imputado
reconociera el hecho que se le atribua. Este reconocimiento era el primer paso para
llegar a mostrar su arrepentimiento y recobrar as la gracia divina.

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Por cierto que, para aceptar este funcionamiento del tribunal de la santa inquisicin, es
necesario operar desde una fe que permita considerar que la verdad llega por inspiracin
divina. Si bien estamos muy lejos de considerar tal posibilidad, no negamos que ese era
el fundamento -si se quiere ideolgico- para sostener la tortura. Como fuere, no hay dudas
que la confesin de los imputados, ms all del objetivo de descubrir la verdad, en todo
caso la confirmaba racionalmente. Si el inquisidor segua creyendo que estaba en
posesin de la verdad (que antes se la haba conseguido merced al auxilio de la fe), no
hay dudas que obtenida la confesin (merced a los mtodos de indagacin suministrados
sin ningn remordimiento de conciencia), seguramente dormira ms tranquilo.
Evidentemente, toda esta tarea de averiguar la verdad, se fue cumpliendo mediante
mtodos que siempre dependieron de las ideologas imperantes, en determinada poca
de la humanidad.
Podemos ver como la propia prctica judicial, para conocer, tiene -o no- recortes, en
funcin de la ideologa del sistema de gobierno vigente.
En un sistema autoritario o totalitario, tendr menos recortes ya que se le brindan ms
facultades al investigador; y en un sistema democrtico, respetuoso de los derechos
humanos, sern mayores los lmites al poder de probar. Lo que queremos sealar es que,
en la prctica judicial, la actividad probatoria se sostiene a partir de las relaciones de
poder que funcionan en ese momento histrico dado; por ejemplo, en la poca vivida en
la Argentina durante el proceso militar, hubo una ausencia total de lmites, vista
claramente en la poltica de desaparicin de personas sustentada en la doctrina de la
seguridad nacional, que no eran ms que gente condenada a travs de una especial
prctica del conocimiento. En el peor de los casos, se descubra su relacin con la
subversin y, como la prueba no poda elevarse al estrado judicial (desde que no era un
procedimiento basado en la Constitucin Nacional y en las leyes vigentes que -por cierto-
no se animaron a reformar), directamente se lo "desapareca". O en el mejor de los casos,
se los pona a disposicin del Poder Ejecutivo. Pero, por supuesto, sin procedimiento
judicial ni la expectativa de una sentencia que, como es obvio, nunca iba a poder dictarse
al faltar las pruebas de una eventual acusacin. Simplemente el procedimiento de la
puesta a disposicin del Poder Ejecutivo, por parte de los militares (como si ellos no
pertenecieran a l), era un modo que para los detenidos significaba "blanquearlos",
reconocerlos. Con lo que, por lo menos, tenan chance de salvar sus vidas.
Importa destacar que, con la poltica de desaparicin de personas sostenida en la doctrina
de la seguridad nacional, el tema de la verdad tiene jerarqua de valor absoluto. En esa
concepcin, si quien ejerce el poder -en el caso: los militares-, haban llegado a
conseguirla, era inconcebible arriesgarse a un control de terceros civiles, que pertenecen
al Poder Judicial. Los jueces civiles no representaban para los militares una garanta de la
mirada que ellos tenan respecto de las personas que pensaban diferente. Abrir el juego
a tribunales civiles, supona la intervencin de alguien que no participaba de la misma
verdad y entonces poda relativizarla, ponerla en crisis.

3. La actividad probatoria y los lmites del conocimiento.
Este modo de indagar, propia de los autoritarismos, implica una actitud omnipotente,
partiendo de la premisa de que alguien puede conocer la verdad y a partir de ella ejercer
su poder punitivo.
Victor R. Corvaln

Vale aqu una digresin. En materia de conocer, existe una discusin que se plantea
desde el marxismo acadmico, acerca del hombre que conoce a partir de un
determinismo econmico, y provoca que sepamos de antemano cmo va a conocer ese
hombre. Esta concepcin se supera si se parte de un hombre distinto del real; sujeto
inasible, imposible de ser pensado como completamente determinable. En realidad el
hombre, como ser libre, con autodeterminacin moral, pese a las influencias que pueda
recibir desde lo econmico y antes desde las ideologas, puede poner en crisis su propia
historia. Hoy no puede concebirse que exista una previa determinacin de los modos de
conocer. De all nuestro rechazo a esas visiones historicistas.
Habr influencias desde la ideologa y desde distintos puntos de vista. Ser diferente ese
conocimiento sobre un mismo hecho, siendo diversas las conclusiones a las que se
arribe. Pero adems, todo ello puede ser criticado, pues si aceptamos que existe esa
influencia, tambin aceptemos que podemos hacer una autocrtica de nuestro
pensamiento, dominando nuestra propia ideologa.
Este tema tratado por la teora del conocimiento
3
, que obviamente estamos muy lejos de
abordar en profundidad, nos provoca la necesidad de articular el discurso jurdico con
otros, por ejemplo con el psicoanlisis. All vemos que se trata de llegar a una verdad, que
no es ms que la verdad del inconsciente para que el sujeto pueda conocerse ms. El
psicoanlisis nos enfrentar con nuestros deseos ms ntimos, y nos permitir
distinguirlos de nuestras demandas. Eso -si lo logra- ser su propia verdad, ni siquiera la
del analista.
Con el aporte de la psicologa, se puede advertir que los modos de conocer siempre estn
gobernados por el deseo, de modo que muchas veces no vemos lo que en realidad se
nos presenta sino aquello que deseamos inconscientemente ver.
Adems advertimos procesos paralelos de conocimiento: el del lego, el del hombre de la
calle, que son preferentemente recipiendario del discurso de los medios de comunicacin,
generalmente interesados en la obtencin de un mayor lucro econmico con la difusin de
las noticias nacidas del hecho judicial.
A nosotros nos interesa analizar el conocimiento que van obteniendo los operadores del
sistema judicial, desde la polica hasta los ms altos Tribunales, pasando por los
empleados, los abogados, funcionarios, peritos, testigos, etc...
En general, este modo de conocer siempre parte de valores absolutos, generalizantes. Se
llega a la verdad, porque se piensa que ello es posible, judicialmente. Que si un tribunal
dicta una sentencia condenatoria ella necesariamente reposa en "la verdad". En una
verdad ontolgica, absoluta. Del mismo modo en que ocurra durante la Edad Media con
los tribunales de la inquisicin o con el poder del Rey, que en definitiva lo conceban
iluminado por Dios, entonces s fcilmente pensable como dueo de la verdad.
Por el contrario, si relativizamos el modo de conocer del hombre, si aceptamos las
dificultades que tiene para reconstruir su propio pasado, si advertimos que el hombre no
siempre conoce lo que quiere, sino muchas veces lo que puede, lo que lo deja su
inconsciente, cambia completamente la valoracin de los testimonios subjetivos.

3
Para quien le interese, puede comenzar por un texto sumamente didctico, que no por su sencillez expresiva carece de profundidad, nos referimos a
la obra de HESSEN, J. Teora del conocimiento, edit. Losada, Bs. As. 1.969. De cualquier forma, vale consignar que la epistemologa va a
depender de la postura filosfica que el sujeto adopte en primer trmino.


Derecho procesal penal


4. El derecho y la verdad.
Tal como hemos tenido oportunidad de sealar en captulos anteriores, todo el sistema
jurdico se sostiene en numerosas ficciones que son necesarias, ya que le dan
fundamento y permiten a partir de ellas extraerse conclusiones y efectos jurdicos.
Estas ficciones son, por definicin, creaciones imaginativas del hombre, por lo tanto distan
mucho de ser reales, de ser verdades. Todo lo contrario. Es as como trabajamos el
principio de inocencia que algunos llaman estado, para considerarlo una ficcin ms del
derecho, que permite darle un status jurdico al imputado, limitador del poder penal del
Estado.
Ahora bien, durante el desarrollo del procedimiento penal, si se respeta tal principio, ello
no impide que se colecten pruebas y que luego se dicte una sentencia. Sea sta
condenatoria o absolutoria, determine la existencia o no del hecho objeto del
procedimiento, califique al mismo como delito, y finalmente establezca o no la autora o
participacin del imputado, se ha llegado a la verdad? Evidentemente, el tema de la
verdad, el drama de la verdad, puede estar ausente en esa sentencia, o por el contrario
reposar en ella.
Por ello es posible volver a nuestro primer enfoque y ensayar esta premisa: toda
sentencia penal contiene una ficcin respecto a la culpabilidad o inocencia del imputado.
Del mismo modo en que tratamos el estado de inocencia, lo hacemos respecto de ese
estado de culpabilidad que surge de una sentencia condenatoria. Para la vctima, o para
el testigo, o incluso para el propio imputado, la verdad de lo ocurrido puede o no coincidir
con lo fijado en la sentencia.
Pese a su fuerza de cosa juzgada, podemos llegar a tener una lectura diversa de la
realidad de los hechos. El propio condenado, puede seguir propugnando su inocencia, a
pesar de la determinacin de su culpabilidad en aqulla, con lo cual podemos advertir
claramente que la declaracin contenida en la sentencia es una ficcin. Ficcin contenida
en el discurso del juez plasmado por escrito, formalizado en la sentencia.
Ahora bien, por qu la necesidad de establecer esa ficcin? pues es necesaria para
poner fin a la contradiccin que reinaba en el procedimiento entre partes, sin perpetuarlo
en el tiempo, con lo que se desnaturalizara la funcin del proceso
4
(transitoriedad de la
serie de instancias proyectivas).
Pero si bien podemos aceptar "esa verdad" plasmada en la sentencia, no debemos
tampoco caer en sostener al poder judicial como a un dios, aqul del que hablbamos al
inicio de este captulo, visto como una divinidad omnipotente.
En la mayora de los casos, la realidad nos demuestra que ciertos estados de situacin,
no pueden ser modificados por la sentencia, aunque sta diga lo contrario a lo sucedido
en el mundo de los fenmenos.
No se trata de volver al mundo de los griegos, sino de determinar las reglas de juego, que
exista una funcin judicial que frente a verdades encontradas, contrapuestas, diga "su

4
Tema que ya analizamos en el captulo II.

Victor R. Corvaln

verdad". Como vemos, se trata de un entrecruzamiento de discursos, de relatos, unos
ms o menos verosmiles. Sucede que, desde la ley, se le otorga ficcionalmente cierta
cuota de poder a un determinado discurso que tiene fuerza conclusiva: el de los jueces en
la sentencia. Digamos que sera una suerte de la ltima palabra, aunque no
necesariamente la de la verdad.

5. Los recortes a la verdad en la ley.
Como dijimos antes esa forma de conocer luego de aceptar los lmites naturales que la
propia persona tiene para llegar a la verdad, tiene recortes impuestos en la ley segn el
sistema poltico imperante en un pas y momento dados.
En un sistema democrtico, el primer recorte que encontramos est en el principio de la
vida y dignidad de la persona, sea sta vctima, testigo, perito o imputado. Ello surga
implcitamente de la Constitucin Nacional antes de la reforma del ao 1.994. Ahora se
encuentra expresamente previsto en los pactos internacionales incorporados al art. 75 inc.
22. Tambin derivan de tales principios, el valor intimidad, domicilio, libertad de expresin
y culto, etc.
Del principio de dignidad se deriva el de reserva, y as algunas lneas de ese recorte nos
las va a dar la Poltica Criminal
5
, por lo que el sistema penal no podr investigar
situaciones ajenas al derecho penal. En el caso del art. 292 del C.P., qu caso tiene
averiguar sobre la virginidad de la imputada, o la determinacin de su grupo sanguneo?,
operar all un recorte a la discrecionalidad del investigador penal.
Lo primero que tiene que manejar el investigador penal es el tipo penal, conocerlo muy
bien y relacionarlo con el principio constitucional de reserva; todo aquello que no est
taxativamente prohibido por el derecho, queda en el mbito de libertad del hombre. El
hombre realiza conductas a lo largo de su vida, pero no todas sern captadas por el
derecho penal, especficamente. Este tomar determinadas conductas, y las delimitar a
travs del tipo penal, dando los elementos necesarios y nicos para saber si en ese caso
concreto se configura la violacin al tipo penal prescripto.
Si existe una afectacin intersubjetiva y adems descripta en el cdigo penal, es hasta
all donde se puede investigar.
Vemos en el tipo penal, una garanta del liberalismo, en cuanto limita el poder penal, ya
que toma parte de la realidad, plasmada por ciertos y determinados elementos.
Tambin desde una posicin valorativa, la legislacin procesal impide recurrir, adems de
aquel lmite, a ciertos elementos probatorios cuando se ponen en juego valores ms
importantes, tal el caso de la familia al prohibirse testimonios de ciertos parientes en
contra del imputado.
De modo que existen tres niveles en el ordenamiento jurdico que recortan la verdad. El
primero a nivel constitucional, dando las grandes pautas, o principios, el segundo
regulado por el derecho penal donde el tipo penal fija el lmite de la pertinencia probatoria

5
Que analizamos en el captulo I.


Derecho procesal penal

y el tercero a nivel del derecho procesal penal, donde se fijan prohibiciones e
invalidaciones en materia de prueba.
Otro ejemplo est constituido por la regulacin del discurso del imputado.
La C.N, fiel al principio de respeto a la dignidad de la persona, prohbe que
se pueda obligar al imputado a declarar en su contra. En realidad la
prohibicin va ms all: est prohibida cualquier declaracin arrancada por
la fuerza. Es decir no solamente al imputado, tambin el testigo es
merecedor de ese respeto; de modo que si el testigo calla o miente, tendr
una pena, pero no hay mtodo que permita jurdicamente hacerlo declarar, o
que diga la verdad. Pero, del mismo modo, tambin se debe tolerar, o
receptar aquel discurso del imputado mediante el cual confiesa su autora o
participacin en el hecho que se le atribuye. Porque lo que la C.N. prohbe
no es que el imputado declare en su propio perjuicio; sino que los
operadores le obliguen a hacerlo. Como ya lo adelantramos
6
, superada la
garanta que le permite al imputado guardar silencio (con la consiguiente
prohibicin de presumir en su contra por eso), las declaraciones que brinde
obviamente sern consideradas como medios de prueba a favor o en su
contra.

6. El objeto de la prueba judicial.
En definitiva, si de la prueba se trata, corresponde que nos formulemos varias preguntas.
La primera qu entendemos por probar? Es evidente que probar significa demostrar.
Cuando probamos, comprobamos; es decir, realizamos una actividad para que caiga
bajo nuestros sentidos la cuantificacin del objeto que queremos conocer. Por lo tanto, en
esta primera cuestin, debemos dejar de lado aqul presuntuoso y prejuicioso concepto
de la pretendida objetividad en el conocimiento. En realidad, mientras ms cerca estamos
del objeto por conocer, mientras ms nos involucramos con l, mejor lo conocemos. Y por
el contrario, cuanto ms distante estamos de l, menos sabemos. Mientras ms
subjetivamente conocemos, mejor, pues as lo incorporamos a nuestra intelectualidad.
En segundo trmino, qu se trata de probar? Acaso los hechos? El derecho
extranjero? En realidad, desde nuestro punto de vista, de lo nico que se trata en
materia probatoria, es de la comprobacin del nivel de verosimilitud de los discursos.
A partir de que el actor afirma en su discurso la existencia del hecho, su configuracin
como delito y la autora y responsabilidad penal del imputado; teniendo en cuenta que a
ste se le opone el discurso del imputado y su defensor negando, contradiciendo tales
afirmaciones sea parcial o totalmente, se torna imprescindible acompaar otros discursos.
Nos referimos al discurso de las pruebas, que vendrn a confirmar o desvirtuar los
discursos de las partes. No est en juego la verdad que ha quedado siempre en su lugar
subjetivo, sino la mayor o menor verosimilitud de los discursos. Y verosmil puede leerse
al revs: como smil de verdad. Con lo que da clara idea de que se trata de una
apariencia, de un acercamiento, pero no necesariamente de "la verdad".

6
En el captulo VIII.

Victor R. Corvaln

Si el discurso del actor aparece como verosmil, porque se ha visto reforzado por el
discurso de los testigos o de los peritos e incluso el del propio imputado en su confesin,
es evidente que el discurso del juez en la sentencia le har lugar. Le har su lugar. Lo
recoger, permitiendo la elaboracin del discurso que termine condenando al imputado.
Ms si maana procediera un recurso de revisin (o simplemente de apelacin) y el nuevo
Tribunal en una ulterior lectura de los discursos revocara la sentencia, se demostrara
cabalmente cmo siempre se trat de una relativa aproximacin a una verdad, que quizs
todava en esta segunda instancia no haya sido alcanzada. Seguiremos con la
verosimilitud.
De esta manera, la funcin de las partes en materia probatoria, es la de con-vencer en
primer lugar a la otra para que desista de su pretensin, y en segundo trmino al Juez o
Tribunal, a fin de que dicte una sentencia que le sea favorable. Para ellos, a su servicio;
los discursos de las pruebas.
Parece interesante volver sobre este concepto, el de con-vencer en el sentido de vencer
una resistencia que puede tener el intelecto de aqul que no adhiere a nuestro discurso, o
simplemente ignoramos si lo hace, con la finalidad de que acepte como "su verdad", sta
que alegamos como nuestra.
Ahora bien, en el sistema procedimental que nos rige, sern los discursos de los
imputados, de las vctimas, de los testigos o de los peritos, los que constituyan el objeto a
valorar. As debera ser, pero la prctica nos demuestra que en realidad no es as.
Cuando la instruccin escrita documenta a los discursos, -lo que importa muchas veces
desnaturalizarlos, por la labor burocrtica de quien los escribe-, y siendo sta definitiva,
los jueces terminan valorando el discurso escrito por el sumariante, ya que
excepcionalmente han recibido directamente dicho objeto de primera mano. Parece
entonces fundamental, distinguir un objeto (el discurso en el momento de su emisin), del
acta firmada por todos menos por su autor (el empleado dactilgrafo)
7
.
El primero es rico en matices para ser interpretado; es completo en cuanto es imposible
no conocerlo en su integridad; no se agota en las palabras que pronuncie su emisor, sino
que desde el punto de vista discursivo se integra con gestos, silencios, actitud, presencia,
vestimenta, etc... El segundo es, por el contrario, sumamente pobre ya que no hay
matices, ni tonos, ni estados de nimos, est limitado a las palabras que el dactilgrafo
fue transcribiendo ms o menos fielmente, no hay gestos, ni silencios, ni ningn otro
elemento que integra la comunicacin entre el emisor y el receptor. Por lo tanto cuando se
valora el primero, realmente se est en inmejorables condiciones de emitirse conclusiones
respecto de su verosimilitud. La conviccin se va a producir, en el mismo momento en que
se produce la emisin del discurso.
En cambio si todo se limita a la lectura, la valoracin cambia de objeto, el discurso
originario resulta sumamente interferido y es posible que poco quede de l. No hay lo que
comnmente se llama una impresin personal, que haya podido formarse el sujeto
receptor del discurso, que es quien puede y debe valorar.


7
Sobre la diferencia entre el acto procesal y la actividad, tuvimos oportunidad de escribir en el captulo IV.


Derecho procesal penal

7. La prueba y su necesidad de cautela.
Para qu cautelar la prueba? Se dice que para que el derecho no sea ilusorio, pues la
prueba luego permitir hacer lugar a la demanda. Si obra en poder del actor no existe
problema, pero si est en poder de un tercero, all se cautela la prueba y la pretensin. En
realidad, siguiendo nuestra lnea de trabajo, nos parece mejor consignar que se intentan
cautelar discursos que por alguna razn pueden ser imposibles de producir en el lugar del
proceso; discursos que, a su hora, sern requeridos para "con-vencer", o sea para
convertir en verosmil otro, o para destruir la verosimilitud del antagnico. Aqu no hay
ms remedio que documentar de algn modo, un discurso ante la imposibilidad de llevar
su produccin al lugar del debate, del juicio, a la audiencia pblica, ante los propios jueces
que tendrn que resolver. De all la importancia de documentarlo del mejor modo posible.
Obviamente hoy la tecnologa ofrece mtodos de conservacin de discursos (incluidas las
imgenes), que superan ampliamente a la escritura.
Desde la teora general del proceso, sabemos entonces que existen ciertos requisitos o
presupuestos, para permitir despachar una medida cautelar. Ellos son:
* Apariencia de responsabilidad (o verosimilitud en el derecho invocado);
* Que exista peligro en la demora (al menos que ese peligro sea alegado);
Cul sera el peligro en la demora? por ejemplo, si un testigo se est
por morir. O por el contrario el peligro es que al material probatorio lo
hagan desaparecer. En nuestra materia, se llama a este riesgo, peligro de
"entorpecimiento"
8
.
* Que sea proporcional con lo que se intenta cautelar.
Por ejemplo, si se intenta cautelar un testimonio de un testigo, y para
ello se ordena su detencin sera desproporcionado, ya que bastara con
citarlo a documentar su discurso.
Por todo ello, es necesario muchas veces anticipar al nacimiento del proceso o juicio, la
debida documentacin. o, mejor dicho, la produccin de un discurso probatorio, porque
razones de urgencia o de riesgo as lo aconsejan.
A diferencia del procedimiento civil en el que existen procedimientos especficos de
aseguramiento de pruebas a instancia de quien en el futuro promete ser parte en un juicio
(aun en materia confesional y que no tienen trminos de caducidad), en el procedimiento
penal no estn previstas; de todos modos y en realidad, toda la etapa instructora
constituye una verdadera faz de aseguramiento probatorio.
La prctica judicial al menos hasta el presente- documenta por escrito, pues pareciera
que tal metodologa brinda una total seguridad. De ese modo, el discurso as
documentado le otorgar una cierta permanencia. De cualquier modo, hay que tener en
cuenta que, en la actualidad, van apareciendo muchas otras tcnicas de documentacin -
como la grabacin o la video imagen-, que pueden perfectamente ir reemplazando a la
escritura, contando, incluso, con medios para asegurar su autenticidad e inalterabilidad
muy confiables.

8
As la denomina Julio B. J. MAIER en sus obras.

Victor R. Corvaln

Es distinto -obviamente- cuando el juicio es escrito u oral, como tendremos oportunidad
de ver en el captulo XII. Si es escrito, la instruccin es definitiva y la prueba sirve para
dictar sentencia. En cambio cuando es oral, la instruccin es meramente preparatoria, y la
nica prueba vlida para fundamentar una sentencia es la producida en la audiencia
pblica. As se asegura el derecho a controlar la produccin, que como sabemos integra
el derecho de defensa.
La garanta constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio pone lmites a los
modos de produccin de prueba que puedan desvirtuar su sentido mismo; de ah la
trascendencia del control de la defensa.
En el juicio oral son las partes las que van estar controlando, el testigo estar presente y
as lo escucharn los jueces (principio de inmediacin). En cambio, en el procedimiento
penal que todava tenemos en nuestra provincia de Santa Fe y en la Nacin, se colecta la
prueba en la instruccin sin control de la defensa. Esto es abiertamente inconstitucional,
pues puede ocurrir que la actividad policial o bien del juzgado de instruccin, violen
garantas constitucionales, an por una alegada urgencia, por ejemplo utilizando apremios
ilegales.
Esos dichos obtenidos por la aplicacin de apremios ilegales, pueden servir como
prueba?

8. Las reglas de exclusin de la prueba obtenida ilegalmente.
Pasamos ahora a analizar qu tratamiento se le debe brindar a aquella prueba que ha
sido obtenida al margen de disposiciones constitucionales limitadoras de la actividad
probatoria. Volviendo al ejemplo que recin tratamos (es decir con un discurso obtenido
mediante apremios ilegales): qu hacer? Algunos doctrinarios y tambin alguna
jurisprudencia pensaron que se poda dividir y si la confesin pareca verosmil (a pesar
de los apremios) podra seguir teniendo validez, ms all que se sancione el apremio
ilegal por separado.
Otro ejemplo podra ser el allanamiento sin orden escrita del juez, que puede llevar a la
aplicacin de sanciones al polica, aunque subsista como vlida la prueba obtenida
ilegalmente. Esto fue tradicionalmente as, porque tanto la doctrina como la jurisprudencia
propiciaban que se conserve su valor probatorio. Pero en determinado momento, los
criterios jurisprudenciales cambiaron y se comprendi la insensatez de ese
desdoblamiento, de esa divisin, y se dej, en consecuencia, de admitir la
aprovechabilidad y ponderacin de toda prueba obtenida ilegalmente. Luego aparecieron
las corrientes doctrinarias y jurisprudenciales que elaboran lo que conocemos como las
reglas de exclusin de la prueba obtenida ilegalmente
9
.
Veamos sucintamente algunos aspectos de las reglas.
En primer lugar, la de la inaprovechabilidad de la prueba obtenida ilegalmente. La
prueba obtenida ilegalmente no puede ser motivo de valoracin en el procedimiento
penal.

9
Uno de los primeros casos que, por la popularidad del imputado tuvo amplia difusin, fue el caso Monzn. Nos referimos a una causa donde el
campen de box fue imputado y detenido por tenencia de un arma de guerra que estaba en su departamento en la ciudad de Santa Fe. Tramit en el
Juzgado Federal de Santa Fe y cuando el defensor -Dr. Jorge Vzquez Rossi-, apel ante la Cmara de Apelaciones en Rosario, sorprendi la decisin
del tribunal que declar la nulidad de las actuaciones, por faltar la orden de allanamiento para poder secuestrar el arma en cuestin.

Derecho procesal penal

Esta regla encuentra acogida en la Corte Suprema de Justicia en el caso Montenegro
10
,
que constituye un verdadero paradigma, donde la garanta de incoercibilidad del imputado
respalda el decisorio. Montenegro estaba acusado de un robo y bajo apremios ilegales
que le suministra la polica, cuenta dnde estaban las cosas robadas. Es en este caso
donde, paradojalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de la dictadura militar,
dijo que el Estado no puede aprovecharse del delito para la persecucin de otro delito.
Se trata de que, una vez cumplida la actividad cautelar, si se hizo segn el ordenamiento
jurdico, la prueba obtenida sirva como prueba de cargo. Cabe preguntarnos si tambin
sirve como prueba de descargo, es decir, si lo arrancado ilegalmente beneficia al
imputado puede ser aprovechada a su favor. Evidentemente este es un problema tico,
pues estamos en presencia de un elemento que permite desincriminar una conducta, pero
a travs de una prueba obtenida por apremios, aunque sirva para declarar su inocencia.
La otra regla es conocida como fruto del rbol venenoso
11
. Cuando los autos del caso
Montenegro, bajan a la Cmara, sta ve que slo se haba tocado el tema de los
apremios ilegales, pero lo que no haba dicho la Corte, era qu pasaba con los
allanamientos legales posteriores? Aquellos realizados luego del apremio ilegal. La
nulidad de la confesin, se extenda a la nulidad de allanamientos cumplidos con respeto
por todas las formalidades exigidas por la ley?
La Cmara, aceptando lo decidido por la Corte, entendi que la nulidad se extenda a los
frutos de aqul acto originariamente invalidado. La declaracin obtenida por apremios es
un rbol que est envenenado, por lo tanto el fruto -que es el allanamiento y posterior
secuestro-, tambin conserva ese veneno y debe ser desechado. Este allanamiento fue
consecuencia directa de la ilegalidad primigenia de la confesin.
En EEUU -donde nace esta teora-, ha causado problemas de tipo poltico, pues la prensa
ha transmitido un discurso que ha horrorizado a la opinin pblica a causa de ella.
As en el pas del norte, se inventa otra teora (llamada de la fuente alternativa), donde se
aplica la teora del fruto del rbol venenoso siempre y cuando no se llegare por otra fuente
alternativa a cautelar la prueba; en cuyo caso la prueba obtenida no se cae. Si en el caso
Montenegro, la direccin donde estaba la mercadera robada, hubiera sido suministrada
tambin por otra fuente probatoria no invalidada, el allanamiento no era alcanzado por la
invalidacin, ya que igual se hubiera llegado al secuestro, aunque por una va alternativa
a la confesin irregular.
En los tribunales provinciales rosarinos, el Dr. Ramn T. Ros sostuvo una teora como
segunda excepcin de la del rbol venenoso llamada clearing de valores
12
. Consiste en
poner en uno de los platos de una imaginaria balanza, el valor de la prueba obtenida en
relacin al objetivo que se persigue; y en el otro, la afectacin que pueda haber sufrido un
bien constitucionalmente amparado, por la actividad cumplida para conseguir la prueba.
Intentando explicitar con un ejemplo el funcionamiento de esta postura, pensemos que,
investigando un homicidio, la polica ingresa a un domicilio sin la orden judicial
correspondiente y -ya en el interior- se encuentra con un cadver y las pruebas del
homicidio; corresponde colocar en la balanza entonces primero la determinacin de cul

10
Caso Montenegro, Luciano Bernardino s/robo de la CSJN en Fallos, t. 303-III, pg. 1938 y ss. Y para un completo estudio del tema ver tambin
caso Rayford publicado en LL t. 1988-B pg. 444 y ss., Ruz, en LL 1988-B pg. 446 y ss. y Francomano en LL 1988-B pg. 455 y ss.
11
Para conocer una opinin crtica de esta teora ver Secreto, proceso y sentido comn Comentario, de nuevo sobre la doctrina del fruto del rbol
venenoso) por Hctor H. HERNANDEZ publicado en El Derecho t. 177 pg. 379 y ss.-
12
Para un anlisis de esta posicin ver los siguientes fallos de la Sala II de la Cmara de Apelacin de Rosario: Petrocco, Norberto Antonio del 24 de
abril de 1.987 y Ortiz, Jos Flix Andrs del 28 de agosto de 1.989.
Victor R. Corvaln

es el bien jurdico que se protege penalmente y qu justifica la persecucin iniciada. En el
ejemplo, es la vida la protegida por el cdigo penal. Luego, tenemos que descubrir cul es
el bien que, teniendo proteccin jurdica, se ha visto afectado con la realizacin de la
actividad probatoria tendiente a conseguir las pruebas del homicidio. En el ejemplo, la
inviolabilidad del domicilio. Tenemos entonces los dos bienes jurdicos afectados: la vida
que se perdi con el homicidio y que legitima la represin de su autor y la privacidad del
domicilio, que solo cede frente a la orden de un juez. Corresponde en consecuencia
decidir hacia cul se inclinar la balanza, qu valor es el de mayor peso, el ms
importante. Si es ms importante la proteccin de la vida, cede la garanta constitucional
de la inviolabilidad del domicilio. De este modo, como se persigue el objetivo superior de
conseguir demostrar la existencia de un homicidio y descubrir al culpable, se tolerara tal
intromisin inconstitucional constitutiva de la violacin de domicilio.
Esta novedosa tesis, que pareciera con los fines justificar los medios, y que resulta
imposible de utilizar a priori -ya que solamente se puede hacer el anlisis con
posterioridad a lo ocurrido-, no nos termina de convencer. Nos preocupa que el valor de la
prueba o mejor dicho la legitimidad de su produccin, dependa de los criterios de un Juez
que con su ideologa maneje el peso de los bienes en juego y entonces d prioridad a un
bien sobre otro, cuando es evidente que tal discriminacin no ha sido efectuada por el
legislador en la Constitucin Nacional.
Dicho de otro modo, la Constitucin Nacional no distingue entre jerarqua de valores y
manda en todos los casos, la necesidad de una orden judicial para allanar el domicilio que
es inviolable
13
. La represin penal debe, en todos los casos, realizarse respetando las
garantas que se fijan en la constitucin, porque de lo contrario bien podra tolerarse la
tortura que afecta la incoercibilidad del discurso del imputado, con la excusa que pesa
menos que el valor vida que se intenta proteger. Qu decir cuando las diferencias entre
los bienes a colocar en la balanza no sean lo ntida que resultan en los ejemplos que
elegimos precedentemente, como puede ocurrir si pensamos en la fe pblica y el juez
natural, o la propiedad privada y la imparcialidad del juez.

9. Los sistemas de valoracin de la prueba.
Seala Julio B.J. Maier que todos los recortes a las posibilidades de investigar un hecho,
advierten acerca de que la averiguacin de la verdad no representa un fin absoluto para el
procedimiento penal sino, antes bien, un ideal genrico a alcanzar, como valor positivo de
la sentencia final
14
. Este importante y admirado autor, que de este modo toma distancia de
Alfredo Vlez Mariconde, sigue de alguna manera adjudicndole fines o ideales al
procedimiento penal, cuando ste en rigor es una entelequia. Por ello le parece
importante advertir que un procedimiento concreto alcanza su meta con la decisin sobre
el conflicto y es perfectamente vlido, an cuando no haya alcanzado el ideal de
proporcionar un conocimiento suficiente acerca de la verdad real, material o histrica
objetiva.
Para nosotros, el procedimiento -como programa de persecucin penal-, logra sus fines si
cumple con limitar el poder de los que participan con roles adjudicados, si permite

13
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, nuevamente vuelve a retrotraerse a posturas que parecan superadas con estas reglas, y es preciso
analizar el caso Fiscal c/ Fernndez fallado el 11 de diciembre de 1990.-
14
Confr. Julio B. J. MAIER, Derecho Procesal Penal, Tomo I Fundamentos, pg. 869, Editores del Puerto S.R.L., Bs. As., 2da. edic., 1996.-


Derecho procesal penal

garantizar los derechos que pueden verse conculcados, si en definitiva logra permitir a los
operadores la produccin de sus discursos y traer los otros discursos (los de la prueba),
para corroborar como verosmiles los propios.
El fin o ideal de la verdad, pertenece a lo subjetivo de cada persona, ser en ella donde
anide su drama de haber conseguido -o no-, conviccin respecto de determinado discurso
evocador de hechos que se alegan acaecidos. Lo ser en primer lugar para las partes, y
en ltimo trmino para los miembros del Tribunal que tendrn que pronunciar su sentencia
luego de culminado el proceso.
Es aqu donde aparece ntidamente la problemtica de la fundamentacin de la sentencia,
es decir la cuestin de la elaboracin del discurso del sentenciante, donde con los medios
a su alcance, tratar de explicar los motivos que lo llevaron a la conclusin condenatoria o
absolutoria, las razones que tuvo para considerar verosmil determinado relato de los
hechos, y en definitiva la explicacin de la aplicacin de la ley penal, lo que supone toda
una labor interpretativa de otro discurso, el de un texto sin sujeto.
Esa labor del Juez, que viene a dar cuenta de los resultados obtenidos a lo largo del
procesar de la informacin que fue recibiendo durante la audiencia, intenta ser
sistematizada mediante reglas que le brindan libertad para conformar su conviccin,
dando lugar as a la que actualmente nos rige, llamada de la sana crtica o libre
conviccin. A ella se llega luego de otros sistemas que se han dado en la historia de la
prctica judicial, a saber: el de prueba legal o tasada y el de la ntima conviccin.
9.1. El sistema de la prueba legal:
En este sistema, el discurso de la ley procesal pretende -apriorsticamente-, valorar
determinado discurso probatorio. De modo que tanto a las partes como al rgano
jurisdiccional les queda poco por hacer, en tanto y en cuanto, reunidos ciertos elementos
probatorios, la ley considerar que tal discurso debe darse por probado. As, en este
sistema se habla de plena prueba cuando la ley, dadas tales condiciones, determina que
el juez debe darse por con-vencido de la existencia de un hecho o al revs, la ley lo
obligar a declarar su no convencimiento, por faltar aqullas. Esto puede conducir a
hipocresas, ya que puede ocurrir que el juez est ntimamente convencido (o no) y, sin
embargo, su discurso se someta a lo dispuesto por la ley.
Pese a lo dicho por la doctrina en general, para nosotros este sistema en realidad no
puede sostenerse rgidamente en el dogma de que es la ley la que valora y da por ciertos
y probados los hechos. Dos argumentos tenemos para fundar nuestra afirmacin -que
adelantamos-, en el sentido de que pese al mandato legal, siempre en la prctica judicial
la voluntad del juez podr imponerse, porque, en primer lugar, la hermenutica jurdica -o
sea la interpretacin de la norma-, puede variar de un juez a otro. En tal caso, cuando se
trate de interpretar el sentido que tiene la ley al adjudicarle valor de plena prueba a un
medio, los resultados finales variarn notablemente. Por ejemplo, si la ley dice que dos
testigos de buena fama, contestes en sus afirmaciones hacen plena prueba; la
interpretacin del concepto "fama", que viene de la cultura, puede hacer variar la
pretendida valoracin legal. En segundo lugar, la valoracin ya no de la letra de la ley sino
de la existencia de aquellos elementos que ella exige, tambin es objeto de una subjetiva
apreciacin del juez. Veamos el mismo ejemplo: le tocar al juez valorar si est probada la
fama que del testigo se pretende. Queremos reiterar entonces, que el sistema legalista
siempre deja un margen (por pequeo que sea), en manos del juzgador para poder
completar las exigencias de la ley.
Victor R. Corvaln

Nos preguntamos: cul es la razn de ser de este sistema? Sin duda constituye otra
paradoja increble de la inquisicin. Siendo un sistema que pertenece o se encuentra en
cdigos de neto corte autoritario (ejemplo el vetusto cdigo de procedimiento penal an
vigente para la Nacin) fue creado como un modo de garanta del imputado, frente al
tremendo poder otorgado a los inquisidores. Y decimos paradoja, porque precisamente
estos sistemas autoritarios no son un modelo de garantas. Es por ello que en todo caso,
frente a la posible actitud arbitraria de quien ejerce el poder, la ley pretende reemplazar su
voluntad, en lo relativo a la valoracin de los discursos probatorios.
Hoy en da, este sistema est prcticamente abandonado, aunque pensamos que nunca
desaparecer totalmente, porque algunos temas sern siendo motivo de previa valoracin
por parte de la ley, para impedir la autonoma de la voluntad de jueces y partes. Ejemplo
de esta ltima afirmacin, lo encontramos en lo referido al estado civil de las personas,
que slo puede determinarse mediante las actas del Registro Civil. De manera que sera
imposible probar la existencia de un matrimonio por ms testigos que existan; ser
preciso contar con el Acta (instrumento pblico) del Registro.
Seala Julio B. J. Maier que las reglas de prueba legal, como normas genricas y
abstractas que son aplicadas a realidades concretas futuras, multiplican geomtricamente
el vaco ontolgico que existe entre los conceptos y la realidad fctica (las cosas
singulares y los hechos concretos): aqullas, necesariamente esquemticas y, por ende,
estrechas, y sta plena de matices y elementos infinitos
15
.
Resulta a nuestro criterio lisa y llanamente absurdo que la ley determine el valor
convictivo de una prueba que existe nada ms que en el imaginario del discurso de la ley.
Por otra parte, constituye una idealidad tambin absurda el pretender desde la ley forzar
una conviccin personal, subjetiva, singular, por la sencilla razn que -desde el poder-, la
autoridad as impone. Es que el sistema de prueba legal evidencia una desconfianza en el
criterio personal del juzgador y por ello, pretende reemplazarlo por el valor que la ley le
adjudica de antemano a los elementos probatorios que luego se puedan alcanzar.
Esa ideologa de la desconfianza, est presente en muchos temas, no slo en el que nos
ocupa, y a partir de ella, se termina legislando para intentar prever situaciones que tienen
relacin con la tica y por ende no se corresponden con el mbito jurdico normativo.
Dicho de otro modo, por ms que la ley intente determinar el valor de la prueba, de nada
valdr ello cuando el Juez opere en forma corrupta y disfrace su fallo acorde con lo
normado legalmente.
Digamos, finalmente, que para el sistema de la prueba legal o tasada, la verdad reposa en
el discurso de la ley. Ella dice lo que tiene valor de verosmil, y se vincula directamente
con el apego al escriturismo de las actas. Solamente la escritura asegura la verdad. Esta
circunstancia no es casual y se relaciona con el sentimiento religioso, mstico que desde
la cultura judeo-cristiana se tiene por el Antiguo Testamento y el Evangelio. A ellas se les
llama la Sagrada Escritura, y son las depositarias de una fe en un ser supremo, que a su
luz les confiere valor de verdad absoluta. Desde la religiosidad ese valor por lo escrito,
pasa por el derecho cannico del medioevo y todava justifica la reaccin en contra del
juicio pblico y oral.
Falta agregar que los procesos por actas escritas, son los que mejor permiten el secreto,
la reserva, propio del mecanismo que utilizaba la santa inquisicin para las instrucciones

15
Confr. Julio B.J. MAIER ob. cit. pg. 873.-


Derecho procesal penal

generales y especiales que precedan al juicio. En aqul sistema, era entendible que el
valor de la prueba fuera fijado por escrito en la ley dictada por quien se crea estaba
inspirado por un ser superior. El sbdito, deba acatar el valor adjudicado y ni se le ocurra
otorgarle otro valor convictivo. Claro que se le adjudicaban poderes muy amplios (ej. la
tortura), entonces era preciso acotarlos con las reglas que le otorgaban valor probatorio,
en la medida en que se cumplieran los requisitos de validez.

9.2. Sistema de la ntima conviccin.
Este sistema es propio de los jurados populares, ya que la ley no establece
apriorsticamente ningn valor a las pruebas, permitiendo que ntimamente se llegue al
convencimiento en funcin de la apreciacin subjetiva a que cada jurado arribe.
Constituye uno de los argumentos para sostener el discurso de los que estn en contra
del jurado, apelando a que para convencer ntimamente a ste, se puede recurrir a
argumentos irracionales dirigidos a los sentimientos.
Ya volveremos sobre el particular. Por ahora, digamos que en este sistema el jurado no
debe fundar su veredicto, simplemente se debe expedir emitiendo la conclusin a la que
han arribado, luego de deliberar. Es que como lo dijimos en el captulo VII, cuando
analizamos el sistema de juicio por jurados, es evidente que ste funciona como un filtro,
sea al ejercicio de la jurisdiccin o antes de la accin (jurado de acusacin), autorizando a
dictar sentencia al Juez tcnico, o avalando la acusacin del Fiscal. De modo que se trata
de una decisin de tipo poltica, donde el sentimiento medio de una comunidad, que est
representado en el sentir del jurado, por ser ste una muestra representativa de aquella,
se basa en la equidad, en el sentido de justicia, ms que en la aplicacin de la ley.
El proceso de la aplicacin de la ley, si bien est presente en las instrucciones que
reciben los jurados, como acto de poder es posterior. Es as que cuando el Jurado dice
que es culpable, lo que hace es autorizar al Juez tcnico a que aplique el derecho y dicte
la sentencia, que a su vez podr o no ser condenatoria. En cambio cuando se pronuncia
por la inocencia del acusado, el Juez queda imposibilitado de condenar y debe
obligatoriamente absolverlo. De all que no se le exige al Jurado que defina sus
argumentos o motivaciones, que lo llevaron al veredicto.
Sin embargo, la denominacin ntima conviccin, puede llevar a confundir y considerar
que quien la utiliza opera desde los sentimientos, es decir desde la irracionalidad, cosa
que como veremos luego, no es tan simple y ofrece su complicacin desde la teora del
conocimiento.
Queremos aqu sealar una cuestin ideolgica, instalada por el racionalismo (es decir, la
pretensin de analizar todo desde la razn), y entonces parece repugnar la idea de que
quien juzgue se convenza ntimamente sin dar explicaciones del porqu de su conclusin
convictiva. Se confunde la imposibilidad de dar razn de sus dichos, con la innecesaria
fundamentacin del veredicto del Jurado.

9.3. Sistema de la sana crtica racional o libre conviccin:
Se pretende distinguirlo del anterior, porque si bien tienen en comn la falta de sujecin a
un discurso de la ley que fije valores, en ste el juez debe racionalmente concluir,
Victor R. Corvaln

recorriendo previamente una valoracin de las pruebas, para lgicamente llegar a apoyar
su sentencia. Se dice que se compone de reglas no jurdicas pero s lgicas, psicolgicas
y an experimentales, que regulan el correcto discurrir intelectual que incluyen la propia
experiencia del juez.
Su uso es propio de jueces tcnicos, o sea, abogados, y se caracteriza entonces porque
permiten un posterior juicio crtico a la valoracin realizada. Ello justificara la motivacin
de los fallos.
Es el sistema ms utilizado en los ltimos tiempos del derecho procesal y se inspira en un
racionalismo que pretende en el discurso escrito de la resolucin, concentrar todos
aquellos sentimientos que el juez tuvo al apreciar la prueba.
Para Julio B. J. Maier el sistema de libre conviccin, al exigir la fundamentacin de la
decisin y que adems sea racional y completa, es indicativo de que no hay una ausencia
total de reglas condicionantes de la conviccin
16
. Esto permite llamarle al sistema como
de la sana crtica o crtica racional, adems de considerarlo como de libre conviccin.
Pero la ley, lo nico que le exige al juzgador, es que al momento de plasmar por escrito lo
resuelto brinde una explicacin lgica, fundada, acabada y vinculada con la experiencia
del porqu de lo resuelto. No se mete entonces con la valoracin en s misma
considerada. En ello no hay reglas; stas, en todo caso, operan en un momento posterior,
en el fundamento de lo resuelto, que no es lo mismo que cuando se produce la formacin
de la conviccin.
Si el sistema de la sana crtica racional se compone de psicologa, experiencia y lgica,
deberamos analizar en primer lugar cmo se estructura el psiquismo del ser humano,
para adentrarnos en el terreno del discurso del inconsciente, donde encuentran
explicacin muchas de nuestras conductas.

9.4. Nuestra opinin. Hay un slo modo de valorar la prueba.-
Pensamos que en rigor, no hay tres sistemas de valoracin de la prueba, por eso esta
clasificacin merece nuestra crtica. Intentaremos explicarlo.
Podramos aceptar una doble clasificacin, si tenemos en cuenta quin realiza la
valoracin: as, por un lado, el legalista, porque el discurso axiolgico est a cargo de la
ley; y por otro, el libre, es decir: el discurso del juez o tribunal sin ninguna atadura legal.
Mas el criterio clasificatorio no parte del rgano que valora sino del modo en que opera la
valoracin.
Cuando valora la ley, en realidad no lo hace respecto de discursos concretos que se
producen en una prctica judicial determinada. Por el contrario, la valoracin legal es
referida a hiptesis abstractas, imaginarias, es decir, inexistentes. Veamos un ejemplo: la
ley se refiere a dos testigos de buena fama. Pero son dos personas hipotticas, no existen
todava, no tienen nombre, apellido, historia. Por lo tanto, la ley no se ocupa de valorar
pruebas sino de darle un determinado valor probatorio a supuestos que todava no se han
concretado en la prctica judicial. La ley se anticipa as a situaciones imaginarias y
entonces les otorga un valor para impedir que el juez tenga facultades autnomas. En

16
Confr. Julio B. J. MAIER ob. cit. pg. 871.-


Derecho procesal penal

consecuencia, mal puede considerarse un sistema de valoracin, cuando quien valora no
existe como sujeto, ni tampoco existe el objeto valorado. No existe el legislador porque
casualmente la ley es un texto sin sujeto, ni tampoco existe el testigo, porque es un
supuesto sujeto con cierta "fama".
Los otros dos sistemas, tienen en comn su posibilidad de concretarse en la relacin
entre el juez o tribunal, perfectamente determinado y las pruebas producidas en un
momento histrico dado. Nuestro punto de vista, reduce a uno solo el sistema de
valoracin de la prueba que incluye tanto a la sana crtica como a la ntima conviccin, ya
que no encontramos diferencias nticas entre ambas.
Se trata de comenzar analizando los modos de conocer con que cuenta el ser humano.
Este debe ser el punto de partida; porque toda valoracin supone un previo conocimiento
del objeto valorado. Es entonces, cuando cobra vital importancia advertir que muchas
veces los objetos a valorar, son valores (valga la redundancia). En esos casos, al mismo
tiempo que conocemos, realizamos intuitivamente la valoracin. Frente a la belleza, la
fealdad, la bondad, la maldad, etc... no hay un conocimiento racional. Ello porque los
valores, pertenecen a conceptos que previamente tenemos internalizados desde nuestra
formacin cultural.
Es entonces que el conocimiento valorativo es siempre -al menos al principio- intuitivo. Es
distinto del conocimiento racional, imprescindible para otro campo del saber, para otros
objetos por conocer. Por ejemplo el paradigma del conocimiento racional sera el
matemtico, que requiere de previos elementos lgicos para poder adquirirse; sigue leyes
del pensamiento para llegar a valores universales, desde que racionalmente nadie puede
destruirlos. Es decir si dos ms dos son cuatro, lo son en cualquier parte del mundo, en la
medida que racionalmente recorr un camino lgico que me permite concluir
universalmente. Es un conocimiento que tambin parte de conceptos, pero que utiliza
necesariamente la lgica deductiva para sus conclusiones.
Por el contrario -insistimos- cuando de valorar se trata, lo hacemos siempre
intuitivamente, sin necesidad de la razn. Ahora bien, luego de ese momento del conocer,
llega otro muy distinto, que es el momento de explicar, o fundar el porqu del
conocimiento adquirido. Es decir, una vez valorado el objeto intuitivamente, se necesita
del discurso racional para fundar la motivacin del porqu de ese valorar. Pero es
evidente que se trata de una cuestin distinta al originario conocer. Ya conocimos
intuitivamente. Ahora necesitamos explicar, dar razones, ello implica un tremendo
esfuerzo tendiente a lograr coherencia y fidelidad entre aqul momento cognoscitivo y su
posterior explicacin pretendidamente racional. No siempre se logra tal coherencia, o
mejor dicho tal fidelidad. A veces sucede que no encontramos las palabras adecuadas
para poder explicar lo intuitivo. Ser que a lo mejor tal tarea resulta imposible?
Lo cierto es que el racionalismo pretende ignorar estas dificultades cognoscitivas en el
plano de lo intuitivo y a partir de la razn se quiere concebir un modo de objetivar la
valoracin. Ello s es evidentemente imposible. Todo conocer es siempre subjetivo. Lo
objetivo en la tarea de conocer y de valorar es un mito del racionalismo, que pretende
peyorizar la subjetividad ensalzando de justa la objetividad. Lo real es que mientras ms
objetivo se pretende ser, menos se conoce. Y, por el contrario, mientras ms subjetivo se
es, es decir, mientras ms nos metemos con el objeto, mejor lo conocemos y podemos en
consecuencia valorar ms justamente. Por otra parte, las interferencias que desde los
afectos, impiden una postura equitativa en el valorar, cuando son conscientes son
criticables desde la tica, y cuando no lo son, quedan en el plano del inconsciente, por lo
Victor R. Corvaln

que solamente afloran a partir de que se razone al respecto o un tercero (el analista)
permita resignificarlos.
Como fuere, vale la pena subjetivar al objeto por conocer, mientras lo podamos manejar y
teniendo claro que desde las relaciones afectivas (amor u odio) se pueden alterar las
valoraciones que realizamos. En tal caso, la razn vendr luego, como crtica al
conocimiento originario para intentar revisar aquella valoracin. Recin en un tercer
momento, podemos hablar de objetivizacin de lo racionalizado, al volcar nuestras ideas
en una determinada produccin que se somete a la crtica externa; pero ello es muy
diferente de la pura objetividad que algunos pretenden.
10. La motivacin de las sentencias.-
Entre nosotros es un lugar comn que toda sentencia debe tener sus fundamentos. Ello
no fue siempre as, ya que recin despus de la Revolucin Francesa, se aprobaron
normas muy concretas sobre la necesidad de que las sentencias estn motivadas, hasta
que se lleg a establecer que la falta de motivacin violaba las normas sustanciales de
toda decisin en materia contenciosa. Este principio ha llegado a tener una jerarqua
fundamental, ya que se lo ha visto como un escaln ms en el ascenso hacia los lmites
que debe tener el Estado para ejercer su poder.
Entre nosotros la Constitucin Provincial de Santa Fe, en su artculo 91, exige que las
resoluciones judiciales estn fundadas, por lo que tiene, entonces, valor constitucional. De
cualquier modo al incorporarse la convencin Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San Jos de Costa Rica) a nuestro texto constitucional (art. 75 inc. 22) y ser
uno de los derechos del justiciable el poder impugnar las decisiones de los Tribunales, es
obvio que se precisa que la sentencia condenatoria se encuentre debidamente fundada,
ya que no podr ejercerse vlidamente el derecho de defensa, para poder expresar los
agravios, si no se sabe por qu se llega a la conclusin que se impugna.
Con el mismo argumento, toda vez que se instaura el recurso de apelacin, se necesita
que la sentencia diga sus fundamentos, y de all que los Cdigos Procesales lo imponen
como requisitos formales a cumplir bajo pena de nulidad del fallo. Limitado a los
argumentos que explican el porqu de la aplicacin del derecho, se precisa conocerlos
para poder intentar vlidamente el recurso de casacin, nico ordinario para el juicio
pblico y oral, aunque con las particularidades que analizaremos en el captulo XIV.
Es comn ver que para referirse al tema que nos ocupa, se utiliza el concepto de motivar
como equivalente o sinnimo de fundar. En rigor, no es exactamente lo mismo, aunque
tengan un sentido semejante.
Motivar, en un primer momento, se relaciona con la causa eficiente o final, es decir a la
razn por la que el juez se decide por una solucin; dicho de otro modo, el motivo es el
conjunto de consideraciones racionales que lo justifican al acto, que le dan su razn.
Por su parte, el fundamento encierra un concepto ms profundo, ms medular, ya que se
trata de haber profundizado dando las razones de lo que se dijo y por qu se dijo. Como
vemos siempre, los motivos y los fundamentos son productos de la razn que, a travs de
ellos intenta justificar la resolucin dictada.
Para nosotros, lo concreto es que la motivacin o fundamentacin pertenecen a un
segundo momento, que se produce necesariamente despus de la valoracin de los

Derecho procesal penal

discursos probatorios. La etapa de la valoracin, que pertenece a la teora del
conocimiento, se va cumpliendo a medida que el sujeto va tomando contacto con los
discursos de quienes participan del proceso; all los va valorando, los considera crebles o
increbles. As se llega a la decisin final, siempre como elaboracin subjetiva e interna
del sujeto. Despus llegar el momento de la fundamentacin de su sentencia, donde
tendr que explicar los porqus, las razones que lo llevaron a tomar la decisin. Es aqu
donde tiene su aplicacin la lgica, a travs de sus principios, fundamentalmente el de
razn suficiente que fuera enunciado por el pensador alemn Leibniz as: ningn hecho
puede ser verdadero o existente, y ninguna enunciacin verdadera, sin que haya una
razn suficiente para que sea as y no de otro modo
17
Este principio viene siendo
utilizado por los jueces al dictar sentencia ya que se ocupan del obrar humano, desde su
propio pensamiento cuando razona explicitando, mostrando, descubriendo, las razones
que lo llevan a decidir de un modo u otro.
El Dr. Jos Ignacio Cafferata Nores, integrando el Superior Tribunal de Justicia de
Crdoba dict en fecha 27 de diciembre de 1984 un fallo con motivo de un recurso de
casacin donde dice textualmente: El respeto al principio de razn suficiente requiere la
demostracin de que un enunciado slo puede ser as y no de otro modo
18
Se refera el
jurista de Crdoba a que las pruebas en las que se basan las conclusiones de la
sentencia, slo puedan dar fundamento a esas conclusiones y no a otras.
Por ello se ha considerado que las resoluciones de los jueces son fundadas cuando
permiten extraer de ellas (nos guste o no), las razones lgico argumentativas que lo
llevaron a tomar la decisin. De modo que en esta etapa de la elaboracin de los
argumentos fundantes, tiene prioridad la teora de la argumentacin, ya que debe
responder a un correcto pensamiento. Hay aqu una presencia de la verdad,
independiente del objeto del juicio al que se refiere la sentencia. Nos referimos a la
verdad, en cuanto muestra un recto pensar argumental del juzgador. Los puntos de
partida que son las premisas deben ser verdaderas y el razonamiento tambin para llegar
a una conclusin verdadera. Pero todo con independencia del hecho que se alega
acaecido que podr ser verdadero o no. La verdad que juega en los fundamentos de la
sentencia es una verdad vinculada con la lgica del argumentar. De all que constituye
toda una garanta para aquel Juez que luego es criticado o an juzgado por su actuacin.
Asistimos a la tendencia de exigir, cada vez ms y ms, que las sentencias estn
correctamente fundadas. Probablemente, sea consecuencia de la crisis en la que se
encuentra el funcionamiento de las instituciones estatales y que ha llegado al Poder
Judicial. Entonces es preciso que los jueces, al resolver, expliquen con claridad, con
transparencia, la razn de sus decisiones. Este constituye el mayor trabajo de un
Magistrado. Muchas veces no es tarea tan ardua el resolver, como el elaborar los
fundamentos de un fallo.
Las sentencias a su hora, son objeto de innumerables recursos, los que sern
oportunamente analizados al final de esta obra, en el captulo XV. En realidad, la
existencia de los recursos, justifica plenamente la necesidad de que las sentencias se
encuentren fundadas, al punto que se podra afirmar que las mejores sentencias no se las
califica tanto por la justicia que encierra el condenar o absolver, sino por la calidad de la
redaccin de los argumentos que intentan justificarla.

17
Citado por Olsen A. GHIRARDI en su Lgica del proceso judicial Marcos Lerner Editora Crdoba, pg. 83.-
18
Confr. Semanario Jurdico de Crdoba, del 7/3/85, N536 pg. 10/12, Edit. Comercio y Justicia.-

Victor R. Corvaln

Si bien, en una Repblica, parece conveniente que el ejercicio de la autoridad venga
acompaada de una racional explicacin, no podemos dejar de sealar que a la mayora
de nuestros clientes, jams le interes demasiado la lectura de los considerandos de sus
sentencias. Pareciera que los principales interesados en la fundamentacin somos los
abogados, sumamente atentos en la futura interposicin de los recursos, que a no
dudarlo, constituyen una importante fuente de labor profesional.
Precisamente un gran problema a resolver a futuro, se encuentra en la gran cantidad de
recursos que se contemplan en los ordenamientos procesales o constitucionales, que
llevan a demorar la firmeza de los fallos ms all de lo razonable.