PARTE PRIMERA

CAPITULO 1: EL DERECHO DE FAMILIA

2.- EL DERECHO DE FAMILIA.
Al Derecho le interesa la familia, por razones de organizacin social y de tutela de
las personas necesitadas de proteccin (menores de edad, discapacitados!, cuya
atencin ha de procurarse mediante mecanismos sustitutorios de la familia, cuando
no e"ista o no sea suficiente#
$a idea de solidaridad y mutuo socorro entre cnyuges y miem%ros de la familia,
soluciona de hecho tensiones sociales de las &ue la estructura pol'tica y
administrati(a puede desentenderse#
Pero la con(i(encia familiar y los innumera%les trances e"istentes entre los
miem%ros de cual&uier familia pueden originar numerosos conflictos &ue re&uieren
una regla de mediacin )ur'dica# El con)unto de estas reglas de intermediacin y
organizacin familiar se denomina Derecho de familia, y comprende los siguientes
aspectos*
+ $a regulacin del matrimonio y de sus posi%les situaciones de crisis#
+ $as relaciones e"istentes entre padres (o progenitores! e hi)os#
+ $as instituciones tutelares en funcin sustituti(a de la patria potestad#
3.- MODERNAS ORIENTACIONES DEL DERECHO DE FAMILIA
De los di(ersos sectores del Derecho ci(il, el Derecho de familia se ha (isto
sometido en tiempos contempor,neos a reformas profundas# Este fenmeno (iene
como consecuencia de dos factores fundamentales, desde el punto de (ista t-cnico*
.# $a conser(acin hasta tiempos recientes de la redaccin originaria del /digo
/i(il de .001, inspirado en criterios propios del momento codificador, %asado en el
car,cter patriarcal de la familia, la sumisin de la mu)er a la autoridad del marido y la
radical discriminacin entre los hi)os leg'timos e ileg'timos#
2# $a apro%acin y promulgacin de la /onstitucin de .130, &ue consagra
principios relati(os a la din,mica familiar a%solutamente 4contradictorios con los
/digos decimonnicos#
3.1.- Principios constitucionales en relacin con el Derecho de familia.- Principios
familiares %,sicos conforme a la (igente /onstitucin*
.# $a /onstitucin esta%lece la a%soluta igualdad entre el hom%re y mu)er
respecto del matrimonio (art# 52#.!
2# Al declarar la aconfesionalidad estatal, presupone la /onstitucin la
recuperacin del poder ci(il en la regulacin del matrimonio, lo &ue impl'citamente
supone delegar en el legislador ordinario la posi%ilidad de e"istencia del di(orcio
(art#.6#5!
5# Esta%lece la a%soluta igualdad ante la ley de los hi)os matrimoniales y
e"tramatrimoniales y los consiguientes de%eres de los padres en cual&uiera de
am%os casos (art# 51#2 y 5!#
7# A efectos de determinar la filiacin ordena la /onstitucin al legislador
ordinario regular la in(estigacin de la paternidad (art# 51#2!
3.2.- La legislacin reformadora del Cdigo Civil.- Estos principios han sido
plasmados mediante reformas del /digo /i(il a tra(-s de dos leyes, y su
apro%acin ha supuesto la instauracin de un nue(o Derecho de familia, asentados
so%re aspectos contrarios a lo esta%lecido con anterioridad en la redaccin originaria
del /digo#
Am%as leyes fueron pu%licadas en .10.*
+ $a primera de ellas es la $ey ..8.10., de .5 de mayo, de modificacin del
/digo /i(il, en materia de filiacin, patria potestad y r-gimen econmico del
matrimonio (9:E de .1 de mayo!
+ $a segunda es la $ey 5;8.10. de 3 de )ulio, por la &ue se modifica la
regulacin del matrimonio en el /digo /i(il y se determina el procedimiento a
seguir en las causas de nulidad, separacin y di(orcio (9:E de 2; de )ulio!
<ota curiosa es &ue pese a su importancia ninguna de am%as leyes tiene pre,m%ulo
alguno, dada la crispacin pol'tica y la oposicin de los sectores contrarios a tales
reformas &ue el go%ierno prefiri prescindir de el# Posteriormente surgir'an otras
leyes de menos transcendencia, a e"cepcin de las $eyes .582;;= de . de )ulio, en
materia de derecho a contraer matrimonio y la .=82;;= de 0 de )ulio en materia de
separacin y di(orcio, &ue reforman en profundidad la ordenacin posconstitucional
de tales cuestiones* la primera al otorgar carta de naturaleza al matrimonio entre
personas del mismo se"o y la segunda al suprimir la necesidad de afrontar
do%lemente la crisis matrimonial, primero con la separacin y despu-s el di(orcio# >
por otro lado al sustituir el sistema causal de las crisis matrimoniales, por la mera
decisin ad nutum (a (oluntad!, de los cnyuges interesados#
PARTE SEGUNDA
CAPITULO 2 EL MATRIMONIO
1.- EL MATRIMONIO
?asta la apro%acin de la $ey .582;;=, de . de )ulio, por la &ue se da carta de
naturaleza al matrimonio homose"ual, ha sido indiscuti%lemente el matrimonio la
unin entre hom%re y mu)er# En la (ida ci(il romana y en la larga tradicin cannica,
el matrimonio no es solo una cuestin )ur'dica, sino tam%i-n sacramental, en cuanto
institucin natural creada por Dios#, y este desarrollo cannica ha influido
nota%lemente en muchos aspectos de lo &ue hoy constituye la regulacin )ur'dico@
ci(il del matrimonio#
Desde la perspecti(a laica y estatal, destacan algunos aspectos fundamentales de la
unin matrimonial*
.#.#@?eterose"ualidad* ?asta la apro%acin de la $ey .582;;=, la unin matrimonial
ha comportado y re&uerido la unin de un hom%re y una mu)er, sin &ue otras
posi%les relaciones de pare)a &ue no se encontrasen compuestas por dos personas
de distinto se"o hu%ieran podido ser consideradas matrimonio# El art# 52 /E se
refiere a &ue Ael hom%re y la mu)er tienen derecho a contraer matrimonioB#
En relacin con los transe"uales, la promulgacin de la $ey 582;;3, reguladora de la
rectificacin registral, ha introducido nue(os par,metros en esta materia#
Esta $ey no modifica los preceptos del //, pues se ha centrado en los aspectos
propios del Registro /i(il# <o o%stante, cuando la persona haya conseguido la
identidad de g-nero &ue le corresponda o pudiera corresponderle, en el futuro podr,
e)ercitar todos sus derechos como los dem,s hom%res o mu)eres y contraer
matrimonio de conformidad con las reglas generales (igentes#
.#2#@Monogamia# Admitido el matrimonio homose"ual, o%(iamente el tradicional
re&uisito de la monogamia arro)a para tal caso &ue el matrimonio de%e cele%rarse
entre dos personas, solo dos, del mismo se"o#
.@5#@/omunidad de (ida y e"istencia# $a cele%racin del matrimonio se encuentra
dirigida a constituir una relacin 'ntima y esta%le &ue comprende cuales&uiera
aspectos de la (ida, &ue se afronta comCnmente por los cnyuges, aun&ue ninguno
de ellos pierda su propia indi(idualidad, pero, en definiti(a, depender, del car,cter y
circunstancias de cada pare)a#
.#7#@Esta%ilidad o permanencia es inherente a la unin matrimonial# Para algunos
sistemas normati(os, la esta%ilidad se configura como perpetuidad (italicia del
matrimonio, en cuanto su regulacin se asienta en el principio de indisolu%ilidad#
.#=#@Dolemnidad* referencia a las uniones de hecho# $a prestacin y manifestacin
del consentimiento matrimonial es un acto, adem,s de li%re y (oluntario, solemne,
re(estido de especiales formalidades (consentimiento, lectura de determinados
art'culos, e"pediente en R#/#, etc#!, &ue garantizan, precisamente, la concurrencia
de todos los presupuestos re&ueridos legalmente por el ordenamiento aplica%le# $a
con(i(encia &ue no reCna todos los re&uisitos o presupuestos considerados
anteriormente, ha%r, de considerarse t-cnicamente una unin de hecho
(denominada de muchas maneras* unin li%re, concu%inato, pare)a de hecho,
matrimonio sin papeles!# Algunas //AA han ela%orado disposiciones legislati(as
so%re la cuestin de las uniones de hecho#
3 LA NATURALEZA DEL MATRIMONIO
3.1.- La tesis contractual# En los contratos propiamente dichos, la autonom'a pri(ada
se encuentra 'nsita (&ue es propio y nacido en ella!, en su propia esencia y de(enir,
plasmada en la li%ertad general de estipulaciones, y en la posi%ilidad de &ue el
mutuo disenso acarree la ineficacia contractual pree"istente# Tales corolarios
resultan inaplica%les al es&uema matrimonial, so%re todo si se le aplica, como regla,
el criterio de la indisolu%ilidad#
/omentaristas franceses del /digo /i(il, acepta%an &ue el matrimonio ten'a
car,cter contractual, m,s tarde algunos ci(ilistas asumen &ue so%re el con)unto del
Derecho pri(ado (ci(il y mercantil!, se llega a la conclusin de &ue el matrimonio era
un contrato, pero un contrato sui generis, es decir con caracter'sticas propias, pero
dada la importancia del elemento consensual del matrimonio, este no es el Cnico
dato a tener en cuenta ni permite la aplicacin del r-gimen )ur'dico de los contratos#
3.2.- El matrimonio como "negocio ur!dico de Derecho de familia". $a calificacin del
matrimonio como un negocio )ur'dico comple)o se identifica como consecuencia de la
materia regulada, y se define la naturaleza del matrimonio como negocio %ilateral
t'pico del Derecho de familia# Tal propuesta se con(ierte en una mera descripcin del
,m%ito en &ue se desen(uel(e el acuerdo de (oluntades y presenta las mismas
dificultades de concrecin del con)unto normati(o aplica%le al matrimonio &ue genera
cual&uier apelacin al negocio )ur'dico, sin atender (erdaderamente nada m,s &ue a
los aspectos formales o e"tr'nsecos de la manifestacin coincidente de (oluntades#
3.3.- La institucin matrimonial. $a nocin de matrimonio re&uiere ante todo una
%ase con(encional, un acuerdo, &ue (iene dado por el mutuo consentimiento,
adem,s del deseo de compartir la (ida con el otro cnyuge, sin el cual por supuesto
resulta imposi%le ha%lar del matrimonio#
Din em%argo, el consentimiento de los contrayentes para lle(ar a ca%o una unin
matrimonial, conforme al Derecho histrico y (igente &ue la regula, no es suficiente
ni %astante para determinar por s' mismo la e"istencia del matrimonioE por&ue el
denominado estatuto matrimonial &ueda enteramente sustra'do a la (oluntad de los
contrayentes ya &ue resulta esta%lecido de forma imperati(a por la legislacin
aplica%le, es decir, tal e"presin resalta la e"istencia de un con)unto normati(o
propio aplica%le al matrimonio, &ue demuestra &ue para el Derecho la relacin
matrimonial, tanto en el momento del Facuerdo de (oluntadesG hasta su de(enir
futuro como relacin esta%le y duradera, es una institucin propia y autnoma
El reconocimiento por la /E de esta institucin )ur'dica posee una innega%le
trascendencia, en tanto &ue contri%uye al orden pol'tico y a la paz social, y es cauce
a tra(-s del cual los ciudadanos pueden desarrollar su personalidad#
4 LOS SISTEMAS MATRIMONIALES
".1.- La idea de "sistema matrimonial". .-$a generalidad de los ci(ilistas patrios han
utilizado la idea conceptual de sistema matrimonial para referirse al tema de la
ordenacin realizada por el Estado respecto de los ritos o formas matrimoniales a los
&ue se les reconoce eficacia y (alidez en el ,m%ito ci(il, es decir, desde el punto de
(ista de la legislacin estatal# De trata por tanto de un concepto &ue trata de resaltar
los datos normati(os fundamentales de un determinado ordenamiento )ur'dico en
relacin con la (alidez de la8s forma8s del matrimonio, al tiempo &ue se integra
dentro del Derecho comparado# En EspaHa se plantea la precedencia temporal y
conceptual del matrimonio cannico respecto de la ordenacin ci(il en materia
matrimonial, dado &ue la reglamentacin y )urisdiccin de la Iglesia /atlica es
anterior en (arios siglos a lo &ue ser'an los Estados independientes#
/lasificacin de los sistemas matrimoniales#
A) FORMA O FORMAS MATRIMONIALES
1. #istema de matrimonio $nico
a! El matrimonio e"clusi(amente religioso* suele ser el caracter'stico de los
ordenamientos asentados en la idea de confesionalidad o en los Estado teocr,ticos
(pa'ses musulmanes!#
%! Reconocimiento de efectos e"clusi(amente al matrimonio ci(il* el Estado slo
reconoce los efectos ci(iles del matrimonio contra'do conforme a sus propias reglas,
de)ando a la li%re decisin el cele%rar, adem,s, matrimonio en forma religiosa de
conformidad con las creencias indi(iduales#
2. %econocimiento estatal de plurales formas de matrimonio
/a%e &ue el Estado reconozca cuales&uiera formas de matrimonio, sin esta%lecer de
forma o%ligatoria la e"igencia de formalidades (lo &ue no tiene (erdadero inter-s,
pues la personas no pueden lle(ar a ca%o un matrimonio a su anto)o!# Por lo
contrario, las formas matrimoniales &ue &ueden circunscritas y determinadas por la
legislacin estatal, permite a los ciudadanos la pr,ctica de cual&uiera de ellas,
eligiendo segCn los criterios y creencias de cada uno, en este caso se ha%la de
sistemas electi(osE -stos &ue a su (ez se pueden su%distinguir en*
a! Distema electi(o formal* e"iste cuando el Estado, a pesar de reconocer efectos
ci(iles a los matrimonios cele%rados de forma religiosa, se atri%uye de forma
e"clusi(a la regulacin so%re el matrimonio y la )urisdiccin so%re el matrimonio# De
trata de con(ertir en normas estatales las normas religiosas# (E)* Inglaterra, @donde la
Iglesia se encarga de la inscripcin registral@!
%! Distema electi(o material* e"iste cuando el Estado respeta las normas propias de
la confesin de &ue se trate en el caso de matrimonio religioso, al tiempo &ue le
otorga efectos ci(iles# En el caso del matrimonio religioso* constitucin, ritos,
formalidades, causas de disolucin, al tiempo &ue le otorga efectos ci(iles# $a
forma ci(il es o%)eto de regulacin por la legislacin estatal, lo &ue es coincidente en
am%as formas, incluso la )urisdiccin competente, y en donde, los tri%unales
estatales han de aplicar por principio, las normas religiosas si desconocen &ue un
matrimonio no sea ci(il#
B) IGUALDAD O SUBSIDIARIEDAD
1. #istemas facultativos o electivos. $a ordenacin estatal de las plurales formas de
matrimonio se inspira en el criterio de igualdad e ine"istencia de primac'a entre ellas#
El ciudadano opta por cual&uiera, dado &ue las normas estatales les reconocen
efectos ci(iles en plano de igualdad, sin pronunciarse decididamente a fa(or del
matrimonio ci(il o del religioso#
2. #istemas de su&sidiariedad# :torgar primac'a a una de las formas matrimoniales,
siendo la otra u otras su%sidiarias* .I matrimonio cannico y despu-s ci(il o
(ice(ersa#
5.- EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAOL: REFERENCIAS HISTRICAS
Jelipe II concedi (alor de ley a los c,nones del /oncilio de Trento, &ue determin
durante la mayor parte de la Edad Moderna la e"clusi(a (igencia del matrimonio
cannico, impuesto por el poder ci(il de forma o%ligatoria# /on el pasa)ero triunfo de
la re(olucin li%eral y la proclamacin de la /onstitucin de .061 se a%andona la
tradicin patria en la materia# $a denominada $ey Pro(isional de Matrimonio /i(il de
.03; instaur el sistema de matrimonio ci(il o%ligatorio###, y en caso contrario no
produc'a efectos ci(iles con respecto a personas, %ienes de los cnyuges y sus
descendientes, lo cual fue o%)eto de inmediato rechazo por Decreto en .10=,
resta%leciendo los efectos ci(iles del matrimonio cannico, con reminiscencias del
mandato de .03; &ue da lugar a un matrimonio ci(il su%sidiario (para e"tran)eros no
catlicos y los patrios no practicantes considerados Fmalos catlicosG#
En .000, se pacta oficiosamente con la Danta Dede la delimitacin de forma precisa
el te"to normati(o referente al tema de las formas de matrimonio#
$a proclamacin de la 2a RepC%lica (.7 a%ril .15.!, la correspondiente /onstitucin
y la $ey de Di(orcio de .152 traen consigo la instauracin del sistema de matrimonio
ci(il o%ligatorio# /on la dictadura de Jranco, prima a%solutamente el matrimonio
cannico, as' como el repudio del di(orcio#
En el /oncordato de .1=5 se reitera la tradicional concepcin de matrimonio ci(il
su%sidiario, imponi-ndose las normas cannicas incluso en relacin con los
matrimonios mi"tos#
> con la transicin democr,tica de .133, se admite la prue%a de acatolicidad
mediante declaracin e"presa del interesado ante el Encargado#
.- LOS ESPONSALES O PROMESA DE MATRIMONIO
'.1.- (erminolog!a ) concepto. .-$o &ue histricamente se denomina%a esponsales,
con el significado de mencin y promesa de matrimonio, en la actualidad le
denomina promesa de matrimonio, pues en t-rminos sem,nticos y )ur'dicos son lo
mismo# Kiene del lat'n spondere, &ue significa AprometerB#
Esponsales o promesa de matrimonio* consiste en la promesa rec'proca de
matrimonio entre los no(ios o esposos &ue, pasar,n en su d'a a ser t-cnicamente
cnyuges si es &ue llegan a contraer matrimonio#
'.2.- Li&ertad matrimonial ) esponsales..-Desde siempre la li%ertad matrimonial ha
estado a sal(o hasta el preciso momento de la cele%racin del matrimonio, pues
segCn el Art# 72 // L$a promesa de matrimonio no produce o%ligacin de contraerlo
ni de cumplirlo &ue se hu%iere estipulado para el supuesto de su no cele%racinL y
en consecuencia, Lno se admitir, a tr,mite la demanda en &ue se pretenda su
cumplimientoL#
$a promesa de matrimonio carece de alcance o significado contractual alguno y ni
puede calificarse como precontrato, ni como acuerdo propiamente )ur'dico, es un
mero uso social reiteradamente practicado, donde el legislador limita sus efectos a la
e(entual accin y o%ligacin de resarcimiento de los gastos asumidos en atencin al
matrimonio futuro, en caso de no cele%racin y por tanto estos actos unilaterales de
am%os cnyuges producir'an el mero hecho de acreditar la e"istencia de la promesa
para lle(a a ca%o e" lege el resarcimiento de los gastos#
'.3 La o&ligacin de resarcimiento de los gastos asumidos. .-Art# 75 LEl
incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona
mayor de edad o por menor emancipado slo producir, la o%ligacin de resarcir a la
otra parte de los gastos hechos y las o%ligaciones contra'das en consideracin al
matrimonio prometido# $a accin de resarcimiento caducar, al aHo, contado desde el
d'a de la negati(a a la cele%racin del matrimonioL#
El legislador fundamenta la o%ligacin del resarcimiento de gastos, en caso de rotura
de la promesa, tratando de e(itar, lo &ue se podr'a denominar en sentido t-cnico, un
empo%recimiento sin causa, dado &ue a&uellos gastos asumidos, )unto con las
o%ligaciones contra'das, aun&ue no hechas efecti(as, en atencin al futuro
matrimonio de)an de tener sentido real# Tanto unos como otros ha%r,n de ser o%)eto
de prue%a y (aloracin conforme a las reglas generales, sin &ue %asten las meras
alegaciones del esposo per)udicado# Todo ello siempre &ue haya sido un
F incumplimiento sin causaG, o lo &ue es lo mismo la persona, &ue en uso de su
li%ertad matrimonial, no desee contraer matrimonio, le %astar, con alegar una causa
&ue a -l, le parezca insuficiente para tal compromiso#
CAPITULO 3 LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO
1.1 Elementos ) formas del matrimonio.- $a cele%racin del matrimonio consiste en
el ritual o ceremonia &ue se lle(a a ca%o por los contrayentes en un determinado
momento, dado &ue el matrimonio es esencialmente formal# Din em%argo, la
pre(alencia de la forma no significa ni &ue el consentimiento matrimonial &uede en
un segundo plano, ni &ue la cele%racin est- e"enta de controles o re&uisitos
pre(ios, referidos a la aptitud o capacidad matrimoniales de los esposos#
El matrimonio ci(il y su regulacin en el //, procede de la $ey 5;8.10., y as' el art#
71#., inicia la regulacin de la forma de cele%racin del matrimonio diciendo &ue
L/ual&uier espaHol podr, contraer matrimonio dentro o fuera de EspaHa*
.# Ante el )uez, Alcalde o funcionario seHalado por -ste /digo#
2# En la forma religiosa legalmente pre(ista#
2 LA APTITUD MATRIMONIAL! EN GENERAL
2.1 La edad n$&il.-DegCn el art# 76 // L<o pueden contraer matrimonio#los
menores de edad no emancipadosL Por lo tanto, si pueden los menores
emancipados, &ue como regla general han de tener cumplidos los .6 aHos (arts#
5.3,5.1 y 52;!, y los mayores de edad (.0 aHos! (arts# .2 /E y 5.= //!#
(Anteriormente a la reforma de .10., se permit'a el matrimonio a los (arones de
catorce aHos y a las hem%ras de doce aHos cumplidos!
2.2 Pu&ertad natural ) dispensa.- <o o%stante, el re&uisito de la edad, es suscepti%le
de dispensa por parte del Muez de .a Instancia, siempre &ue el menor &ue pretenda
casarse, con independencia del se"o, haya cumplido .7 aHos, art# 70#2 //#
Es decir, nuestro ordenamiento contempla un arco cuya edad se encuentra
comprendida entre los catorce y los dieciocho aHos, &ue se consideran integrados
dentro de la denominada pu%ertad natural, criterio determinante para la otorgacin
del matrimonio#
2.3 La lucha contra los matrimonios for+ados de los menores.- Din em%argo, el
Derecho comparado desecha de manera radical el criterio de &ue la pu%ertad natural
o la capacidad para mantener relaciones se"uales no de%e considerarse
determinante respecto de la edad matrimonial o edad nC%il#
Adem,s, los principios inspiradores de tratados internacionales de especial
importancia y las reglas de orden pC%lico de%en e"cluir la posi%ilidad de &ue por
Freglas religiosasG o Gcostum%res ancestrales, asentadas en la desigualdad ente
hom%re y mu)er, )unto con la falta de respeto en el ,m%ito de los derechos de
personalidad de los menores, sigan a(alando los matrimonios entre menores de
edad, aCn en el caso de &ue e"ista descendencia entre ellos*
+ Art# .6#. de la Declaracin Nni(ersal de Derechos ?umanos de .; de
diciem%re de .170* $a edad nC%il y el consentimiento de los futuros esposos ha de
ser re&uisito ineludi%le para la cele%racin del matrimonio#
+ $a Asam%lea Oeneral de las <aciones Nnidas, de .3 de enero de .1=7,
declar &ue Fciertas costum%res, antiguas leyes y pr,cticas referentes al matrimonio
y la familia son incompati%les con los principios enunciados en la /arta de las
<aciones Nnidas y en la DND?G
+ F/on(encin so%re el consentimiento para el matrimonio, la edad m'nima
para contraer matrimonio y el registro de los matrimoniosG de 3 de no(iem%re de
.162, de la AO<N, reafirma el de%e de todos los Estados de adoptar medidas
Fasegurando la li%ertad completa en la eleccin del cnyuge, a%oliendo totalmente el
matrimonio de niHos y la pr,ctica de esponsales de las )(enes antes de la edad
nC%ilG
+ Asam%lea Parlamentaria del /onse)o de Europa de = de octu%re de 2;;=,
insta a los parlamentos nacionales de los Estados miem%ros, entre otras cosas, F a
fi)ar y ele(ar la edad m'nima legal del matrimonio para las mu)eres y hom%res a los
dieciocho aHosG
2.". ,una edad matrimonial m-.ima/.-$a e"traordinaria prolongacin de edad media
de (ida conseguida en pocas recientes y a compro%ada autocomplacencia de los
seres humanos (&ue nos lle(a a todos los mayores a considerarnos, al menos, un
(einte o (einticinco por ciento m,s )(enes de lo &ue realmente somos! ha tra'do
consigo en las Cltimas d-cadas un fenmeno nue(o* el matrimonio de casi
octogenarios o nonagenarios con personas de su misma edad o con personas
mucho m,s )(enes (%asten algunos e)emplos seHeros, dando por hecho el de%ido
respeto hacia los protagonistas* el escritor /amilo M# /ela, &uien contra)o matrimonio
en .11. con 37 aHos, o /ayetana Jitz@Mames Dtuart, Du&uesa de Al%a, casada por
tercera (ez con 0= aHos, o finalmente el affaire matrimonial del famoso fut%olista
Alfredo di Dtefano! o casos menos conocidos de matrimonios de complacencia de
personas ancianas con sus cuidadores, por razn de nacionalidad o preocupacin
hereditarias, etc-tera#
El fenmeno no es por supuesto pri(ati(o en EspaHa y los espaHoles, sino &ue se da
en la generalidad de las sociedades occidentales, en las &ue empieza a a%rirse paso
la pregunta &ue hemos utilizado como ep'grafe de si resultar'a oportuno &ue el
sistema normati(o no slo fi)e una edad nC%il, sino tam%i-n una edad matrimonial
m,"ima &ue e(ite, al menos, los matrimonios puramente circunstanciales o
contingentes# $a cuestin, naturalmente, es comple)a y presenta numerosos ri%etes
de e"traordinaria comple)idad, por lo &ue en a%soluto de%e ser tri(ializada, aun&ue
pro%a%lemente de%iera replantearse la transcendencia de los informes o dict,menes
m-dicos caracter'sticos del e"pediente matrimonial (art# =6 y normas concordantes
relati(as a la legislacin del registro ci(il!#
2.0 Condiciones de orden ps!1uico. .- /on anterioridad a la reforma de .10., el //
prohi%'a el matrimonio a &uienes Lno estu(ieran en el pleno e)ercicio de su razn al
tiempo de contraer matrimonioL# Actualmente, el art# =6#2 dispone LDi alguno de los
contrayentes estu(iere afectado por deficiencias o anomal'as ps'&uicas, se e"igir,
dictamen m-dico so%re su aptitud para prestar el consentimientoL# Dicho dictamen
(pericial m-dico! ser, o%)eto de (aloracin por el Muez conforme a las reglas
generales, estando o no incapacitado )udicialmente y constar, en el e"pediente
matrimonial pre(io#
2.2 La li&ertad de los contra)entes* la monogamia. .- En materia matrimonial suele
ha%larse de li%ertad de los contrayentes para indicar &ue los esposos no se
encuentran ligados o (inculados por un matrimonio anterior y toda('a su%sistente,
pues las personas (iudas o cuyo matrimonio hu%iera sido disuelto por di(orcio o
declarado nulo, son li%res para (ol(er a contraer matrimonio si lo desean# Art# 76#2
// Lno pueden contraer matrimonio### los &ue est-n ligados con ('nculo
matrimonialL, pues la cultura europea se asienta en el principio de monogamia, sin
&ue &ueda el matrimonio de dos o m,s cnyuges#
3. LAS PROHIBICIONES MATRIMONIALES.-
El art# 73 // dice* Ltampoco pueden contraer matrimonio entre s'*
.# $os parientes en l'nea recta por consanguinidad o adopcin#
2# $os colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado#
5# $os condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge
de cual&uiera de ellosL#
Tales personas indi(idualmente consideradas pueden gozar de aptitud o capacidad
plena matrimonial y por tanto, no tienen prohi%ido el matrimonio con car,cter
general, sino en lo e"puesto anteriormente (Bentre s'B!# /on anterioridad a la
reforma se les denomina%a impedimentos, &ue tras la reforma se ha%la de dispensa
de impedimentos en su art# 70 o de prohi%iciones matrimoniales u o%st,culos al
matrimonio, art# 73#
<#A* Dispensa* Autoriza a una persona al incumplimiento de una o%ligacin o de una
orden de ley#
3.1 El parentesco consangu!neo ) adoptivo. .- El parentesco en l'nea recta, ya sea
por consanguinidad o por adopcin, determina la prohi%icin de contraer sin l'mite de
grados# Este mimo grado de prohi%icin de%e entenderse aplica%le al parentesco
adopti(o, dada la asimilacin e"istente en nuestro ordenamiento con el parentesco
consangu'neo#
3.2 El parentesco por afinidad. .- En redacciones anteriores del /digo el parentesco
por afinidad, en el &ue, aun siendo li%res, como cuHados, suegros, se determina%a
la prohi%icin del matrimonio entre ellos# Este impedimento ha desaparecido de la
regulacin ci(il en relacin al matrimonio, con la reforma .10., tanto en la l'nea recta
como la colateral, y por lo tanto no genera nulidad# As' %ien, la irrele(ancia del
parentesco por afinidad no significa &ue carezca de importancia y de consecuencias
)ur'dicas respecto de otras materias en la legislacin ci(il#
3.3 El crimen. .- El impedimento de crimen o conyugicidio, se funda en principios de
naturaleza moral, de forma &ue &uien asesina al consorte de la persona con &uien
desea contraer matrimonio no pueda (er realizado su deseo# El art# 70 lo considera
suscepti%le de dispensa#
4.- LA DISPENSA DE IMPEDIMENTOS
".1. El crimen..- El art# 70 // esta%lece &ue Lel Ministro de Musticia puede dispensar,
a instancia de parte, el impedimento de muerte dolosa del cnyuge anteriorL# El
precepto no re&uiere causa )usta, (por lo &ue el e"pediente conlle(a la
discrecionalidad del Ministerio de Musticia!, ni el cumplimiento efecti(o de la condena
por parte del cnyuge penalmente declarado responsa%le de la muerte de su
consorte# 9asta pues, la instancia o solicitud del condenado y la decisin del Ministro
de Musticia#
".2. La edad ) el parentesco colateral. .- El art# 70#2 // LEl Muez de .a Instancia
podr, dispensar, con )usta causa y a instancia de parte, los impedimentos del grado
tercero entre colaterales y de edad a partir de los .7 aHos# En los e"pedientes de
dispensa de edad de%er,n ser o'dos el menor y sus padres o guardadoresL# Es una
decisin discrecional del Muez#
".3. La eficacia retroactiva de la dispensa. .- El art# 70#5 // Lla dispensa ulterior
con(alida, desde su cele%racin, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada
)udicialmente, por alguna de las partesL# $a dispensa otorgada retrotrae sus efectos
al momento de la cele%racin del matrimonio cele%rado en contra de las
prohi%iciones legales esta%lecidas#
5.- EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL " LOS POSIBLES #ICIOS DEL MISMO
$a reforma de la ley de .10., mantiene la significacin de los (icios del
consentimiento como causa de la nulidad matrimonial, inserto en el art# 7=#.
(reiterado en el art# 35#. como causa de nulidad!, del // Lno hay matrimonio sin
consentimiento matrimonialL, as', el consentimiento matrimonial ha de ser
incondicional y dirigido a la cele%racin del matrimonio## As' el legislador esta%lece
&ue, L la condicin, t-rmino o modo del consentimiento se tendr, por no puestaL (art#
7=#2!, pues toda persona es li%re para decidir si desea casarse o no, pero en modo
alguno se puede configurar el matrimonio a anto)o#
0.1.- La ausencia de consentimiento. .- /onforme a las reglas generales, de%e
entenderse &ue la reser(a mental y la simulacin pueden determinar la ausencia
a%soluta del consentimiento y, por tanto, la nulidad del matrimonio, entre ellos los
llamados matrimonios de complacencia, en los &ue no hay (erdadero consentimiento
matrimonial, sino &ue se lle(an a ca%o por un acto simulado con la finalidad de
o%tener alguna (enta)a (nacionalidad, permiso de residencia!
0.2.- Los vicios del consentimiento. .- El art# 35 // considera &ue el consentimiento
matrimonial puede estar (iciado siempre y cuando se encuentre afectado por error
en la identidad o en las cualidades de la persona, as' como en los casos de
matrimonio contra'do por coaccin o miedo gra(e, y &ue son causa de nulidad#
$. RE%UISITOS FORMALES DEL ACTO DE CELEBRACIN
2.1.- El e.pediente matrimonial.- El art# =6 // ordena &ue L&uienes deseen contraer
matrimonio acrediten pre(iamente en e"pediente tramitado conforme a la legislacin
del Registro /i(il, &ue reCnen los re&uisitos de capacidad esta%lecidos en este
/digo#L Dicho e"pediente sustituye a las proclamas o edictos, (con e"cepcin de
las po%laciones con menos de 2=#;;; ha%itantes, en donde siguen (igentes! y tiene
como o%)eti(o &ue el Muez, mediante las oportunas prue%as y la pu%licidad &ue se
otorga al matrimonio proyectado, decida acerca de la concurrencia en los esposos
de los re&uisitos e"igidos para contraer matrimonio, y se encuentra regulado en los
arts# 250 al 27= del RR/#
2.2.- %eglas de competencia. 3.- El art# =. //, dice* Lser, competente para autorizar
el matrimonioB*
+ El Muez encargado del Registro /i(il y el Alcalde del municipio donde se
cele%re el matrimonio o conce)al en &uien -ste delegue#
+ En los municipios en &ue no resida dicho Muez, el delegado designado
reglamentariamente#
+ El funcionario diplom,tico o consular encargado del Registro /i(il en el
e"tran)ero#
2.3.- La cele&racin. .- Art# =3#. // LEl matrimonio de%er, cele%rarse ante el Muez,
Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de cual&uiera de los contrayentes
(competencia territorialP y dos testigos mayores de edadL, cuya firma constar, en la
correspondiente acta o inscripcinE si am%os se encuentran domiciliados en el
mismo lugar, el matrimonio se cele%rar, ante el Muez o Alcalde de dicho lugar#
<o o%stante, la prestacin del consentimiento podr, realizarse tam%i-n, por
delegacin del instructor del e"pediente, a peticin de los contrayentes o de oficio,
ante Muez, Alcalde o funcionario de otra po%lacin distinta (art# =3#2 //!#
$a frmula matrimonial se halla en el art# =0 // LEl Muez, Alcalde o funcionario,
despu-s de le'dos los arts# 66, 63 y 60 preguntar, a cada uno de los contrayentes si
consienten en contraer matrimonio con el otro y si efecti(amente lo contraen en
dicho acto y, respondiendo am%os afirmati(amente, declarar, &ue los mismos
&uedan unidos en matrimonio y e"tender, la inscripcin o el acta correspondienteL#
El matrimonio ci(il est, re(estido de toda solemnidad, pues contiene todos los
elementos necesarios para ello*
+ El sometimiento al estatuto )ur'dico@ci(il del matrimonio* arts# 66 al 60,
precepti(os y &ue no pueden omitirse (principio de igualdad y de%eres conyugales!
+ $a e"presa y manifiesta prestacin del consentimiento matrimonial#
+ $a declaracin del Muez o Alcalde relati(a a la constatacin de la unin
matrimonial#
+ $a pr,ctica de la inscripcin o la cumplimentacin del acta correspondiente#
2.".- las modificaciones introducidas por la nueva le) de registro civil.- $a $ey
2;82;.. de 2. de )ulio, del Registro /i(il, cuya entrada en (igor general ha &uedad
aplazada para el 22 de )ulio de 2;.7, partiendo entre otras %ases, como sa%emos,
&ue la des)udicializacin de la materia, e"cluye a los Mueces de competencia alguna
en relacin con el e"pediente matrimonial, &ue a partir de su (igencia corresponder,
en e"clusi(a al Alcalde ( o /once)al en &uien delegue y al Decretario del
Ayuntamiento, &uien a tra(-s de un resolucin autorizar, o denegar, la cele%racin
del matrimonio (art# =0 p,rrafos . a =!#
<o han sido o%)eto de derogacin e"presa los preceptos del /digo /i(il &ue hemos
contemplado en los ep'grafes anteriores, pero no ca%e duda alguna de &ue, a partir
de ahora, la instruccin del e"pediente matrimonial y la propia cele%racin del
matrimonio ci(il se han administrati(izado (frente a la )udicializacin, la
administrati(izacin, (alga la forma de decirlo!# De ah' la necesidad de e"presar en
la disposicin final segunda de la $ey 2;82;.. &ue en cual&uier norma )ur'dica
pree"istente*
.# $as referencias a Mueces y Magistrados se de%en entender hechas al
Encargado del R#/#
2# $as hechas al Muez, Alcalde o funcionario, se entender,n referidas slo al
Alcalde o /once)al en &uien delegue#
Para el supuesto de matrimonios cele%rados fuera de EspaHa, se mantiene la
competencia de los /nsules, tanto en relacin con $a instruccin del e"pediente
matrimonial cuanto respecto de la propia cele%racin del matrimonio (art# =0#6!
. LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO CI#IL EN EL REGISTRO CI#IL
'.1.- 4cta e inscripcin. .- En el art# =0, se ordena a la autoridad autorizante del
matrimonio la pr,ctica de la inscripcin o la cumplimentacin del acta
correspondiente, y as', en similares t-rminos, el art# 62 // esta%lece &ue LEl Muez,
Alcalde o funcionario ante &uien se cele%ra el matrimonio e"tender,,
inmediatamente despu-s de cele%rarlo, la inscripcin o el acta correspondiente con
su firma y la de los contrayentes y testigos# Practicada la inscripcin o e"tendida el
acta entregar, a cada uno de los contrayentes documento acreditati(o de la
cele%racin del matrimonioL# Tal documento acreditati(o es el L$i%ro de JamiliaL, en
el &ue consta, con (alor de certificacin, la realidad del matrimonio#
El /digo plantea la relacin entre acta de matrimonio y la inscripcin registral de
forma aparentemente alternati(a, dada la utilizacin de la con)uncin AoB# Pero,
seme)ante apreciacin no es terminantemente cierta, puesto &ue en determinados
supuestos (posi%lemente las m,s frecuentes!, acta e inscripcin son lo mismo, art#
2== RR/, Asi el matrimonio se ha cele%rado en las oficinas del propio Registro (!,
el acta de matrimonio ser, la propia inscripcinB# Pero no todas las autoridades
autorizantes tienen competencia para lle(ar a ca%o la inscripcin registral, como es
el caso de los Alcaldes &ue ha%r, de limitarse a la materializacin del acta, en
funcin de la cual, se practicar, despu-s la inscripcin, mientras &ue el Muez o
/nsul encargado del R/ en el e"tran)ero, no redacta acta, sino &ue e"tiende de
forma directa la inscripcin y la entrega del $i%ro de Jamilia#
'.2.- El valor de la inscripcin. .- $a inscripcin registral del matrimonio carece de
naturaleza constituti(a, siendo meramente declarati(a, pues Lel matrimonio produce
efectos ci(iles desde su cele%racinL (art# 6.#. //!, dado &ue se presupone la
capacidad o aptitud matrimonial de los contrayentes, la prestacin del
consentimiento y la o%ser(acin de las formalidades# Esto no significa &ue la
inscripcin desempeHe un mero papel residual, pues, Apara el pleno reconocimiento
de los efectos ci(iles del matrimonio es necesaria su inscripcin en el Registro /i(ilB,
(art# 6.#2 //!# En relacin con los terceros, Lel matrimonio no inscrito no per)udicar,
los derechos ad&uiridos de %uena fe por terceras personasL (art# 6.#5 //!#
&. FORMAS MATRIMONIALES ESPECIALES
De trata de formas matrimoniales en las &ue las reglas generales relati(as a la forma
resultan simplificadas, al omitirse la precepti(a presencia de alguna de las
formalidades ordinarias#
5.1.- El matrimonio por poder.- El matrimonio por poder o por apoderado, de
procedencia cannica, se produce cuando una persona tiene dificultades para asistir
a su propia %oda y designa un apoderado &ue ocupa su puesto, manifestando su
consentimiento matrimonial# El apoderado no es un (erdadero representante, sino
un mero nuncio, &ue se limita a prestar su figura, y a dar forma e"tr'nseca a la
(oluntad y consentimiento matrimoniales manifestados por el poderdante en el
Lpoder especial de forma aut-nticaL &ue re&uiere la figura# Diempre ser, necesaria la
asistencia personal del otro cnyuge, pues est, prohi%ido el matrimonio por poder de
am%os cnyuges, de%iendo formar parte del contenido del poder especial la
identificacin concreta del contrayente presente* AEn el poder se determinar, la
persona con &uien ha de cele%rarse el matrimonio, con e"presin de las
circunstancias personales precisas para esta%lecer su identidadB (art# ==#2 //!#
El art# ==#. // restringe el ,m%ito de aplicacin de la figura a &ue se d- la
circunstancia de L&ue el contrayente &ue no resida en el distrito o demarcacin del
Muez, Alcalde o funcionario autorizante, solicite la cele%racin del matrimonio por
poder en el e"pediente matrimonial pre(ioL# <o podr, lle(arse a ca%o en a&uellos
casos en &ue cual&uier e(ento desgraciado dificulte el matrimonio (e)* accidente de
uno de los cnyuges &ue le o%liga a estar hospitalizado! El poder &uedar,
e"tinguido por la re(ocacin del poderdante, por la renuncia del apoderado o por la
muerte de cual&uiera de ellos# En caso de re(ocacin por el poderdante %astar, su
manifestacin en forma aut-ntica antes de la cele%racin del matrimonio# $a
re(ocacin se notificar, de inmediato al Muez, Alcalde o funcionario autorizante#
5.2.- El matrimonio en peligro de muerte.- El matrimonio en peligro de muerte o Lin
articulo mortisL (de procedencia cannica!#
Art# =2 // de.10. Lpodr, autorizar el matrimonio del &ue se halle en peligro de
muerteB*
.# El Muez encargado del Registro ci(il, el delegado o el Alcalde, aun&ue los
contrayentes no residan en la circunscripcin respecti(a#
2# En defecto del Muez, y respecto de los militares en campaHa, el :ficial o Mefe
superior inmediato#
5# Respecto de los matrimonios &ue se cele%ren a %ordo de na(e o aerona(e, el
capit,n o comandante de la mismaL#
Tales supuestos est,n e"entos de la pre(ia formacin de e"pediente matrimonial# En
cam%io, y Lsal(o imposi%ilidad acreditadaL, re&uieren ser cele%rados en presencia de
dos testigos mayores de edad#
Ante la imposi%ilidad de contrastar la idoneidad matrimonial de los contrayentes, en
el supuesto de &ue alguno de los contrayentes est, ya (inculado por otro
matrimonio, se de%er, instar la nulidad del matrimonio en peligro de muerte por
cual&uiera de las personas legitimadas para ello (los cnyuges, el MJ, y cual&uier
persona &ue tenga inter-s directo y leg'timo para solicitarla!#
0.3.- El matrimonio secreto. @ (De procedencia cannica!# Regulada en los arts =7 y
67 // de .10.# El art# =7 Lel matrimonio secreto slo podr, ser autorizado por el
Ministro de Musticia cuando concurra causa gra(e suficientemente pro%adaB#
.# El e"pediente se tramitar, reser(adamente, sin la pu%licacin de edictos o
proclamas#
2# Para su reconocimiento %asta su inscripcin en el li%ro especial del Registro
/i(ilL#
Es decir, se instruye e"pediente y el registro en el R/, pero dado el car,cter secreto
inherente a todos los aspectos del matrimonio, el art# 67 // Lno per)udicar, los
derechos ad&uiridos de %uena fe por las terceras personas, sino desde su
pu%licacin en el Registro /i(il ordinarioL#
5.".- la cele&racin del matrimonio en forma religiosa* la iglesia catlica.- El principio
constitucional de aconfesionalidad del Estado no es o%st,culo para la (,lida
cele%racin del matrimonio en Lla forma religiosa legalmente pre(istaL (art# 71#2 //!,
pues estos matrimonios tam%i-n producen efectos ci(iles#
Ahora %ien, el matrimonio cannico tiene gran arraigo social en la ciudadan'a
espaHola, pero reser(ar la e"clusi(idad a esta forma religiosa atentar'a contra el
principio de aconfesionalidad estatal, por lo &ue la reforma de .10. procura plantear
el tema del matrimonio cele%rado en forma religiosa de modo tal &ue se pudieran
hacer efecti(as las prescripciones del /digo respecto de otras confesiones
religiosas, aun&ue su peso histrico y su influencia en la creacin del ius commune
europeo no son compara%les con las de la religin catlica, y so%re todo con
respecto al Derecho /annico y su desarrollo conceptual y normati(o# > es eso por
lo &ue persiguiendo los designios de respeto a otras confesiones religiosas, el art#
=1 // dispone &ue Lel consentimiento matrimonial podr, prestarse en la forma
pre(ista por una confesin religiosa inscrita, en los t-rminos acordados con el
Estado o, en su defecto, autorizados por la legislacin de -steL# En el momento de la
apro%acin de dicha norma (.10.! ya reg'an los Acuerdos entre el Estado EspaHol y
la Danta Dede de .131#
5.0.- 6tras confesiones religiosas.- /asi tres lustros m,s tarde entran en (igor las
$eyes 278.112, 2=8.112 y 268.112 de .; de no(iem%re, por las &ue se aprue%an,
respecti(amente, los Acuerdos de /ooperacin del Estado con la Jederacin de
Entidades Religiosas E(ang-licas de EspaHa, con la Jederacin de /omunidades
Israelitas de EspaHa y con la /omisin Isl,mica de EspaHa, lo &ue ha supuesto una
gran inno(acin en el sistema matrimonial espaHol, tal y como declara el primer
p,rrafo de la Instruccin de la Direccin Oeneral de Registro y <otariado de .; de
fe%rero de .115# De otro lado, aun no e"istiendo acuerdo de cooperacin alguno, en
relacin con la FIglesia de la Dcientology de EspaHaG, popularmente conocida como
/ienciolog'a, con(iene tener en cuenta la sentencia de la Audiencia <acional de ..
de octu%re de 2;;3, en la &ue se reconoce el derecho de dicha iglesia a ser inscrita
por el Ministerio de Musticia en el Registro de Entidades Religiosas#
5.2.- Los efectos civiles ) la inscripcin en el registro civil del matrimonio en forma
religiosa.- El art# 6; // esta%lece &ue Lel matrimonio cele%rado segCn las normas
del Derecho /annico o en cual&uiera de las formas religiosas pre(istas en el art#
anterior produce efectos ci(iles# Para el pleno reconocimiento de los mismos es
necesaria su inscripcin en el Registro /i(il del Estado, y segCn el art# 65 //,
%astar, con Lla simple presentacin de la certificacin de la Iglesia o confesin
respecti(a, la cual ha%r, de e"presar las circunstancias e"igidas por la legislacin
del Registro /i(il, pudi-ndose denegar cuando de los documentos presentados o de
los asientos del Registro religioso, conste &ue el matrimonio no reCne los re&uisitos
e"igidos para su (alidez#
5.' El rito matrimonial gitano.- En relacin con el rito matrimonial gitano y con
ocasin de una reclamacin de pensin de (iudedad, el Tri%unal /onstitucional ha
tenido ocasin de declarar &ue la unin cele%rada conforme a los usos y costum%res
gitanos no ha sido reconocida por el legislador como una de las formas (,lidas para
contraer matrimonio, sin &ue le hecho de &ue se haya denegado la pensin a la
recurrente en el caso suponga un trato discriminatorio %asado en moti(os sociales o
-tnicos, por no constar ('nculo matrimonial con el causante en cual&uiera de las
formas reconocidas legalmente# Tomando como presupuesto &ue el ordenamiento
)ur'dico esta%lece con alcance general una forma ci(il de acceso al ('nculo
matrimonial &ue es neutral desde la perspecti(a racial, al carecer por completo de
cual&uier tipo de connotacin -tnica, y &ue cuando el legislador ha decidido otorgar
efectos legales a otras formas de acceder al ('nculo matrimonial, lo ha hecho so%re
la e"clusi(a %ase de consideraciones religiosas y ale)ado tam%i-n, por tanto, de
cual&uier connotacin -tnica, no ca%e apreciar el trato discriminatorio pro razones
-tnicas alegado (DT/ 6182;;3 de .6 de a%ril!# $a congruencia del razonamiento del
T/ &ue aca%amos de resumir, no ha e(itado sin em%argo &ue la sentencia de 0 de
diciem%re de 2;;1 del TED? haya esta%lecido la efecti(a discriminacin en el caso
comentado, deri(ada de la aparente e in)ustificada aplicacin selecti(a de la
igualdad, pues con anterioridad el T/ ha%'a otorgado la pensin al (iudo de una
funcionaria, pese a &ue el matrimonio cannico (,lido no se ha%'a inscrito en el R/#,
como aca%amos de (er en el ep'grafe anterior (DT .1182;;7!, y en consecuencia
condena al Estado espaHol a indemnizar a la gitana demandante, Mar'a $uisa
MuHoz, la <ena, con setenta mil euros# Pese a todo, la sentencia@ creemos &ue el
Prof# Rey Mart'nez, del patronato de la Jundacin Decretariado Oitano@ no de%e
considerarse como un e"preso reconocimiento )ur'dico del matrimonio gitano, pero la
(erdad es &ue, en tiempos tan tur%ulentos y confusos como los &ue (i(imos, poco le
falta para ello, aun&ue slo se haya pretendido por el tri%unal de Estras%urgo hacer
)usticia en el caso concreto#
CAPITULO 4 LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO
1. LAS RELACIONES CON"UGALES
1.1 Las relaciones personales ) patrimoniales..- $a unin matrimonial es, sin duda
alguna, una de las relaciones interpersonales m,s intensas en la e"periencia del ser
humano y, en consecuencia, genera toda suerte de efectos, de%eres y derechos
entre los cnyuges#
El legislador ha de atender a&uellos supuestos en &ue las discrepancias y
desacuerdos conyugales &ue re&uieran una regla de mediacin &ue esta%lezcan
criterios o par,metros normati(os %,sicos &ue permitan resol(er dichos conflictos,
&ue de)an de ser 'ntimos o intraconyugales y &ue aca%an por pro(ocar el recurso del
)uez o la crisis matrimonial# El con)unto de esas reglas dedicadas a las relaciones
entre los cnyuges atiende aspectos personales de con(i(encia y las cuestiones de
'ndole patrimonial, &ue se plantean en el matrimonioE es por eso, &ue se ha%la de
Aefectos personalesB y efectos patrimonialesB del matrimonio#
2 LOS DEBERES CON"UGALES
En caso de incumplimiento de los derechos y de%eres conyugales, estos no generan
el incumplimiento de las o%ligaciones en sentido t-cnico, pero si acarrean
consecuencias )ur'dicas# El componente puramente patrimonial se encuentra
ausente del matrimonio, pero dichos derechos y de%eres son rec'procos y mutuos
entre los cnyuges#
2.1 La atencin del inter7s familiar.- Art# 63//*B$os cnyuges de%en actuar en
inter-s de la familiaB# $a familia entendida en sentido nuclear, ser'a la formada por
los cnyuges y sus hi)os# Deme)ante par,metro normati(o sir(e de soporte para
a&uellos supuestos en el &ue el Muez, en su caracter'stica funcin mediadora en
caso de conflicto entre los cnyuges, ha de pronunciarse so%re algCn aspecto
concreto, identificando el inter-s de la familia en a&uellos miem%ros de ella &ue se
encuentren m,s necesitados de proteccin# Tras la entrada en (igor de la $ey
.=82;;=, el concepto es o%)eto de precisiones, y as' el art# 60 dice*B los cnyuges
est,n o%ligados a (i(ir )untos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente#
De%er,n, adem,s, compartir responsa%ilidades dom-sticas y el cuidado y atencin
de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargoB# /on
dicha ampliacin se e(idencia &ue la familia nuclear &ueda postergada por la
amplitud del concepto, pues el legislador est, dando por hecho &ue el cuidado de
ancianos y personas discapacitadas es afrontado generalmente por la familia#
2.2 El respeto de&ido al otro cn)uge#@Tener un miramiento hacia el otro y no
interferir en decisiones personales &ue pertenecen a la esfera 'ntima de la persona,
as' como tratar al cnyuge con la de%ida deferencia y atencin# /omo es o%(io, el
de%er de respeto e"cluye los malos tratos o cuales&uiera otras actuaciones &ue
daHen f'sica o moralmente al consorte# $a lealtad y el respeto al otro cnyuge han de
significar tam%i-n el rechazo y la prohi%icin de la infidelidad, as' como cual&uier
otra conducta in)uriosa o (e)atoria#
2.3 La a)uda ) socorro mutuos.-Realmente ayuda y socorro son t-rminos
a%solutamente sinnimos# El de%er de ayuda y socorro mutuos se refiere, pues, a la
atencin de cual&uiera de las necesidades del otro cnyuge, comprendiendo de
forma particular la o%ligacin alimenticia entre los cnyuges#
2." El de&er de convivencia.-Para los &ue contraen matrimonio la con(i(encia es
precisamente el designio fundamental de la unin cele%rada, pues casi nadie se
casa para seguir manteniendo su (ida separada del otro, sal(o los Fmatrimonios de
complacenciaG (&ue son nulos! El // esta%lece &ue Alos cnyuges est,n o%ligados
a (i(ir )untos B <o o%stante, dispon'a el art'culo 03#2 &ue Ala interrupcin de la
con(i(encia no implicar, el cese efecti(o de la misma si o%edece a moti(os
la%orales, profesionales o a cuales&uiera otros de naturaleza an,logaB# /a%e, por
tanto, contraer matrimonio sin &ue comience de inmediato la con(i(encia o aun&ue
no se con(i(a f'sicamente con la pare)a siempre y cuando siga e"istiendo affectio
entre los cnyuges y la falta de con(i(encia encuentre algCn fundamento razona%le#
El art'culo 03#2 ha sido de)ado sin contenido por la $ey .=82;;=# <o o%stante, la
argumentacin desarrollada sigue siendo (,lida, Fla o%ligacin de (i(ir )untosG,
modulada segCn sus circunstancias#
2.0 La fidelidad con)ugal.- Art# 60 // A$os cnyuges est,n o%ligados a guardarse
fidelidad B, $a infidelidad conyugal, se encontra%a contemplada e"presamente
como causa de separacin legal en el art'culo 02#., el cual ha sido de)ado sin
contenido por la $ey .=82;;=, dado el a%andono causalista respecto de las crisis
matrimoniales, dado &ue se entiende &ue la fidelidad conyugal es una conducta de
normalidad matrimonial, dada la (oluntariedad del estado# (?asta la reforma del
/digo Penal de .130, el adulterio era delito propiamente dicho!
2.2 La correspondencia dom7stica.- $a $ey .=8 2;;= de 0 de )ulio, ha modificado el
art 60, por el cual los cnyuges Ade%er,n, adem,s, compartir las responsa%ilidades
dom-sticas y el cuidado y la atencin de ascendientes y descendientes y otras
personas dependientes a su cargoB# Dicha corresponsa%ilidad dom-stica se e"tiende
al cuidado de las personas &ue cual&uiera de los cnyuges pueda tener a su cargo#
/ada matrimonio y cada familia representan un microcosmos propio y en muchos de
tales microcosmos la corresponsa%ilidad dom-stica no de)ar, de ser un una regla de
m,"imos &ue en muchos supuestos no podr, encontrar aplicacin si atendemos a la
realidad de las cosas y al sentido comCn#
4.- LA CAPACIDAD PATRIMONIAL DE LOS CN"UGES
Respecto a los aspectos patrimoniales, la igualdad conyugal se manifiesta
fundamentalmente en los siguientes e"tremos*
+ <inguno de los cnyuges ostenta facultades e"clusi(as so%re los %ienes
conyugales comunes, ni puede atri%uirse la representacin del otro cnyuge si no se
la ha sido conferida por -ste#
+ /ual&uiera de los cnyuges puede realizar los actos de administracin y8o
disposicin relati(os a las necesidades ordinarias de la familia, conforme al uso y
circunstancias de la misma# Dicha regla tiene una e"traordinaria importancia
pr,ctica* la atri%ucin de la denominada potestad dom-stica a am%os cnyuges,
hace &ue, frente a terceros, los %ienes matrimoniales comunes, caso de ha%erlos,
&ueden afectos a la actuacin de cual&uiera de los consortes#
+ $os %ienes de los cnyuges est,n su)etos al le(antamiento de las cargas del
matrimonioE cuando uno de los cnyuges, incumpla este de%er, el Muez dictar,, a
instancias del otro, las medidas cautelares oportunas#
+ Para disponer de los derechos so%re la (i(ienda ha%itual y los mue%les de uso
ordinario de la familia, aun&ue tales derechos pertenezcan a uno solo de los
cnyuges, se re&uerir, el consentimiento de am%os o, en su caso, autorizacin
)udicial#
5. LA CONTRATACIN ENTRE CN"UGES
0.1. En general.- En su redaccin originaria, el /digo, adem,s de las donaciones
entre cnyuges, prohi%i %a)o ciertos supuestos la realizacin de algunos contratos a
t'tulo oneroso entre los cnyuges#
Tras la $ey ..8.10. se proclam lo contrario* Ael marido y la mu)er podr,n (enderse
%ienes rec'procamenteBE AEl marido y la mu)er podr,n transmitirse por cual&uier t'tulo
%ienes y derechos y cele%rar entre s' toda clase de contratosB El principio general es
&ue la contratacin entre cnyuges es plenamente admisi%le tras la reforma#
0.2.-Las donaciones entre cn)uges.- $a redaccin originaria del /digo /i(il
esta%leci el criterio de a%soluta prohi%icin de la donacin entre cnyuges, sal(o en
el caso de &ue se tratasen de Aregalos mdicos &ue los cnyuges se hagan en
ocasiones de regoci)o para la familiaB#
Esta%lecido el principio de igualdad conyugal, teniendo am%os cnyuges igual
capacidad de o%rar en la gestin de los %ienes conyugales, ha%r,n de ser los
propios consortes &uienes decidan si desean cele%rar entre ellos donaciones o
cuales&uiera otros contratos#
CAPITULO 5 LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
3.- LAS CAUSAS DE NULIDAD
3.1.- Planteamiento 8eneral.- El art# 35 //, realiza un elenco de causas de nulidad
matrimonial, esta%leciendo &ue el matrimonio Les nulo, cual&uiera &ue sea la forma
de su cele%racin*
.# El matrimonio cele%rado sin consentimiento matrimonial
2# El matrimonio cele%rado entre las personas a &ue se refieren los arts# 76 y 73,
sal(o los casos de dispensa conforme al art# 70 (menores de edad, parientes en
l'nea recta por consanguinidad o adopcin!#
5# El &ue se contraiga sin la inter(encin del Muez, Alcalde o funcionario ante
&uien de%a cele%rarse, o sin la de los testigos#
7# El cele%rado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en
a&uellas cualidades personales &ue, por su entidad, hu%ieren sido determinantes de
la prestacin del consentimiento#
=# El contra'do por coaccin o miedo gra(eL#
As' pues, las causas de nulidad pueden ser por*
+ Defectos de forma (5I!E
+ Ine"istencia de consentimiento o del consentimiento (iciado (.I, 7I y =I!
+ Pree"istencia de impedimentos (2I!, sea por no ser dispensa%les o por&ue no
hayan sido o%)eto de efecti(a dispensa#
3.2.- El defecto de forma.- El car,cter esencialmente formal del matrimonio (art 71!
supone &ue la ine"istencia de la forma legalmente determinada acarree la nulidad* el
art# 35#5 esta%lece &ue Les nulo el matrimonio contra'do sin la precepti(a
inter(encin del )uez, Alcalde o funcionario competente, o sin la de los testigosL# Din
em%argo, la (alidez del matrimonio no &uedar, afectada por la incompetencia o falta
de nom%ramiento leg'timo del Muez, Alcalde o funcionario &ue lo autorice, siempre
&ue al menos uno de los cnyuges hu%iera procedido de %uena fe y a&uellos
e)ercieran sus funciones pC%licamente (art# =5!#
3.3-La ausencia de consentimiento.- $a ausencia de consentimiento matrimonial
puede ser a%soluta o deri(arse de la e"istencia de (icios del consentimiento (en
casos de coacciones, error y miedo gra(e!# /on respecto al error en las cualidades
de la persona puede ser por e)# la homose"ualidad, siempre &ue no se ha%le de
dicho matrimonio como tal#
$a ine"istencia del consentimiento, segCn las reglas generales, se dar, en a&uellos
supuestos en el &ue el consentimiento prestado carece de seriedad por parte del
cnyuge &ue lo emite (simulacin, o situaciones f'sicas o ps'&uicas incompati%les*
locura, em%riaguez, etc!
Tanto la falta de consentimiento como el consentimiento (iciado pro(ocan la nulidad
del matrimonio, pero ca%e la con(alidacin del matrimonio cele%rado en los casos de
e"istencia de (icios del consentimiento#
3.".-La e.istencia de impedimento.-. $a cele%racin del matrimonio en caso de
e"istencia de impedimento (minor'a de edad, no emancipacin, los &ue est,n ya
ligados por ('nculo matrimonial, los parientes###! conlle(a la nulidad del mismo, sal(o
&ue siendo dispensa%les hayan sido o%)eto de dispensa efecti(a# (el art# 35#2 remite
a los arts# 76 y 73 //!#
3.0.- La convalidacin.- $a con(alidacin es posi%le en los siguientes casos*
.I@ $os cele%rados %a)o impedimentos dispensa%les (art# 70* muerte dolosa del
cnyuge, tercer grado de parentesco y menores de m,s de .7 aHos! aun&ue la
dispensa se o%tengan con posterioridad a la cele%racin del matrimonio, siempre
&ue se o%tenga antes de &ue la nulidad haya sido instada )udicialmente por las
partes# $a dispensa (art# 70#5! Lcon(alida, desde su cele%racin, el matrimonioL#
Tanto la dispensa cuanto la con(alidacin tiene efecto retroacti(o a la misma fecha
de cele%racin del matrimonio#
2I @ El art# 3=#2 esta%lece &ue LAl llegar a la mayor'a de edad slo podr, e)ercitar la
accin de nulidad el contrayente menor, sal(o &ue los cnyuges hu%ieren (i(ido
)untos durante un aHo despu-s de alcanzada a&u-llaL# /aduca pues el e)ercicio de la
accin por la con(i(encia continuada de m,s de un aHo tras ha%er llegado a la
mayor'a de edad del cnyuge &ue contra)o matrimonio siendo menor y no estando
incapacitadoE ha de entenderse &ue el matrimonio es (,lido desde el momento de su
cele%racin#
5I @El art# 36#2 L/aduca la accin y se con(alida el matrimonio si los cnyuges
hu%ieran (i(ido )untos durante un aHo despu-s de des(anecido el error o de ha%er
cesado la fuerza o la causa del miedoL#
4.- LA ACCIN DE NULIDAD
El // slo se refiere a la accin de nulidad para determinar la legitimacin acti(a, es
decir, seHalar &uien tiene derecho a interponerla y la determinacin del plazo del
e)ercicio en algunos casos particulares# $a regla general se encuentra esta%lecida en
el art# 37, conforme al cual Ala accin para pedir la nulidad del matrimonio
corresponde a los cnyuges, al Ministerio Jiscal, y a cual&uier persona &ue tenga
inter-s directo y leg'timo so%re ella, sal(o lo dispuesto en los art# 3=#2 Aal llegar a la
mayor'a de edad slo podr, e)ercitar la accin el contrayente menorB y 36#. A en
los casos de error, coaccin y miedo gra(e solamente podr, e)ercitar la accin de
nulidad el menor &ue hu%iera sufrido el (icioBE en estos dos casos, la legitimacin le
corresponde a uno slo de los cnyuges, y tiene un plazo de caducidad de un aHo,
tras la mayor'a de edad o el cese del (icio del consentimiento# En cam%io la accin
de nulidad propiamente dicha es imprescripti%le, al carecer de plazo de e)ercicio
alguno# /uando uno de los cnyuges es menor de edad y desea e)ercitar la nulidad,
el art# 3=#., dispone &ue +Bsi la causa de nulidad fuera la falta de edad, mientras el
contrayente sea menor slo podr, e)ercitar la accin cual&uiera de sus padres,
tutores o guardadores, y en todo caso el MJB#
5.- EL MATRIMONIO PUTATI#O
0.1.- Concepto ) antecedentes#@ El matrimonio putati(o es una creacin del Derecho
cannico, moti(ada por la necesidad pr,ctica y por el imperati(o moral de atender a
la proteccin de los hi)os ha%idos en un matrimonio efecti(amente cele%rado,
aun&ue despu-s fuera declarado nulo por mediar impedimento de parentesco#
Posteriormente, la tesis del matrimonio putati(o se aplica a cuales&uiera
matrimonios, aun&ue el moti(o de nulidad fuera diferente a tal impedimento# Esta
formulacin ampliada del matrimonio putati(o es la &ue se recoge en el // de .10.*
L$a declaracin de nulidad del matrimonio no in(alidar, los efectos ya producidos
respecto de los hi)os y del contrayente o contrayentes de %uena fe# $a %uena fe se
presuponeL (art# 31!#
0.2.- Presupuestos del matrimonio putativo.
A!#@ $a %uena fe# Puede e"istir, en relacin con los hi)os, aun&ue ninguno de los
cnyuges ostentara la %uena fe en el momento del matrimonio, declarado nulo con
posterioridad# $a e"istencia de la %uena o mala fe se retrotrae al momento de la
cele%racin del matrimonio, en el &ue se presupone la ausencia de hi)os# Pero aCn
e"istiendo hi)os comunes, &ue conozcan de la nulidad del matrimonio de sus
progenitores, dicho matrimonio genera efectos fa(ora%les para ellos#
9!#@ $a apariencia matrimonial# /onstituye presupuesto en la aplicacin del art# 31,
la pree"istencia del matrimonio cele%rado conforme a las formas esta%lecidas*
consentimiento matrimonial y la o%ser(acin de las reglas m'nimas de forma
esta%lecidas por el :M aplica%le# De e"cluye a la con(i(encia de hecho, aun&ue los
hi)os e"tramatrimoniales en la actualidad gozan de los mismos derechos &ue los
hi)os matrimoniales#
/!#@ $a declaracin de nulidad#@ $a aplicacin del art# 31 re&uiere &ue el matrimonio
sea o%)eto de declaracin de nulidad, pues en otro caso seguir, produciendo efectos
como si fuera (,lido, aun&ue realmente no lo sea#
0.3.- Efectos del matrimonio putativo.-Respecto de los hi)os, la declaracin de
nulidad matrimonial en nada modifica su filiacin, &ue una (ez determinada respecto
de los cnyuges, producir, los efectos propios tanto antes cuanto despu-s de la
declaracin de nulidad# $os hi)os podr,n hacer (aler frente a sus progenitores todos
los derechos deri(ados de su filiacin ya determinada* apellidos, o%ligaciones
deri(adas de la patria potestad, alimentos, derechos sucesorios, etc#
En relacin con el cnyuge de %uena fe, se mantienen e"clusi(amente Llos efectos
ya producidosL de conformidad con la eficacia e" nunc (desde ahora!, de la
declaracin de nulidad en caso de matrimonio putati(o# Din em%argo a partir de la
declaracin de nulidad de)a de ser cnyuge, por lo &ue en el futuro no podr, instar
derecho alguno fundado en la relacin matrimonial# Pierde el derecho a alimentos y
los derechos sucesorios#
CAPITULO $ LA SEPARACIN MATRIMONIAL
1.- LA SEPARACIN MATRIMONIAL
Jrente a la nulidad y al di(orcio, en donde desaparece el ('nculo e"istente entre los
cnyuges, la separacin pro(oca Cnicamente Lla suspensin de la (ida comCn de los
casadosL (art# 05! manteni-ndose, por tanto, el ('nculo matrimonial#
$a separacin tiene lugar mediante sentencia dictada tras el correspondiente
proceso )udicial# Din em%argo, la reforma de .10. otorga una acusada rele(ancia
normati(a a la separacin de hecho por di(ersas razones, como el inter-s de
mantener reser(ada y dentro del ,m%ito 'ntimo la &uie%ra matrimonial, considerar
&ue resulta m,s r,pido y %arato llegar a acuerdos razona%les so%re la suspensin de
la (ida en comCn etc# $a separacin, sea legal o de hecho, constituye una situacin
pasa)era y transitoria, con la (ista puesta en la e(entual reconciliacin de los
cnyuges o en di(orcio#
2.- LA SEPARACIN 'UDICIAL
$a separacin legal propiamente dicha se denomina%a as' por encontrar fundamento
en los supuestos pre(istos &ue el // considera%a aptos para decretar )udicialmente
la separacin, ya &ue la $ey 5;8.10. esta%lec'a &ue tanto la separacin como el
di(orcio de%'an encontrar fundamento en alguna de las causas predeterminadas
legalmente# /on la $ey .=82;;= han desaparecido legalmente las causas de
separacin#
.# En la ley 5;8.10. la separacin legal la ley esta%lec'a cu,les eran las
circunstancias &ue pod'an determinar, con eficacia plena para el Derecho, la
separacin matrimonial#, (derogada en la actualidad!
2# Tales circunstancias se concreta%an, de una parte, en la posi%ilidad de
separacin por mutuo acuerdo y, de otra, en la concreta relacin de causas
enumeradas en el art# 02, &ue ha sido derogado, declarado sin contenido por la $ey
.=82;;=#
5# $a separacin legal puede ser por mutuo acuerdo o por solicitud de uno slo
de ellos sin necesidad de alegacin de causa alguna, y re&uiere en todo caso,
sentencia )udicial (art# 05!#
7# En el caso de &ue proceda, Lse decretar, )udicialmente la separacin,
cual&uiera &ue sea la forma de cele%racin del matrimonioL# Por tanto, la separacin
esta%lecida en nuestro ordenamiento ci(il resulta operante en relacin con el propio
matrimonio ci(il y respecto de cuales&uiera matrimonios cele%rados en forma
religiosa#
=# El legislador de 2;;= mantiene la separacin como una figura autnoma y
distinta del di(orcio# A partir de ahora el di(orcio no de%e (erse precedido de manera
necesaria por la separacin, sino &ue los cnyuges pueden acudir directamente al
di(orcio#
2.1.- La separacin por mutuo acuerdo.- El art# 0.#. autoriza la separacin por
mutuo acuerdo o consensual La peticin de am%os cnyuges o de uno con el
consentimiento del otro, una (ez transcurridos 5 meses de matrimonio (antes era un
aHo!# De%er, necesariamente acompaHarse a la demanda la propuesta del con(enio
regulador de la separacin###L#A la separacin de mutuo acuerdo se le denomina
tam%i-n separacin consensual#
Prestado el consentimiento de am%os cnyuges, el Muez de%e limitarse a decretar la
separacin a tra(-s de la correspondiente sentencia si se cumplen los otros dos
re&uisitos*
.# Que la demanda se haya presentado Luna (ez transcurridos 5 meses desde la
cele%racin del matrimonioL, y haya ha%ido con(i(encia matrimonial efecti(a o no#
2# Que a la demanda se acompaHe el con(enio regulador de las medidas
fundamentales a adoptar en relacin con la crisis matrimonial (medidas personales y
patrimoniales, referentes a los cnyuges, a los hi)os, etc#!#
$os cnyuges no tienen por &u- alegar razn o moti(o alguno para fundamentar su
peticin de separacin# Por ello, se afirma comCnmente &ue en el caso de la
separacin por mutuo acuerdo el Muez no aprue%a, sino &ue se limita a homologar el
acuerdo de los interesados en relacin con la separacin#
2.2.- La iniciativa de uno slo de los cn)uges.- /on similares re&uisitos y en
igualdad de circunstancias, la $ey .=82;;= ha considerado oportuno &ue la mera
(oluntad de uno slo de los cnyuges sea fundamento suficiente para decretar
)udicialmente la separacin (art# 0.#2!, sin necesidad de alegar causa concreta o
personal# Nna (ez aparecida la crisis matrimonial, el Derecho de%e procurar
esta%lecer reglas oportunas e institucionalizar la ruptura#
El plazo pre(isto (5 meses! decae de manera a%soluta Lcuando se acredite (por el
cnyuge solicitante de la separacin! la e"istencia de un riesgo para la (ida, la
integridad f'sica, la li%ertad, la integridad moral o li%ertad e indemnidad se"ual del
cnyuge demandante o de los hi)os de am%os o de cual&uiera de los miem%ros del
matrimonioL
4.- LA ACCIN DE SEPARACIN
$a accin de separacin corresponde a cual&uiera de los cnyuges, %ien
separadamente o de manera con)unta# Nna (ez a%andonado el sistema causalista
de separacin, para e)ercitar la accin %asta llegar a la con(eniencia de dicha
conclusin sin necesidad de alegar moti(o ni fundamento alguno# /uando e"istan
circunstancias intraconyugales &ue la hagan aconse)a%le para cual&uiera de los
cnyuges, podr, ser e)ercita en cual&uier momento &ue consideren oportuno#
$a accin de separacin re&uiere el e)ercicio personal de uno de los cnyuges, y por
lo tanto se ha de entender &ue el fallecimiento o la declaracin de fallecimiento de
uno de los cnyuges legitimados para instar la separacin (mientras no se haya
iniciado el proceso! o del cnyuge demandante ( una (ez instado el proceso!
imposi%ilita la iniciacin o continuacin, respecti(amente, del procedimiento de
separacin, puesto &ue tanto la separacin como el di(orcio tienen car,cter
personal'simo y se e"tingue por la muerte de cual&uiera de los cnyuges, sin &ue se
trasmita a los herederos del cnyuge premuerto#
5.- LA POSIBLE RECONCILIACIN DE LOS CN"UGES
$a separacin de los cnyuges no implica una situacin o decisin irre(oca%le o
irre(ersi%le, pues en ciertos casos el Lper'odo de refle"inL puede desem%ocar en la
reanudacin de la con(i(encia conyugal# Desde el punto de (ista t-cnico@)ur'dico, el
mantenimiento del ('nculo matrimonial entre los separados no constituye %ice
alguno para la posi%le reconciliacin de los cnyuges y, por tanto, la reanudacin de
la (ida en comCn# En consecuencia, ha%r, de %astar el mero deseo de los cnyuges
separados de (ol(er a reanudar su con(i(encia para &ue -sta pueda producirse# El
principio general en la materia consiste en &ue en cual&uier momento y circunstancia
procesal la reconciliacin de los cnyuges ha de primar so%re la situacin de
separacin, %ien sea de hecho, pendiente de sentencia o dictada esta#
El art# 07 de la $ey 5;8.10., esta%lece en su primer p,rrafo &ue la reconciliacin
pone t-rmino al procedimiento de separacin y de)a sin efecto ulterior lo resuelto en
-l, pero los cnyuges de%er,n poner el hecho de reconciliacin, en conocimiento del
Muez &ue entienda,(por lo &ue no procede seguir con los tr,mites! o haya entendido
en el litigio,( es decir, &ue ya hu%iese dictado sentencia!# /on la $ey .=8 2;;=, se
modifica el art# 07#., e"presando &ue Fam%os cnyuges separadamenteG pondr,n
en conocimiento de la autoridad )udicial, el hecho de la reconciliacin para o%tener
una do%le ratificacin# Ello no o%stante, mediante resolucin )udicial, ser,n
mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relacin a los hi)os, cuando
e"ista causa &ue lo )ustifi&ueL#
$.- EFECTOS DE LA SEPARACIN
El art# 05 dice* L$a sentencia de separacin produce la suspensin de la (ida comCn
de los casados, y cesa la posi%ilidad de (incular %ienes del otro cnyuge en el
e)ercicio de la potestad dom-sticaL# $a sentencia de separacin no slo produce la
suspensin de la (ida en comCn, sino &ue al propio tiempo presupone los pactos o
estipulaciones &ue, en relacin con todos los aspectos del matrimonio en situacin
de &uie%ra, han de pre(erse en el con(enio regulador o, en su defecto, de%en ser
homologados por el Muez# Resumiendo, a partir de la sentencia de separacin, los
cnyuges no est,n o%ligados a (i(ir )untos, guardarse fidelidad y socorrerse
mutuamente ni a compartir las responsa%ilidades dom-sticas, dada la &uie%ra
matrimonial e"istente#
.- LA SEPARACIN DE HECHO
/omo contrapartida, la separacin de hecho consiste en la situacin resultante de
decisiones personales de los cnyuges &ue no son sometidas al conocimiento
)udicial# El punto de arran&ue de la separacin de hecho puede radicar en el
a%andono del hogar por parte de uno de los cnyuges, sin mayores complementos,
&ue manifiesta as' su repudio a seguir con(i(iendo con su pare)a matrimonial# En
otros casos, la separacin de hecho se inicia a consecuencia del pacto o acuerdo de
los cnyuges para continuar con sus (idas por separado#
?asta tiempos %ien recientes, la separacin de hecho no era o%)eto de
contemplacin normati(a, e incluso se en)uicia%a con tintes negati(os, llegando
incluso a proponerse la ilicitud de tal accin por contra(enir el de%er de con(i(encia
matrimonial# Pero su admisin ha ido e(olucionando hasta la actualidad en la &ue
ningCn autor propugna tal ilicitud manifestando &ue no se est, o%ligado a acudir al
procedimiento )udicial, &uien desee desligar su con(i(encia de la de su consorte# $a
separacin de hecho con(encional y la pro(ocada unilateralmente son distintas
aun&ue los efectos de una y otra son los mismos#
'.1.- La separacin de hecho provocada unilateralmente. @En la anterior de .10., la
redaccin del //, esta%lec'a &ue la separacin de hecho pro(ocada unilateralmente
constitu'a causa de separacin y8o di(orcio, y aun&ue a%andonado el sistema
causalista de separacin y di(orcio, ca%r'a pensar &ue ha de)ado de tener rele(ancia
normati(a este supuesto, sin em%argo no es as', ya &ue todo tipo de separacin sea
con(encional o unilateral tiene una serie de consecuencias de gran transcendencia,
en tanto &ue el actual sistema normati(o esta%lece las normas m'nimas de
adecuacin del r-gimen normati(o del matrimonio a la situacin de separacin, as'*
+ $le(ar separado de hecho m,s de un aHo por acuerdo mutuo o por a%andono
del hogar es causa suficiente para instar la disolucin )udicial de la sociedad de
gananciales o cual&uier otro sistema de comunidad ganancial#
+ En caso de &ue uno de los cnyuges sea menor o incapacitado y se d- la
situacin de separacin, el otro cnyuge no podr, ser tutor ni curador#
+ En relacin con la patria potestad, Asi los padres (i(en separados la patria
potestad se e)ercer, por a&uel con &uien el hi)o con(i(aB (art# .=6#=! y autoriza as'
mismo &ue se le atri%uya )udicialmente Ala patria potestad para &ue la e)erza
con)untamente con el otro progenitor, o distri%uir entre el padre y la madre las
funciones inherentes a su e)ercicioB
El /P# considera la pena especial y accesoria de inha%ilitacin (7 a .; aHos! para el
e)ercicio de la patria potestad en relacin con el delito de a%andono de familia,
menores e incapaces# As' mismo,
+ $a separacin tiene tam%i-n incidencias en la herencia, pues el
incumplimiento de los de%eres conyugales, es tam%i-n )usta causa de
desheredacin (0==#.I//!
+ $a separacin pri(a al cnyuge separado de la cuota de la leg'tima
correspondiente al cnyuge (iudo#
+ $a separacin no e"tingue la o%ligacin alimenticia entre los cnyuges, si %ien
no puede reclamarla el cnyuge &ue a%andona al otro sin )usta causa#
'.2.- La separacin de hecho convencional.- $os efectos o consecuencias de la
separacin de hecho desempeHan el mismo papel &ue en la de car,cter
con(encional, aun&ue esta, tiene algunas peculiaridades propias, representadas por
el con)unto de pactos conyugales &ue pueden acompaHar a la decisin concorde de
(i(ir por separado, instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pC%lica
ante <otario# /on car,cter general, en la pr,ctica suelen (ersar so%re los efectos
comunes a la nulidad, separacin y di(orcio* el uso de la (i(ienda y a)uar familiar,
situacin de los hi)os, decisiones so%re el r-gimen econmico del matrimonio etc##
$a doctrina tras la /E de .130 y las reformas de .10. con(iene en su licitud siempre
y cuando no atenten contra el orden pC%lico o se traduzcan en acuerdos &ue
concul&uen o contradigan el principio de igualdad entre los cnyuges o resulten
per)udiciales para los hi)os#
CAPITULO LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO: EL DI#ORCIO
1.- LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
El art# 0= del // dice, LEl matrimonio se disuel(e, sea cual fuere la forma y el tiempo
de su cele%racin, por muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los
cnyuges y por el di(orcioL#
Disolucin e&ui(ale a ineficacia so%re(enida del matrimonio o del r-gimen
econmico@matrimonial pree"istente &ue, llegado un determinado momento, de)a de
(incular a los cnyuges#
$a confrontacin entre nulidad y disolucin del matrimonio arro)a datos similares a lo
&ue ocurr'a al enfrentar la in(alidez (nulidad y anula%ilidad! y la ineficacia de los
contratos*
+ $a nulidad matrimonial representar'a la p-rdida de eficacia de un matrimonio
atendiendo a sus (icios estructurales y gen-ticos, mientras &ue la disolucin
presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente (,lido y eficaz,
en (irtud de una causa so%re(enida#
+ $a declaracin de nulidad comporta la retroacti(idad de la ineficacia, con
efectos e" tunc, (desde la propia cele%racin del matrimonio!E mientras &ue, por el
contrario, la disolucin implica en e"clusi(a la p-rdida o de carencia de efectos a
partir del momento en &ue tenga lugar la declaracin a la &ue el legislador otorga la
cualidad de pro(ocar la ineficacia del matrimonio#
$a ley 5;8.10. delimita &ue el di(orcio acarrea la disolucin de todo tipo de
matrimonios, sean ci(iles o cele%rados en forma religiosa (con independencia de &ue
la religin de &ue se trate, admita o rechace el di(orcio!, sean anteriores o
posteriores a la propia entrada en (igor de la citada ley#
2. LA MUERTE
DegCn el art# 0=, el fallecimiento de uno de los cnyuges determina la disolucin del
matrimonio, y el art# 52 e"presa &ue Lla personalidad ci(il se e"tingue por la muerte
de las personasL* la e"istencia de dos miem%ros de la pare)a constituye un
presupuesto estructural de la nocin de matrimonio# Disuelto el matrimonio por
muerte, el cnyuge (iudo, recupera la li%ertad matrimonial de forma inmediata, sea
cual sea su se"o, en (irtud de la igualdad de am%os se"os#
3. LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO
En (irtud de la declaracin de fallecimiento, al ausente se le da por muerto, aun&ue
realmente no haya garant'a cierta de &ue haya fallecido# $a declaracin de
fallecimiento supone una presuncin iuris tantum (sal(o prue%a en contra!* no
e"cluye la reaparicin del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le
considera muerto# Do%re el r-gimen )ur'dico de la declaracin de fallecimiento son*
.I $a especial pu%licidad* la $E/ esta%lece &ue la e"istencia del e"pediente de%e
ser pu%licada en el 9:E con un inter(alo de .= d'as, en un peridico de gran tirada
en la capital del Estado, en uno de la capital de pro(incia de la Cltima residencia del
ausente y en Radio <acional#
2I $a e"igencia del transcurso de periodos temporales de tal amplitud &ue permita
presumir la muerte del ausente y &ue, en el momento de promulgacin de la $ey
5;8.10., eran los siguientes*
+ En caso de &ue la desaparicin de la persona haya tenido lugar en
condiciones de peculiar riesgo (terremotos, maremotos###! el plazo de 2 aHos# En
caso de naufragio o accidente a-reo es 5 meses#(plazos modificados por la $ey
782;;;, 3 de enero de modificacin de la regulacin de la declaracin de
fallecimiento de los desparecidos con ocasin de naufragios y siniestros!
+ En cuales&uiera otros supuestos, la e"igencia temporal se ele(a a .; aHos,
= si el ausente hu%iere cumplido 3= aHos#
3.1.-El matrimonio del declarado fallecido.- ?asta la $ey 5;8.10., el cnyuge del
declarado fallecido &ueda%a oficialmente (iudo, pero no pod'a (ol(er a contraer
matrimonio, pero el actual art# 0= del // esta%lece &ue, Lel matrimonio se disuel(e###
por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges o por el
di(orcioL# Nna (ez declarado el fallecimiento, sin re&uisito complementario alguno, el
cnyuge presente podr, (ol(er a contraer matrimonio si lo desea#
3.2.- La reaparicin del declarado fallecido#@ Aun&ue la declaracin de fallecimiento
es un mera presuncin iuris tantum, no se e"cluye la super(i(encia del declarado
fallecido y su reaparicin, %ien acreditando su e"istencia o %ien present,ndose en su
c'rculo ha%itual, lo cual implica &ue el reaparecido recuperar, sus %ienes, aun&ue no
con car,cter retroacti(o, pues se parte de la %ase de &ue sus sucesores han sido
titulares de %ienes como propietarios leg'timos#
En el ,m%ito personal, el reaparecido recuperar, la posicin &ue pudiera
corresponderle en las distintas relaciones )ur'dicas (en las relaciones familiares
podr, recuperar la patria potestad respecto de sus hi)os menores de edad!# Din
em%argo, el reaparecido no podr, ser considerado cnyuge de su consorte, aun&ue
-ste no haya (uelto a contraer matrimonio posterior alguno# Igualmente sucede en el
caso de &ue el cnyuge presente, tras la firmeza de la declaracin de fallecimiento,
haya contra'do un nue(o matrimonio# Rste ha%r, de ser considerado (,lido a todos
los efectos, pues el matrimonio &ue (incula%a al Lcnyuge presenteL con el
reaparecido &ued disuelto a consecuencia de la declaracin de fallecimiento#
4. EL DI#ORCIO
El di(orcio supone la posi%ilidad de pro(ocar la ineficacia del matrimonio (,lido y
eficaz a instancia de los cnyuges#
".1.- El esta&lecimiento del divorcio.- $a (igencia durante siglos de la legislacin
catlica y el principio de la indisolu%ilidad del matrimonio &ue%r en los pa'ses
protestantes a partir de la reforma de $utero, pero se mantu(o en otros pa'ses como
EspaHa, donde el di(orcio no ha sido admitido legislati(amente hasta el siglo SS,
pero anteriormente*
+ $a $ey de Matrimonio /i(il de .03;, denomina%a di(orcio a la separacin
entre los cnyuges, (y no como causa de disolucin!# $a pala%ra di(orcio fue
e"tirpada del /digo en .1=0# El matrimonio ci(il ten'a car,cter su%sidiario#
+ $a /onstitucin de la II RepC%lica esta%leci &ue el matrimonio pod'a
resol(erse Lpor mutuo disenso o a peticin de cual&uiera de los cnyuges con
alegacin, en este caso, de )usta causaL# E"iste una $ey de di(orcio de 2 de marzo
de .152#
+ /on la Ouerra /i(il, los efectos de dicha $ey fueron suspendidos, para m,s
tarde ser derogada# /on la dictadura Jranco, uno de los principios del denominado
Juero de los EspaHoles proclama%a &ue el matrimonio era uno e indisolu%le#
+ $a /E de .130, no se pronuncia de forma e"presa en fa(or del di(orcio, ni
ordena al legislador ordinario esta%lecerlo, pues el art# 52#2 se limita a disponer &ue
Lla ley regular, las formas de matrimonio (###!, las causas de separacin y disolucin
y sus efectosL#
+ $a admisin y esta%lecimiento del di(orcio se materializ en la $ey 5;8.10.
($ey del Di(orcio!, modificando la regulacin del matrimonio en el // y
determinando el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y
di(orcio#
".2.- Caracter!sticas del divorcio en el sistema espa9ol.- $a configuracin legislati(a
concreta del di(orcio depende en cada caso, de cu,les sean los criterios %,sicos
esta%lecidos por el legislador y en Derecho comparado de los di(ersos sistemas de
di(orcio# $as opciones %,sicas al respecto consisten inicialmente en optar entre el
denominado di(orcio consensual y el di(orcio )udicial#
+ En el di(orcio consensual, la pura y concorde (oluntad de los cnyuges
pri(ar'a de efectos al matrimonio, sin m,s tr,mites &ue hacerlo constar o
comunicarlo ante la autoridad pC%lica correspondiente en la forma pre(enida, en
cada caso, pero sin &ue la acti(idad de la autoridad del Estado pueda interferir en la
decisin li%remente adoptada por los cnyuges#
+ El di(orcio )udicial re&uerir'a el conocimiento de la intencin de los cnyuges
de poner fin a su matrimonio a tra(-s de un procedimiento )udicial y la
correspondiente sentencia# A su (ez, dentro del di(orcio )udicial se pueden identificar
di(ersos sistemas de di(orcio* desde el denominado di(orcio@sancin, hasta el
di(orcio consensual y pasando por el di(orcio@remedio#
En EspaHa el sistema instaurado por la $ey 5;8.10. responde al criterio de di(orcio
)udicial, pues no resulta conforme a nuestro Derecho positi(o el di(orcio consensual,
pues no %asta la mera (oluntad de los cnyuges para producir la disolucin del
matrimonio, sino &ue se re&uiere &ue sea declarado por una sentencia )udicial# As'
se dispone en el art# 01 // Lla disolucin del matrimonio por di(orcio slo podr,
tener lugar por sentencia &ue as' lo declare y producir, efectos a partir de su
firmeza###L#
<o ca%e el di(orcio de hecho ya &ue la sentencia es un re&uisito sine &ua non de la
disolucin matrimonial, instaurada por la ley 5;8.10., sea este antes o despu-s de la
ley .=82;;=
".3.- La solicitud de divorcio.- $a $ey .=82;;= ha a%andonado el sistema causalista
de la $ey 5;8.10. en la &ue los cnyuges de%'an acreditar la pree"istencia de
alguna de las causas de di(orcio legalmente preconfiguradas#
As' el actual y reformado art# 06 dispone &ue Lse decretar, )udicialmente el di(orcio,
cual&uiera &ue sea la forma de cele%racin del matrimonio, a peticin de uno slo de
los cnyuges, de am%os o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran
los re&uisitos y circunstancias e"igidos en el art# 0.L# As', %asta el transcurso del
per'odo temporal de 5 meses, )unto con la propuesta de medidas o de con(enio
regulador para &ue uno o am%os cnyuges puedan solicitar la separacin o el
di(orcio o %ien, la separacin y, posteriormente el di(orcio &ue Lde%er, decretar, de
manera o%ligatoria, la autoridad )udicial &ue resulte competenteL#
$. LA ACCIN DE DI#ORCIO
+ $a legitimacin acti(a, con la $ey 5;8.10., se restring'a a uno slo de los
cnyuges, pero tras la promulgacin de la $ey .=82;;=, la accin corresponde a
am%os, ya actCen con)untamente o por separado
+ $a accin de di(orcio tiene car,cter de personal'sima, pues se e"tingue por la
muerte de uno de los cnyuges, sin &ue se trasmite a los herederos del cnyuge
premuerto# ?an de ser asimiladas muerte y declaracin de fallecimiento#
+ De puede lle(ar a ca%o, ha%iendo transcurrido tres meses de constante
matrimonio, desde la cele%racin, y podr, ser e)ercitada, en cual&uier momento, por
cual&uiera de los cnyuges o sus representantes legales
+ El art# 00 afirma &ue la accin del di(orcio se e"tingue por la reconciliacin de
los cnyuges, A&ue de%er, ser e"presa cuando se produzca despu-s de interpuesta
la demandaB# De entiende &ue la declaracin e"presa, tiene re&uisito de (erdadera
eficacia, pues de lo contrario el proceso y las medidas pro(isionales siguen su curso#
&. LA SENTENCIA " LOS EFECTOS DEL DI#ORCIO
5.1.- La sentencia de divorcio.- L$a disolucin del matrimonio por di(orcio slo podr,
tener lugar por sentencia &ue as' lo declare y producir, efectos a partir de su
firmezaL (art# 01#. //!# El di(orcio re&uiere necesariamente una sentencia )udicial y,
por ende, un proceso pre(io# El efecto fundamental del di(orcio es de dar por
disuelto el matrimonio pree"istente, los efectos nacen una (ez &ue la sentencia es
firme# Es decir, la sentencia tiene efectos e" nunc, (desde ese momento!, careciendo
de eficacia retroacti(a#
5.2.- Los efectos del divorcio#@ $a sentencia de di(orcio (en sentido estimatorio o
desestimatorio! slo puede referirse a la disolucin del matrimonio, &ue sin duda
constituye el o%)eto medular del proceso y, por tanto, de la propia sentencia
perseguida por los cnyuges, o de a&u-l &ue interponga la demanda# El )uez carece
de competencia alguna para modificar los efectos legalmente esta%lecidos &ue, de
forma inherente, conlle(a la declaracin )udicial de di(orcio en relacin con la
definiti(a disolucin del matrimonio#
<o ca%e, pues, alterar )udicialmente el marco de los efectos capitales del di(orcio
segCn han sido configurados por el legislador (no ca%e Ldi(orciar por S aHosLE
tampoco puede estimarse el di(orcio y declarar &ue sigue su%sistente el r-gimen de
ganancialesE imponer a los di(orciados un Lderecho de (isitaL entre s', etc#!, y &ue
(inculan al Muez como rgano estatal competente para la declaracin del di(orcio
$os efectos fundamentales &ue dimanan de la propia y definiti(a disolucin del
matrimonio son*
.# $os cnyuges pasan a ser e"@cnyuges, de forma tal &ue desaparecen todos
los de%eres rec'procos entre ellos* no hay ya o%ligacin de con(i(encia, fidelidad,
socorro mutuo y corresponsa%ilidad dom-stica#
2# A partir del di(orcio, &uienes fueron cnyuges carecen, entre s', de derechos
sucesorios#
5# <o e"iste entre los di(orciados el de%er de respeto cualificado#
7# $os di(orciados no est,n ligados por ('nculo matrimonial# Tienen plena
li%ertad para contraer matrimonio, sea respecto de terceras personas, sea entre s'
mismos#
=# En caso de ha%er e"istido durante el matrimonio algCn tipo de r-gimen
econmico@matrimonial de comunidad de gananciales, procede su inmediata
disolucin#
En relacin con los hi)os, el art# 12#. esta%lece &ue Lla separacin, la nulidad y el
di(orcio no e"imen a los padres de las o%ligaciones para con los hi)osL#
Respecto de las restantes personas, la disolucin del matrimonio por di(orcio, no
per)udicar, a terceros de %uena fe sino a partir de la inscripcin en el Registro /i(il#
Art# 01
5.3.- La reconciliacin de los divorciados posterior a la sentencia.- El art# 02#2
dispone &ue Lla reconciliacin posterior al di(orcio no produce efectos legales, si
%ien los di(orciados podr,n contraer entre s' nue(o matrimonioL# De reconocer'a en
su caso la con(i(encia more u"orio, con los efectos limitados &ue, en cada caso, les
reconozca la )urisprudencia#
( REFERENCIA A LA INTER#ENCIN NOTARIAL EN LA CELEBRACIN DE
MATRIMONIOS " DI#ORCIOS
En marzo de 2;.2 tu(o lugar en la Jacultad de Derecho de la N<ED una sesin
acad-mica organizada por el Instituto de Desarrollo y An,lisis del Derecho de
Jamilia en EspaHa (IDADJE!, para analizar la propuesta del Ministro de Musticia, Dr#
Ru'z Oallardn, de &ue los matrimonios ci(iles pudieran cele%rarse y tam%i-n
disol(erse, mediante di(orcio, directamente ante <otario#
En dicha sesin acad-mica, estu(ieron representados magistrados, )ueces, fiscales,
notarios, a%ogados especializados en los Registros y del <otariado# En efecto,
respecto de los di(orcios parece &ue la reforma anunciada arreglar'a poco o nada,
ya &ue entre los &ue se producen sin acuerdo y pasan por los tri%unales, y los &ue, a
pesar de mediar consenso, e"igen la inter(encin de )ueces o fiscales por e"istir en
el matrimonio hi)os menores, suman un 0= por .;; del total de los di(orcios o
separaciones &ue se dan anualmente en EspaHa# Pero lo &ue &ued claro es &ue no
es -sta la reforma &ue el matrimonio ci(il necesitaE ni tampoco un %uen instrumento
para des)udicializar eficazmente aspectos propios de la litigiosidad inherente a las
crisis matrimoniales, ni mucho menos para desatascar los )uzgados# /ontra eso,
contra una )usticia lenta y decimonnica, solo se lucha con m,s )ueces y
simplificando los procedimiento
CAPITULO &.- EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD! SEPARACIN " DI#ORCIO
2.- MEDIDAS PRO#ISIONALES DERI#ADAS DE LA DEMANDA DE NULIDAD!
SEPARACIN O DI#ORCIO
De denominan medidas pro(isionales a los efectos &ue genera so%re el matrimonio
el mero hecho de la presentacin de la demanda en toda situacin de crisis
matrimonial, pues el simple inicio del proceso de nulidad, separacin o di(orcio ha
de acarrear un nue(o status )ur'dico interconyugal#
2.1.- Los efectos producidos por ministerio de la le).- El art# .;2 // declara &ue,
Ladmitida la demanda de nulidad, separacin o di(orcio, se producen, por ministerio
de la ley, los efectos siguientes*
.# $os cnyuges podr,n (i(ir separados y cesa la presuncin de con(i(encia
conyugal#
2# Quedan re(ocados los consentimientos y poderes &ue cual&uiera de los
cnyuges hu%iera otorgado al otro#
As' mismo, sal(o pacto en contrario, cesa la posi%ilidad de (incular los %ienes
pri(ati(os del otro cnyuge en el e)ercicio de la potestad dom-stica#
A estos efectos, cual&uiera de las partes podr, instar la oportuna anotacin en el
Registro /i(il, y en su caso, en los de la Propiedad y MercantilL#
2.2.- Las medidas de car-cter convencional o udicial.- Adem,s de los efectos
producidos ope legis (por imperati(o legal!,y segCn el art# .;5, el )uez, admitida la
demanda, a falta de acuerdo de am%os cnyuges apro%ado )udicialmente, adoptar,
con audiencia de estos una serie de medidas &ue el legislador ha considerado de
necesaria contemplacin en cual&uier caso de crisis matrimonial*
A! Medidas relati(as a las relaciones paterno@filiales#
+ De trata de Ldeterminar en inter-s de los hi)os, con cu,l de los cnyuges han
de &uedar su)etos a la patria potestad, y tomar las disposiciones apropiadas de
acuerdo con lo esta%lecido en este //, y, en particular, la forma en &ue el cnyuge
&ue no e)erce la guarda y custodia de los hi)os, podr, cumplir el de%er de (elar por
estos y el tiempo, modo y lugar en &ue podr, comunicar con ellos y tenerlos en su
compaH'a#
+ E"cepcionalmente, los hi)os podr,n ser encomendados a los a%uelos,
parientes u otras personas &ue as' lo consintieren, y de no ha%erlas, a una
institucin idnea, confiri-ndoles las funciones tutelares &ue e)ercer,n %a)o la
autoridad del Muez (art# .;5#.!
9! Medidas relati(as al uso de la (i(ienda familiar
+ ?ay &ue determinar, teniendo en cuenta el inter-s familiar m,s necesitado de
proteccin, cu,l de los cnyuges ha de continuar en el uso de la (i(ienda familiar, y
pre(io in(entario, los %ienes y o%)etos del a)uar &ue continuar,n en -sta y los &ue se
ha de lle(ar el otro cnyuge y las medidas cautelares para conser(ar el derecho de
cada uno#
/! Medidas relati(as a las cargas del matrimonio
+ De de%e fi)ar la contri%ucin de cada cnyuge a las cargas del matrimonio,
incluidas, si procede, las litis e"pensas Tgastos &ue se deri(an de un procedimiento
)udiciaP, esta%lecer las %ases para la actualizacin de cantidades y disponer las
garant'as, depsitos, retenciones y otras medidas cautelares con(enientes, a fin de
asegurar la efecti(idad de lo &ue por estos conceptos un cnyuge haya de a%onar al
otro# De considerar, contri%ucin a dichas cargas el tra%a)o &ue uno de los cnyuges
dedicar, a la atencin de los hi)os comunes su)etos a patria potestad#
D! Medidas relati(as al r-gimen econmico@matrimonial
+ El art# .;5#7, atiende a la regulacin de los %ienes comunes, teniendo en
cuenta &ue en nuestro //, el r-gimen legal supletorio es el de gananciales, por lo
&ue hay &ue seHalar, atendidas las circunstancias, los %ienes gananciales o
comunes &ue, pre(io in(entario, se hayan de entregar a uno u otro cnyuge y las
reglas &ue de%an o%ser(ar en la administracin y disposicin, as' como la o%ligatoria
rendicin de cuentas so%re los %ienes comunes o parte de ellos &ue reci%an y los
&ue ad&uieran en lo sucesi(o#
+ $a presentacin de la demanda no determina la disolucin del r-gimen de
gananciales, &ue seguir, (igente, pero la tenencia, administracin y disposicin de
los %ienes comunes se adecCan a la nue(a situacin matrimonial#
+ En relacin con los %ienes propios o pri(ati(os de los cnyuges, ha%r, &ue
determinar, en su caso, el r-gimen de administracin y disposicin de a&uellos &ue
por capitulaciones o escritura pC%lica estu(ieran afectados a las cargas del
matrimonio#
3 LAS LLAMADAS MEDIDAS PRO#ISIONAL)SIMAS O PRE#IAS
$as medidas )udiciales y los efectos legales e"puestos pueden ser hechos (aler por
cual&uiera de los cnyuges incluso con anterioridad a la presentacin de la
correspondiente demanda, as' el art# .;7#. Lel cnyuge &ue se proponga demandar
la nulidad, separacin o di(orcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y
medidas a &ue se refieren los dos art'culos anterioresL# De ha%la en tal caso de
medidas pro(isional'simas o pre(ias, para resaltar, ora &ue se trata de medidas de
(igencia temporal limitada, ora &ue se adoptan incluso con anterioridad a la
presentacin de la correspondiente demanda#
$a diferencia entre medidas pro(isionales y pro(isional'simas es nota%le, pues
mientras las primeras el cnyuge &ue las reclame tiene derecho a ellas en todo
caso, mientras &ue las segundas, el Muez no est, o%ligado a adoptarlas por la mera
peticin de parte, sino &ue podr, diferirlas al momento de la presentacin de la
demanda#
El car,cter pro(isional'simo, temporalmente ha%lando, lo pone de manifiesto el art#
.;7#2, al afirmar &ue Lestos efectos y medidas slo su%sistir,n, si dentro de los 5;
d'as siguientes a contar desde &ue fueron inicialmente adoptados, se presenta la
demanda ante el Muez o Tri%unal competenteL#
.# DegCn la $E/@2;;; el plazo de duracin de las medidas pro(isional'simas no
puede e"ceder de 5; d'as, segCn el cmputo de plazos#
2# $a solicitud de estas medidas se puede lle(ar a efecto sin inter(encin de
a%ogado y procurador#
5# El auto con el &ue concluye el procedimiento del art# 33. no es suscepti%le de
recurso, aun&ue s' de oposicin por parte del otro cnyuge#
4. LA SENTENCIA " LAS MEDIDAS DEFINITI#AS
Art# .;6#. L$os efectos y medidas pre(istos en este cap'tulo termina en todo caso,
cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al
procedimiento de otro modoL#
De trata, pues, de &ue la sentencia firme so%re nulidad, separacin o di(orcio sea
LestimatoriaL y declare o constituya la situacin de crisis matrimonial instada por los
cnyuges, poniendo t-rmino as' a la (alidez de las medidas acordadas durante el
procedimiento (medidas pro(isionales! o, incluso, con anterioridad a la presentacin
de la demanda (medidas pro(isional'simas!#
Ahora %ien, dicho efecto tendr, lugar siempre &ue los efectos y las medida
acordados con anterioridad sean Lsustituidos por los de la LsentenciaL# Es decir, slo
en los casos en &ue la sentencia determine o esta%lezca unas condiciones distintas
a las &ue fueron aceptadas con anterioridad# En determinados casos la sentencia se
limita a considerar definiti(as las medidas pro(isionales (o, raramente, las medidas
pro(isional'simas!#
5. EL CON#ENIO REGULADOR
El con(enio regulador es el documento en el &ue se recogen los acuerdos o pactos
&ue los cnyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y someten el control )udicial#
Tal con(enio tiene &ue ha%er sido presentado con anterioridad a la sentencia#
$a aportacin del con(enio es precepti(a en el caso de demanda de separacin o
di(orcio presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cnyuges con el
consentimiento del otro, pues el con(enio de%er, necesariamente acompaHarse a la
demanda# El con(enio de%e tener un contenido esencial o contenido m'nimo#
0.1.- Contenido* efectos respecto de los hios ) en relacin con los &ienes.- Art# 1;
// LEl con(enio regulador (! de%er, referirse, al menos a los siguientes e"tremos*
A! El cuidado de los hi)os su)etos a la patria potestad de am%os, el e)ercicio de -sta y
el r-gimen de (isitas comunicacin y estancia de los hi)os con el progenitor &ue no
(i(a con ellos#
9! Di se considera necesario el r-gimen de (isitas y comunicacin de los nietos con
sus a%uelos, teniendo en cuenta, siempre, el inter-s de a&uellos#
/! $a atri%ucin del uso de la (i(ienda y a)uar familiar#
D! $a contri%ucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as' como sus %ases de
actualizacin y garant'as en su caso#
E! $a li&uidacin, cuando proceda, del r-gimen econmico del matrimonio#
J! $a pensin &ue corresponda satisfacer, en su caso, a uno de los cnyugesL#
0.2.- 4cuerdos con)ugales ) apro&acin udicial del convenio.- $os acuerdos
conyugales, en todo caso, de%en ser o%)eto de apro%acin )udicial# L$os acuerdos de
los cnyuges, adoptados para la regulacin de las consecuencias de la nulidad,
separacin o di(orcio ser,n apro%ados por el Muez, sal(o, si son daHosos para los
hi)os o gra(emente per)udiciales para uno de los cnyuges# $a denegacin o no
apro%acin (por parte del )uez! ha%r, de hacerse mediante resolucin moti(ada y en
este caso los cnyuges de%en someter a la consideracin del )uez una nue(a
propuesta para su apro%acin, si procedeL (art# 1;!#
Reconoce as' la norma &ue los cnyuges pueden reiterar las propuestas de acuerdo,
reno(,ndolas en el sentido &ue ellos mismos estimen pertinentes, y el Muez de%e
limitar su acti(idad a (isarlo o a homologarlo, sin desempeHar acti(idad positi(a
alguna al respecto#
0.3.- :odificacin del convenio.- DegCn el art# 1; // el con(enio regulador tendr,
una (igencia indefinida y de%er, ser respetado por am%os cnyuges# L$as medidas###
con(enidas por los cnyuges, podr,n ser modificadas )udicialmente o por nue(o
con(enio cuando se alteren sustancialmente las circunstanciasL &ue sir(ieron de
%ase para el esta%lecimiento o fi)acin de sus estipulaciones# $a e(entual
modificacin del con(enio en ningCn caso puede alcanzar a la li&uidacin del
r-gimen econmico del matrimonio, cuando se haya procedido a ella con
anterioridad#
$. MEDIDAS 'UDICIALES O *DEFINITI#AS*
/on relacin a las medidas definiti(as decretadas )udicialmente, esta%lece el art# 1.
Len las sentencias de nulidad, separacin o di(orcio o en e)ecucin de las mismas, el
Muez, en defecto de acuerdo de los cnyuges o en caso de no apro%acin del
mismo, determinar, las medidas &ue hayan de sustituir a las ya adoptadas con
anterioridad en relacin con los hi)os, la (i(ienda familiar, las cargas del matrimonio,
li&uidacin del r-gimen econmico y las cautelas o garant'as respecti(as,
esta%leciendo las &ue procedan si para alguno de estos conceptos no se hu%iera
adoptado ninguna# Estas medidas podr,n ser modificadas cuando se alteren
sustancialmente las circunstanciasL#
Aun&ue la calificacin de )udiciales es acertada pues una (ez dictada la sentencia es
el Muez &uien homologa los acuerdos con(encionales o esta%lece las medidas &ue
considera oportunas al caso# <o o%stante con la entrada de la $E/@2;;;, se
denominan Fmedidas definiti(asG, aun&ue no se muy acertadamente, pues se
pueden modificar en caso de alteracin de las circunstancias#
2.1.- El "contenido" de las medidas udiciales.- coincide dicho contenido, de forma
sustancial, con el propio contenido del con(enio regulador (contenido m'nimo!, esto
es, &ue las medidas )udiciales han de adoptarse Aen defecto de acuerdo por los
cnyugesB, pues de lo contrario se esta%lece un pre(io con(enio regulador de
contenidos m'nimos so%re las siguientes cuestiones#
A! Medidas relati(as a la patria potestad# Partiendo de la %ase, de &ue Lla
separacin, nulidad y di(orcio no e"imen a los padres de sus o%ligaciones para con
los hi)osL y el imperati(o de &ue Lel )uez, cuando de%a adoptar cual&uier medida
so%re la custodia, el cuidado y la educacin de los hi)os menores (elar, por el
cumplimiento de su derecho a ser o'dosL, son posi%les medias a adoptar por el Muez
en relacin con la patria potestad (ley 5;8.10., art# 12!*
+ En la sentencia se adoptar, la pri(acin de la patria potestad cuando en el
proceso se re(ele causa para ello#
+ /uando as' con(enga a los hi)os, &ue la patria potestad sea e)ercida total o
parcialmente por uno de los cnyuges o &ue el cuidado de ellos corresponda a uno u
otro procurando no separar a los hermanosL#
/on la nue(a modificacin de la $ey .=82;;=, se %usca la implicacin de los padres
en la crianza de los hi)os, pese a la e"istencia matrimonial, es por ello &ue se intenta
conseguir el e)ercicio compartido de la guardia y custodia de los hi)os, y as' se puede
acordar*
+ A solicitud de los cnyuges, %ien sea en la propuesta de con(enio regulador o
en cual&uier otro momento del procedimiento )udicial &ue hayan instado (art# 12#=!,
+ E"cepcionalmente a instancia de uno solo de los cnyuges, con informe
fa(ora%le del MJ (art# 12#0!#
$a ratio legis de dicha regulacin es el inter-s superior del menor o proteccin
integral del mismo#
9! Medidas relati(as a los alimentos en fa(or de los hi)os# LEl )uez, en todo caso,
determinar, la contri%ucin de cada progenitor para satisfacer los alimentos y
adoptar, las medidas con(enientes para asegurar la efecti(idad y acomodacin de
las prestaciones a las circunstancias econmicas y necesidades de los hi)os en cada
momentoL (art# 15#.!#
Di con(i(ieran en el domicilio familiar hi)os mayores de edad o emancipados &ue
carecieran de ingresos propios, el Muez en la misma resolucin fi)ar, los alimentos
&ue sean de%idos#
/! Medidas referentes al derecho de (isita# DegCn el art# 17* Lel progenitor &ue no
tenga consigo a los hi)os menores o incapacitados gozar, del derecho de (isitarlos,
comunicar con ellos y tenerlos en su compaH'a# El )uez determinar, el tiempo, modo
y lugar del e)ercicio de este derecho, &ue podr, limitar o suspender si se dieren
gra(es circunstancias &ue as' lo aconse)en o se incumplieren gra(e o
reiteradamente los de%eres interpuestos por la resolucin )udicialL#
$a $ey 7282;;5 de 2. de no(iem%re, ha tenido notoria incidencia al ha%er e"tendido
tal derecho a los a%uelos, y as' se determina en el art# 17#2 AIgualmente podr,
determinar (el Muez!, pre(ia audiencia de los padres y de los a%uelos, &ue de%er,n
prestar su consentimiento, el derecho de comunicacin y (isita de los nietos con los
a%uelos, conforme al art# .6; de este /digo, teniendo siempre el inter-s del menorB
D! Medidas relacionadas con la sociedad de gananciales# El art# 1= contiene dos
reglas*
+ $a general, Lla sentencia firme producir,, respecto de los %ienes del
matrimonio, la disolucin del r-gimen econmico matrimonialL#
+ $a segunda parte del planteamiento de &ue entre los cnyuges rige el
r-gimen de gananciales y se encuentra referido slo al caso del matrimonio putati(o*
LDi la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno slo de los cnyuges, el &ue
hu%iere o%rado de %uena fe podr, optar por aplicar en la li&uidacin del r-gimen
econmico matrimonial las disposiciones relati(as al r-gimen de participacin y el de
mala fe no tendr, derecho a participar en las ganancias o%tenidas por su consorteL#
E! Medidas so%re el uso de la (i(ienda y del a)uar familiar# El art# 16 permite al Muez
disociar la titularidad y el uso de tales %ienes, atri%uyendo el derecho de uso a los
hi)os y8o cnyuge &ue, pese a no ser propietario de ellos, se encuentren en
condiciones &ue as' lo aconse)en# En caso de &ue el uso de la (i(ienda y el a)uar
familiar sean atri%uidos al cnyuge no titular, Lpara disponer de la (i(ienda y %ienes
indicados### se re&uerir, el consentimiento de los cnyuges o, en su caso,
autorizacin )udicialL#
El principio general es &ue Len defecto de acuerdo de los cnyuges apro%ado por el
Muez, el uso de la (i(ienda familiar y de los o%)etos de uso ordinario en ella
corresponde a los hi)os y al cnyuge en cuya compaH'a &uedenL# Esto es, con
independencia del t'tulo de propiedad so%re la (i(ienda, se ha de atender
imperati(amente al %eneficio de los hi)os, y de forma refle)a, al cnyuge &ue seguir,
con(i(iendo con ellos#
Para el supuesto de &ue alguno de los hi)os &uede en la compaH'a de uno de los
cnyuges y los restantes en la del otro, se recurre al ar%itrio )udicial# Algo parecido
ocurre en el caso de ine"istencia de hi)os, por lo cual el uso de tales %ienes se podr,
acordar por un tiempo fi)ado, al cnyuge no titular siempre &ue las circunstancias lo
aconse)aren o estu(iera m,s necesitado de proteccin#
2.2.- :odificacin de las medidas udiciales# El art# 1. decreta la posi%ilidad de
modificacin de las medidas )udiciales Lcuando se alteren sustancialmente las
circunstanciasL# $o mismo dice el art# 1;#5, referido tanto al con(enio regulador
cuanto a las medidas )udiciales# DegCn la $E/@2;;; L, el MJ, ha%iendo hi)os
menores o incapacitados y, en todo caso, los cnyuges podr,n solicitar del tri%unal
las medidas con(enidas por los cnyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo,
siempre &ue hayan (ariado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al
apro%arlas o acordarlasL# $a legitimacin acti(a se ampl'a al MJ en inter-s de
menores y discapacitados#
El art# 33= $E/ titulado Fmodificacin de las medidas definiti(asG, pese a &ue su
ratio legis consiste en &ue la F(ariacin sustancial de las circunstanciasG pueda traer
consigo la modificacin de las medidas adoptadas con anterioridad#
. LA COMPENSACIN EN LOS CASOS DE SEPARACIN " DI#ORCIO
El art# 13, de la $ey 5;8.10., modificado por la $ey .=82;;=, procede slo y
e"clusi(amente en los casos de separacin y di(orcio# En supuestos de nulidad
matrimonial, no ca%e pensin alguna, sino Luna indemnizacinL (art# 10!
$a compensacin o pensin es contemplada en el contenido m'nimo del con(enio
regulador como FpensinG, al no ha%er sido o%)eto de reforma#
'.1. El art. ;' del CC* de la pensin a la compensacin.- LEl cnyuge al &ue la
separacin o el di(orcio produzca un dese&uili%rio econmico en relacin con la
posicin del otro, &ue impli&ue un empeoramiento en su situacin anterior en el
matrimonio, tendr, derecho a una compensacin &ue se fi)ar, en la resolucin
)udicial, teniendo en cuenta, entre otras cosas, las siguientes circunstancias*
+ $os acuerdos a &ue hu%ieran llegado los cnyuges#
+ $a edad y el estado de salud#
+ $a cualificacin profesional y las pro%a%ilidades de acceso a un empleo#
+ $a dedicacin pasada y futura a la familia#
+ $a cola%oracin con su tra%a)o en las acti(idades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cnyuge#
+ $a duracin del matrimonio y de la con(i(encia conyugal#
+ $a p-rdida e(entual de un derecho de pensin#
+ El caudal y los medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge#
+ /ual&uier otra circunstancia rele(ante#
En la resolucin )udicial se fi)ar,n las %ases para actualizar la pensin y las garant'as
para su efecti(idadB $a $ey =82;;= ha introducido una importante modificacin al
sustituir el derecho a la pensin por el Aderecho a una compensacin &ue podr,
consistir en una pensin temporal o por tiempo indefinido, o una prestacin Cnica,
segCn se determine en el con(enio regulador de la sentenciaB#
'.2. <rrelevancia de la culpa&ilidad.- $a pensin (ahora compensacin! se genera en
fa(or del cnyuge m,s desfa(orecido econmicamente a consecuencia de la crisis
matrimonial, sin &ue el art# 13 // ha%ilite al Muez para atender a la causa gen-tica
de la separacin o el di(orcio* ser culpa%le o inocente de la crisis matrimonial es
irrele(ante para la procedencia o improcedencia de la compensacin#
En la $ey repu%licana del di(orcio, slo pod'a solicitarle el cnyuge FinocenteG, y
este ha%'a de acreditar la necesidad de tal pensin#
'.3. La fiacin de la compensacin.- Nna (ez acontecida la definiti(a crisis
matrimonial, hay dos e"tremos cuya pro%lem,tica dif'cilmente disminuye en el futuro,
aun&ue los cnyuges separados hayan rehecho sus (idas* la custodia y (isita de los
hi)os y la cuant'a y pago de la pensin o compensacin# Tratando de e(itar &ue el
pleito sea una cuestin recurrente y eterna entre los cnyuges, se esta%lece &ue*
+ El art# 13 incorpora un mandato para el Muez, al esta%lecer, &ue la pensin se
fi)ar, en la resolucin )udicial y, &ue Len resolucin )udicial se fi)ar,n las %ases para
actualizar la pensin y las garant'as para su efecti(idadL#
+ Art# .;;#@ Nna (ez determinada por resolucin )udicial, la pensin Lsolo podr,
ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyugeL#
+ El art# 11 facilita los mecanismos sustituti(os de la pensin en -l
considerados, permitiendo el acuerdo con(encional de los cnyuges# LEn cual&uier
momento podr, con(enirse la sustitucin de la pensin fi)ada )udicialmente###L#
$a determinacin concreta del montante de la pensin puede lle(arse a ca%o
mediante acuerdo entre los cnyuges o por declaracin )udicial, mediante di(ersos
procedimientos*
.# Pensin temporal#
2# pensin temporalmente indefinida,
5# una prestacin Cnica &ue puede consistir*
+ En una cantidad a tanto alzado (e)#* 7=;#;;;U!, o
+ Entrega de determinados %ienes (acciones, finca!
'.". 4ctuali+acin de la cuant!a fiada.- El 'ndice de precios al consumo (IP/! es un
referente matem,tico para la actualizacin de la cuant'a l'&uida inicial de las
pensiones, &ue siendo cmodo y operati(o, no es aconse)a en ciertos casos# Tanto
las partes como el Muez se encuentran legitimados para proceder a actualizar la
pensin conforme a mdulos distintos a dicho 'ndice#
'.0. #ustitucin de la pensin.- LEn cual&uier momento podr, con(enirse la
sustitucin de la pensin fi)ada )udicialmente conforme al art# 13 por la constitucin
de una renta (italicia, el usufructo de determinados %ienes o la entrega de un capital
en %ienes o en dineroL (art# 11!#
'.2 :odificacin de la pensin.- LJi)ada la pensin y las %ases de su actualizacin
en la sentencia de separacin o di(orcio, slo podr, ser modificada por alteraciones
sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyugeL (art# .;;!#
'.' E.tincin de la pensin.- LEl derecho a la pensin se e"tingue por el cese de la
causa &ue lo moti(, por contraer el acreedor nue(o matrimonio o por (i(ir
maritalmente con otra personaL (art# .;.#. //!, aun&ue e"isten otras e(entualidades
&ue pro(ocan el mismo efecto e"tinti(o, como la renuncia o el fallecimiento del
cnyuge acreedor#
/on respecto a la e"tincin de la causa &ue lo moti(, ca%e pensar &ue la alteracin
en la fortuna de cual&uiera de los cnyuges sea de tal naturaleza y profundidad, &ue
en (ez de pro(ocar una mera modificacin de la cuant'a fi)ada, determina su
definiti(a e"tincin#
El art# .;.#2 dice &ue Ael derecho a la pensin no se e"tingue por el slo hecho de la
muerte del cnyuge deudorB# Dus herederos, mayormente hi)os comunes del
matrimonio separado o di(orciado, han de seguir afront,ndola# Pero esta o%ligacin
peridica puede (erse afectada si el caudal hereditario no puede satisfacerla o
afectara a los derechos de leg'tima de los herederos, &ue podr,n solicitar al Muez la
reduccin o supresin de la pensin#
&.- LA INDEMNIZACIN EN CASO DE MATRIMONIO PUTATI#O
Art# 10 Lel cnyuge de %uena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendr,
derecho a una indemnizacin si ha e"istido con(i(encia conyugal, atendidas las
circunstancias pre(istas en el art# 13L#
Por tanto, no %asta la mera cele%racin del matrimonio, sino &ue e"ista tam%i-n una
efecti(a con(i(encia conyugal, para el cnyuge de %uena fe, una (ez declarada la
nulidad, pueda solicitar al FotroG, una AindemnizacinB, es decir, slo y
e"clusi(amente una cantidad a tanto alzado, en las &ue el Muez tendr, en cuenta los
criterios suministrados en el art# 13, para o%)eti(ar el montante definiti(o de la
indemnizacin solicitada por el cnyuge de %uena fe, en el procedimiento de nulidad
o de forma independiente, pues tal indemnizacin no puede ser acordada de oficio
por el Muez#
PARTE 4
CAPITULO ( EL R+GIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL
3. REGLAS B,SICAS DEL R+GIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL EN
DERECHO ESPAOL
3.1.- =&icacin normativa#@Tras la reforma de .10., el cap'tulo I del T'tulo dedicado
al r-gimen econmico@matrimonial (arts# .5.=@.527!, contiene una serie de normas
de derecho imperati(o, de las cuales AalgunasB se han de aplicar en cual&uier caso
con independencia del r-gimen econmico@matrimonial, &ue pretende garantizar el
principio de igualdad conyugal (art# 52. //!
3.2.- $a denominacin de Lr-gimen matrimonial primarioL# @A este con)unto de
normas de car,cter imperati(o, algunos autores lo denominan Lr-gimen matrimonial
primarioL, puesto &ue forma la %ase o estructura del sistema de las relaciones
patrimoniales entre los cnyuges# Don normas inspiradoras por tanto de los modelos
o tipos regulados en el // cuanto de cual&uier otro sistema patrimonial &ue los
cnyuges puedan instituir# $a Le"presin r-gimen matrimonial primarioL procede de
la doctrina francesa y fue generalizada entre nosotros por el profesor $acruz
9erde)o#
4.- LA LIBERTAD DE CONFIGURACIN DEL R+GIMEN ECONMICO-
MATRIMONIAL
Art# .#5.= // LEl r-gimen econmico del matrimonio ser, el &ue los cnyuges
estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones &ue las esta%lecidas
en este /digoL#
As' pues, la li%ertad de determinacin y configuracin del r-gimen econmico por
parte de los cnyuges es un principio %,sico de nuestro ordenamiento, &ue reconoce
as' el alcance y significado de la autonom'a pri(ada# $as reglas del funcionamiento
patrimonial es un asunto inter pri(atos# El legislador se limita a resaltar &ue cada
matrimonio adoptar, al respecto las medidas &ue considere oportunas y m,s
adecuadas a sus propios intereses o a su situacin patrimonial a tra(-s del
otorgamiento de las correspondientes capitulaciones matrimoniales#
/on relacin a este art'culo, su redaccin no es no(edosa en la $ey ..8.10., puesto
&ue ya se encontra%a presente en redacciones anteriores ($eyes de .000 y .13=!,
adoptado con la a%soluta conciencia de &ue significa%a la rotura de la tradicin
castellana, &ue impon'a como r-gimen legal y con car,cter imperati(o la sociedad de
gananciales# Todo ello para conseguir un acercamiento al Derecho foral en donde
impera%a la li%ertad del pacto econmico#
5.- LA IGUALDAD CON"UGAL
$a li%ertad de configuracin del r-gimen econmico@matrimonial es plena Asin
otras limitaciones &ue las esta%lecidas en este /digoB (art# .#5.= //!# Por su parte,
en las capitulaciones matrimoniales, esta%lece el art# .520 &ue LDer, nula cual&uier
estipulacin contraria a las leyes o a las %uenas costum%res o limitati(a de la
igualdad de derechos &ue corresponda a cada cnyugeL# Am%os art'culos (ienen a
destacar la erradicacin de la desigualdad entre los cnyuges, deri(acin concreta
del principio de igualdad conyugal esta%lecido en el art# 52#. /E#
$.- EL LE#ANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO
Rige en cual&uiera de los reg'menes econmico@matrimoniales la regla de Llos
%ienes de los cnyuges est,n su)etos al le(antamiento de las cargas del
matrimonioL, esto es, el con)unto de los gastos relati(os al sostenimiento de la familia
en sentido amplio* la educacin e instruccin de los hi)os, asistencia sanitaria de
cnyuges e hi)os, y terminando con la atencin del hogar familiar, con todo lo &ue
ello deri(a y adecuado a las circunstancias familiares concretas de cada caso#
Esta o%ligacin no tiene &ue ser necesariamente igualitaria para am%os cnyuges,
puesto &ue segCn (arios preceptos de nuestro /digo, puede ser o%)eto de pacto y,
en su defecto, puede aca%ar por con(ertirse en una o%ligacin proporcional al caudal
de los cnyuges# As' el art# .#750 //, relati(o al r-gimen de separacin, esta%lece
&ue Aa falta de con(enio lo har,n proporcionalmente a sus respecti(os recursos
econmicosB# <orma tam%i-n aplica%le al r-gimen de participacin (art# .#7.5!
.- LA POTESTAD DOM+STICA
Art# .#5.1#. // L/ual&uiera de los cnyuges podr, realizar los actos encaminados a
atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado,
conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la mismaB# /ual&uiera de los
cnyuges se encuentra legitimado para comprometer los %ienes del matrimonio,
siempre &ue tengan como o%)eto la satisfaccin de las necesidades de la familia, y
sean acordes a las circunstancias familiares# $a proteccin de terceros &ue hayan
contratado con alguno de los cnyuges, se haya contemplado en el .#5.1#2* ADe las
deudas contra'das en el e)ercicio de esta potestad responder,n solidariamente los
%ienes comunes y los del cnyuge &ue contraiga la deuda y, su%sidiariamente, los
del otro cnyugeB#
El art# .#5.1, tiene car,cter general e imperati(o para cual&uiera de los reg'menes
econmico@matrimoniales# En caso de estar frente a un r-gimen de separacin, la
referencia a los %ienes comunes ha de tenerse por no puesta, respondiendo en
primer lugar los %ienes propios del cnyuge contratante y, slo de forma su%sidiaria,
los %ienes del otro cnyuge#
&.- LA PROTECCIN DE LA #I#IENDA HABITUAL
Art# .#52; // LPara disponer de los derechos so%re la (i(ienda ha%itual y los
mue%les de uso ordinario de la familia, aun&ue tales derechos pertenezcan a uno
solo de los cnyuges, se re&uerir, el consentimiento de am%os o, en su caso,
autorizacin )udicial# $a manifestacin errnea o falsa del disponente so%re el
car,cter de la (i(ienda no per)udicar, al ad&uirente de %uena feL#
<o se trata slo de &ue el cnyuge titular del derecho so%re la (i(ienda no pueda
(enderla en caso de propiedad, sino &ue tampoco podr, realizar actos dispositi(os
relati(os a cuales&uiera otros derechos (arrendamiento, usufructo, etc#! sin contar
con el consentimiento de su cnyuge#
$a e"igencia del consentimiento con)unto pone de manifiesto &ue el supuesto
regulado en el art# .#52; es Cnicamente referi%le a los actos de ena)enacin inter
(i(os, &uedando e"cluidos de su ,m%ito cuales&uiera actos mortis causa#
Art# .#52;#2 ha%la de la proteccin del tercero &ue, de %uena fe, ad&uiera derechos
so%re la (i(ienda ha%itual Ala manifestacin errnea o falsa del disponente so%re el
car,cter de la (i(ienda no per)udicar, al ad&uirente de %uena feB#
$a proteccin de la (i(ienda alcanza a cual&uier tipo de r-gimen econmico@
matrimonial#
(.- EL A'UAR CON"UGAL
El art# .#52., manifiesta &ue LJallecido uno de los cnyuges, las ropas, el mo%iliario
y enseres &ue constituyan el a)uar de la (i(ienda ha%itual comCn de los esposos se
entregar,n al &ue so%re(i(a, sin comput,rselo en su ha%er# <o se entender,n
comprendidos en el a)uar las alha)as, o%)etos art'sticos, histricos y otros de
e"traordinario (alorL# Es aplica%le a cual&uier r-gimen econmico@matrimonial, la
atri%ucin e" lege al (iudo del a)uar conyugal, a e"cepcin de los casos de di(orcio y
nulidad matrimonial#
Pese a ser una atri%ucin originada por la muerte de uno de los cnyuges, el a)uar
dom-stico no forma parte del caudal hereditario, ni de%e computarse a efectos
sucesorios, de%iendo considerarse slo como una mera consecuencia de la
li&uidacin del r-gimen econmico@matrimonial a causa de la muerte de uno de los
cnyuges#
Este supuesto suele ser denominado derecho de super(i(encia o derecho de
predetraccin Tde detraerP del cnyuge sup-rstite ($asarte!#
1-.- LAS LITIS E.PENSAS O GASTOS DE LITIGIO
Art# .#5.0#5 Lcuando un cnyuge carezca de %ienes propios suficientes, los gastos
necesarios causados en litigios &ue sostenga contra el otro cnyuge sin mediar mala
fe o temeridad, o contra terceros si redundan en pro(echo de la familia ser,n a cargo
del caudal comCn y, faltando este, se sufragar,n a costa de los %ienes propios del
otro cnyuge cuando la posicin econmica de -ste impida al primero, por
imperati(o de la $ey de En)uiciamiento /i(il, la o%tencin del %eneficio de )usticia
gratuitaL#
$a litis e"pensas, esto es, los gastos deri(ados de litigios &ue cual&uiera de los
cnyuges haya de sostener, re&uieren de la cooperacin interconyugal, cuando se
efectCan %ien*
+ /ontra el otro cnyuge* la actuacin del litigante contra el otro cnyuge de%e
estar e"enta de mala fe o de temeridad procesal#
+ /ontra terceros* slo pueden reclamarse cuando el proceso redunde en
%eneficio de la familia#
En principio, los gastos deri(ados de tales litigios pesan so%re el cnyuge litigante
(so%re sus %ienes!# De ah' &ue el primer re&uisito de la e(entual reclamacin de las
litis e"pensas sea precisamente la carencia de %ienes propios suficientes por parte
del litigante#
D,ndose tal supuesto, los gastos del litigio recaer,n, en primer lugar, so%re el caudal
comCn, en caso de ha%erlo, y de forma su%sidiaria so%re los %ienes propios del otro
cnyuge# $as denominadas litis e"pensas representan un derecho@de%er conyugal
&ue impera en cual&uier r-gimen matrimonial#
CAPITULO 1-: LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
1.- LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
$as capitulaciones matrimoniales es la escritura pC%lica o al documento en &ue los
cnyuges o los futuros cnyuges esta%lecen las normas de car,cter patrimonial
aplica%les a su matrimonio# El art# .#52= esta%lece &ue Len capitulaciones
matrimoniales podr,n los otorgantes estipular, modificar o sustituir el r-gimen
econmico de su matrimonio, o cuales&uiera otras disposiciones por razn del
mismoL# (Razn del mismo V matrimonio!
El o%)eto de las capitulaciones radica en instrumentar las estipulaciones conyugales
referentes al r-gimen econmico del matrimonio y, de forma complementaria,
cuales&uiera otras disposiciones por razn del matrimonio ((# gr# regalo, donacin
propter nuptias &ue los suegros realizan a fa(or del cnyuge de su hi)o o hi)a!#
1.2.- >aturale+a contractual de las capitulaciones.- $asarte, considera &ue las
capitulaciones matrimoniales tienen car,cter contractual, dado el tenor literal del art#
.#55=, %a)o la rC%rica LDel contrato de %ienes con ocasin del matrimonioL# :tros
autores prefieren conceptuarlas como acto comple)o, dado el contenido at'pico de
las capitulaciones#
2.- CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES
De distingue entre contenido t'pico y at'pico de las capitulaciones# El art# .#52= de la
$ey ..8.10. hace referencia a las capitulaciones relati(as al r-gimen econmico
(t'pico!, y, de otra, cuales&uiera otras estipulaciones pactadas por razn del
matrimonio (at'pico!#
2.1.- Contenido t!pico* es la fi)acin del sistema econmico@matrimonial &ue regir, la
(ida conyugal a partir del otorgamiento de a&u-llas#
$a li%ertad de estipulacin del r-gimen econmico del matrimonio, en la actualidad,
implica &ue, en cual&uier momento los futuros cnyuges pueden instituir el r-gimen
patrimonial &ue deseen o los &ue ya son cnyuges lo pueden sustituir por otro
distinto#
$os cnyuges cuentan con la m,s amplia li%ertad al respectoE lo mismo pueden
crear un r-gimen econmico e" no(o, &ue remitirse a uno de los modelos o tipos
regulados por el legislador, o limitarse a modificar algunos aspectos concretos del
r-gimen &ue hayan elegido o &ue les resultara aplica%le u otorgar capitulaciones
para e"presar &ue el r-gimen legal &ue le corresponda, no les resulte de aplicacin e
indicar cu,l de%er'a ser el sistema aplica%le# $as capitulaciones se otorgan mediante
escritura pC%lica#
2.2.- Contenido at!pico-* son Acuales&uiera otras disposiciones por razn del
matrimonioB &ue no tengan por o%)eto la determinacin del r-gimen econmico
(aun&ue sean de 'ndole patrimonial!# Dupuestos de cierta rele(ancia suministrados
por el //*
+ Algunos preceptos reguladores de las donaciones por razn del matrimonio#
+ Declaraciones o pactos relati(os al tercio de me)ora hereditaria cuando se
encuentren contenidos en las capitulaciones de los esposos (arts# 026, 023 y 05.!#
$as estipulaciones por razn de matrimonio no tienen por &u- tener siempre un
contenido econmicoE (# gr# un documento pC%lico, pueden ser(ir para el
reconocimiento de un hi)o prematrimonial#
2.3.- Eventual ine.istencia del contenido t!pico.- DegCn el art# .#52=, en la actualidad,
los cnyuges pueden otorgar capitulaciones cuyo contenido haga referencia slo a
Lotras disposiciones por razn del matrimonioL, sin lle(ar a ca%o ninguna
determinacin so%re el r-gimen econmico# En este caso, el r-gimen econmico
aplica%le ser, el sistema legal supletorio de primer grado (en el //, el r-gimen de
gananciales!#
?asta la reforma de .10. se entend'a &ue el denominado contenido at'pico
presupon'a la e"istencia del contenido t'pico, y en consecuencias las estipulaciones
at'picas representa%an meros aspectos complementarios de las capitulaciones#
2.".- Prohi&icin de estipulaciones il!citas.- Art# .520 esta%lece &ue Lser, nula
cual&uier estipulacin contraria a las leyes o a las %uenas costum%res o limitati(a de
la igualdad de derechos &ue corresponda a cada cnyugeL# Es decir, no se permite
en las capitulaciones cl,usulas o estipulaciones &ue (ulneren o contradigan el
mandato de leyes imperati(as o lo impuesto por el ordenamiento )ur'dico#
4.- RE%UISITOS DE LA CAPACIDAD
".1.-6torgamiento de las capitulaciones.- A dicho acto pueden concurrir )unto con
los actuales o futuros cnyuges, otras personas# $a inter(encin y consentimiento de
los cnyuges es un presupuesto necesario y propio del otorgamiento, constituyendo
un acto personal'simo &ue no puede realizarse mediante representante#
El /digo no contiene regla de capacidad respecto de los cnyuges capaces
plenamente, sino dos preceptos relati(os al menor no emancipado y al cnyuge
incapacitado# $a capacidad de cual&uiera de los otorgantes ha de esta%lecerse
conforme a las reglas generales en materia de contratacin#
".2.- Los menores no emancipados.- Actualmente los menores no emancipados &ue
hayan cumplido los .7 aHos pueden contraer matrimonio mediante dispensa
otorgada )udicialmente# DegCn el art# .521 LEl menor no emancipado &ue con arreglo
a la ley pueda casarse podr, otorgar capitulaciones, pero necesitar, el concurso y
consentimiento de sus padres o tutor, sal(o &ue se limite a pactar el r-gimen de
separacin o el de participacinL#
El menor, sin necesidad de complemento de capacidad alguno, puede someterse al
r-gimen de gananciales (si no otorga capitulaciones!, o al sistema de separacin o
participacin, si as' lo determina en las consiguientes capitulaciones#
".3.-Los incapacitados.- Art# .#55; Ael incapacitado )udicialmente slo podr, otorgar
capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curadorB
A diferencia del supuesto anterior, el complemento de capacidad de su guardador
resulta necesario para el incapacitado aun&ue desee pactar el r-gimen de
separacin o el de participacin, y aun&ue la sentencia de incapacitacin ha%ilite al
incapacitado para otorgar capitulaciones#
5.- LA FORMA DE LAS CAPITULACIONES
$as capitulaciones constituyen un contrato de car,cter solemne, precisando para su
otorgamiento escritura pC%lica# <o o%stante, para algunos contenidos at'picos es
(,lida la declaracin de los cnyuges aun&ue se instrumente en cual&uier otro
documento pC%lico# As' ocurre, (# gr# con cual&uier documento pC%lico, sea notarial o
no, en el &ue se lle(e a ca%o el reconocimiento de un hi)o e"tramatrimonial o, en su
caso, respecto de la protocolizacin mediante acta notarial de un documento pri(ado
de aclaracin de las operaciones particionales de la disuelta sociedad de
gananciales#
$.- LA MODIFICACIN DEL R+GIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL
CONSTANTE EL MATRIMONIO
Tras la cele%racin del matrimonio, los cnyuges pueden en cual&uier momento
modificar las reglas de funcionamiento patrimonial de su patrimonio, %ien mediante
otorgamiento de nue(as capitulaciones, %ien mediante el cam%io de r-gimen
econmico@matrimonial#
2.1.-:odificacin de las capitulaciones pree.istentes.- El otorgamiento de las nue(as
capitulaciones puede afectar o no al r-gimen econmico@matrimonial* el contenido
de la nue(a escritura puede referirse e"clusi(amente a los aspectos del contenido
at'pico de las capitulaciones (o al contenido t'pico, al r-gimen econmico@
matrimonial!# El // se ocupa de garantizar la participacin en el otorgamiento de las
nue(as capitulaciones de a&uellas personas &ue inter(inieron en las anteriormente
acordadas, si (i(en, y si la modificacin del r-gimen afecta a derechos concedidos
por ellos (art# .55.!#
2.2.- 6torgamiento de capitulaciones ) cam&io del r7gimen econmico-matrimonial.-
$os cnyuges, si otorgan capitulaciones por primera (ez, pueden modificar el
r-gimen econmico@matrimonial imperante, &ue en principio ser, el r-gimen legal
supletorio de primer grado, es decir, no hay modificacin de capitulaciones, sino del
r-gimen econmico matrimonial#
2.3.-La proteccin de terceros. @Di la modificacin de las capitulaciones se limita a
aspectos interconyugales o de relacin con los posi%les %enefactores de los
cnyuges, la mutacin de las estipulaciones carecer, de inter-s fuera de dicho
c'rculo# En caso contrario, los acreedores de los cnyuges tendr,n inter-s en
conocer si la modificacin del r-gimen econmico@matrimonial les supone una
disminucin de garant'as de co%ro# A$a modificacin del r-gimen econmico@
matrimonial realizada durante el matrimonio no per)udicar, en ningCn caso los
derechos ya ad&uiridos por tercerosB# (art# .#5.3!, regla e"traordinariamente
importante &ue retrotrae al momento del nacimiento de los derechos a fa(or de
tercero, la situacin matrimonial, sin &ue el cam%io, por tanto, pueda resultar
per)udicial para los acreedores#
CAPITULO 11: LAS DONACIONES POR MATRIMONIO
1.- L/0 123/452360 728 9/:8592352
En la mayor parte de las sociedades sigue siendo pr,ctica ha%itual feste)ar la
cele%racin del matrimonio entregando di(ersos regalos y o%se&uios a los futuros
cnyuges por parte de familiares y amigos, como tam%i-n entre los propios esposos#
$a ceremonia se conoce como pedida# Tanto la ceremonia como los regalos de
%oda, hoy en d'a gestionados por el mecanismo de lista de %odas, siguen (igentes
en la sociedad actual# Es sin em%argo raro, pero no imposi%le, la transmisin de
%ienes inmue%les como puede ser la (i(ienda ha%itual#
/on independencia del (alor de las donaciones, todas las &ue reci%en los futuros
cnyuges se consideran desde el punto de (ista )ur'dico donaciones por razn de
matrimonio, &ue han sido o%)eto de regulacin en pasadas -pocas histricas#
1.2.- La sistemati+acin del Cdigo Civil.- En el momento de la redaccin del /digo
/i(il, la /omisin redactora dedic a las donaciones por razn de matrimonio el
cap'tulo inmediato al regulador de las capitulaciones, refundiendo en -l los di(ersos
tipos de donaciones esponsalicias y propiamente nupciales o antenupciales,
prohi%iendo las donaciones realizadas despu-s de la cele%racin del matrimonio
(donaciones postnupciales!#
De hace referencia al te"to (igente del /digo, conforme a la reiteracin de la $ey
..8.10., pues las $eyes .5 y .=82;;=, no han reformado precepto alguno de los
reguladores de la materia#
2.- CONCEPTO
El art# .#556 de /digo (igente esta%lece &ueB son donaciones por razn de
matrimonio las &ue cual&uier persona hace, antes de cele%rarse, en consideracin al
mismo y a fa(or de uno o de los dos espososB, as' se seHala &ue*
+ $as donaciones por razn de matrimonio han de ser antenupciales,
caracter'stica propia de la institucin
+ De%en de hacerse en contemplacin de un futuro matrimonio, de cuya
cele%racin depende la eficacia de las donaciones realizadas#
+ El donatario puede ser uno slo de los AespososB o los dos# En este Cltimo
caso, el art# .#551, esta%lece &ue A los %ienes donados con)untamente a los esposos
pertenecer,n a am%os en proindi(iso ordinario y en partes iguales, sal(o &ue el
donante haya dispuesto otra cosaB
+ El donatario puede ser uno solo de los esposos, en %ase a &ue la donacin
puede hacerla Fcual&uier personaG, y por tanto, permite considerar el supuesto de
&ue uno de los esposos sea el donante a fa(or del otro#
El art# .#553 dispone &ue Aestas donaciones se rigen por las reglas ordinarias en
cuanto no se modifi&uen por los art'culos siguientesB, es decir, se rigen por sus
propias reglas (arts# 6.0 y ss! y cuando estas no e"istan, por las disposiciones
generales de las donaciones#
3.- REGIMEN 'UR)DICO
3.1.- Las reglas relativas a la capacidad.- /on respecto a la capacidad del menor,
slo se contiene una regla, la del art# .#550, &ue esta%lece &ue AEl menor no
emancipado &ue con arreglo a la $ey pueda casarse, tam%i-n puede en
capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas hacer donaciones por razn de
matrimonio, con la autorizacin de sus padres o del tutor# Para aceptarlas se estar,
a lo dispuesto en el T'tulo II del $i%ro III del /digoB#
Di el donante es un tercero se aplicar, la regla general de capacidad contenida en el
art# 627, conforme al cual se e"ige de forma cumulati(a la capacidad contractual y la
li%re disposicin de %ienes# Igualmente, rigen estas reglas con la capacidad para
aceptar las donaciones por razn de matrimonio, %astando la capacidad natural para
entender y &uerer, sal(o &ue se trate de donaciones condicionales u onerosas#
3.2.- La aceptacin de las donaciones por ra+n de matrimonio.- ?asta la reforma
de .10., el art# .#55; (hoy derogado!, esta%lec'a &ue las donaciones por razn de
matrimonio eran (,lidas aun&ue no hu%ieran sido o%)eto de aceptacin por parte del
%eneficiario, en contra de las reglas generales de &ue las donaciones est,n siempre
su)etas a la aceptacin del donatario, %a)o pena de nulidad# Tras la $ey .10. y en
ausencia de norma alguna al respecto, determina &ue se han de aplicar las reglas
generales y &ue por consiguiente, las donaciones por razn de matrimonio no
presentan ninguna particularidad, siendo e"igi%le en todo caso la aceptacin por
parte de donatario#
3.3.- La forma.- De aplicar,n los arts# 652 o 655, segCn los %ienes donados sean
mue%les o inmue%les, ha%iendo de realizarse la donacin de estos Cltimos en
escritura pC%lica, &ue no ha de ser precisamente la de capitulaciones matrimoniales,
sino &ue puede hacerse en cual&uier otra escritura ad hoc (para esto!#
3.".- La o&ligacin de saneamiento.- El art# .#57; dice Ael &ue diere o prometiere por
razn de matrimonio slo estar, o%ligado a saneamiento por e(iccin o (icios
ocultos si hu%iera actuado con mala feB
<:TA* El donante actCa de mala fe cuando conoce los defectos ocultos o la posi%le
e(iccin y no lo comunica al donatario# ?ay e(iccin de la cosa comprada, cuando el
comprador es pri(ado del todo o parte de ella, por sentencia )udicialB# Entonces
teniendo en cuenta lo anterior el saneamiento por e(iccin es una o%ligacin &ue le
corresponde al (endedor de una cosa cuando el comprador es despo)ado o
pertur%ado en todo en parte, es decir, amparar en el dominio y uso de la cosa, pero
adem,s el saneamiento por e(iccin comprende responder por los (icios ocultos de
la cosa#
CAPITULO 12: LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
1.-LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
1.1.- Concepto.- En la actualidad en nuestro sistema )ur'dico se encuentran %astante
generalizados los sistemas de comunidad de ganancias# Nno de ellos es el sistema
de gananciales (es el m,s frecuente en EspaHa!, y segCn el art# .5.6 //, Aa falta de
capitulaciones o cuando -stas sean ineficaces, el r-gimen ser, el de ganancialesB
as' podemos decir &ue es de car,cter supletorio como r-gimen econmico
matrimonial en los territorios sometidos al Derecho comCn# $os sometidos a normas
forales o especiales, ser,n sus propias normas las &ue esta%lezcan cual es el
r-gimen econmico@matrimonial aplica%le como sistema supletorio de primer grado#
$a descripcin %,sica del r-gimen de gananciales se encuentra actualmente en el
art# .577, &ue dice &ue Lmediante la sociedad de gananciales se hacen comunes
para el marido y la mu)er las ganancias o %eneficios o%tenidos indistintamente por
cual&uiera de ellos, &ue les ser,n atri%uidas por mitad al disol(erse a&u-llaL#
Don ganancias las o%tenidas durante la con(i(encia matrimonial &ue se comparten
por mitades slo en el momento de la disolucin de la sociedad de gananciales, y
son, a&uellas o%tenidas del tra%a)o de uno u otro, o de am%os, de los frutos Trenta o
interesesP de los %ienes comunes o de los %ienes pri(ati(os de cual&uiera de los
cnyuges#
1.2.-Denominacin ) naturale+a ur!dica. - El // ha ha%lado siempre, tanto en su
redaccin originaria como en la actual de Lsociedad de ganancialesL o Lsociedad
legal de ganancialesLE el originario art# .#51= (derogado! plantea%a una relacin
directa, sal(o especialidades, con el contrato de sociedad#
$a mayor'a de los autores argumentan &ue, pese a la denominacin legal y la
e"istencia de aspectos societarios en su r-gimen normati(o, la sociedad de
gananciales de%e configurarse como una situacin de comunidad de tipo germ,nico
o en mano comCn tesis defendida tradicionalmente por el TD y por la DOR<#
1.3.->acimiento de la sociedad de gananciales.- L$a sociedad de gananciales
empezar, en el momento de la cele%racin del matrimonio o, posteriormente, al
tiempo de pactarse en capitulacionesL (art# .57=!#
$a coincidencia temporal entre la cele%racin del matrimonio y el nacimiento de la
sociedad de gananciales presupone &ue los cnyuges no han otorgado
capitulaciones en sentido distinto a lo dispuesto en el precepto# Es en tal caso
cuando se pone de manifiesto la importancia de ser r-gimen legal supletorio de
primer grado, pues no se puede cele%rar cual&uier matrimonio sin &uedar sometido a
un determinado r-gimen econmico@matrimonial#
2.- EL ACTI#O DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
De ha%la de acti(o de la sociedad de gananciales para hacer referencia a los %ienes
comunes de los cnyuges, dado &ue el sistema de gananciales supone distinguir
entre los %ienes propios o pri(ati(os de cada cnyuge y los %ienes comunes o
gananciales, es decir, lo &ue supone el patrimonio pri(ati(o y el patrimonio ganancial
2.1.-La sistem-tica del Cdigo.- Determinar la naturaleza, pri(ati(o o ganancial, de
cuales&uiera de los %ienes familiares cuando el matrimonio se encuentre sometido al
r-gimen de gananciales es de gran importancia# El /digo actual regula dicha
materia en los arts# .576 a .56.# $os dos primeros art'culos se destinan a relacionar,
por este orden, los %ienes pri(ati(os y los %ienes comunes o gananciales# $os
siguientes consideran ciertos supuestos de particular comple)idad, as' como algunas
reglas generales de peculiar importancia, entre las cuales se de%e destacar la
presuncin de ganancialidad#
2.2.- La presuncin de ganancialidad ) la confesin de privatividad.- En caso de
duda o de imposi%le prue%a respecto del car,cter pri(ati(o o ganancial de un %ien se
presupone &ue es ganancial, e"iste una presuncin iuris tantum (se presupone por
ley su e"istencia, sal(o prue%a en contra!# El art# .56. dispone &ue Lse presuponen
gananciales los %ienes e"istentes en el matrimonio mientras no se prue%e &ue
pertenecen a uno de los cnyugesB#
Respecto de los %ienes inmue%les, el art# 17#. del Reglamento ?ipotecario dice &ue
Llos %ienes ad&uiridos a t'tulo oneroso por uno solo de los cnyuges, sin e"presar
&ue ad&uiere para la sociedad de gananciales, se inscri%ir,n a nom%re del cnyuge
ad&uirente y con car,cter presunti(amente ganancialL#
El art# .527 estipula &ue Lpara pro%ar entre cnyuges &ue determinados %ienes son
propios de uno de ellos, ser, %astante la confesin del otro, pero tal confesin por s'
sola no per)udicar, a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores,
sean de la comunidad o de cada uno de los cnyugesL# Es decir, %asta la mera
manifestacin o declaracin del confesante de &ue el %ien pertenece pri(ati(amente
al otro cnyuge para des(irtuar el (alor propio de la presuncin de ganancialidad# <o
o%stante, frente a terceros (sean herederos forzosos o acreedores! la confesin de
pri(ati(idad carece de efecto por s' sola# Por tanto, de%e apoyarse en otros medios
pro%atorios, si se desea realmente dotarla de eficacia erga omnes (frente a todos!
2.3.-La atri&ucin de ganancialidad. 3 El art# .5== dispone, Lpodr,n los cnyuges, de
comCn acuerdo, atri%uir la condicin de gananciales a los %ienes &ue ad&uieran a
t'tulo oneroso durante el matrimonio, cual&uiera &ue sea la procedencia del precio o
contraprestacin y la forma y plazos en &ue se satisfaga# Di la ad&uisicin se hiciese
en forma con)unta y sin atri%ucin de cuotas se presumir, la (oluntad fa(ora%le al
car,cter ganancial de tales %ienesL#
3. EL ELENCO DE LOS BIENES PRI#ATI#OS
El art# .576 estipula &ue LDon pri(ati(os de cada uno de los cnyugesB*
+ $os %ienes y derechos &ue le pertenecieran al comenzar la sociedad* Tanto
los %ienes o derechos &ue pertenezcan a los cnyuge con anterioridad a la
constitucin de dicho r-gimen son pri(ati(os, con independencia del momento en
&ue comience la sociedad (cuadro, finca, dinero!
+ $os &ue ad&uiera despu-s por t'tulo gratuito* con Adespu-sB se hace
referencia a cual&uier momento posterior a la constitucin de la sociedad de
gananciales#T(# gr# por donacin, herencia, es decir por familiares o terceras
personas &ue los deseen %eneficiar#P#
+ $os ad&uiridos a costa o en sustitucin de %ienes pri(ati(os* principio de
su%rogacin real#@ a&uellos %ienes pri(ati(os &ue salen de un patrimonio, %ien para
ad&uirir otro o con(ertido en dinero#
+ $os ad&uiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los
cnyuges* su%rogacin# real#@ $a ad&uisicin de un %ien es moti(o de derecho de
retracto de uno de los cnyuges &ue por ser copropietario, colindante, coheredero o
arrendatario, goza de una facultad preferente de ad&uisicin frente a un determinado
%ien# El titular de retracto se con(ierte en titular e"clusi(o del %ien ad&uirido, aCn en
el caso de &ue el precio se realice a cargo de %ienes comunes o gananciales#
+ $os %ienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona Tpersonal'simo*
derecho de alimentos, derechos de autor, propiedad industrial! y los no
transmisi%les inter (i(os (retiro, )u%ilacin, pensin!
+ El resarcimiento por daHos inferidos a la persona de uno de los cnyuges o a
sus %ienes pri(ati(os# El daHo a la persona a%arca desde su esfera personal
(indemnizacin por accidente, por agresin! como moral (honor, imagen,
intimidad!
+ $as ropas y o%)etos de uso personal &ue no sean de e"traordinario (alor#
(Aun&ue hayan sido ad&uiridos a costa del caudal comCn!
+ $os instrumentos necesarios para el e)ercicio de la profesin u oficio, sal(o
cuando -stos sean parte integrante o pertenencias de un esta%lecimiento o
e"plotacin de car,cter comCn# El dinero ganancial usado para la ad&uisicin de
instrumentos destinados a la acti(idad profesional de cada cnyuge, ha de ser
reem%olsado a la sociedad#
4.- EL ELENCO DE LOS BIENES GANANCIALES
Art# .573, e"pone &ue LDon %ienes gananciales*
+ $os o%tenidos por el tra%a)o o la industria de cual&uiera de los cnyuges#@
Ingresos por acti(idad la%oral o profesional de uno o de am%os cnyuges#
+ $os frutos, rentas o intereses &ue produzcan tanto los %ienes pri(ati(os como
los gananciales# Di uno de los cnyuges dispone de un gran patrimonio personal en
el momento de contraer matrimonio, si llegado el caso de li&uidacin, los %ienes &ue
componen el patrimonio seguir,n siendo suyos, pero los frutos o%tenidos de ellos
ser,n gananciales#
+ $os ad&uiridos a t'tulo oneroso a costa del caudal comCn, %ien se haga la
ad&uisicin para la comunidad, %ien para uno solo de los esposos* su%rogacin
real#@ los %ienes ad&uiridos sustituyen en el patrimonio ganancial la capital con ellos
ad&uiridos#
+ $os ad&uiridos por derecho de retracto de car,cter ganancial, aun cuando lo
fueran con fondos pri(ati(os, en cuyo caso la sociedad ser, deudora del cnyuge
por el (alor satisfecho#@ Al ser el retracto de car,cter ganancial tam%i-n lo es el %ien
ad&uirido, aun&ue se satisfaga con capital pri(ati(o#
+ $as Empresas y esta%lecimientos fundados durante la (igencia de la sociedad
por uno cual&uiera de los cnyuges a e"pensas de los %ienes comunes# Di a la
formacin de la Empresa o esta%lecimiento concurren capital pri(ati(o y capital
comCn, se aplicar, lo dispuesto en el art# .5=7L, esto es L$os %ienes ad&uiridos
mediante precio o contraprestacin, en parte ganancial y en parte pri(ati(o,
corresponder,n pro indi(iso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o cnyuges
en proporcin al (alor de las aportaciones respecti(asL#
5. REGLAS PARTICULARES SOBRE EL CAR,CTER PRI#ATI#O O GANANCIAL
DE LOS BIENES
5.1.- L20 48;15:20 /7</=/120. @LDiempre &ue pertenezcan pri(ati(amente a uno de
los cnyuges una cantidad o cr-ditos pagaderos en cierto nCmero de aHos, no ser,n
gananciales las sumas &ue se co%ren en los plazos (encidos durante el matrimonio,
sino &ue se estimar,n capital del marido o de la mu)er, segCn a &uien pertenezca el
cr-ditoL (art# .570!# $os pagos parciales no pueden clasificarse como rentas o
intereses#
0.2.-Los derechos de pensin ) usufructo.- AEl derecho de usufructo o de pensin
perteneciente a uno de los cnyuges, formar, parte de sus %ienes propiosE pero los
frutos, pensiones o intereses de(engados durante el matrimonio, ser,n gananciales
(art# .571!, Alos frutos, pensiones o intereses de los %ienes pri(ati(os son
ganancialesB (.573#2!#
0.3.- Las ca&e+as de ganado.- Ase reputar,n gananciales las ca%ezas de ganado
&ue al disol(erse la sociedad e"cedan del nCmero aportado por cada uno de los
cnyuges con car,cter pri(ati(oB (art# .5=;!#
0.".- 8anancias procedentes del uego. WA$as ganancias o%tenidas por cual&uiera de
los cnyuges en el )uego o las procedentes de otras causas &ue e"iman de la
restitucin, pertenecer,n a la sociedad de ganancialesB#
0.0.- 4cciones ) participaciones sociales.- $as acciones y participaciones sociales
&ue cual&uiera de los cnyuges pudiera ad&uirir, constante matrimonio y a costa del
caudal comCn, por tener un derecho pri(ati(o de suscripcin preferente o de an,loga
naturaleza, ha%r,n de ser gananciales (art# .573#2! De esta%lece la naturaleza
pri(ati(a de dichas participaciones sociales ad&uiridas tras la constitucin de la
sociedad de gananciales, aCn en el caso de &ue su ad&uisicin se realice a costa del
patrimonio ganancial, otorgando a la dicha sociedad un mero derecho de reintegro
(art# .5=2!E la sociedad de gananciales ser'a acreedora, en su caso, de tal gasto#
0.2.-Donaciones o atri&uciones sucesorias en favor de am&os cn)uges.- /uando
cual&uiera de los cnyuges, por ('a de herencia o legado, reci%a %ienes de sus
familiares o allegados, tales %ienes incrementan el patrimonio pri(ati(o del cnyuge
%eneficiado por la correspondiente disposicin testamentaria (art# .576#2!# En el
caso de &ue los cnyuges resulten %eneficiados con)untamente por disposiciones
testamentarias o sean donatarios con)untos, los %ienes atri%uidos y aceptados,
pueden ser gananciales, o %ien encontrarse en situacin de proindi(iso ordinario y la
cuota correspondiente a cada uno de los cnyuges incrementa su patrimonio
pri(ati(o## El art .5=5 leg'tima am%as opciones, pero si el donante no hu%iera
dispuesto lo contrario, se pronuncia a fa(or del car,cter ganancial#
0.'.- 4d1uisiciones mi.tas.- Tras la reforma de .10. se denominan as' a las
ad&uisiciones realizadas mediante precio o capital en parte ganancial y en parte
pri(ati(o# El art# .5=7 dice &ue Llos %ienes ad&uiridos mediante precio o
contraprestacin, en parte ganancial y en parte pri(ati(o, corresponder,n pro
indi(iso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o cnyuges en proporcin al (alor
de las aportaciones respecti(asL# Es, pues, una situacin de copropiedad o
comunidad entre el cnyuge o los cnyuges aportantes y el patrimonio ganancial# Es
aplica%le tam%i-n a las empresas o esta%lecimientos creados constante matrimonio
cuando se hu%iese empleado caudales comunes y pri(ati(os#
0.5.- 4d1uisiciones mediante precio apla+ado.- Es necesario distinguirE si el
momento de la ad&uisicin tiene lugar antes o despu-s de la (igencia de la sociedad
de gananciales*
+ si es antes (art# .5=3! Llos %ienes comprados a plazos por uno de los
cnyuges antes de comenzar la sociedad tendr,n siempre car,cter pri(ati(o, aun
cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancialL#
+ si es despu-s Llos %ienes ad&uiridos por uno de los cnyuges, constante la
sociedad, por precio aplazado, tendr,n naturaleza ganancial si el primer desem%olso
tu(iera tal car,cter, aun&ue los plazos restantes se satisfagan con dinero pri(ati(o# Di
el desem%olso inicial tu(iese car,cter pri(ati(o, el %ien ser, de esta naturalezaL (art#
.5=6!#
En los dos casos proceder,n los correspondientes reintegros en caso de li&uidacin
de la sociedad de gananciales# De e"cluye de la regla de pri(ati(idad la ad&uisicin
de la (i(ienda y el a)uar familiares, respecto de los cuales se aplicar, el art# .5=7#
0.;.- :eoras e incrementos patrimoniales.- /omo regla general, las me)oras o el
incremento de (alor &ue, a lo largo de la (igencia de la sociedad de gananciales,
puedan e"perimentar cuales&uiera tipos de %ienes tendr,n la misma naturaleza &ue
los %ienes me)orados o re(alorizados (arts# .5=1#. y .56;!# Din em%argo, tal
principio es o%)eto de correccin en fa(or de los %ienes gananciales cuando la
me)ora o el incremento de (alor de los %ienes pri(ati(os fuese de%ida a la in(ersin
de fondos comunes o a la acti(idad de cual&uiera de los cnyugesE en tal caso la
sociedad de gananciales ser, acreedora del aumento del (alor &ue los %ienes
tengan al tiempo de su li&uidacin, o %ien si se produce la ena)enacin del tales
%ienes re(alorizados#
$. LA OBLIGACIN DE REEMBOLSO
Procede el reem%olso o reintegro de las correspondientes cantidades al cnyuge
&ue pag con dinero pri(ati(o (siendo el %ien ganancial! o, por el contrario, a la
sociedad de gananciales (por ha%er a%onado con cargo a sus fondos %ienes de
naturaleza pri(ati(a!# Art# .5=0 Lcuando conforme a este // los %ienes sean
pri(ati(os o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con &ue la
ad&uisicin se realice, ha%r, de reem%olsarse el (alor satisfecho a costa,
respecti(amente del caudal comCn o del propio, mediante el reintegro de su importe
actualizado al tiempo de la li&uidacinL#
CAPITULO 13: LA GESTIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
2.- LA GESTIN CON'UNTA
El art# .53= del actual /digo esta%lece &ue Len defecto de pacto en capitulaciones,
la gestin y disposicin de los %ienes gananciales corresponde con)untamente a los
cnyuges, sin per)uicio de lo &ue se determina en los art'culos siguientesL# El
principio de igualdad conyugal esta%lecido en la /E ha sido escrupulosamente
respetado por el legislador ordinario, no o%stante, seHala &ue la gestin con)unta no
e"cluye la posi%ilidad de &ue en (ariados supuestos cual&uiera de los cnyuges
pueda lle(ar a ca%o actos de administracin y disposicin respecto de los %ienes
gananciales#
2.1.- 4dministracin ) disposicin* el principio de actuacin conunta.- $os arts# .53=
a .51. tratan LDe la administracin de la sociedad de ganancialesL# Este con)unto
normati(o contempla los actos de administracin y los actos de disposicin#
Doctrinalmente se recurre a la e"presin Lgestin de los %ienes ganancialesL o
Lgestin de la sociedad de ganancialesL para referirse a am%os tipos de actos# El
principio de actuacin con)unta se refiera tanto a los actos de administracin como
de disposicin# $a diferencia entre los dos tipos es muy importante en otros sectores
del //#
2.2.- 4ctos de administracin o de disposicin a t!tulo oneroso. DegCn el art# .533
Lpara realizar actos de disposicin a t'tulo oneroso so%re %ienes gananciales se
re&uerir, el consentimiento de am%os cnyugesL# Puede darse el caso de &ue uno
de los cnyuges lle(e a ca%o un acto de disposicin relati(o a un %ien ganancial sin
el consentimiento del otro, y as' de no e"istir este consentimiento, o no darse una
autorizacin )udicial, dispone el art# .522 &ue L/uando la ley re&uiera para un acto
de administracin o disposicin &ue uno de los cnyuges actCe con el
consentimiento del otro, los realizados sin -l y &ue no hayan sido e"presa o
t,citamente confirmados podr,n ser anulados a instancia del cnyuge cuyo
consentimiento se haya omitido o de sus herederosL#
Tal accin prescri%e, de acuerdo con las normas de anula%ilidad, a los 7 aHos#
2.3.- Los actos de disposicin a t!tulo gratuito.-En este caso, procede la nulidad
radical en caso de falta de consentimiento de cual&uiera de los cnyuges, as' el art#
.530 determina &ue Lser,n nulos los actos a t'tulo gratuito si no concurre el
consentimiento de am%os cnyugesL# En similares t-rminos, el art# .522 Lser,n nulos
los actos a t'tulo gratuito so%re %ienes comunes si falta Tcuando la ley lo re&uieraP el
consentimiento del otro cnyugeL#
Dada la imprescripti%ilidad de la accin de nulidad, la impugnacin de los actos de
disposicin a t'tulo gratuito resulta posi%le en cual&uier momento, incluso llegado el
momento de disolucin y li&uidacin de la sociedad de gananciales#
$a diferencia de trato entre el r-gimen de ineficacia de los actos de administracin y
disposicin a t'tulo oneroso, y los actos disposicin a t'tulo gratuito, en caso de falta
de consentimiento de uno de los cnyuges, se asienta en la e(idente )ustificacin de
&ue la proteccin de los terceros ad&uirentes no de%e ser la misma* los ad&uirientes
a t'tulo gratuito no han sacrificado nada, y por tanto su ad&uisicin puede ser
impugnada en cual&uier momento#
$as li%eralidades de uso o Lregalos de costum%reL ser,n (,lidos y eficaces aun&ue
sean realizadas por uno de los cnyuges a cargo de los %ienes gananciales, sin
contar con el consentimiento del otro (art# .530 in fine!#
2.".- El de&er de informacin.- Art# .505 LDe%en los cnyuges informarse rec'proca
y peridicamente so%re la situacin y rendimiento de cual&uier acti(idad econmica
suyaL# El art# .515#7 considera causa suficiente para &ue uno de los cnyuges inste
la disolucin )udicial de la sociedad de gananciales &ue el otro incumpla Lgra(e y
reiteradamente el de%er de informar so%re la marcha y rendimientos de sus
acti(idades econmicasL#
2.0.- La autori+acin udicial supletoria.- es un mecanismo mediador en los
supuestos en &ue, resultando necesario el consentimiento de am%os cnyuges, uno
de ellos se encontrara impedido o no se a(iniere a prestarlo# El )uez sustituye a la
falta de consentimiento de uno de los cnyuges y se con(ierte en protagonista de
una decisin#
Esta autorizacin )udicial TsupletoriaP la contempla el // tanto en relacin con los
actos de administracin cuanto respecto de los actos de disposicin LDi uno lo
negare Tel consentimientoP o estu(iere impedido para prestarlo, podr, el Muez, pre(ia
informacin sumaria, autorizar uno o (arios actos dispositi(os cuando lo considere
de inter-s para la familia# E"cepcionalmente, acordar, las limitaciones o cautelas
&ue estime con(enientesL (art# .533!#
3.- LA GESTIN INDI#IDUAL PACTADA CON#ENCIONALMENTE
El art# .53= esta%lece &ue la gestin y disposicin de los %ienes gananciales es
con)unta, en defecto de pacto en contrario esta%lecido en capitulaciones, y ello sin
per)uicio de ciertos casos determinados en el //#
El art# .5.= reconoce &ue las relaciones patrimoniales entre los cnyuges &uedar,n
conformadas, en su caso, de acuerdo con sus propias capitulaciones, y sin otras
limitaciones &ue las esta%lecidas en el propio //# En especial, el art# .520 considera
Lnula cual&uier estipulacin contraria a las $eyes o las %uenas costum%res o
limitati(a de la igualdad de derechos &ue corresponda a cada cnyugeL#
$as posiciones doctrinales se encuentran muy enfrentadas, pues no e"iste
)urisprudencia al respecto, en relacin con la admisi%ilidad de la e(entualidad en la
cual los cnyuges deseen esta%lecer en capitulaciones &ue uno slo de ellos ser, el
administrador de la sociedad de gananciales, dada la li%ertad de estipulacin y la
igualdad entre am%os*
+ Para algunos dicho pacto ha%r'a de ser considerado nulo por atentar contra la
igualdad conyugal (arts# .520 // y 52 /E!, sal(o &ue se configurase como un poder
re(oca%le
+ :tros ci(ilistas, dan por hecho &ue el art# .53= autoriza e"presamente la
modificacin de gestin patrimonial esta%lecidas en el /digo y &ue en
consecuencia, el propio legislador considera &ue el pacto no atenta contra tal
principio de igualdad#
4.- LOS SUPUESTOS LEGALES DE ACTUACIN INDI#IDUAL
$a gestin con)unta es la regla y los supuestos de actuacin indi(idual son sus
e"cepciones, dado &ue la gestin con)unta se impone respecto de los actos
patrimonialmente m,s importantes y la actuacin indi(idual se permite en relacin
con e"tremos de menor trascendencia econmica, y es esta Cltima la &ue es una
constante presente en la mayor'a de los matrimonios sometidos al r-gimen de
gananciales#
".1.- La potestad dom7stica.- En el estricto ,m%ito de la potestad domestica
(necesidades familiares y circunstancias de cada caso!, la actuacin indi(idual de los
cnyuges no slo es &ue sea perfectamente l'cita y admisi%le, sino &ue, adem,s,
constituye un de%er de am%os, al menos en cuanto se refiere a los aspectos
fundamentales de sostenimiento, alimentos y educacin de los hi)os# En
consecuencia, cual&uiera de los cnyuges puede realizar actos de administracin y
disposicin recayentes so%re los %ienes gananciales de forma aislada e indi(idual
siempre &ue actCe conforme a los re&uerimientos del art# .5.1 L/ual&uiera de los
cnyuges podr, realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias
de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las
circunstancias de la misma# De las deudas contra'das en el e)ercicio de esta
potestad responder,n solidariamente los %ienes comunes y los del cnyuge &ue
contraiga la deuda y, su%sidiariamente, los del otro cnyuge# El &ue hu%iere aportado
caudales propios para satisfaccin de tales necesidades tendr, derecho a ser
reintegrado de conformidad con su r-gimen matrimonialL#
".2.- La disposicin de los frutos de los &ienes privativos.- El art# .50. dice &ue L$os
frutos y ganancias de los patrimonios pri(ati(os y las ganancias de cual&uiera de los
cnyuges forman parte del ha%er de la sociedad y est,n su)etos a las cargas y
responsa%ilidades de la sociedad de gananciales# Din em%argo, cada cnyuge,
como administrador de su patrimonio pri(ati(o, podr, a este solo efecto disponer de
los frutos y productos de sus %ienes#L (De entiende &ue el LefectoL del &ue se ha%la
es el de la administracin de tales %ienes pri(ati(os!#
$os actos de disposicin de%en estar dirigidos a e(itar el per)uicio de los frutos de los
%ienes pri(ati(os (gananciales!, entendiendo &ue una (ez realizados, el resultado
patrimonial de ellos ((enta, co%ro de al&uileres! se integra en la masa ganancial#
".3.- El anticipo de numerario ganancial.- El art# .502 dispone &ue Lcada cnyuge
podr,, sin el consentimiento del otro, pero siempre con su conocimiento, tomar como
anticipo el numerario ganancial &ue le sea necesario, de acuerdo con los usos y
circunstancias de la familia, para el e)ercicio de su profesin o la administracin
ordinaria de sus %ienesL# De refiere este precepto al dinero met,lico &ue, en un
momento determinado, o%re en la Lca)a de la sociedad de ganancialesL y considera
&ue la facultad de tomar el anticipo &uede afectada a las necesidades dimanantes
del e)ercicio de la profesin o de la administracin de los %ienes pri(ati(os del
cnyuge, &ue considera necesario y decide el anticipo, pues si tanto lo o%tenido con
el tra%a)o personal como los frutos y rendimientos del patrimonio pri(ati(o de cada
cnyuge forman parte de la masa ganancial, es natural &ue se recurra al dinero
ganancial para atender la continuidad de la profesin o negocio y la administracin
de los %ienes pri(ati(os#
".".- ?ienes ) derechos a nom&re de uno de los cn)uges.- Aun&ue en la actualidad
la constancia de titularidad de am%os cnyuges constituya la regla, no es infrecuente
&ue por razones coyunturales o de puro sentido pr,ctico determinen &ue, aun&ue en
el fondo sean gananciales ciertos %ienes o derechos (con e"clusin de los
inmue%les, &ue tienen su pro%lem,tica especial!, aparezcan formalmente a nom%re
de uno solo de los cnyuges (un che&ue pagado a un profesional, un fondo &ue se
a%re en el %anco por uno de ellos con dinero ganancial!#
Ante ello, dispone el art# .507 &ue Lser,n (,lidos los actos de administracin de
%ienes y los de disposicin de dinero o t'tulos de (alores realizados por el cnyuge a
cuyo nom%re figuren o en cuyo poder se encuentrenL# En el mismo sentido se
plantea el e)ercicio de los derechos de cr-dito, &ue Lcual&uiera &ue sea su
naturaleza Tganancial, pri(ati(aP ser,n e)ercitados por a&uel de los cnyuges a cuyo
nom%re aparezcan constituidosL (art# .50=#.!#
".0.-. La defensa del patrimonio ganancial.- ?a%ilita igualmente el // a cual&uiera
de los cnyuges para lle(ar a ca%o todo tipo de actos necesarios para la defensa del
patrimonio ganancial# DegCn el art# .50= Lcual&uiera de los cnyuges podr, e)ercitar
la defensa de los %ienes y derechos comunes, por ('a de accin o de e"cepcinLE si
%ien dicho art'culo plantea una ('a )udicial, es o%(io &ue L&uien puede lo m,s puede
lo menosL y, por tanto, cual&uiera de los cnyuges podr, realizar toda suerte de
actos )ur'dicos o materiales &ue, aun&ue carezcan de naturaleza procesal
propiamente dicha, tengan por o%)eto e(itar un per)uicio al patrimonio ganancial#
7#6#@ $os gastos urgentes#@ Esta%lece el art# .506 &ue Lpara realizar gastos urgentes
de car,cter necesario, aun cuando sean e"traordinarios, %astar, el consentimiento
de uno solo de los cnyugesL, tenga o no conocimiento de ello el otro cnyuge, pues
la facultad de actuacin indi(idual la otorga la ley atendiendo a la urgencia de los
casos &ue de%e afrontar la sociedad de gananciales ( atencin urgente por accidente
de uno de los hi)os, gastos deri(ados de inundacin o incendio del hogar familiar###!
5.- LOS ACTOS INDI#IDUALES DE CAR,CTER LESI#O O FRAUDULENTO
Regula el // de forma concreta la e(entualidad de &ue la realizacin indi(idual por
parte de cual&uiera de los cnyuges de ciertos actos pueda resultar lesi(a o
per)udicial para el otro cnyuge W no a terceros@ (arts# .51; y .51.!# Estos art'culos
son aplica%les aCn en el caso de &ue el cnyuge actuante se encontrara legitimado
para actuar indi(idualmente#
DegCn el art'culo .51;, ADi como consecuencia de un acto de administracin o de
disposicin lle(ado a ca%o por uno solo de los cnyuges hu%iere -ste o%tenido un
%eneficio o lucro e"clusi(o para -l u ocasionado dolosamente un daHo a la sociedad,
ser, deudor a la misma por su importe, aun&ue el otro cnyuge no impugne cuando
proceda la eficacia del actoB#
@ DegCn el art'culo .51., A/uando el cnyuge hu%iere realizado un acto en fraude de
los derechos de su consorte ser,, en todo caso, de aplicacin lo dispuesto en el
art'culo anterior y, adem,s, si el ad&uirente hu%iere procedido de mala fe, el acto
ser, rescindi%leB#
El per)uicio patrimonial inferido puede consistir en cual&uiera de los e(entos
siguientes*
+ 9eneficio o lucro e"clusi(o para el cnyuge agente del &ue se (e pri(ado el
otro cnyuge, por considerarse &ue seme)ante resultado supone un enri&uecimiento
in)usto#
+ DaHo doloso inferido a la sociedad de gananciales &ue suponga el
in)ustificado deterioro patrimonial de los %ienes gananciales, mediante la asuncin
de deudas o gastos caprichosos &ue no pueden considerarse cargas de la sociedad
()uego, (icios (arios, etc#!#
+ Actos fraudulentos respecto del consorte, cuyos intereses se (en per)udicados
por la actuacin del cnyuge, &ue oculta %eneficios o ganancias, ena)ena %ienes
gananciales a %a)o precio, etc#
$a consecuencia de tales actos es &ue el cnyuge &ue los lle( a ca%o se constituye
en deudor de la sociedad de gananciales por el importe correspondiente, y aun
cuando su actuacin no sea o%)eto de impugnacin, en el momento de la li&uidacin
de la sociedad de gananciales, el cnyuge per)udicado puede instar el
correspondiente reintegro en fa(or de la masa patrimonial# Desde el punto de (ista
de terceros el acto mantiene toda su (alidez, si no procede la impugnacin#
Adem,s, si media mala fe en el ad&uirente, el acto ser, rescindi%le Tre(oca%leP
El cnyuge per)udicado se encuentra legitimado para pedir al Muez la disolucin de la
sociedad de gananciales por L(enir el otro cnyuge realizando por s' solo actos
dispositi(os o de gestin patrimonial &ue entraHen fraude, daHo o peligro para los
derechos del otro en la sociedadL (art# .515#2!#
$.- LA TRANSFERENCIA DE LA GESTIN A UN SOLO CONSORTE
En ciertos supuestos, ante la imposi%ilidad o incon(eniencia de &ue uno de los
cnyuges pueda lle(ar a ca%o los oportunos actos de administracin o disposicin (o
prestar su consentimiento para los actos de actuacin con)unta!, considerando &ue
la gestin con)unta resulta in(ia%le, el ordenamiento )ur'dico transfiere o traspasa a
uno de los cnyuges el con)unto de las facultades administrati(as del patrimonio
ganancial# A estos casos se les denomina Lsupuestos de transferencia de la gestin
de los %ienes ganancialesL, y se transfiere, en %lo&ue, en (irtud del plano de
igualdad, tanto al marido como a la mu)er, las facultades de administracin y
disposicin#
2.1.- (ransferencia ope legis* $a representacin legal del consorte# $a denominada
transferencia ope legis se encuentra contemplada en el art# .503, conforme al cual
Lla administracin y disposicin de los %ienes de la sociedad de gananciales se
transferir, por ministerio de la ley al cnyuge &ue sea tutor o representante legal de
su consorteL# En este supuesto se transfiere tanto las facultades de administracin
como las de disposicin# Di al cnyuge incapacitado se le nom%re otro tutor distinto,
o se nom%ra al cnyuge Ftutor de la personaG, pero no de Flos %ienesG, tal cnyuge
no podr, actuar por s' mismo ni reci%e las facultades de gestin delos %ienes
gananciales#
2.2.- La transferencia udicial.- $a transferencia )udicial se encuentra regulada en el
art# .500 Llos Tri%unales podr,n conferir la administracin a uno solo de los
cnyuges cuando el otro se encontrare en imposi%ilidad de prestar consentimiento o
hu%iere a%andonado la familia o e"istiera separacin de hechoL#
De las tres causas contempladas
+ la imposi%ilidad de prestacin del consentimiento puede de%erse %ien a
circunstancias de hecho (secuestro del cnyuge, ingreso cl'nico, etc#!, %ien a
circunstancias )ur'dicas &ue permitan poner en duda la capacidad de o%rar del
cnyuge (locura, aun&ue toda('a sin incapacitar!
+ En la separacin de hecho, pareces estar referida al a%andono, pues en la
separacin con(encional, son los propios cnyuges los &ue adoptan las medidas
patrimoniales al respecto, o se pactan en las capitulaciones matrimoniales la p-rdida
de (igencia del sistema de gananciales#
2.3.- Las facultades del cn)uge administrador.- El art# .#501#. preceptCa &ue Lel
cnyuge en &uien recaiga la administracin en (irtud de lo dispuesto en los art'culos
anteriores tendr, para ello plenas facultades, sal(o &ue el Muez, cuando lo considere
de inter-s para la familia, y pre(ia informacin sumaria, esta%lezca cautelas o
limitacionesL# Din em%argo, las LplenasL facultades est,n restringidas, pues Len todo
caso para realizar actos de disposicin so%re inmue%les, esta%lecimientos
mercantiles, o%)etos preciosos o (alores mo%iliarios, necesitar, autorizacin )udicialL#
Di un cnyuge actCa sin consentimiento del otro, el acto podr'a ser anulado segCn el
art# .522#. en disposiciones de t'tulo oneroso, o %ien, tam%i-n se podr'a instar la
nulidad radical en %ase al art# .522#2 y .530, cuando se trata de disposiciones a
t'tulo gratuito# Es aplica%le tanto a la transferencia ope legis como a la transferencia
)udicial, pues en la generalidad de los casos constituyen el grueso acti(o de la
sociedad de gananciales
CAPITULO 14: CARGAS " RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES
GANANCIALES.
2. LAS CARGAS DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
2.1.- El elenco del art. 1322#@ El art# .562 esta%lece &ue ser,n de cargo de la
sociedad de gananciales los gastos &ue se originen por alguna de las siguientes
causas*
+ El sostenimiento de la familia, la alimentacin y educacin de los hi)os
comunes y las atenciones de pre(isin acomodadas a los usos y a las circunstancias
de la familia#
$a alimentacin y educacin de los hi)os de uno solo de los cnyuges correr, a
cargo de la sociedad de gananciales cuando con(i(an en el hogar familiar# En caso
contrario, los gastos deri(ados de estos conceptos ser,n sufragados por la sociedad
de gananciales, pero dar,n lugar a reintegro en el momento de la li&uidacin#
$os gastos han de adecuarse a las circunstancias familiares y &ue, respecto de los
cnyuges e hi)os, comprenden cuales&uiera atenciones, imprescindi%les8 necesarias
o no para la su%sistencia# $os gastos originados por hi)os de un solo cnyuge tienen
car,cter ganancial como si de hi)os comunes se tratara# Pero, si no (i(en en el
domicilio familiar, y los gastos se sufragan por la sociedad de gananciales, la
imputacin definiti(a del montante ha%r, de hacerse cargo del patrimonio pri(ati(o
de &ui-n sea su progenitor#
+ $a ad&uisicin, tenencia y disfrute de los %ienes comunes#
/ual&uier gasto generado por los %ienes gananciales, ser,n a cargo de la sociedad
de gananciales (ad&uisicin, reparacin, conser(acin, administracin, etc!
+ $a administracin ordinaria de los %ienes pri(ati(os de cual&uiera de los
cnyuges#
$a naturaleza ganancial del gasto de los %ienes pri(ati(os &ueda circunscrita a los
deri(ados de la Fadministracin ordinariaG
+ $a e"plotacin regular de los negocios o el desempeHo de la profesin, arte u
oficio de cada cnyuge#
Tanto los gastos como las ganancias o%tenidas mediante la acti(idad profesional del
cnyuge &ue se trate, se consideran gananciales#
2.2.-Las donaciones de com$n acuerdo.- LDer,n tam%i-n de cargo de la sociedad las
cantidades donadas o prometidas por am%os cnyuges de comCn acuerdo, cuando
no hu%iesen pactado &ue hayan de satisfacerse con los %ienes pri(ati(os de uno de
ellos en todo o en parteL (art# .565!#
2.3.- 6&ligaciones e.tracontractuales de uno de los cn)uges.- L$as o%ligaciones
e"tracontractuales de un cnyuge, consecuencia de su actuacin en %eneficio de la
sociedad conyugal o en el ,m%ito de la administracin de los %ienes, ser,n de la
responsa%ilidad y cargo de a&u-lla, sal(o si fuesen de%idas a dolo o culpa gra(e del
cnyuge deudorL (art# .566!#
2.".-Las deudas de uego pagadas constante matrimonio.- De%en considerarse una
carga de la sociedad de gananciales las deudas de )uego &ue, ocasionadas por
cual&uiera de los cnyuges, cumplan los re&uisitos del art# .53. Llo perdido y
pagado durante el matrimonio por alguno de los cnyuges en cual&uier clase de
)uego no disminuir, su parte respecti(a de los gananciales siempre &ue el importe
de a&uella p-rdida pudiera considerarse moderada con arreglo al uso y
circunstancias de la familiaL# :%s-r(ese &ue tales deudas de%en ser moderadas con
respecto a las circunstancias patrimoniales de la familia, y adem,s, ha%er sido
satisfechas, pues las deudas de )uego impagadas, son deudas propias del cnyuge
&ue las ha contra'do#
3.- LA RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES
$os supuestos &ue de%en considerarse son los siguientes*
+ Deudas de car,cter comCn contra'das por am%os cnyuges o por uno de ellos
con consentimiento del otro#
+ Deudas de car,cter comCn pese a ha%er sido contra'das por uno solo de los
cnyuges, pero l'citamente y en el ,m%ito imputa%le a la sociedad de gananciales#
+ Deudas propias o pri(ati(as de cual&uiera de los cnyuges#
En relacin con las deudas comunes, los %ienes gananciales &uedan en todo caso
afectos solidariamente con el patrimonio pri(ati(o (o los patrimonios pri(ati(os! del
cnyuge (o, en su caso, los cnyuges! a &uien(es! t-cnicamente se pueda atri%uir la
condicin de deudor, dado &ue la sociedad de gananciales no puede ser deudora#
Respecto de las deudas propias o pri(ati(as, los %ienes gananciales tam%i-n &uedan
afectos a su cumplimiento, pero slo en forma su%sidiaria respecto del patrimonio
pri(ati(o del cnyuge deudor, o en su caso de am%os cnyuges en la proporcin &ue
corresponda o, en su defecto, por mitad#
4.- DEUDAS COMUNES CONTRA)DAS POR AMBOS CN"UGES
Art# .563 L$os %ienes gananciales responder,n en todo caso de las o%ligaciones
contra'das por los cnyuges con)untamente o por uno de ellos con el consentimiento
e"preso del otroL#
En el caso de actuacin con)unta de am%os cnyuges, o de uno con el
consentimiento del otro, la responsa%ilidad del patrimonio ganancial &ueda (inculada
a la satisfaccin de cr-ditos de tercero por las o%ligaciones contra'das, &uedando
afectos los patrimonios pri(ati(os de am%os cnyuges# $o &ue no ocurrir, cuando el
cnyuge deudor sea slo uno de ellos, y aun&ue el otro cnyuge haya prestado su
consentimiento al acto realizado por el otro consorte, su patrimonio pri(ati(o parece
&ue no ha de &uedar afecto al cumplimiento de las o%ligaciones contra'das#
5.- DEUDAS COMUNES CONTRA)DAS POR UNO SOLO DE LOS CN"UGES
$a regla general respecto de la responsa%ilidad de los %ienes gananciales se
esta%lece en el art# .561 Lde las deudas de un cnyuge &ue sean, adem,s, deudas
de la sociedad responder,n tam%i-n solidariamente los %ienes de -staLE a&u'
estamos frente a deudas de un cnyuge &ue, simult,neamente, son deudas de la
sociedad# Esto Cltimo ocurrir, cuando tales deudas se relacionen con el ,m%ito
propio de la sociedad de gananciales# El precepto esta%lece &ue los %ienes de la
sociedad de gananciales &uedan tam%i-n afectos solidariamente a la satisfaccin de
la deuda de un cnyuge# Dolidariamente, ha de entenderse con los %ienes pri(ati(os
del cnyuge deudor, es decir, el patrimonio ganancial y pri(ati(o de dicho cnyuge
se encuentran en un mismo plano de responsa%ilidad, de tal forma, &ue cual&uier
acreedor, a su comodidad, podr, dirigirse indistintamente contra los %ienes
gananciales o los %ienes pri(ati(os del cnyuge deudor#
0.1.- Eercicio de la potestad dom7stica o actuacin individual.- El art# .56=#.
determina &ue Llos %ienes gananciales responder,n directamente frente al acreedor
de las deudas contra'das por un cnyuge* En el e)ercicio de la potestad dom-stica o
de la gestin o disposicin de gananciales, &ue por ley o por cap'tulos &ue le
correspondaL# Este Cltimo inciso del precepto considera (inculados los %ienes
gananciales a la satisfaccin de cuales&uiera deudas contra'das por uno solo de los
cnyuges en cuales&uiera supuestos en los &ue resulta l'cita y (inculante la
actuacin indi(idual de uno de los cnyuges, sea por autorizarlo as' la ley o por
ha%er sido pactado con(encionalmente#
0.2.-4ctividad profesional o gastos de administracin del patrimonio de cual1uiera de
los cn)uges.- DegCn el art# .56=#2 responder,n asimismo los %ienes gananciales
de las deudas contra'das por uno cual&uiera de los cnyuges Len el e)ercicio
ordinario de la profesin, arte u oficio o en la administracin ordinaria de los propios
%ienesL# Ello se de%e a &ue los gastos originados por la administracin ordinaria de
los %ienes pri(ati(os o el desempeHo de la profesin, arte u oficio de cada cnyuge
constituyen cargas de la sociedad de gananciales, dado &ue el producto o %eneficio
o%tenido se considera ganancial#
0.3.- %7gimen propio de comerciantes ) empresarios.- /ontinCa el art#.56=#2 Lsi uno
de los cnyuges fuera comerciante, se estar, a lo dispuesto en el /digo de
/omercioL# El art# 6 de dicho /digo esta%lece &ue &uedar,n o%ligados a las
resultas del comercio Llos %ienes propios del cnyuge &ue lo e)erza y los ad&uiridos
con esas resultas T&ue, en cuanto ganancias del cnyuge comerciante, son
ganancialesP# Para &ue los dem,s %ienes comunes Tel resto de los ganancialesP
&ueden o%ligados, ser, necesario consentimiento de am%os cnyugesL#
$a e"clusin de los %ienes gananciales &ue no procedan del e)ercicio del comercio
es m,s aparente &ue real, pues segCn los siguientes arts# del /#/om# LDe presumir,
otorgado el consentimiento T###P cuando se e)erza el comercio con conocimiento y sin
oposicin e"presa del cnyuge &ue de%a prestarloL (art# 3! y Ltam%i-n se presumir,
prestado el consentimiento T###P cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los
cnyuges e)erciendo el comercio y lo continuare sin oposicin del otroL (art# 0!# AEl
consentimiento para o%ligar los %ienes propios del cnyuge del comerciante ha%r,
de ser e"preso en cada casoB (art# 1!#
0.".- 4tencin de los hios en caso de separacin de hecho.- $a separacin de hecho
no comporta, por si misma, la separacin ope legis de la sociedad de gananciales,
sino &ue slo es causa de disolucin )udicial, a instancia de parte, y cuando la
separacin temporal supere el plazo de un aHo Es por eso &ue, dada la separacin
de hecho pro(ocada unilateralmente, seguir, (igente la sociedad de gananciales
#As' el art# .560 determina &ue Ltam%i-n responder,n los %ienes gananciales de las
o%ligaciones contra'das por uno solo de los cnyuges en caso de separacin de
hecho para atender a los gastos de sostenimiento, pre(isin y educacin de los hi)os
&ue est-n a cargo de la sociedad de ganancialesL#
0.0.- 4d1uisiciones por uno de los cn)uges de &ienes gananciales mediante precio
apla+ado.- El art# .53; LPor el precio aplazado del %ien ganancial ad&uirido por un
cnyuge sin el consentimiento del otro responder, siempre el %ien ad&uirido, sin
per)uicio de la responsa%ilidad de otros %ienes segCn las reglas de este /digoL#
Este art'culo contempla el r-gimen de responsa%ilidad en la e(entualidad de &ue uno
de los cnyuges, sin consentimiento del otro, ad&uiera a plazos un L%ien ganancialL#
Al esta%lecer la Fresponsa%ilidad del %ien ad&uiridoG, algunos autores consideran
&ue representa una derogacin de la regla general esta%lecido en el art# Anterior,
conforme al cual, responder,n solidariamente los %ienes gananciales de las deudas
de un cnyuge &ue, simult,neamente, son deudas de la sociedad# Ahora %ien, la
peculiaridad de este art'culo radica en &ue el acreedor por el precio aplazado ha de
conformarse con el %ien en cuestin, (mediante el e)ercicio de resolucin por impago
o por reser(a de dominio, o em%argo de dicho %ien!, siempre &ue fuera suficiente
para satisfacer su derecho de cr-dito# En caso contrario, se seguir'an las reglas
generales de responsa%ilidad de afeccin de los %ienes pri(ati(os del cnyuge
contratante y la responsa%ilidad solidaria del con)unto de %ienes gananciales#
En principio, los %ienes ad&uiridos por los cnyuges, constante la sociedad, por
precio aplazado, tendr,n naturaleza ganancial si el primer desem%olso tu(iera tal
car,cter, aun&ue los plazos restantes se satisfagan con dinero pri(ati(o (art# .5=6!#
$.-LAS DEUDAS DE CADA UNO DE LOS CN"UGES
2.1.- La nocin de deuda propia.- El /digo utiliza la nocin de la deuda propia para
referirse a las o%ligaciones contra'das por cual&uiera de los cnyuges &ue no son a
cargo de la sociedad de gananciales# De trata de un concepto negati(o* las deudas
&ue no de%an o puedan considerarse gananciales son deuda propia de uno de los
cnyuges# El // se refiere a alguna de estas deudas*
+ $as deudas de )uego pendientes de pago# Art# .532 Ade los perdido y no
pagado por alguno de los cnyuges en los )uegos en &ue la ley concede accin para
reclamar lo &ue se gane responden e"clusi(amente los %ienes pri(ati(os del deudorB
+ $as o%ligaciones e"tracontractuales contempladas en el art# .566 Llas
o%ligaciones e"tracontractuales de un cnyuge, consecuencia de su actuacin en
%eneficio de la sociedad conyugal o en el ,m%ito de la administracin de los %ienes,
ser,n de responsa%ilidad y cargo de a&u-lla, sal(o si fuesen de%idas a dolo o culpa
gra(e del cnyuge deudorL#
+ $os gastos de alimentacin y educacin de los hi)os no comunes &ue a su
(ez, no residan en el hogar familiar#
+ $as TdeudasP asumidas o contra'das antes de la (igencia de la sociedad de
gananciales#
2.2.- La responsa&ilidad por las deudas propias.- El art# .535 e"pone &ue Lcada
cnyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus %ienes
pri(ati(os no fueran suficientes para hacerlas efecti(as, el acreedor podr, pedir el
em%argo de %ienes ganancialesL# As' pues, la responsa%ilidad de los %ienes
gananciales por las deudas propias es su%sidiaria, &uedando reser(ada para el
supuesto de &ue el patrimonio pri(ati(o fuera insuficiente para atenderla# /aso
especial es el de las deudas de )uego pendientes de pago* art# .532 Lresponden
e"clusi(amente los %ienes pri(ati(os del deudorL#
6#5#@El em%argo de %ienes gananciales#@ Para el caso de insuficiencia del patrimonio
pri(ati(o del cnyuge deudor, esta%lece el art# .535 &ue Lel acreedor podr, pedir el
em%argo de %ienes gananciales, &ue ser, inmediatamente notificado al otro cnyuge
y -ste podr, e"igir &ue en la tra%a se sustituyan los %ienes comunes por la parte &ue
ostenta el cnyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el em%argo lle(ar,
consigo la disolucin de a&uellaL# $a su%sidiariedad de la responsa%ilidad del
patrimonio ganancial se concreta en la facultad de &ue cual&uier acreedor podr,
solicitar el em%argo de %ienes gananciales# Nna (ez instado, el cnyuge no deudor
puede optar entre dos posi%ilidades*
+ soportar &ue la satisfaccin de la deuda propia se haga a cargo de los %ienes
gananciales, y en tal caso se considera &ue el cnyuge deudor ha reci%ido a cuenta,
por el (alor de los %ienes e)ecutados, parte de los gananciales &ue, en el momento
de la li&uidacin, le corresponder'a
+ solicitar la sustitucin del em%argo de %ienes gananciales concretos (elegidos
por el acreedor! por Lla parte &ue ostenta el cnyuge deudor en la sociedad
conyugalL, lo &ue implica la disolucin y li&uidacin de la sociedad de gananciales, y
&ue el acreedor de%er, esperar a su realizacin para agredir los %ienes &ue le sean
ad)udicados al cnyuge deudor#
En caso de la disolucin de la sociedad de gananciales por em%argo de terceros, el
art# .537 dispone Atras la disolucin a &ue se refiere el art'culo anterior se aplicar, el
r-gimen de separacin de %ienes, sal(o &ue, en el plazo de tres meses, el cnyuge
del deudor opte en documento pC%lico por el comienzo de una nue(a sociedad de
ganancialesB
.-REINTEGROS INTERCON"UGALES
El art# .567 contempla &ue LEl cnyuge &ue hu%iere aportado %ienes pri(ati(os para
los gastos y pagos &ue sean de cargo de la sociedad tendr, derecho a ser
reintegrado del (alor a costa del patrimonio comCnL# De trata de la t-cnica del
reintegro o reem%olso entre las respecti(as masas patrimoniales a considerar en el
r-gimen de gananciales, en fa(or ahora del patrimonio pri(ati(o &ue haya atendido el
pago de alguna de las o%ligaciones &ue pesan so%re la sociedad de gananciales# $a
norma puede ser le'da tam%i-n contrario sensu, imponiendo la o%ligacin del
reintegro en fa(or del patrimonio ganancial cuando resulte procedente (art# .562#. in
fine y art# .535#2#!
CAPITULO 15: DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
2.-LA DISOLUCIN DE PLENO DERECHO
$a disolucin ipso iure o de pleno derecho se halla contemplada en el art# .#512, &ue
enumera las cuatro causas originadoras de la disolucin de la sociedad de
gananciales*
.# /uando se disuel(a el matrimonio Tpor (oluntad de los cnyugesP#
2# /uando sea declarado nulo Tdecisin )udicialP#
5# /uando )udicialmente se decrete la separacin de los cnyuges#
7# /uando los cnyuges con(engan un r-gimen econmico distinto en la forma
pre(enida en el //#
Dicho art'culo semana &ue mediando cual&uiera de las causas reseHadas, la
sociedad de gananciales concluir, de pleno derechoG, es decir, desde el momento
en &ue se produce cual&uiera de los supuestos anteriores se e"tingue el r-gimen
econmico@matrimonial de gananciales, pues este es consecuencia de la e"istencia
de un matrimonio (,lido y esta%le#
DegCn la (igente ley ..8.10., en relacin con cual&uier crisis matrimonial, ordena*
Ala sentencia firme producir,, respecto de los %ienes del matrimonio, la disolucin del
r-gimen econmico@matrimonialB#
2.1.- La disolucin del matrimonio.- $a disolucin del matrimonio tiene lugar por la
muerte o declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges o por el di(orcio (art#
0= //!#
2.2.- La nulidad matrimonial.- En este caso, la (igencia del r-gimen econmico@
matrimonial carece de sentido, dado el (alor retroacti(o de la e(entual declaracin
de nulidad# Din em%argo, hay &ue tener en cuenta el art# .51= (matrimonio putati(o!
Lcuando la sociedad de gananciales se disuel(a por nulidad del matrimonio y uno de
los cnyuges hu%iera sido declarado de mala fe, podr, el otro optar por la li&uidacin
del r-gimen matrimonial segCn las normas de esta Deccin o por las disposiciones
relati(as al r-gimen de participacin, y el contrayente de mala fe no tendr, derecho a
participar en las ganancias o%tenidas por su consorteL# As' el cnyuge &ue actu de
%uena fe puede optar por la aplicacin de las reglas propias de la disolucin de la
sociedad de gananciales, o por las caracter'sticas del r-gimen de participacin# Por
otro lado, se han de tener tam%i-n en cuenta la plenitud de los efectos &ue el
matrimonio putati(o conlle(a con respecto a los hi)os#
2.3.-La separacin matrimonial.- $a separacin decretada )udicialmente conlle(a la
disolucin de la sociedad de gananciales, entendiendo &ue un r-gimen como el de
gananciales, inspirado en la comunidad de (ida y ganancias, no concuerda con la
situacin de separacin acordada )udicialmente#
$a separacin de hecho, aun&ue tenga indicios de esta%ilidad para el futuro o de
continuidad no genera autom,ticamente la disolucin, ya &ue segCn el art# .#532 y
.#512, en caso de separacin de hecho, no %astar, el mero acuerdo de los
cnyuges, documentado de manera pri(ada, para entender &ue se ha lle(ado a
efecto la disolucin de la sociedad de gananciales pree"istente, pues se re&uiere
otorgamiento de escritura pC%lica#
2.".- La modificacin del r7gimen econmico-matrimonial.- En caso de separacin
de hecho, los toda('a cnyuges pueden poner fin a la sociedad de gananciales
mediante el otorgamiento de las correspondientes capitulaciones matrimoniales# $os
cnyuges pueden con(enir la modificacin del sistema de %ienes, sin causa concreta
alguna, en cual&uier momento de su con(i(encia matrimonial#
3.- LA DISOLUCIN 'UDICIAL
Munto con los supuestos de disolucin ipso iure, el art# .515 seHala una serie de
causas &ue permiten al cnyuge interesado solicitar )udicialmente la disolucin de la
sociedad de gananciales, es lo &ue se puede denominar disolucin a instancia de
parte#
De ha%la de disolucin )udicial, para resaltar &ue es la resolucin )udicial es
(erdaderamente el acto &ue pone fin a la sociedad de gananciales, pues el art# .517
seHala &ue Flos efectos de la disolucin pre(ista en el art# Anterior se producir,n
desde la fecha en &ue se acuerdeG
El art# .515 redacta &ue LTam%i-n concluir, por decisin )udicial la sociedad de
gananciales, a peticin de uno de los cnyuges Testo es, slo a instancia de parteP,
en alguno de los casos siguientes*
.# ?a%er sido el otro cnyuge )udicialmente incapacitado, declarado prdigo,
ausente o en &uie%ra o concurso de acreedores, o condenado por a%andono de
familia# Para &ue el Muez acuerde la disolucin %astar, &ue el cnyuge &ue la pidiere
presente la correspondiente resolucin )udicial#
2# Kenir el otro cnyuge realizando por s' solo actos dispositi(os o de gestin
patrimonial &ue entraHen fraude, daHo o peligro para los derechos del otro en la
sociedad#
5# $le(ar separado de hecho m,s de un aHo por acuerdo mutuo o por a%andono
del hogar#
7# Incumplir gra(e y reiteradamente el de%er de informar so%re la marcha y
rendimientos de sus acti(idades econmicas#
En cuanto a la disolucin de la sociedad por el em%argo de la parte de uno de los
cnyuges por deudas propias, se estar, a lo especialmente dispuesto en este
/digoL#
4.- LAS OPERACIONES DE LI%UIDACIN
".1.- El inventario ) aval$o de los &ienes.- $a primera operacin &ue ha de lle(arse a
ca%o para li&uidar la sociedad de gananciales consiste en lle(ar a ca%o un in(entario
de los %ienes y derechos de car,cter ganancial, as' como de las o%ligaciones y
deudas &ue pesan so%re la sociedad# El art# .#516 dispone &ue LDisuelta la sociedad
se proceder, a su li&uidacin, &ue comenzar, por un in(entario del acti(o y pasi(o
de la sociedadL# El acti(o y el pasi(o est,n referidos Cnica y e"clusi(amente a la
sociedad de gananciales y no a los %ienes pri(ati(os de los cnyuges, pero hay &ue
tener en cuenta la posi%le e"istencia de reem%olsos o reintegros entre la masa
ganancial y los patrimonios pri(ati(os de cada uno#
DegCn el art# .#513, el acti(o comprende*
+ $os %ienes gananciales e"istentes en el momento de la disolucin#
+ El importe actualizado del (alor &ue ten'an los %ienes al ser ena)enados por
negocio ilegal o fraudulento si no hu%ieran sido recuperados#
+ El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad &ue fueran
cargo de slo un cnyuge y en general las &ue constituyen cr-ditos de la sociedad
contra -ste#
DegCn art# .#510 el pasi(o comprende*
+ $as deudas pendientes a cargo de la sociedad#
+ El importe actualizado del (alor de los %ienes pri(ati(os cuando su restitucin
de%a hacerse en met,lico por ha%er sido gastados en inter-s de la sociedad# Igual
regla se aplicar, a los deterioros producidos en dichos %ienes por su uso en
%eneficio de la sociedad#
+ El importe actualizado de las cantidades &ue, ha%iendo sido pagadas por uno
solo de los cnyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las &ue
constituyan cr-ditos de los cnyuges contra la sociedad#
Am%os preceptos se refieren siempre a %ienes e"istentes y deudas pendientes, as'
como al importe actualizado, sin &ue el // proporcione regla para la (aloracin, ni
so%re si de%e referirse a la fecha de la disolucin de la sociedad o a la de efecti(a
li&uidacin# En la pr,ctica suele primar esta Cltima, ratificada tam%i-n por DTD de
258.28.115 Lsi %ien la fecha de disolucin de la sociedad de gananciales es la
correspondiente a la de la sentencia firme, la de la li&uidacin de la misma ser,
a&uella en la &ue efecti(amente se produzcan las operaciones antes indicadas, y
ser, a esta fecha a la &ue ha%r, de realizar la (aloracin de los %ienesL#
".2.- La li1uidacin* el pago de las deudas.- Nna (ez concluida la fase de in(entario,
corresponde proceder a la satisfaccin de las deudas e"istentes a cargo de la
comunidad, para llegar, tras la correspondiente deduccin, al ha%er de la sociedad,
es decir, al remanente de %ienes y derechos suscepti%les de di(isin y ad)udicacin
entre los cnyuges y8o sus herederos# A tal operacin se le denomina li&uidacin#
DegCn el /digo primero ha%r,n de ser satisfechas las deudas de la sociedad
representadas por derechos de terceros (los acreedores de la sociedad de
gananciales!# Despu-s, los reem%olsos o reintegros a &ue tengan derecho cada uno
de los cnyuges frente a la masa ganancial#
A! $as denominadas deudas alimenticias#@ El art# .#511#. dispone &ue LTerminado el
in(entario se pagar,n en primer lugar las deudas de la sociedad, pero comenzando
por las alimenticias, &ue en cual&uier caso tendr,n preferenciaL#
<o responden a cr-ditos de terceros, sino a la idea de alimentos del art# .#7;0,
esta%leciendo &ue Lde la masa comCn de %ienes se dar,n alimentos a los cnyuges
y los hi)os mientras se haga la li&uidacin del caudal in(entariado y hasta &ue se les
entregue su ha%er Tel remanentePL# <o son o%ligaciones o deudas alimenticias, sino
simplemente una imputacin conta%le con car,cter de anticipo del ha%er ganancial
&ue pueda corresponder a los cnyuges y8o hi)os, y &ue, en el futuro, le ser,
ad)udicado# Por eso el art# .#7;0 precisa &ue Lse les re%a)ar,n de este (de su ha%er!
en la parte &ue (los alimentos! e"cedan de la &ue les hu%iese correspondido en
razn de frutos y rentasL de los %ienes gananciales &ue definiti(amente les
corresponda# Es decir, las pensiones &ue cnyuges e hi)os puedan autoatri%uirse
durante el per'odo comprendido entre la disolucin de la sociedad y la ad)udicacin
efecti(a de los %ienes a &uien correspondan para atender a sus necesidades, tienen
car,cter de anticipo#
9! $a proteccin de los acreedores de la sociedad de gananciales#@ El art# .#7;2
determina &ue Llos acreedores de la sociedad de gananciales tendr,n en su
li&uidacin los mismos derechos &ue le reconocen las leyes en la particin y
li&uidacin de las herenciasL# Ello implica &ue los acreedores de la masa ganancial
pueden instar o promo(er la li&uidacin de la sociedad de gananciales, si as' les
con(iniere#
El efecto fundamental a fa(or de los acreedores (iene representado por el art#
.7;.#., conforme al cual Lmientras no se hayan pagado por entero las deudas de la
sociedad, los acreedores conser(ar,n sus cr-ditos contra el cnyuge deudor# El
cnyuge no deudor responder, con los %ienes &ue le hayan sido ad)udicados, si se
hu%iere formulado de%idamente in(entario )udicial o e"tra)udicialL# As' pues, frente a
terceros siguen o%ligados al pago am%os cnyuges#
/on relacin al con)unto de cr-ditos de acreedores de la sociedad de gananciales, el
art# .512#2 esta%lece &ue Asi el caudal in(entariado no alcanzase para ello, se
o%ser(ar, lo dispuesto para la concurrencia y prelacin de cr-ditosB# Por su parte el
art# .7;; estipula &ue Lcuando no hu%iera met,lico suficiente para el pago de las
deudas, podr,n ofrecerse con tal fin ad)udicaciones de %ienes gananciales, pero si
cual&uier part'cipe o acreedor lo pide se proceder, a ena)enarlos y pagar con su
importeL#
$o anteriormente dicho se entiende referido Cnica y e"clusi(amente a los acreedores
de la sociedad de gananciales, pues los terceros acreedores de cada cnyuge no
son o%)eto de contemplacin por las normas de li&uidacin y ad)udicacin de %ienes
gananciales, pues cada uno ser, deudor a t'tulo pri(ati(o#
/! $os reintegros en fa(or de los cnyuges# El art# .7;5 dispone &ue LPagadas las
deudas y cargas de la sociedad, se a%onar,n las indemnizaciones y reintegros
de%idos a cada cnyuge hasta donde alcance el caudal in(entariado, haciendo las
compensaciones &ue correspondan cuando el cnyuge sea deudor de la sociedad# >
el art# .7;.#2 dice &ue si como consecuencia de ello resultare ha%er pagado uno de
los cnyuges mayor cantidad de la &ue le fuere imputa%le, podr, repetir contra el
otroL#
Distinto es el supuesto considerado en el art# .7;= Lsi uno de los cnyuges resultare
en el momento de la li&uidacin acreedor personal del otro, podr, e"igir &ue se le
satisfaga su cr-dito ad)udic,ndole %ienes comunes, sal(o &ue el deudor pague
(oluntariamenteL#
".3.- La divisin ) adudicacin de los gananciales#@ $a Cltima operacin consiste en
la di(isin de los gananciales remanentes y en la ad)udicacin de los
correspondientes lotes, por partes iguales, a cada uno de los cnyuges o, en su
caso, a sus herederos# Art# .7;7* Ahechas las deducciones en el caudal in(entariado
&ue prefi)an los art'culos anteriores, el remanente constituir, el ha%er de la sociedad
de gananciales, &ue se di(idir, por mitad entre el marido y mu)er o sus respecti(os
herederosB# $a di(isin por mitad no est, referida a todos y cada uno de los %ienes,
sino a -ste en su con)unto y presupone, con la inter(encin t-cnica de los
correspondientes peritos en Derecho, &ue los interesados en la ad)udicacin llegan
al pertinente acuerdo#
$os arts# .#7;6 y .#7;3 otorgan a cada uno de los cnyuges (no a los herederos! el
derecho de atri%ucin o ad)udicacin preferente en relacin con una serie de %ienes
gananciales, aun&ue no &uepan en su lote respecti(o, y por tanto, generen las
correspondientes compensaciones en met,lico#
Dispone el art# .#7;6 L/ada cnyuge tendr, derecho a &ue se incluyan con
preferencia en su ha%er, hasta donde -ste alcance*
.# $os %ienes de uso personal Te"cepto, las ropas y o%)etos de uso personal &ue
no sean de e"traordinario (alorP#
2# $a e"plotacin econmica &ue gestione efecti(amente#
5# El local donde hu%iese (enido e)erciendo su profesin#
7# En caso de muerte del otro cnyuge, la (i(ienda donde tu(iese la residencia
ha%itual#
Art# .7;3 LEn los casos de los nCm# 5 y 7 del art# .7;6 podr, el cnyuge pedir, a su
eleccin, &ue se le atri%uyan los %ienes en propiedad o &ue se constituya so%re ellos
a su fa(or un derecho de uso o ha%itacin# Di el (alor de los %ienes o el derecho
superara al del ha%er del cnyuge ad)udicatario, de%er, -ste a%onar la diferencia en
dineroL# En cam%io, respecto de los %ienes de uso personal y de las e"plotaciones
econmicas propias, el e)ercicio efecti(o de la ad)udicacin preferente al cnyuge
solo resulta posi%le si la (aloracin de tales %ienes ca%e dentro de su ha%er, pues el
cnyuge no podr, imponer la compensacin en met,lico#
$.- LA COMUNIDAD POSTGANANCIAL
/onsideramos el supuesto de &ue, aun&ue hu%iera &uedado disuelta la primera
sociedad de gananciales, no se proceda a su li&uidacin, pese a ha%erse constituido
una (o (arias! posterior sociedad de gananciales# (Dupuesto escasamente frecuente!
2.1.- Descripcin del fenmeno.-?ace alusin respecto a la falta de li&uidacin de la
sociedad de gananciales Cnica, &ue ha%iendo sido disuelta, segCn moti(o, no llega a
ser li&uidada de manera tempor,nea# El caso es corriente so%re todo cuando,
fallecido uno de los cnyuges, los hi)os del matrimonio deciden, asumen o respetan
la idea paterna de de)ar las cosas tal como est,n hasta &ue el cnyuge sup-rstite
fallezca, procediendo entonces a partir hereditariamente el con)unto de los %ienes
familiares entre ellos# Nna consecuencia, entre otras, es el ahorro del impuesto de
sucesiones del caudal relicto del primero de los progenitores fallecidos, por
prescripcin#
2.2.- >aturale+a ur!dica.- Aparece el pro%lema de identificar la naturaleza )ur'dica de
la sociedad disuelta o del patrimonio ganancial pendiente de li&uidacin, pues
resulta necesario determinar las normas aplica%les a esta situacin, denominada
comunidad postmatrimonial o postganancial#
Algunas Resoluciones de la DOR< admitieron la titularidad del cnyuge (iudo so%re
la mitad de cada uno de los inmue%les gananciales y su legitimacin para
ena)enarlos, admitiendo as' la e"istencia de tantas comunidades ordinarias como
%ienes hayan de considerarse integrados en el patrimonio ganancial en li&uidacin#
Dicha tesis ha sido a%andonada# Mientras se mantiene la situacin de indi(isin del
patrimonial ganancial, no ca%e defender la e"istencia de derechos concretos so%re
todos y cada uno de los %ienes &ue integran a&u-l# Por ello se ha generalizado la
opinin de &ue la llamada comunidad postmatrimonial de%e configurarse como un
patrimonio colecti(o en li&uidacin, con la lgica indeterminacin de la titularidad
so%re los %ienes concretos# $a )urisprudencia prefiere ha%lar de con)unto de %ienes
en cotitularidad ordinaria#
2.3.-%7gimen normativo &-sico.- De puede deducir &ue la comunidad de %ienes no
se rige por las normas de la sociedad de gananciales, dado &ue ha &uedado
disuelta, sino por la normati(a propia de la comunidad ordinaria contenida en los
arts# 512 y ss#
Por otra parte, teniendo en cuenta lo esta%lecido en el art# .#7.; TLEn todo lo no
pre(isto en este cap'tulo so%re formacin de in(entario, reglas so%re tasacin y
(entas de %ienes, di(isin del caudal, ad)udicaciones a los part'cipes y dem,s &ue
no se halle e"presamente determinado, se o%ser(ar, lo esta%lecido para la
participacin y li&uidacin de la herenciaLP, suele reclamarse lo esta%lecido para el
r-gimen de la comunidad hereditaria en situacin de indi(isin, ya &ue es un
supuesto similar al de la comunidad postmatrimonial#
Podemos resaltar algunos aspectos %,sicos del r-gimen normati(o de la comunidad
postganancial, conforme a Dentencia del Tri%unal Dupremo
.# $a comunidad indi(isa no se (e aumentada por las rentas de tra%a)o ni con las
de capital pri(ati(o, &ue ser,n en todo caso pri(ati(as, e"cepto los frutos de los
%ienes pri(ati(os &ue estu(ieran pendientes en el momento de la disolucin, a los
cuales ha%r, de aplicar analgicamente las normas referentes a la li&uidacin del
usufructo# Por supuesto, ingresan en el patrimonio comCn los frutos de los %ienes
comunes#
2# El patrimonio de la comunidad indi(isa sigue respondiendo de las
o%ligaciones &ue pesa%an so%re la sociedad, pero las &ue contraiga con
posterioridad cual&uier titular recaen so%re su propio patrimonioE los acreedores
podr,n pedir el em%argo de la cuota a%stracta &ue su deudor tenga so%re el
patrimonio comCn, &ue &uedar, especificada en %ienes concretos al producirse la
di(isin y ad)udicacin#
CAPITULO 1$: EL R+GIMEN DE SEPARACI>N DE BIENES
2.- ORIGEN CON#ENCIONAL E INCIDENTAL DEL R+GIMEN DE SEPARACIN
DE BIENES
El art# .75= esta%lece &ue LE"istir, entre los cnyuges separacin de %ienes*
.# /uando as' se haya con(enido#
2# /uando hayan pactado en capitulaciones matrimoniales &ue no regir, entre
ellos la sociedad de gananciales sin e"presar las reglas por las &ue hayan de regirse
sus %ienes#
5# /uando se e"tinga constante matrimonio la sociedad de gananciales o el
r-gimen de participacin, sal(o &ue por (oluntad de los interesados fuese sustituido
por otro r-gimen distintoL#
$a (igencia del r-gimen de separacin de %ienes de un matrimonio puede estar
%asada en el acuerdo de los cnyuges o en la e"istencia de supuestos en los &ue la
ley lo impone como r-gimen legal supletorio de segundo grado, es decir, su origen
puede ser con(encional o incidental#
2#.@El r-gimen de separacin de %ienes con(encional#@ Re&uiere el otorgamiento de
capitulaciones matrimoniales# $as reglas legales del r-gimen de separacin de
%ienes son de aplicacin siempre y cuando no contradigan lo e"presamente
esta%lecido por los cnyuges en sus acuerdos capitulares, &ue han de considerarse
pre(alentes, dada su li%ertad de configuracin#
2#2#@ El r-gimen de separacin de %ienes incidental#@ /uando la (igencia o aplicacin
del r-gimen de separacin de %ienes tiene lugar por otras circunstancias no de%idas
a la (oluntad de los cnyuges# De pueden clasificar como supuestos de separacin
legal o separacin )udicial*
+ /uando los cnyuges otorgaron capitulaciones manifestando e"presamente el
repudio del r-gimen de gananciales, pero sin esta%lecer cu,les son las reglas &ue
regir,n sus relaciones matrimoniales (art# .75=#2!#
+ /uando se e"tingue un r-gimen econmico pre(io (gananciales o
participacin!, e"ige su sustitucin por otro* el r-gimen de separacin de %ienes#
De aplicar, tam%i-n*
+ /uando se disuel(a el r-gimen de gananciales a consecuencia del em%argo
de %ienes comunes por deudas propias de uno de los cnyuges#
+ /uando se decrete )udicialmente la separacin de los cnyuges#
+ En todos los supuestos contemplados en el art# .515, de disolucin )udicial de
la sociedad de gananciales#
3.- LA TITULARIDAD DE LOS BIENES
En el r-gimen de separacin de %ienes, la regla general consiste en &ue los
cnyuges mantienen distintos y separados sus patrimonios pri(ati(os, &ue funcionan
con total autonom'a, sal(o en el caso de separacin de %ienes de origen
con(encional, en donde dicha regla podr'a reci%ir algunas precisiones, por e)* &ue
algunos %ienes mue%les se consideren comunes#
3.1.- <ne.istencia de masa con)ugal.- $a ine"istencia de masa conyugal se resalta
en el art# .753 al afirmar &ue Len el r-gimen de separacin pertenecer,n a cada
cnyuge los %ienes &ue tu(iese en el momento inicial del mismo y los &ue despu-s
ad&uiera por cual&uier t'tuloL# Es decir, cuales&uiera %ienes ha%r,n de pertenecer
por separado a los cnyuges, hayan sido ad&uiridos antes del matrimonio o %ien
despu-s, %ien a t'tulo gratuito o %ien por la acti(idad la%oral o profesional del
cnyuge &ue los o%tenga#
3.2.-La eventualidad de la copropiedad ordinaria.- El art# .77. Lcuando no sea
posi%le acreditar a cu,l de los cnyuges pertenece algCn %ien o derecho,
corresponder, a am%os por mitadL# Deme)ante titularidad por mitades, implica traer a
colacin el r-gimen de la copropiedad o comunidad ordinaria de los arts# 512 y ss#
3.3.-La declaracin de 1uie&ra o concurso de uno de los cn)uges.- (paralela a la
presuncin muciana del derecho romano* /uando se duda%a de la procedencia del
patrimonio &ue la mu)er ad&uir'a durante el matrimonio, se presum'a &ue pro(en'a
de su marido para as' proteger su honestidad!# El // contiene una regla especial de
iuris tantum, (cuya finalidad es la proteccin de los acreedores! y as' el art# .772
esta%lece &ue Ldeclarado un cnyuge en &uie%ra o concurso, se presumir,, sal(o
prue%a en contrario, en %eneficio de los acreedores, &ue fueron en su mitad donados
por -l los %ienes ad&uiridos a t'tulo oneroso por el otro durante el aHo anterior a la
declaracin o en el periodo a &ue alcance la retroaccin de la &uie%ra# Esta
presuncin Tiuris tantumP no regir, si los cnyuges est,n separados )udicialmente o
de hechoL#
$os efectos de esta presuncin la puede destruir el cnyuge del declarado en
situacin de concurso, acreditando por e)emplo, &ue los %ienes ad&uiridos lo han
sido por (enta o permuta de otros %ienes pri(ati(os suyos, por herencia, por&ue le
ha tocado la loter'aPero estas circunstancias han de ser pro%adas
$a (igente $ey /oncursal ($ey 2282;;5 de 1 de )ulio! en su art# 30 $/ (&ue lo
conecta con el art# .772 //!, y en relacin con personas casadas en r-gimen de
separacin de %ienes, y no separadas )udicialmente o de hecho, distingue dos
supuestos Tpresunciones iuris tantumP*
.# /uando la contraprestacin satisfecha por el cnyuge del concursado proceda
del patrimonio de este, se presume, sal(o prue%a en contra, en %eneficio de la masa
del concurso &ue ha ha%ido una donacin a fa(or del cnyuge del concursado#
2# Di no se puede pro%ar la procedencia de la contraprestacin, se presume &ue
la mitad de la misma fue donada por el concursado a su cnyuge, F siempre &ue la
ad&uisicin de los %ienes se haya realizado en el aHo anterior a la declaracin de
concursoG#
E0 16458: $a presuncin se refiere a &ue los %ienes han de%ido ser ad&uiridos por el
cnyuge del concursado, a t'tulo oneroso y un aHo antes de la declaracin del
concurso# Nna (ez acreditado, se presume &ue la mitad han sido donados por el
concursado a su cnyuge, (por principio de igualdad, afecta a am%os!# ?an de estar
(inculados por el r-gimen de separacin de %ienes (o en su caso por el de particin,
pues se aplican las mismas normas!, y no separados )udicialmente o de hecho#
Dicha presuncin, es iuris tantum, ca%e prue%a en contrario y el cnyuge del
concursado o &ue%rado puede pro%ar su total ad&uisicin onerosa# ?ay &ue pro%ar
&ue pertenec'a e"clusi(amente al ad&uirente el dinero o cosa &ue se entreg como
contraprestacin# Es decir, &ue el esposo no &ue%rado o concursado ha estado
ad&uiriendo %ienes, en el per'odo sospechoso, en parte con fondos propios y en
parte de su consorte# El precepto se limita a presumir la e"istencia de una donacin,
por lo &ue los acreedores no podr,n co%rar directamente so%re los %ienes# $a
presuncin del art# .772, para tener eficacia, ha%r, de entenderse referida a la
procedencia del dinero empleado en la compra#
4.- REGLAS DE ADMINISTRACIN " DISPOSICIN
Art# .753 LEn el r-gimen de separacin pertenecer,n a cada cnyuge los %ienes &ue
tu(iese en el momento inicial del mismo y los &ue despu-s ad&uiera por cual&uier
t'tuloL, y LAsimismo corresponder, a cada uno la administracin, goce y li%re
disposicin de tales %ienesL# Es decir, en caso de (igencia del r-gimen de
separacin de %ienes cada uno de los cnyuges actuar, so%re sus %ienes segCn su
li%re disposicin#
Pese a esta regla general, el art# .751 plantea &ue LDi uno de los cnyuges hu%iese
administrado o gestionado %ienes o intereses del otro, tendr, las mismas
o%ligaciones y responsa%ilidades &ue un mandatario, pero no tendr, o%ligacin de
rendir cuentas de los frutos perci%idos y consumidos, sal(o cuando se demuestre
&ue los in(irti en atenciones distintas del le(antamiento de las cargas del
matrimonioL, es decir, uno de los cnyuges puede gestionar o realizar operaciones
patrimoniales so%re los %ienes, &ue conforme a la ley est,n reser(ados al otro
cnyuge como dueHo de tales %ienes# <o o%stante para la realizacin de estos actos
de administracin y gestin es necesario el otorgamiento de poderes, o al menos en
la e"istencia de &ue, aun&ue de forma t,cita, el cnyuge actuante cuenta con el
%enepl,cito del otro, pues segCn el art# 3. Fninguno de los cnyuges puede
atri%uirse la representacin del otro sin &ue le hu%iera sido conferidaG
5.- EL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO
Aun&ue los cnyuges se hallen en r-gimen de separacin de %ienes, la con(i(encia
matrimonial re&uiere hacer frente a los gastos y o%ligaciones &ue genera la
e"istencia de cual&uier familia, pues conforme al art# .5.0, &ue rige en cual&uiera de
los reg'menes econmico@matrimoniales, Flos %ienes de los cnyuges est,n su)etos
al le(antamiento de las cargas del matrimonioG, o como dice el art# .750 La falta de
con(enio, los cnyuges contri%uir,n al sostenimiento de las cargas del matrimonio
proporcionalmente a sus respecti(os recursos econmicosL# De entienden por
Fcargas del matrimonioG* educacin e instruccin de los hi)os, y todo el con)unto de
gastos generados para el sostenimiento del hogar familiar#
0.1.- La contri&ucin al sostenimiento de las cargas del matrimonio.- $a o%ligacin
de contri%ucin al sostenimiento de las cargas del matrimonio presenta
caracter'sticas propias en el r-gimen de separacin de %ienes frente al sistema de
gananciales o cual&uier otro r-gimen asentado en un patrimonio comCn, y as' afirma
el art# .750#2 &ue a falta de con(enio, los cnyuges contri%uir,n al sostenimiento de
las cargas familiares, de forma proporcional a sus respecti(os recursos econmicos#
Esta determinacin puede lle(arse a ca%o por*
.# DegCn lo esta%lecido por los cnyuges en el correspondiente con(enio o
acuerdo, y su distri%ucin podr, lle(arse a ca%o de cual&uier manera y su
esta%lecimiento no re&uiere de otorgamiento por escritura de capitulaciones, aun&ue
se aconse)a su constancia formal, a efectos de una e(entual y futura prue%a,
necesaria %ien entre los propios cnyuges o %ien ante terceros,
2# A falta de con(enio, la regla legal su%sidiaria consiste en &ue los cnyuges no
ha%r,n de contri%uir a tales cargas por mitad, sino de forma proporcional a sus
respecti(os recursos econmicos#
0.2.- La valoracin del tra&ao dom7stico.- $a Cltima parte del art# .750 afirma &ue
Lel tra%a)o Ttareas o la%ores dom-sticasP para la casa ser, computando como
contri%ucin a las cargas y dar, derecho a o%tener una compensacin &ue el Muez
seHalar,, a falta de acuerdo, a la e"tincin del r-gimen de separacinL# <o(edad de
la reforma de la ley de .10., puesto &ue anteriormente no se hac'a mencin a la
(aloracin de tal dedicacin por parte de uno de los cnyuges#
Di la educacin y atencin de los hi)os, cuando los haya, es una de las cargas m,s
so%resalientes del matrimonio, y cuando es asumida por una de las partes se
entiende &ue el legislador ha pretendido %eneficiar al &ue sacrifica su capacidad
la%oral o profesin en fa(or del otro cnyuge, so%re todo cuando e"iste separacin
de %ienes, y por tanto, no genera ingresos ni rentas, por lo &ue resulta tanto
computa%le como compensa%le en elementos o t-rminos puramente econmicos#
$.- LA RESPONSABILIDAD DE LAS DEUDAS
En relacin con las deudas contra'das frente a terceros es necesario distinguir entre
las deudas propias de los cnyuges y las &ue, ha%iendo sido asumidas por uno slo
de los cnyuges, hayan de considerarse integradas en la potestad dom-stica#
2.1.- Las deudas propias de uno de los cn)uges#@ El art# .77; esta%lece &ue L$as
o%ligaciones contra'das por cada cnyuge ser,n de su e"clusi(a responsa%ilidadB#
Por tanto, el acreedor no puede agredir o perseguir el patrimonio pri(ati(o del otro
cnyuge# Es por eso &ue el r-gimen de separacin de %ienes es frecuente en
cnyuges &ue desempeHan una acti(idad negocial para deslindarse el patrimonio del
otro cnyuge, mientras &ue en el r-gimen de gananciales se responde con todos los
%ienes aun siendo deudas propias de cual&uiera de ellos#
2.2.- Las deudas asumidas en virtud de la potestad domestica#@ En cuanto a las
o%ligaciones contra'das en el e)ercicio de la potestad dom-stica ordinaria
responder,n am%os cnyuges en la forma determinada por los arts# .5.1 y .750 de
este /digoL# Art# .5.1 LDe las deudas contra'das en el e)ercicio de esta potestad
TdomesticaP responder,n solidariamente los %ienes comunes y los del cnyuge &ue
contraiga la deuda y, su%sidiariamente, los del otro cnyugeL# Art# .750 LA falta de
con(enio lo har,n proporcionalmente a sus respecti(os recursos econmicosL#
PARTE %UINTA
EL PARENTESCO " LA FILIACIN
CAPITULO 1&: LAS RELACIONES PARENTALES " PATERNO-FILIALES
1.- LA FAMILIA " EL PARENTESCO
El parentesco consiste en la relacin e"istente entre dos o m,s personas deri(ada
de su respecti(a situacin en la familia# <aturalmente, los ('nculos familiares son
mucho m,s importantes cuanto m,s pr"imo es el parentesco* as' la relacin
paterno@filial constituye el aspecto trascendental del Derecho de familia, ya &ue el
entramado de derechos y o%ligaciones e"istentes entre padres e hi)os representa el
cenit de las o%ligaciones familiares, respondiendo de otra parte a lo &ue social e
histricamente se ha entendido con car,cter general como familia en sentido
estricto# Jrente a esta relacin paterno@filial, la significacin de otros grados remotos
de parentesco arro)a algunos datos de importancia# Por e)emplo, la estirpe familiar,
como regla, se caracterizar, por ha%er mantenido durante siglos el apellido paterno
en cuanto elemento de identificacin de los descendientes de un mismo tronco
comCn#
2.- MODALIDADES DE LA RELACIN PARENTAL " ALCANCE RESPECTI#O DE
LAS MISMAS
2.1.- El parentesco por consanguinidad.- En sentido estricto, el parentesco implica la
idea de consanguinidad o comunidad de sangre &ue (incula a las personas &ue*
+ 9ien descienden unas de otros de forma directa* a%uelos, padres, nietos, etc#
(parentesco en l'nea recta!
+ 9ien tienen un antepasado comCn* hermanos, primos hermanos, etc#
(parentesco en l'nea colateral!#
Aun&ue el parentesco por consanguinidad representa la realidad m,s importante en
relacin con la familia y el Derecho de familia, no se de%en e"cluir otras relaciones
parentales asentadas en criterios distintos al de consanguinidad#
2.2.- El parentesco adoptivo.- El sistema )ur'dico otorga un rango similar al
parentesco por consanguinidad y al deri(ado de la adopcin o parentesco adopti(o,
hasta el punto &ue en la actualidad el parentesco adopti(o se encuentra a%soluta y
totalmente e&uiparado al parentesco por consanguinidad# El ('nculo familiar
e"istente entre adoptantes y adoptado no se deri(a de la consanguinidad, sino de la
propia regulacin normati(a de la adopcin &ue e&uipara am%os parentescos#
2.3.- El parentesco por afinidad.- El parentesco por afinidad es el ('nculo o la
relacin e"istente entre uno cual&uiera de los cnyuges y los parientes por
consanguinidad del otro cnyuge (el cuHado o la cuHada, el suegro o la suegra, el
yerno o la nuera!#
El // no regula sistem,ticamente la afinidad, ni ofrece una nocin concreta del
parentesco por afinidad# Algunos autores consideran intranscendente dicha relacin
familiar, afirmando &ue es una referencia histrica# <o o%stante, nuestro
ordenamiento normati(o otorga rele(ancia a tal parentesco# E)emplos*
.# El art# .3=#5#2I esta%lece &ue Lno pueden adoptarse*###a un pariente en
segundo grado de la l'nea colateral por consanguinidad o afinidadL#
2# $os arts# 60. y 602, respecto de los testigos en los testamentos, inha%ilitan
como tales a Llos parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad del <otario autorizanteL o de &uienes resulten instituidos en el testamento
herederos o legatarios#
5# El art# 3=7 proh'%e nom%rar heredero o legatario a los Lparientes o
afines###dentro del cuarto gradoL del <otario o de los testigos de los correspondientes
testamentos#
El legislador le otorga rele(ancia generalmente en sentido prohi%iti(o para e(itar &ue
el lazo familiar e"istente entre familiares de un cnyuge pueda %eneficiar a este# De
encuentra tam%i-n en disposiciones penales, administrati(as o procesales#
$a nocin de afinidad presente en nuestra legislacin es histrica, y los e"tremos
fundamentales del parentesco por afinidad, ela%orados por los canonistas en
tiempos pasados se pueden sintetizar as'*
.# $a relacin de afinidad es un ('nculo estrictamente personal entre los
parientes por consanguinidad (y, ahora, tam%i-n adopti(os! de uno de los cnyuges
con el otro cnyuge#
2# $os parientes afines no son entre s' afines, y por tanto, no e"iste ('nculo de
parientes alguno entre los colo&uialmente denominados* FconsuegrosG y
FconcuHadosG#
5# $a afinidad se diferencia de la consanguinidad en &ue no genera, de forma
continuada e indefinida una relacin de parentesco# (asi, si fallece nuestro suegro y
nuestra suegra se (uel(e a casar, el nue(o FpadrastroG no tiene parentesco de
afinidad con nosotros!
El parentesco por afinidad se encuentra referido e"clusi(amente a la relacin
e"istente entre los parientes de uno de los miem%ros de la pare)a (matrimonial o
e"tramatrimonial! con el otro#
3.- EL CMPUTO DEL PARENTESCO
Desde el punto de (ista del Derecho ci(il tiene una innega%le importancia determinar
la pro"imidad del parentesco, pues son numerosas las disposiciones &ue re&uieren
conocer con e"actitud cu,les son las generaciones o grados &ue otorgan derechos o
esta%lecen o%ligaciones en relacin con determinados parientes (prohi%iciones
matrimoniales, la o%ligacin de alimentos o los derechos sucesorios o hereditarios!#
$a formulacin de las reglas so%re el cmputo la realiza el // en los art# 1.= y ss# al
regular la sucesin intestada (parientes &ue heredan cuando no se haya
determinado a tra(-s de testamento por el causante!E tales reglas tienen alcance
general segCn el art# 1.1 Ael XXXXcmputo de &ue trata el art'culo anterior rige en
todas las materiasB# Incluso en el ,m%ito penal, procesal o administrati(o, etc, en
tanto el legislador no esta%lezca e"presamente otra cosa en contrario#
3.1.- Las l!neas ) los grados de parentesco#@ En relacin con el parentesco por
afinidad, el lengua)e )ur'dico utiliza el giro de Lgrado de parentescoL* primer, segundo,
tercer, cuarto### grado# El art# 1.= dispone &ue Lla pro"imidad del parentesco se
determina por el nCmero de generaciones# /ada generacin forma un gradoL, y el art
1.6 esta%lece &ue L$a serie de grados forma la l'nea, &ue puede ser*
+ Directa o recta* la constituida por la serie de grados entre personas &ue
descienden una de otra (%isa%uelo, a%uelo, padre, hi)o, nieto, %isnieto###! y &ue es
considerada tanto en sentido descendente como ascendente (art# 1.3!
+ /olateral* es la constituida por la serie de grados entre personas &ue, sin
descender unas de otras, proceden de un tronco comCn (hermanos, primos, t'os y
so%rinos!#
3.2.- El cmputo de las l!neas#@ El art# 1.0 dice* LEn las l'neas se cuentan tantos
grados como generaciones o como personas, descontando la del progenitorL# Es
decir, si se computa el parentesco e"istente entre el nieto y su a%uelo, descartado
-ste, ha%r'a &ue contar o numerar Cnicamente al propio nieto y a su padre# Dos
generaciones o dos grados, arro)ar'an el resultado de &ue el nieto se encuentra
emparentado con el a%uelo en segundo grado de l'nea recta# El art# 1.0#2* LEn la
l'nea recta se su%e Cnicamente hasta el tronco# As' el hi)o dista del padre un grado,
dos del a%uelo y tres del %isa%ueloL!
En la regla de cmputo del parentesco colateral, el art# 1.0#5 esta%lece &ue LEn la
l'nea colateral se su%e hasta el tronco comCn y despu-s se %a)a hasta la persona
con &uien se hace la computacin# Por esto, el hermano dista dos grados del
hermano, tres del t'o, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano, y
as' en adelanteL#
3.3.- El cmputo en el parentesco por afinidad.- <uestro // no contempla de forma
sistem,tica la afinidad ni por tanto esta%lece norma alguna de cmputo en relacin
con tal tipo de parentesco# <o o%stante, (isto el mandato del art# 1.1, se afirma
comCnmente &ue estas reglas han de adaptarse al cmputo del parentesco por
afinidad, de manera tal &ue la misma l'nea y grado de parentesco e"istente entre el
(arn y la mu)er casados y cual&uiera de sus parientes respecti(os arro)ar, el grado
de afinidad e"istente entre Fel parienteG y el cnyuge correspondiente#
4.- LA RELACIN PATERNO-FILIAL
$a relacin paterno@filial es el ('nculo directo e inmediato (en primer grado! &ue une
a padres e hi)os y &ue se conoce tam%i-n con el nom%re t-cnico de filiacin# En
t-rminos generales, la necesaria concurrencia de padre y madre en la concepcin y
gestacin de los hi)os determina &ue pueda diferenciarse entre filiacin paterna y
materna (paternidad y maternidad!, y aun&ue normalmente se determinan de forma
simult,nea y con)unta, e"istente supuestos en &ue es necesario referirse por
separado#
".1.- Consideraciones generales so&re la filiacin* apunte histrico.- $os precedentes
histricos y la (ersin codificada de las normas ci(iles tra)eron consigo &ue en todos
los /digos latinos &ue siguieron el patrn napolenico, como el nuestro, se
esta%leciera una %arrera infran&uea%le entre la filiacin leg'tima y la ileg'tima, al
tiempo &ue en t-rminos generales se prohi%'a la in(estigacin de la paternidad#
$a filiacin leg'tima era la generada por la procreacin dentro del matrimonio y
genera%a en fa(or de los hi)os leg'timos la plenitud de derechos (apellidos, alimentos
plenos, derechos sucesorios, etc#!# Quienes, por el contrario, ha%'an sido generados
e"tramatrimonialmente, reci%'an el nom%re gen-rico de hi)os ileg'timos# Dentro de la
filiacin ileg'tima era necesario distinguir entre*
+ $a filiacin natural, cuando los hi)os conce%idos fuera del matrimonio ha%'an
sido conce%idos por personas &ue, en el momento de la concepcin podr'an ha%er
contra'do matrimonio si as' lo hu%iesen deseado o pre(isto#
+ $a filiacin ileg'tima, stricto sensu, comprend'a todos a&uellos supuestos en
&ue los hi)os e"tramatrimoniales ha%'an sido procreados por personas &ue tu(ieren
prohi%ido contraer matrimonio entre s', por las razones &ue fueren (parentesco, estar
ya casado con otra persona, ha%erse sometido a (otos religiosos, etc#!#
Ante la e(idente in)usticia de &ue eran o%)eto, los ci(ilistas ha%la%an de filiacin
ilegitima no matrimonial, aun&ue no se pod'a ocultar las diferentes categor'as de
hi)os ileg'timos*
+ ?i)os adulterinos* los nacidos de personas (aun&ue slo lo fuera una de ellas!
&ue, en el momento de la concepcin de los hi)os ileg'timos, se encontrasen ya
(inculadas por un matrimonio anterior#
+ ?i)os incestuosos* los hi)os ileg'timos nacidos de las relaciones entre
parientes &ue tu(ieran prohi%ido contraer matrimonio#
+ ?i)os sacr'legos* los hi)os ileg'timos de progenitores &ue se encontrasen
(inculados por (otos religiosos#
El ideario %urgCes, materializado tras la Re(olucin Jrancesa, y triunfante en el resto
de los pa'ses, slo se preocup de consagrar el rol del sacrosanto matrimonio, no
penando a &ui-n ha%'a cometido adulterio, sacrilegio o incesto, por atentar contra los
(alores matrimoniales, sino &ue lo sufr'a el descendiente# Nn precio demasiado alto
para la defensa matrimonial, o%)eto de la pol'tica legislati(a
En EspaHa, el cam%io legislati(o se produce en la II RepC%lica &ue esta%lec'a &ue
Llos padres tienen para con los hi)os ha%idos fuera del matrimonio los mismos
de%eres &ue para los nacidos en -lL, aun&ue la corta (ida de la RepC%lica, )unto con
la guerra ci(il espaHola impidieron el desarrollo del tal principio constitucional#
".2.-La CE de 1;'5 ) el principio de igualdad entre los hios.- $a (igente /E
consagra la igualdad de todos los espaHoles ante la ley, sin &ue en particular pueda
Lpre(alecer discriminacin alguna por razn de nacimiento###L (art# .7!# Adem,s, el
art# 51#2 esta%lece &ue Llos poderes pC%licos aseguran, asimismo, la proteccin
integral de los hi)os, iguales -stos ante la ley con independencia de su filiacin### $a
ley posi%ilitar, la in(estigacin de la paternidadL#
De con(ierte as' en un principio constitucional* sea cual sea su filiacin, los hi)os son
iguales ante la ley y merecen el mismo trato, as' como en sus derechos y
o%ligaciones frente a sus progenitores, tanto si han nacido dentro o fuera del
matrimonio# Por otro lado la admisin de la in(estigacin de la paternidad (tal
e"presin comprende tanto la paterna como la materna! facilita la consecucin de
sus derechos#
".3.-Las clases de filiacin en la actualidad. @ A partir de la promulgacin de la /E ha
de erradicarse definiti(amente la calificacin de leg'tima o ileg'tima respecto de la
filiacin, pues en todo caso ya slo ca%e ha%lar de filiacin matrimonial o
e"tramatrimonial# $a $ey ..8.10., de .5 de Mayo, da nue(a redaccin al articulado
del // referente a la filiacin, ha%la de Lfiliacin matrimonialL y Lfiliacin no
matrimonialL# Tal desarrollo de este principio de igualdad parte del Oo%ierno
enca%ezado por el Presidente D# Adolfo Duarez, l'der de la N/D# (Por razones de
prudencia, dado el delicado momento de la transicin democr,tica, la ley carece de
pre,m%ulo o e"posicin de moti(os# Din em%argo, en el proyecto de ley presentado
a las /ortes si se acompaHa de tal e"posicin en fa(or de la igualdad de derechos y
o%ligaciones as' como oportunidades para los hi)os de un mismo progenitor, fueran
estes del matrimonio o e"tramatrimoniales, o estu(iesen los padres casados o no
entre s', igualando las o%ligaciones de am%os progenitores, no teniendo el (arn
ninguna (enta)a para e"imirse de sus responsa%ilidades con respecto a los hi)os
engendrados por -l#
$.- LOS EFECTOS DE LA FILIACIN: LOS APELLIDOS
Dean matrimoniales o e"tramatrimoniales, los hi)os ostentan los siguientes derechos
respecto de sus progenitores* apellidosE asistencia y alimentosE y derechos
sucesorios#
2.1.- Los apellidos conforme a la Le) 11@1;51. WEl art# .;1 del // esta%lec'a &ue* Lla
filiacin determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley# El hi)o, al
alcanzar la mayor edad, podr, solicitar &ue se altere el orden de sus apellidosL#
/uando hace referencia a Flo dispuesto en la leyG, se de%'a entender referida a la
legislacin propia del Registro /i(il, &ue parad)icamente no ha%'a sido o%)eto de
reforma para su adecuacin a la nue(a norma de filiacin instaurado en la
/onstitucin de .130 y desarrollado por la ley de .10.#
El sistema espaHol se caracteriza desde antiguo por&ue la persona ad&uiere los dos
apellidos, el paterno y el materno, unidos por la copulati(a LyL# Ello slo puede ser
as' en los casos en los &ue la paternidad y la maternidad se encuentren
determinadas legalmente# Di slo se conoce la paternidad o la maternidad, el hi)o
tendr, los dos apellidos del progenitor#
A los hi)os de origen desconocido les impondr, el Encargado del Registro /i(il unos
apellidos de uso corriente y generalizado en la nacin (art# ==#5 de la $R/!
$a $ey .582;;= ha modificado el art# 70 de la $R/ para indicar &ue Fla filiacin
paterna o materna constar, en la inscripcin de nacimiento a su margenG
2.2.-La Le) "A@1;;;B reguladora de los apellidos ) su orden.-Es la $ey 7;8.111 de =
de no(iem%re, por la &ue se regulan los nom%res y apellidos y el orden de los
mismos#
Dicha ley ha dado nue(a redaccin al art# .;1 del //* Asi la filiacin est,
determinada por am%as l'neas, el padre y la madre de comCn acuerdo podr,n
decidir el orden de transmisin de su respecti(o primer apellido, antes de la
inscripcin registral# Di no se e)ercita esta opcin regir, lo dispuesta en la $eyB
+ El apartado 5I dispone &ue F el orden de los apellidos inscrito para el mayor
de los hi)os regir, en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos
del mismo ('nculoG
+ El apartado 7I F el hi)o, al alcanzar la mayor edad, podr, solicitar &ue se
altere el orden de los apellidosG
El ==#2 ordena Fen los supuestos de nacimiento con una sola filiacin reconocida,
-sta determina los apellidos, pudiendo el progenitor &ue reconozca su condicin de
tal, determinar, al tiempo de la inscripcin, el orden de los apellidosG
As' pues, el orden de los apellidos pueden determinarlo li%remente los progenitores,
y el hi)o, al alcanzar la mayor edad, podr, solicitar &ue se altere el orden de los
apellidos# Di no se indica nada, la aplicacin del art# .;1#. // y 70 y =2 $R/,
determinan &ue el primer apellido ser, el paterno y el segundo el materno
2.3.- El cam&io de apellidos en los supuestos de violencia de g7nero. 3 /on la $:
.82;;7, de 20 de diciem%re, con relati(a a la (iolencia de g-nero, modifica el art# =0
de la $R/ aHadiendo un 2I p,rrafo, &ue dice*B /uando se den circunstancias
e"cepcionales, y a pesar de faltar los re&uisitos seHalados anteriormente, podr,
accederse al cam%io por RD a propuesta del Ministerio de Musticia, con audiencia del
/onse)o de Estado# En caso de &ue el solicitante de la autorizacin del cam%io de
sus apellidos sea o%)eto de (iolencia de g-nero y en cual&uier otro supuesto en &ue
la urgencia de la situacin as' lo re&uiriera, podr, accederse al cam%io por :rden del
Ministerio de Musticia, en los t-rminos fi)ados por el Reglamento# $a :rden ministerial
no ser, o%)eto de pu%licacin en el 9:E ni en cual&uier otro medioB# El desarrollo
reglamentario de dicha $ey se encuentra en el RD .3;82;;3, de 1 de fe%rero#
2.". El r7gimen de los apellidos conforme a la le) 2A@2A11B de %egistro Civil
$a nue(a $ey de R/, $ey 2;82;.. de 2; de )ulio, introduce modificaciones
normati(as en materia de apellidos# Dada su amplia (acatio legis, no entrar, en (igor
hasta el 22 de )ulio de 2;.7#
+ /on respecto al cam%io de apellidos por (iolencia de g-nero, mantiene la
continuidad de la materia#
+ En t-rminos generales, el art# 71 sigue afirmando &ue A la filiacin determina
los apellidosB, por lo &ue sigue siendo necesario distinguir entre los casos de filiacin
por am%as l'neas y a&uellos en los &ue slo hay una filiacin conocida#
+ Para los supuestos de do%le filiacin, el art# 71#2 esta%lece &ue por acuerdo
de la pare)a ca%e tanto anteponer el apellido paterno como el materno, con la
circunstancia de &ue este orden (incular, el orden de los posteriores nacimientos
con dicha filiacin#
+ En caso de desacuerdo entre los progenitores, el Encargado del R/ re&uerir,
a a&uellos para &ue en el plazo m,"imo de tres d'as comuni&uen de forma e"presa
el orden de los apellidos# Transcurrido dicho plazo ser, el Encargado &uien acordar,
el orden de los apellidos atendiendo al inter-s del menor# /uestin %astante
pol-mica pues es llamati(o &ue una persona a)ena &ue no conoce al menor ni las
circunstancias familiares, se con(ierte en int-rprete de tal situacin#
+ En los casos de filiacin Cnica reconocida, dispone el art# 71, &ue ser, dicha
persona &ui-n determina el orden, %ien manteni-ndolos o alter,ndolos#
CAPITULO 1(: LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN
1.- LA FILIACIN MATRIMONIAL
El art# ..= // esta%lece la norma general L$a filiacin matrimonial paterna y materna
&uedar, determinada legalmente*
+ Por la inscripcin del nacimiento )unto con la del matrimonio de los padres#
+ Por sentencia firmeL#
Di %ien esta es la primera norma, es necesario tener en cuenta &ue en la
determinacin de la filiacin matrimonial el papel fundamental lo representa un
con)unto de presunciones y reglas relati(as a la paternidad del marido o pare)a de la
madre &ue ha dado a luz al hi)o#
2.-LAS NORMAS " PRESUNCIONES RELATI#AS A LA FILIACIN
MATRIMONIAL
2.1.- La presuncin de paternidad ) la eventual concepcin matrimonial del hio. -
/onstante el matrimonio, la presuncin de paternidad del marido ha sido una regla
cl,sica del Derecho de familia# Desde el (ie)o Derecho romano, se considera%a
padre a &uien lo es tras las nupcias o matrimonio, en relacin con lo &ue hoy
denominamos filiacin matrimonial#
Tal regla sigue (igente y segCn el art# ..6 LDe presumen hi)os del marido los nacidos
despu-s de la cele%racin del matrimonio y antes de los 5;; d'as siguientes a su
disolucin o a la separacin legal o de hecho de los cnyugesL# As' tam%i-n el art#
..3 manifiesta &ue L<acido el hi)o dentro de los .0; d'as siguientes a la cele%racin
del matrimonio, podr, el marido destruir la presuncin Tde paternidadP mediante
declaracin aut-ntica en contrario formalizada dentro de los 6 meses siguientes al
conocimiento del partoL, continCa, el marido no podr, impugnar la presuncin de
paternidad en Llos casos en &ue hu%iere reconocido la paternidad e"presa o
t,citamente o hu%iese conocido el em%arazo de la mu)er con anterioridad a la
cele%racin del matrimonio, sal(o &ue, en este Cltimo supuesto, la declaracin
aut-ntica se hu%iera formalizado, con el consentimiento de am%os, antes del
matrimonio o despu-s del mismo, dentro de los seis meses siguientes al nacimiento
del hi)oL# Es decir, se necesita el consentimiento de am%os para &ue el marido
impugne la paternidad en a&uellos casos del conocimiento del em%arazo antes del
matrimonio#
/on car,cter general la presuncin de paternidad del marido tiene car,cter iuris
tantum, esto es, resulta eficaz en tanto el marido no pueda acreditar, mediante la
consiguiente prue%a en contrario, su imposi%ilidad de procreacin del hi)o de &ue se
trate#
2.2.- El supuesto del art. 115* la ine.istencia de presuncin de paternidad.- El art#
..0 esta%lece &ue LAun faltando la presuncin de paternidad del marido por causa
de la separacin legal o de hecho de los cnyuges, podr, inscri%irse la filiacin como
matrimonial si concurre el consentimiento de am%osL#
El contenido fundamental de la norma radica en admitir el car,cter matrimonial del
hi)o, a consecuencia del consentimiento de am%os cnyuges en tal sentido, aun
faltando la presuncin de paternidad# Esta est, referida Cnica y e"clusi(amente al
supuesto de separacin, sin llegar a la disolucin, puesto &ue si esto sucediera ser,
necesario determinar el car,cter matrimonial del hi)o a tra(-s de las
correspondientes acciones de filiacin# As' pues el supuesto comentado en el
art'culo se limita al caso de &ue el hi)o nazca una (ez transcurridos los trescientos
d'as siguientes a la separacin de los cnyuges#
2.3.- La filiacin matrimonial del hio nacido con anterioridad al matrimonio.- <o se
puede considerar como matrimonial al hi)o cuyo nacimiento haya acaecido antes de
la cele%racin del matrimonio de sus progenitores# Di estos no esta%an casados, en
principio el nacido fuera del matrimonio ha de ser considerado hi)o no matrimonial,
aun&ue desde antiguo el Derecho conoce de la legitimacin de los hi)os ileg'timos
por su%siguiente matrimonio de sus progenitores, atendiendo al %eneficio de los hi)os
y si igualdad#
Esta%lecido el principio de a%soluta igualdad entre hi)os matrimoniales y no
matrimoniales, el tema ha perdido importancia# /on todo, el art# ..1 permite la
matrimonializacin de los hi)os e"tramatrimoniales cuando sus progenitores lleguen
a cele%rar matrimonio entre s', disponiendo L$a filiacin ad&uiere el car,cter de
matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando -ste tenga
lugar con posterioridad al nacimiento del hi)o siempre &ue el hecho de la filiacin
&uede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la seccin siguienteL# Ello
significa &ue los progenitores se encuentran identificados y, dado &ue no eran
cnyuges en el momento del nacimiento del hi)o engendrado se aplican las reglas de
la determinacin de la filiacin e"tramatrimonial para lo &ue no se contempla plazo
alguno y as' una (ez cele%rado el matrimonio el hi)o e"tramatrimonial pasar, a ser
hi)o matrimonial, incluso con efectos pstumos si ha fallecido en el proceso, pues
como indica el art# ..1#2 Llo esta%lecido en el p,rrafo anterior apro(echar,, en su
caso, a los descendientes del hi)o fallecidoL#
3.- LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN E.TRAMATRIMONIAL
$a enumeracin de los modos de determinacin de la filiacin e"tramatrimonial se
encuentra en el art# .2;* L$a filiacin no matrimonial &uedar, determinada
legalmente*
.# Por el reconocimiento ante el encargado del Registro /i(il, en testamento o
en otro documento pC%lico#
2# Por resolucin reca'da en e"pediente tramitado con arreglo a la legislacin del
Registro /i(il#
5# Por sentencia firme#
7# Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin materna en la
inscripcin de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en
la $ey de Registro /i(ilL#
/on la e"presin A&uedar, determinada legalmenteB se refiere a &ue los progenitores
ha%r,n de realizar algCn acto )ur'dico o el mantenimiento de un determinado
e"pediente o proceso tendente a la determinacin de la filiacin e"tramatrimonial# De
todos los procedimientos de determinacin, el m,s importante es el reconocimiento,
cuya regulacin se encuentra en los arts# .2. al .26#
4.- EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIN E.TRAMATRIMONIAL
".1.- Concepto ) naturale+a* el reconocimiento como acto ur!dico# @El
reconocimiento tiene por o%)eto el hecho de aceptar o admitir el hecho de la relacin
%iolgica entre la persona &ue lo lle(a a ca%o y a&uel o a&uella a &uien se encuentra
referido# De denomina reconocedor a &uien se declara padre o madre de otra
persona# Reconocimiento el acto )ur'dico del reconocedor, cuyos efectos )ur'dicos
los determina y concreta la propia ley sin &ue el reconocedor tenga facultad para
esta%lecer el alcance de su propia declaracin de (oluntad, por lo &ue se dice &ue
no hay en este acto una %ase negocial #
".2.- Caracter!sticas del acto de reconocimiento.- Al reconocimiento se le pueden
atri%uir, los siguientes caracter'sticas*
A# Koluntariedad# El reconocimiento es un acto lle(ado a ca%o de forma
(oluntaria y espont,nea por parte del progenitor &ue lo realiza#
9# Irre(oca%ilidad# Nna (ez manifestada en cual&uiera de las formas pre(istas
legalmente, la manifestacin de reconocimiento es irre(oca%le y el reconocedor de)a
de tener iniciati(a so%re la suerte y los efectos de su manifestacin#
/# Dolemnidad# El reconocimiento de%e instrumentarse en cual&uiera de las
formas solemnes#
D# /ar,cter personal'simo# El reconocimiento de%e ser lle(ado a efecto por el
progenitor &ue as' lo desee de forma directa y personal, sin posi%ilidad de
representacin# En caso de e"istir un representante o apoderado especial con poder
suficiente para reconocer al hi)o en nom%re del progenitor, estaremos ante la figura
del nuntius o mero transmisor de la (oluntad de reconocimiento creada por el
progenitor#
E# Acto e"preso e incondicional# El reconocimiento slo puede consistir en una
declaracin e"pl'cita de la e"istencia de la relacin %iolgica entre el reconocedor y
el reconocido, sin &ue a&uel pueda someterla a condicin o a t-rmino#
".3.- #ueto activo* El progenitor.- En relacin con la capacidad del progenitor &ue
lle(e a ca%o el reconocimiento, el // se limita a disponer en el art# .2. &ue Lel
reconocimiento otorgado por los incapaces o por &uienes no puedan contraer
matrimonio por razn de edad necesitar, para su (alidez apro%acin )udicial con
audiencia del MJL, sin esta%lecer norma general relati(a a la necesaria capacidad de
o%rar del reconocedor#
$a circunstancia de &ue sea necesaria la apro%acin )udicial a los &ue no pueden
contraer matrimonio por razn de edad y )unto con el art'culo 76 &ue ha%ilita para
contraer matrimonio a los menores emancipados, determina &ue estos tienen
capacidad suficiente para lle(ar a ca%o el reconocimiento de la filiacin
e"tramatrimonial# /on respecto a los FincapacesG se entiende a&uellos &ue est,n
incapacitados )udicialmente#
".".- Cios suscepti&les de reconocimiento.- /on anterioridad a la reforma de .10.,
el reconocimiento alcanza%a Cnicamente a los hi)os naturales# Tras la pu%licacin de
la $ey ..8.10. y la consiguiente reforma del te"to articulado del //, donde
desaparecida la desigualdad del trato entre los hi)os matrimoniales y
e"tramatrimoniales, la e(entualidad del reconocimiento alcanza a cuales&uiera hi)os
e"tramatrimoniales# Dada la intemporalidad del reconocimiento, &ue a%arca a los
hi)os desde niHos, adultos e incluso fallecidos, el // contiene una serie de reglas
especiales atendiendo a las circunstancias concretas del hi)o &ue (aya a ser
reconocido*
A! ?i)o menor de edad o incapaz# El art .27 dispone &ue L$a eficacia del
reconocimiento del menor o incapaz re&uerir, el consentimiento e"preso de su
representante legal o la apro%acin )udicial con audiencia del MP y del progenitor
legalmente conocido# <o ser, necesario el consentimiento o la apro%acin si el
reconocimiento se hu%iere efectuado en testamento o dentro del plazo esta%lecido
para practicar la inscripcin del nacimiento T0 d'as, en principioE y, 2; si hay causa
)ustificadaP# $a inscripcin de paternidad as' practicada podr, suspenderse a simple
peticin de la madre durante el aHo siguiente al nacimiento# Di el padre solicitara la
confirmacin de la inscripcin, ser, necesaria la apro%acin )udicial con audiencia
del MJL#
$a regla general pues, es &ue el reconocimiento de hi)os menores o incapacitados
re&uieren, adem,s de la apro%acin del progenitor legalmente conocido, de forma
alternati(a, el consentimiento e"preso de su representante legal o la apro%acin
)udicial# Tales condiciones decaen en caso de &ue el progenitor &ue realiza el acto de
reconocimiento admite o declara su relacin %iolgica con el hi)o Len testamento o
dentro del plazo esta%lecido para practicar la inscripcin de nacimientoL#
9! ?i)o mayor de edad#@ El art# .25 esta%lece &ue LEl reconocimiento de un hi)o
mayor de edad Ty capazP no producir, efectos sin su consentimiento e"preso o
t,citoL# El precepto est, dictado para el mayor de edad plenamente capaz, pues de
lo contrario, es decir, en caso de Fser incapazG rigen las reglas del art# .27# Por otro
lado, los menores emancipados de%er'an de estar e&uiparados a los mayores de
edad, segCn lo esta%lecido en el art# 525#
/! ?i)o incestuoso#@ El art# .2= declara &ue L/uando los progenitores del menor o
incapaz fueren hermanos o consangu'neos en l'nea recta, legalmente determinada
la filiacin respecto de uno, slo podr, &uedar determinada legalmente respecto del
otro, pre(ia autorizacin )udicial &ue se otorgar,, con audiencia del MJ, cuando
con(enga al menor o incapaz# Alcanzada por -ste Tel hi)oP la plena capacidad
Tmayor'a de edadP podr,, por declaracin aut-ntica, in(alidar esta Cltima
determinacin, si no la hu%iere consentidoL#
D! ?i)o fallecido# El art# .26, preceptCa* Lel reconocimiento del Thi)oP ya fallecido slo
surtir, efecto si lo consintieren sus descendientes por s' o por sus representantes
legalesL#
E! El reconocimiento del nasciturus#@9a)o la regulacin anterior a .10., se admit'a el
reconocimiento de los hi)os conce%idos y no nacidos, atendiendo a la regla del art#
21 // de Ltener al conce%ido por nacido para todos los efectos &ue le pudieran
resultar fa(ora%lesL# ?oy el reconocimiento del nasciturus, re&uiere ciertas
precisiones, pues el art# .22, impide &ue el reconocimiento separado o unipersonal,
de uno de los progenitores se realice manifestando en -l la identidad del otro a no
ser &ue est- ya determinada legalmente# Ello e"cluye la posi%ilidad de &ue el
progenitor masculino lle(e a ca%o el reconocimiento del nasciturus, de forma
unilateral, sin contar con la madre# E(identemente la identificacin del conce%ido
slo puede hacerse por la identificacin de la madre &ue lo lle(a en su seno#
El escollo del art# .22 no afecta al supuesto de &ue am%os progenitores,
con)untamente, procedan al reconocimiento del nasciturus# En tal caso, no e"iste
razn para pri(ar de eficacia al reconocimiento con)unto del conce%ido#
".0.- Las formas de reconocimiento.- El art# .2;#. e"presa &ue la determinacin de
la filiacin e"tramatrimonial se produce, entre otros medios,L por el reconocimiento
ante el encargado del Registro /i(il, en testamento o en otro documento pC%licoL#
$a e"igencia de solemnidad del reconocimiento no implica la intrascendencia de
cuales&uiera otras manifestaciones Wno solemnes@ relati(as a la e"istencia de la
relacin %iolgica entre el progenitor y el hi)o, sino su distinta (aloracin*
a! el reconocimiento, solemne e irre(oca%le, pro(oca de forma autom,tica la
determinacin de la filiacin e"tramatrimonialE
%! otras manifestaciones de reconocimiento, en forma distinta a las del art# .2;#.I,
constituir,n prue%a (alora%le conforme a las reglas generales y suscepti%le de
pro(ocar la declaracin )udicial de filiacin, en (irtud de sentencia#
CAPITULO 22.
1.- LA ADOPCIN
Desde antiguo en el mundo del Derecho adoptar e&ui(ale a integrar en una familia a
alguien &ue no pertenece a ella por razones de consanguinidad, de sangre o
descendencia, creando, pues, un estado familiar o, me)or, una relacin de
parentesco %asada en el propio acto de la adopcin#
El art# .;0#. dispone L$a filiacin puede tener lugar por naturaleza y por adopcin#
$a filiacin por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial# Es matrimonial
cuando el padre y la madre est,n casados entre s'# $a filiacin matrimonial y la no
matrimonial, as' como la adopti(a, surten los mismos efectos, conforme a las
disposiciones de este /digoL# As' pues, se esta%lece una e&uiparacin entre la
filiacin adopti(a y la filiacin por naturaleza, partiendo del principio de &ue una (ez
constituida la adopcin, no han de e"istir diferencias entre los descendientes por
am%os conceptos
1.1.- 4punte histrico.- Desde el Derecho romano hasta la -poca de la codificacin,
la importancia social de la adopcin sufri un proceso de minus(aloracin y p-rdida
o%)eti(a de importancia# $a adoracin de los dioses Flares y penatesG y la
continuidad de la estirpe fue el impulso inicial de la relati(a importancia &ue asumi
la adopcin en el Derecho Romano, 9a)o el Derecho )ustinianeo, la adopcin slo
produc'a la integridad de sus efectos si el adoptante era un ascendiente del
adoptado Tadopcin plenaP, en cual&uier otro caso la adopcin limita%a sus efectos a
aspectos puramente sucesorios Tadopcin menos plenaP#
En el momento de la codificacin, la adopcin tu(o grandes resistencias para ser
incorporado al te"to articulado de los /digos, por no considerarla una institucin
re&uerida por la pr,ctica del momento# Oracias a la inter(encin e insistencia del
/onse)o de Estado franc-s, la adopcin se incorpora al te"to definiti(o del /ode
<apolen, y en EspaHa tanto el Proyecto isa%elino de .0=. como el te"to definiti(o
del // lo configuran pri(,ndola de todos los efectos, &ue actualmente son admitidos
como inherentes a la institucin# En concreto, la adopcin no determina%a la ruptura
de las relaciones del adoptado con su familia por naturaleza, no se le atri%u'a
derechos sucesorios respecto del adoptante, este no transmit'a sus apellidos al
adoptado, sal(o pacto en particular# $a edad para adoptar era ele(ad'sima T7= aHosP
y se les prohi%'a a &uienes tu(ieran ya hi)os o descendientes leg'timos#
1.2.- El r7gimen ur!dico de la adopcin en las sucesivas reformas legislativas.- A
partir de la segunda mitad del siglo SS, la normati(a so%re adopcin ha conocido
una acusada efer(escencia, al igual &ue en otros pa'ses europeos# Tras la Degunda
Ouerra Mundial, los mo(imientos de reforma legislati(a refuerzan los ('nculos entre
adoptantes y adoptados, ampliando, los efectos de la adopcin hasta lle(ar a la
e&uiparacin actual de filiacin consangu'nea y la adopti(a#
$a legislacin espaHola al respecto, se ha instrumentado en (arias leyes*
+ $ey de 27 de a%ril de .1=0, &ue introdu)o la distincin romana de adopcin
plena y menos plena, reforzando la e(entualidad de &ue se pactaran derechos
sucesorios en la escritura de adopcin
+ $ey 7 de )ulio 38.13;, &ue redu)o los re&uisitos para adoptar, y esta%leci las
categor'as de adopcin simple y plena, siendo esta Cltima la norma facilitando as' la
realizacin de la adopcin#
+ $ey ..8.10. de .5 de mayo, modific algunas cuestiones deri(adas de la
nue(a concepcin del Derecho de familia, de%ido al impulso de la /E de .;30, sin
esta%lecer nada nue(o respecto a la adopcin
+ $ey .582;;= de . de )ulio, por la &ue se modifica el // en materia de derecho
a contraer matrimonio, introduciendo los reto&ues e"igidos como &ue los
matrimonios homose"uales est-n tam%i-n plenamente legitimados para adoptar con
criterio iguales en relacin a los matrimonios heterose"uales#
1.3.- Los criterios normativos actualmente imperantes* la ley 2.8.103#@ El r-gimen
esta%lecido por la $ey de .13; se considera%a demasiado permisi(o, con unas
consecuencias poco acepta%les en la finalidad social de proteccin del menor
( tr,fico de niHos, adoptantes no adecuados, etc! Ante ello la ley 2.8.103 modific
los par,metros normati(os y la propia configuracin de la adopcin, &ue desde
entonces se con(ierte en una cuestin administrati(a o al menos dependiente de las
Entidades pC%licas o pri(adas cola%oradoras, al menos en su fase iniciati(a#
1.".- La adopcin internacional* la le) 0"@2AA'.- $a $ey =782;;3 de 20 de diciem%re,
de Adopcin Internacional (pu%licada en el 9:E del mismo d'a! tiene como o%)eto
fundamental esta%lecer las normas relati(as al Derecho Internacional pri(ado en
materia de adopcin internacional# El art# 1#= del // esta%lece &ue A$a adopcin
internacional se regir, por las normas contenidas en la $ey de Adopcin
Internacional# Igualmente las adopciones constituidas por autoridades e"tran)eras
surtir,n efectos en EspaHa con arreglo a las disposiciones de la citado $ey de
Adopcin InternacionalB#
2.- PRESUPUESTOS O RE%UISITOS DE LA ADOPCIN
$os efectos propios y la irre(oca%ilidad de la adopcin, trae consigo &ue el art# .3=#7
esta%lezca &ue L<adie puede ser adoptado por m,s de una persona, sal(o &ue la
adopcin se realice con)unta o sucesi(amente por am%os cnyuges# El matrimonio
cele%rado con posterioridad a la adopcin permite al cnyuge la adopcin de los
hi)os de su consorte# En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra
la e"clusin pre(ista en el art# .31, es posi%le una nue(a adopcin del adoptadoL#
En nuestro actual sistema constituye la regla el adoptante indi(idual, aun&ue se siga
pre(iendo la adopcin por la pare)a matrimonial o de hecho# E"iste una tendencial
e&uiparacin entre la adopcin aplica%le al matrimonio y la de las pare)as de hecho,
&ue pueden adoptar de forma con)unta#
2.1.- %e1uisitos de los adoptantes.- Es necesario la plena capacidad de o%rar de
&uien &uiere adopta y adem,s el // esta%lece una edad m'nima para ser adoptante#
En la redaccin originaria se esta%leci en los 7= aHos, luego %a)o la (igencia de la
$ey de .13;, &ueda fi)ada en los 5; y actualmente segCn lo dispuesto en el art#
.3=#. L$a adopcin re&uiere &ue el adoptante sea mayor de 2= aHos# En la adopcin
por am%os cnyuges %asta &ue uno de ellos haya alcanzado dicha edad# En todo
caso, el adoptante ha%r, de tener, por lo menos .7 aHos m,s &ue el adoptadoL#
Adem,s, no pueden adoptar*
+ $os incapacitados (sal(o &ue otra cosa se deduzca de la sentencia de
incapacitacin!#
+ $os menores de edad incapacitados o no, o emancipados (dada la condicin
de la edad!
+ $as personas )ur'dicas#
2.2.- El adoptado.- $a ley 2.8.103 esta%lece en su art# .3=#2 &ue LCnicamente
podr,n ser adoptados los menores no emancipadosL# As' pues, el adoptado ha de
cumplir los re&uisitos de ha%er nacido, por consiguiente, tener capacidad )ur'dica y
no estar emancipado#
Para e(itar el tr,fico de niHos, so%re nasciturus o reci-n nacidos, el art .33#2
esta%lece &ue LEl asentimiento de la madre no podr, prestarse hasta &ue hayan
transcurridos 5; d'as desde el partoL#
(<:TA* En cuanto a la edad, e"cepcin, ser, posi%le la adopcin de un mayor de
edad o de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la
emancipacin, hu%iere e"istido una situacin no interrumpida de acogimiento o
con(i(encia, iniciada antes de &ue el adoptando hu%iere cumplido los .7 aHos#!
2.3.- Las prohi&iciones.- Afectan tanto al adoptante como al adoptado, y as' lo
manifiesta el art .3=#5* A<o puede adoptarse*
.# A un descendiente#
2# A un pariente en segundo grado de l'nea colateral por consanguinidad o
afinidad#
5# A un pupilo por su tutor hasta &ue haya sido apro%ada definiti(amente la
cuenta general de la tutelaL#
4.- IRRE#OCABILIDAD DE LA ADOPCIN
El art#.0;#. e"presa &ue L$a adopcin es irre(oca%leL# > en el .0;#7 esta%lece &ue
L$a determinacin de la filiacin &ue por naturaleza corresponda al adoptado no
afecta a la adopcinL# Es decir, ni la circunstancia de &ue se llegara a determinar la
(erdadera filiacin de &uien fue adoptado en condiciones de ser hi)o de padres
desconocidos pro(ocar'a la p-rdida de su condicin de hi)o adopti(o del
correspondiente adoptante#
$a ley pretende dotar de la m,"ima esta%ilidad y continuidad a la filiacin adopti(a#
Nna (ez declarada y constituida la adopcin mediante el auto )udicial, el hi)o
adopti(o familiarmente se integra en la estirpe del adoptante como si fuere
descendiente consangu'neo# E"cepcionalmente, durante los 2 aHos siguientes al
auto )udicial la adopcin regularmente constituida puede ser contradicha y pri(ada
de efectos (e"tinguida, dice el //! por no ha%er prestado el padre o la madre del hi)o
adopti(o su asentimiento al cam%io familiar producido# $a falta de inter(encin de los
progenitores legalmente determinados del adoptado de%e ha%erse producido,
naturalmente, sin culpa por su parte#
En relacin con la irre(oca%ilidad el art 26#2 de la $ey =782;;3 de adopcin
internacional, dice AEn particular, las autoridades espaHolas controlar,n &ue la
adopcin constituida por autoridad e"tran)era produzca la e"tincin de ('nculos
)ur'dicos sustanciales entre el adoptado y su familiar anterior, &ue haga surgir los
mismos ('nculos de filiacin &ue los de la filiacin por naturaleza y &ue sea
irre(oca%le por los adoptantes# /uando la ley e"tran)era admita &ue la adopcin
constituida a su ampara pueda ser re(ocada por el adoptante, ser, re&uisito
indispensa%le &ue -ste, antes del traslado del menor a EspaHa, renuncia al e)ercicio
de la facultad de re(ocarla# $a renuncia de%er, formalizarse en documento pC%lico o
mediante comparecencia ante el Encargado del Registro /i(ilB
5.- EFECTOS DE LA ADOPCIN
0.1.-%elaciones entre adoptante ) adoptado.- $a adopcin determina la relacin de
filiacin entre adoptante y adoptado en igualdad de condiciones con la filiacin
consangu'nea, sea o no matrimonial (art# .;0!# En consecuencia, el adoptante
ostenta la patria potestad respecto del hi)o adopti(o, en t-rminos id-nticos a los &ue
se dar'an respecto de cual&uier hi)o consangu'neo y le transmite sus apellidos,
conforme a las reglas generales en la materia# Rige, entre adoptante y adoptado la
o%ligacin legal de alimentos entre parientes#
El hi)o adopti(o ocupa en la sucesin del adoptante los mismos derechos
hereditarios &ue ostentar'a si hu%iera sido procreado por el adoptante, pues tanto
respecto de la leg'tima cuanto en relacin con la sucesin intestada, rige hoy el
principio de igualdad de los hi)os, con independencia de su origen#
0.2.- El adoptado ) su familia de origen.- $a integracin familiar del adoptado en la
familia del adoptante implica* &ue &ueda desligado o e"cluido de su familia de
origen, pues segCn el art# .30#. L$a adopcin produce la e"tincin de los ('nculos
)ur'dicos entre el adoptado y su familia anteriorL# Deme)ante ruptura con la Lfamilia
anteriorL del adoptado no puede esta%lecerse dr,sticamente, pues dispone el art
.30#2 LPor e"cepcin su%sistir,n los ('nculos )ur'dicos con la familia del progenitor
&ue, segCn el caso, corresponda*
.# /uando el adoptado sea hi)o del cnyuge del adoptante, aun&ue el consorte
hu%iere fallecido#
2# /uando slo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado,
siempre &ue tal efecto hu%iere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de
.2 aHos y el progenitor cuyo ('nculo haya de persistirL#
> el apartado 5 dispone &ue L$o esta%lecido en los apartados anteriores se entiende
sin per)uicio de lo dispuesto so%re impedimentos matrimonialesL, lo &ue indica &ue,
los denominados impedimentos matrimoniales siguen rigiendo entre el adoptado y
su familia de origen#
$.- LA ADOPCIN INTERNACIONAL
Dados los cam%ios ocurridos en nuestra sociedad actual, se ha recurrido en los
Cltimos tiempos a las adopciones en cual&uier parte del mundo, desde /hina, Rusia,
pa'ses i%eroamericanos, lo cual ha ocasionado la apro%acin de la $ey =782;;3,
de .0 de diciem%re, de adopcin internacional, &ue aun&ue esperanzadora en
muchos aspectos tiene dif'cil aplicacin pr,ctica por la falta del m'nimo desarrollo
reglamentario &ue re&uiere su puesta en e)ecucin, por lo &ue el tratamiento de la
materia corresponde a los tratadistas de Derecho internacional pri(ado#
CAPITULO 23: LA PATRIA POTESTAD
1.- CONCEPTO " FUNDAMENTO
$a patria potestad es el con)unto de de%eres, atri%uciones y derechos &ue los
progenitores ostentan so%re los hi)os &ue, por ser menores de edad, se encuentran
de forma natural %a)o la guarda, proteccin y custodia de sus padres#
Durante mucho tiempo la patria potestad fue conce%ida como un derecho su%)eti(o
del paterfamilias so%re los hi)os, y so%re los %ienes o frutos TpropiedadP de los &ue
hi)os pudieran ser titulares# El Derecho romano proclama el car,cter a%soluto de la
patria potestad, de tal manera &ue el paterfamilias goza%a del Fderecho de (ida y
muerteG so%re sus hi)os#
En la actualidad, es considerada una potestad en sentido t-cnico y no un derecho
su%)eti(o del patriarca familiar# De hecho, las facultades &ue el ordenamiento )ur'dico
reconoce a los progenitores en relacin con los hi)os trata del con)unto de de%eres
&ue pesan so%re la educacin, crianza y formacin de estos# Es decir, estos poderes
son potestades para e)ercitar en %eneficio de los hi)os, y as' &ueda esta%lecido en el
art# .=7#2 Lla patria potestad se e)ercer, siempre en %eneficio de los hi)os, de
acuerdo con su personalidadL y, compete a am%os progenitores de forma con)unta y
en principio insepara%le, incluso en el caso del matrimonio homose"ual#
2.- LOS SU'ETOS DE LA PATRIA POTESTAD
2.1.- Los hios no emancipados.-Est,n su)etos a la patria potestad los hi)os menores
de edad &ue no hayan sido emancipados# /a%e la prrroga de la patria potestad
incluso respecto de los mayores de edad, en el caso de ha%er sido estos declarados
)udicialmente incapacitados#
2.2.- La patria potestad conunta* titularidad ) eercicio de la patria potestad.- $a $ey
.582;;= esta%lece en su art# .=7#. &ue Llos hi)os no emancipados est,n %a)o la
potestad de sus progenitoresL, modificado por la $ey =782;;3 de adopcin
internacional Alos hi)os no emancipados est,n %a)o la potestad de los padresB#
En los supuestos de concordia matrimonial, la decisin con)unta de am%os
progenitores constituye la regla familiar# Art# .=6#. Lla patria potestad se e)erce
con)untamente por am%os progenitoresL#
En los casos de desa(enencias entre los cnyuges o de situaciones de crisis
matrimonial, el art# .=6 esta%lece una serie de supuestos en los &ue el e)ercicio
indi(idual de la patria potestad por uno de los progenitores es considerado l'cito y
(,lido#
2.3.- El eercicio co)untural de la patria potestad por uno de los progenitores#@ En
principio, ca%e en los siguientes casos*
.# /uando los actos relati(os a los hi)os sean realizados por uno de los
progenitores Lconforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de
urgente necesidadL (corte de pelo, operacin &uirCrgica!
2# /uando uno de los progenitores actCe respecto de los hi)os Lcon el
consentimiento e"preso o t,cito del otroL (despreocupacin del otro progenitor por
acti(idades deporti(as o e"traescolares!
En todos estos casos, el art# .=6#2 Len caso de desacuerdo, cual&uiera de los dos
TprogenitoresP podr, acudir al Muez, &uien, despu-s de o'r a am%os y al hi)o si tu(iera
suficiente )uicio y, en todo caso, si fuera mayor de .2 aHos, atri%uir, sin ulterior
recurso la facultad de decidir al padre o a la madre# Di los desacuerdos fueran
reiterados o concurriera cual&uier otra causa &ue entorpezca gra(emente el e)ercicio
de la patria potestad, podr, atri%uirla total o parcialmente a uno de los padres o
distri%uir entre ellos sus funciones# Esta medida tendr, (igencia durante el plazo &ue
se fi)e, &ue no podr, nunca e"ceder de 2 aHosL#
2.".-La atri&ucin del eercicio e.clusivo de la patria potestad. $os Ldesacuerdos
reiteradosL pueden determinar la atri%ucin en e"clusi(a a uno de los progenitores
del e)ercicio de la patria potestad o, en su caso, de determinados aspectos
inherentes a ella, por un plazo &ue no e"ceda de 2 aHos, &uedando as' el Fotro
progenitorG desautorizado frente a tales decisiones durante dicho per'odo#
E"iste igualmente atri%ucin e"clusi(a en el e)ercicio de la patria potestad a fa(or de
uno de los progenitores*
.# AEn defecto, o por ausencia, incapacidad o imposi%ilidad de uno de los padres
(art, .=6#7!# Aun&ue no sea una situacin pasa)era tampoco se necesita declaracin
)udicial propiamente dicha#
2# Di los padres (i(en separados, la patria potestad se e)ercer, por a&uel con
&uien el hi)o con(i(a (art# .=6#=# $a separacin puede ser de hecho o declarada
)udicialmente, %ien por nulidad, di(orcio o separacin#
3.- CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD
$as relaciones paternofiliales se caracterizan por someter a los progenitores a un
cuadro de o%ligaciones mucho m,s gra(osas &ue las correspondientes a los hi)os#
3.1.-La o&ediencia filial.- El // Cnicamente o%liga a los hi)os a Ao%edecer a sus
padres mientras permanezcan %a)o su potestad y respetarles siempreB (art# .==#.!#
El LrespetoL de%ido a los padres no deri(a de la patria potestad, sino de la relacin
paternofilial# De ah' &ue resulte e"igi%le incluso una (ez e"tinguida la patria potestad,
y &ue su falta gra(e de o%ser(ancia resulte sancionada en el ,m%ito estrictamente
familiar, como por e)emplo con la desheredacin (art 0=5#2!# $a o%ediencia es el
FprecioG &ue han de satisfacer los hi)os por el con)unto de de%eres impuestos a los
padres como titulares de la patria potestad#
3.2.-Los de&eres paternos.- El art# .=7#2 esta%lece &ue L$a patria potestad se
e)ercer, siempre en %eneficio de los hi)os, de acuerdo con su personalidad con
respeto a su integridad f'sica y psicolgicaB Esta potestad comprende los siguientes
de%eres y facultades*
+ Kelar por ellos, tenerlos en su compaH'a, alimentarlos, educarlos y procurarles
una formacin integral#
+ Representarlos y administrar sus %ienes#
(Por supuesto, es tan slo un mero compendio de lo &ue legal y sociolgicamente se
entienden por o%ligaciones paternas segCn circunstancias concretas familiares, ya
&ue la e"tensin de los de%eres paternos es mucho mayor!
El art .=7#5 esta%lece &ue Di los hi)os tu(ieren suficiente )uicio de%er,n Aser o'dos
siempre antes de adoptar decisiones &ue les afectenB# Ello no implica &ue cual&uier
decisin so%re cuestiones familiares como pueda ser un traslado familiar, haya de
ser prioritario, ni los hi)os de%en deso%edecer las decisiones de sus padres#
3.3.- La a&rogacin de la facultad de correccin por la Le) 0"@2AA'.- $a funcin
educadora re&uiere de una determinada capacidad orientadora en el premio o
castigo &ue forma parte de la relacin paternofilial# En tal sentido, el art# .=7#5 //
afirma &ue A$os padres podr,n, en el e)ercicio de su potestad, reca%ar el au"ilio de la
autoridad# Podr,n tam%i-n corregir razona%le y moderadamente a los hi)osL, pero el
/omit- de Derechos del <iHo, ha mostrado su preocupacin por la posi%ilidad de
&ue la facultad de correccin moderada, hasta ahora reconocida a padres y tutores
pueda contra(enir el art# .1 de la /on(encin so%re los derechos del <iHo de 2; de
no(iem%re de .101, as' &ue la ley opta por suprimir dicha facultad y reduce el art#
Afirmando este &ue A$os padres podr,n, en el e)ercicio de su potestad, reca%ar el
au"ilio de la autoridadB, (e"tensi%le tam%i-n a los tutores!#
4.- LA POTESTAD DE REPRESENTACIN
El otorgamiento por la ley a los padres de las facultades de representacin de los
hi)os menores no emancipados es consecuencia de la falta de capacidad de -stos, y
constituye simult,neamente un derecho y un de%er de los padres asistir a los
menores mientras se encuentran en esta situacin#
".1.- La representacin legal.- El art# .62#. ordena &ue Llos padres &ue ostenten la
patria potestad tienen la representacin legal de sus hi)os menores no
emancipadosL# De e"ceptCan del ,m%ito de la representacin legal*
+ $os actos relati(os a derechos de la personalidad u otros &ue el hi)o, de
acuerdo con las $eyes y con sus condiciones de madurez, puede realizar por s'
mismo#
+ A&uellos en &ue e"ista conflicto de intereses entre los padres y el hi)o#
+ $os relati(os a %ienes &ue est-n e"cluidos de la administracin de los padres#
Para cele%rar contratos &ue o%liguen al hi)o a realizar prestaciones personales se
re&uiere el pre(io conocimiento de -ste, si tu(iere suficiente )uicio, sin per)uicio de lo
esta%lecido en el art# .=0 //B
".2.- El conflicto de intereses* el defensor udicial.- En el supuesto de conflicto de
intereses entre los progenitores y el menor no emancipado, se e"cluye las facultades
de representacin de los progenitores#
El art# .65 dispone &ue LDiempre &ue en algCn asunto el padre y la madre tengan un
inter-s opuesto al de sus hi)os no emancipados, se nom%rar, a -stos un defensor
&ue los represente en )uicio y fuera de -l# De proceder, tam%i-n a este
nom%ramiento cuando los padres tengan un inter-s opuesto al del hi)o menor
emancipado cuya capacidad de%an completarL# Di el conflicto de intereses e"iste
solo con uno de los progenitores, corresponde al otro por $ey y sin necesidad de
especial nom%ramiento representar al menor o completar su capacidad#
A peticin del padre o de la madre, del menor, del MJ o de cual&uier persona capaz
de comparecer en )uicio, el )uez nom%rar, defensor al pariente del menor a &uien
corresponder'a la tutela leg'tima, y a falta de -ste o cuando tu(iera intereses
contrapuestos, a otro pariente o a un e"traHoL#
5.- CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD
$a redaccin originaria del // redu)o el contenido patrimonial de la patria potestad a
la administracin y usufructo de los %ienes de los hi)os menores no emancipados,
con seHaladas limitaciones (arts# .=1 y .6;!, pero al $ey ..8.10. ha restringido las
facultades de los progenitores suprimiendo el usufructo paternos y limitando las
facultades de administracin de los padres#
0.1.- La administracin de los &ienes filiales.- Dispone el art# .67 &ue L$os padres
administrar,n los %ienes de los hi)os con la misma diligencia &ue los suyos propios,
cumpliendo las o%ligaciones generales de todo administrador y las especiales
esta%lecidas en la $ey ?ipotecariaL, -sta dispone &ue los progenitores &uedan
o%ligados a*
+ $le(ar las cuentas y en su caso, rendirlas# El art .60 esta%lece &ue Aal t-rmino
de la patria potestad podr,n los hi)os e"igir a los padres la rendicin de cuentas de
las administracin &ue e)ercieron so%re sus %ienes hasta entoncesB y concluye A$a
accin para e"igir el cumplimiento de esta o%ligacin prescri%ir, a los tres aHosB#
TArt# .63 L/uando la administracin de los padres ponga en peligro el patrimonio del
hi)o, el Muez podr, adoptar las pro(idencias &ue estime necesarias para la seguridad
y recaudo de los %ienes, e"igir caucin o fianza para continuar en la administracin o
nom%rar un administradorP#
+ Administrar los %ienes filiales diligentemente, pues los hi)os pueden actuar
contra sus progenitores en caso de mala o daHosa administracin# TArt# .60#2 Len
caso de p-rdida o deterioro de los %ienes por dolo o culpa gra(e, los padres
responder,n de los daHos y per)uicios sufridosL#
0.2.- ?ienes filiales e.cluidos de la administracin de los progenitores.- El art# .67#2
dice* ADe e"ceptCa de la administracin paterna*
+ $os %ienes ad&uiridos a t'tulo gratuito cuando el disponente lo hu%iera
ordenado de manera e"presa# De cumplir, estrictamente la (oluntad de -ste so%re la
administracin de estos %ienes y destino de sus frutos#
+ $os %ienes ad&uiridos por sucesin en &ue uno o am%os de los &ue e)ercen la
patria potestad hu%ieran sido )ustamente desheredados o no hu%ieran podido
heredar por causa de indignidad, &ue ser, administrados por la persona designada
por el causante y, en su defecto y sucesi(amente, por el otro progenitor o por un
Administrador )udicial especialmente nom%rado#
+ $os &ue el hi)o mayor de .6 aHos hu%iera ad&uirido con su tra%a)o o industria#
$os actos de administracin ordinaria ser,n realizador por el hi)o, &ue necesitar, el
consentimiento de los padres para los actos &ue e"cedan de ellaB#
0.3.- Los frutos de los &ienes filiales.- El art# .6=#. dispone &ue LPertenecen siempre
al hi)o no emancipado los frutos de sus %ienes, as' como todo lo &ue ad&uiera con su
tra%a)o o industriaL# $o cual resulta contradictorio con lo esta%lecido en los p,rrafos
siguientes*
El .6=#2 &ue Llos padres podr,n destinar los Tfrutos de los %ienesP del menor &ue
(i(a con am%os o con uno solo de ellos, en la parte &ue le corresponda, al
le(antamiento de las cargas familiares, y no estar,n o%ligados a rendir cuentas de lo
&ue hu%iesen consumido en tales atencionesL#
El .6=#5 otorga la facultad de destinar los frutos de los %ienes filiales, aun&ue estos
no sean administrados por los progenitores, al le(antamiento de las cargas
familiares# B/on este fin se entregar,n a los padres, en la medida adecuada, los
frutos de los %ienes &ue ellos no administren# De e"ceptCan los frutos de los %ienes
referidos a los nCmeros .y 2 del art'culo anterior y los de a&u-llos donados o
de)ados a los hi)os especialmente para su educacin o carrera, pero si los padres
carecieran de medios podr,n pedir al Muez &ue se les entregue la parte &ue en
e&uidad procedaB
0.".- El control udicial de los actos de naturale+a dispositiva.- Anterior a la reforma
de .10., los padres pod'an realizar actos de ena)enacin relati(os a los %ienes
filiales, aun&ue con relacin a los inmue%les se re&uer'a la autorizacin )udicial para
determinar si (erdaderamente e"ist'an Fcausas )ustificadas de utilidad o necesidadG
(antiguo art# .67!# Actualmente el art# .66#. se mantiene en el mismo criterio con
relacin a los inmue%les, pero ampl'a el control )udicial a los actos dispositi(os
(ena)enacin o gra(amen! &ue recaigan so%re los esta%lecimientos mercantiles o
industriales, o%)etos preciosos y (alores mo%iliarios, re&uiriendo en todo caso la
e"istencia de Fcausas )ustificadas de utilidad o necesidad y pre(ia la autorizacin del
Muez del domicilio, con audiencia del Ministerios JiscalG
Art# .66#2 A$os padres de%er,n reca%ar autorizacin )udicial para repudiar la
herencia o legado deferidos al hi)oB# <o ser, necesaria autorizacin )udicial si el
menor hu%iese cumplido diecis-is aHos y consintiere en documento pC%lico, ni para
la ena)enacin de %ienes inmue%les ni para los (alores mo%iliarios siempre &ue su
importe se rein(ierta en %ienes o (alores seguros, segCn el art# .66#5
0.0.- Los actos il!citos de los hios* la responsa&ilidad civil de los padres.- El art# .1;5
conforme a la ley ..8.10. esta%lece &ue Llos padres son responsa%les Tci(ilmenteP
de los daHos causados por los hi)os menores de edad &ue (i(en en su compaH'aL#
Esta responsa%ilidad no es un efecto natural de la patria potestad, sino &ue
constituye un supuesto espec'fico de la responsa%ilidad por hecho a)eno, &ue
tam%i-n alcanza a los tutores#
$.- E.TINCIN " SITUACIONES ANMALAS DE LA PATRIA POTESTAD
2.1.- E.tincin de la patria potestad.- El art# .61 afirma* L$a patria potestad se aca%a*
+ Por la muerte o declaracin de fallecimiento de los padres o del hi)oE
+ Por la emancipacin
+ Por la adopcin del hi)o#
En el supuesto de adopcin, la patria potestad se e"tingue respecto de los
progenitores, aun&ue el menor no emancipado adoptado, la patria potestad renacer,
en la ca%eza de los adoptantes#
2.2.- EmancipacinB ma)or!a de edad ) patria potestad prorrogada.- El // genera
una cierta confusin entre la emancipacin propiamente dicha y la mayor'a de edad,
al considerar &ue esta mayor'a de edad es la primera causa de emancipacin# En la
generalidad de los casos, una (ez alcanzada la mayor'a de edad se e"tingue la
patria potestad# En el caso de &ue los hi)os hayan sido )udicialmente incapacitados,
tanto durante su minor'a de edad, como con posterioridad, se utiliza la figura de la
patria potestad prorrogada#
De%emos distinguir entre la patria potestad prorrogada propiamente dicha y la patria
potestad reha%ilitada*
A# $a patria potestad prorrogada propiamente dicha* Art# .3.#. L$a patria
potestad so%re los hi)os &ue hu%ieran sido incapacitados &uedar, prorrogada, por
ministerio de la ley, al llegar a&uellos a la mayor'a de edadL#
9# $a patria potestad reha%ilitada* art# .3.#2 LDi el hi)o mayor de edad soltero &ue
(i(iere en compaH'a de sus padres o de cual&uiera de ellos es incapacitado, se
reha%ilitar, la patria potestad, &ue ser, e)ercida por &uien correspondiere si el hi)o
fuera menor de edadL# En el caso de contraer matrimonio o ha%erlo contra'do Tel
hi)oP, la tutela corresponder, al cnyuge#
DegCn el art# .3., la patria potestad prorrogada se e"tinguir,*
+ Por la muerte o declaracin de fallecimiento de am%os padres o del hi)o
+ Por la adopcin del hi)oE
+ Por ha%erse declarado la cesacin de la incapacidad
+ Por ha%er contra'do matrimonio el incapacitado#
Di llegado el momento del cese o e"tincin de la patria potestad prorrogada su%siste
el estado de incapacitacin, se constituir, la tutelaL# (art .3.#5!
2.3.-La privacin de la patria potestad.- El art# .3; esta%lece &ue LEl padre o la
madre podr,n ser pri(ados total o parcialmente de su potestad por sentencia
fundada en el incumplimiento de los de%eres inherentes a la misma o dictada en
causa criminal o matrimonialL# $a pri(acin de la patria potestad slo puede ser
decretada )udicialmente# Adem,s, en las sentencias dictadas en los procesos
matrimoniales (separacin, nulidad o di(orcio! el Muez puede acordar la pri(acin de
la patria potestad cuando en el procese se re(ele causa para ello#
El (igente /digo Penal considera pena especial y accesoria de inha%ilitacin para
el e)ercicio de la patria potestad en relacin con el delito de a%andono de familia,
menores e incapaces, por un per'odo de entre 7 y .; aHos#
2.".- La suspensin de la patria potestad#@ $a gra(edad &ue conlle(a la pri(acin de
la patria potestad, )unto con su car,cter recupera%le, hace &ue se haga referencia a
la Fsuspensin de la patria potestadG para manifestar su car,cter pasa)ero y
temporal, donde la acti(idad tuiti(a de los menores es desarrollada por familiares,
particularmente por los a%uelos#
2.0.- La recuperacin de la patria potestad.- L$os Tri%unales podr,n, en %eneficio e
inter-s del hi)o, acordar la recuperacin de la patria potestad cuando hu%iera cesado
la causa &ue moti( la pri(acinL (art .3;#2!#
2.2 La inscripcin registral de la patria potestad ) sus modificaciones.
Tradicionalmente, &uiz, por ser consideradas a%solutamente marginales las
situaciones anmalas de la patria potestad, -sta era o%)eto de una mera anotacin
marginal en la inscripcin de nacimiento en cuanto deri(acin necesaria de la toma
de razn de la correspondiente filiacin# Por ello, incluso en las reformas del
Reglamento del Registro ci(il de finales de siglo SS se segu'a considerando &ue no
estar'a su)eta a inscripcin la patria potestad y sus modificaciones# $a nue(a $R/, la
$ey 2;82;.. de 2. de )ulio, %a)o la rC%rica de inscripcin de la patria potestad y sus
modificaciones esta%lece &ue cuales&uiera hechos &ue afecten a las relaciones
paterno@filiales de%er,n inscri%irse Fen el registro indi(idual de la persona su)eta a
patria potestad y en el de su progenitor o progenitoresG, &uienes por tanto podr,n
acreditar mediante la correspondiente certificacin con relati(a facilidad los datos
&ue le interesen al respecto#
Por si hu%iera dudas, el p,rrafo segundo y siguientes del propio art'culo 3. e"presa
claramente &ue*
ADon inscri%i%les las resoluciones )udiciales &ue afecten a la titularidad, al e)ercicio y
a las modificaciones de la patria potestad# En particular, las &ue se produzcan como
consecuencia de la nulidad, separacin y di(orcio de los progenitoresB ?e a&u' la
razn fundamental del giro normati(o en la materia* en una sociedad en donde las
crisis matrimoniales, para %ien ( de &uien sale de una situacin cr'tica de pare)a, sea
hom%re o mu)er! o para mal (en general, para los hi)os! son una innega%le realidad
cotidiana#
ATam%i-n se inscri%ir, Wafirma el nCmero 2@ la e"tincin, pri(acin, suspensin,
prrroga y reha%ilitacin de la patria potestadG aun&ue e(identemente tales
pre(isiones ya se encuentran comprendidas en las Fresoluciones )udiciales &ue
afecten a la titularidad, al e)ercicioG, de la patria potestad# $as causas de pri(acin
o suspensin de la patria potestad son F datos con pu%licidad restringidaG (art# 05 d
y 07!, (decisin legislati(a desenfocada, pues en todo caso las resoluciones
)udiciales firmes &ue, conforme a Derecho, ordenen la suspensin o pri(acin de la
patria potestad no pueden someterse a Fpu%licidad restringidaG!#
@ Jinalmente, conforme a las e"igencias del Estado autonmico diseHado en la
/onstitucin de .130, el art'culo 3.#5 esta%lece &ue Fen id-nticos t-rminos se
inscri%ir, todo lo relati(o a las figuras similares y asimila%les a la patria potestad, &ue
sean de Derecho ci(il propio de las //AAG

CAPITULO 24.: LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES
2.- NATURALEZA " CARACTERES
Autores como /icu, 9eltrao y :nis niegan el car,cter patrimonial al derecho del
alimentista $asarte, distingue entre el derecho de alimentos Tcomo derecho@de%er
latente entre los familiares de e"igir o prestar alimentos de conformidad con lo
esta%lecido en el //P y la relacin o%ligatoria alimenticia T&ue hace referencia a una
o%ligacin alimenticia ya esta%lecida y concretada, %ien sea por el consentimiento de
las partes interesadas o por la oportuna sentencia )udicialP#
El derecho de alimentos se caracteriza por*
+ Reciprocidad#@ pues los familiares contemplados en los arts .72 y ss son
potencialmente acreedores o deudores de la prestacin alimenticia si se dan los
presupuestos legales esta%lecidos# Art# .75 Aest,n o%ligados rec'procamente a darse
alimentosB
+ /ar,cter personal'simo#@ slo los familiares contemplados legalmente pueden
solicitar o estar o%ligados a prestar alimentos# Por ello, el // esta%lece la
irrenuncia%ilidad y la intransmisi%ilidad del derecho de alimentos#
+ Imprescripti%ilidad* puede ser e)ercitado por el familiar &ue se encuentre en
situacin de penuria en cual&uier momento#
Tales caracter'sticas desaparecen cuando la o%ligacin alimenticia se
constituye y concreta en una o%ligacin peridica de pago de la pensin por el
o%ligado#
Desaparece la nota de reciprocidad* El acreedor de la renta no puede estar
o%ligado al pago de ella#
$o mismo ocurre con la imprescripti%ilidad, pues la relacin o%ligatoria
constituida permite &ue las pensiones o rentas (encidas y no pagadas prescri%an
por el transcurso de = aHos#
Jinalmente el car,cter personal'simo se difumina, pues en relacin con las
pensiones atrasadas el art# .=. permite su renuncia y su transmisin a cual&uier otra
persona, pues en definiti(a se trata de un derecho de cr-dito suscepti%le de
negociacin, como cual&uier otro#
3.- LOS ALIMENTISTAS " LAS PERSONAS OBLIGADAS AL PAGO O
ALIMENTANTES
Reciprocidad* tienen derecho a reclamar alimentos u o%ligacin de satisfacerlos*
cnyuges, parientes en l'nea recta y hermanos# El deudor del derecho de los
alimentos se denomina alimentante, y el acreedor es el alimentista#
El art .75 dispone &ue LEst,n o%ligados rec'procamente a darse alimentos*
+ $os cnyuges
+ $os ascendientes y descendientes#
$os hermanos slo se de%en au"ilios necesarios para la (ida, cuando los necesiten
por cual&uier causa &ue no sea imputa%le al alimentista, y se e"tender,n en su caso
a los &ue precisen para su educacinL#
3.1.- Los alimentantes u o&ligados al pago* orden de prelacin.- $a cuestin de
determinar el orden de los posi%les deudores de los alimentos se encuentra en el art#
.77 L$a reclamacin de alimentos cuando proceda y sean dos o m,s o%ligados a
prestarlos se har, por el orden siguiente*
+ Al cnyuge
+ A los descendientes de grado m,s pr"imo
+ A los ascendientes, tam%i-n de grado m,s pr"imo
+ A los hermanos, pero estando o%ligados en Cltimo lugar los &ue slo sean
uterinos o consangu'neos#
Entre los descendientes y ascendientes se regular, la gradacin por el orden en &ue
sean llamados a la sucesin leg'tima de la persona &ue tenga derecho a los
alimentos#L
/onstante el matrimonio, es e(idente &ue carece de sentido y reclamacin alguna de
alimentos, pues el de%er conyugal de mutuo socorro y corresponsa%ilidad dom-stica
es en todo caso m,s amplio &ue el derecho de alimentos#
3.2.- Pluralidad de o&ligados* el car-cter mancomunado de la deuda alimenticia.- En
el caso de &ue los o%ligados a prestar alimentos sean (arios, es o%(io &ue la regla
de &ue el grado de parentesco m,s pr"imo e"cluye al m,s remoto, pese a su
utilidad, no es suficiente para resol(er el pro%lema de &ui-n y en &u- cuant'a han de
satisfacerse los alimentos &ue correspondan#
El art# .7= dispone &ue Lcuando recaiga so%re dos o m,s persona la o%ligacin de
dar alimentos, se repartir, entre ellas el pago de la pensin en la cantidad
proporcional a su caudal respecti(oL, continCa Len caso de urgente necesidad y por
ciertas circunstancias e"cepcionales, podr, el )uez o%ligar a una sola de ellas a &ue
los preste Tlos alimentosP pro(isionalmente, sin per)uicio de su derecho a reclamar de
los dem,s o%ligados la parte &ue le correspondaL#
$.- DETERMINACI>N DE LA PRESTACION ALIMENTICIA
2.1.- Los criterios de determinacin.- Desde antiguo los te"tos legales se han
limitado a diferir al acuerdo entre las partes, o en su caso, al ar%itrio )udicial, el
esta%lecimiento de la cuant'a de los alimentos en cada caso, atendiendo al criterio
de &ue de%e atenderse con)untamente la situacin econmica de alimentista y
alimentante# Actualmente, el art# .76 // esta%lece &ue Ala cuant'a de los alimentos
ser, proporcional al caudal o medios de &uien los da y a las necesidades de &uien
los reci%eB# $a situacin patrimonial de los su)etos a la relacin de o%ligacin ha de
constituir el punto de partida para la fi)acin concreta de la o%ligacin alimenticia,
&ue se efectuar, a tra(-s de una pensin o en el mantenimiento del alimentista en la
casa del alimentante#
2.2.- Las formas de la prestacin.- El art# .71 esta%lece &ue Ael o%ligado a prestar
alimentos podr,, a su eleccin, satisfacerlos, o pagando la pensin &ue se fi)e, o
reci%iendo y manteniendo en su propia casa al &ue tiene derecho a ellosB# En
principio, la pr,ctica y algunos preceptos del // otorgan primac'a a la pensin
pecuniaria, &ue se F(erificar, por meses anticipadosG (art# .70#2! dado el
presupuesto o necesidad del alimentista, lo cual no e"cluye su eleccin de atenderlo
en su propio domicilio# Din em%argo, esta facultad del deudor no ha estado ausente
de pro%lemas en el pasado, so%re todo en situaciones de crisis matrimonial,
especialmente de di(orcio# Ante ello, la $#:# .8.116 de Proteccin Mur'dica del
Menor, en su art# .71#2 (aHadido! esta%lece &ue AEsta eleccin no ser, posi%le en
cuanto contradigo la situacin de con(i(encia determinada para el alimentista por las
normas aplica%les o por resolucin )udicial# Tam%i-n podr, ser rechazada cuando
concurra )usta causa o per)udi&ue el inter-s del alimentista menor de edadB#
2.3.- La fiacin de la pensin.- /uando la cuant'a se esta%lezca por pensin,
generalmente por reclamacin )udicial, esta se har, en unidades monetarias, &ue
puede estar sometida, de%iendo ser solicitada e"presamente en la correspondiente
demanda, a cl,usulas de esta%ilizacin &ue garanticen su (alor en el futuro# Tam%i-n
se puede esta%lecer mediante la fi)acin de un porcenta)e de los ingresos l'&uidos
del alimentante#
.- LA MODIFICACIN DE LA PENSIN
$a prestacin de alimentos dependientes de la situacin patrimonial y su car,cter de
o%ligacin duradera, conlle(a a &ue la cuant'a o porcenta)e sea modifica%le* Llos
alimentos### se reducir,n o aumentar,n proporcionalmente segCn el aumento o
disminucin &ue sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del &ue hu%iera
de satisfacerlosL (art# .73!#
En la $E/@2;;; ha sido a%rogado el proceso de alimentos pro(isionales y los )uicios
so%re alimentos se diferencian segCn lo siguiente*
+ /omo regla general, la reclamacin de alimentos de%e conducirse a tra(-s de
)uicio (er%al#
+ De manera e"cepcional, cuando uno de los progenitores reclame alimentos al
otro en nom%re de los hi)os menores de edad se seguir,n los tr,mites esta%lecidos
para los procedimientos especiales relati(os a la capacidad, filiacin, matrimonio y
menores#
$a e"posicin de los moti(os de dicha $ey, e"plica &ue los procesos so%re alimentos
no tienen car,cter de medidas pro(isionales ni car,cter de cosa )uzgada, por lo &ue
las reclamaciones ulteriores pueden estar )ustificadas por nue(os hechos, pues las
necesidades del alimentista o la situacin patrimonial del alimentante pueden (ariar
segCn las circunstancias, llegando incluso a tal gra(edad &ue se pueda determinar la
e"tincin de la o%ligacin#
&.- LA E.TINCIN DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA
/onforme al art# .=; L$a o%ligacin de suministrar alimentos cesa con la muerte del
o%ligado###L, y el art# .=2 L/esar, tam%i-n la o%ligacin de dar alimentos*
+ Por muerte del alimentista#
+ /uando la fortuna del o%ligado a darlos se hu%iere reducido hasta el punto de
no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia#
+ /uando el alimentista pueda e)ercer un oficio, profesin o industria, o haya
ad&uirido un destino o me)orado de fortuna, de suerte &ue no le sea necesaria la
pensin alimenticia para su su%sistencia#
+ /uando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hu%iese cometido alguna
falta de las &ue dan lugar a la desheredacin#
+ /uando el alimentista sea descendiente del o%ligado a dar alimento, y la
necesidad de a&u-l pro(enga de mala conducta o de falta de aplicacin al tra%a)o,
mientras su%sista esta causaL#(art# .=2#=!
5.1.- La muerte de los interesados.- $a muerte o declaracin de fallecimiento tanto
del alimentista cuanto del alimentante tienen naturaleza e"tinti(a respecto de la
o%ligacin, pues siendo -sta personal'sima, desaparece desde el momento del
fallecimiento de cual&uiera de las partes de la relacin o%ligatoria constituida#
El fallecimiento del alimentante e"cluye &ue sus herederos hayan de asumir dicha
o%ligacin, aun&ue puede suceder &ue por la relacin familiar &ue les una con el
alimentista, -ste pueda reclamarles alimentos# Pero se tratar'a de una nue(a
o%ligacin alimenticia#
/on la muerte del alimentista se e"tingue la o%ligacin de la prestacin de alimentos
y dado &ue el pago ha de realizarse por meses anticipados, el art .70#2 dispone &ue
Lsus herederos no estar,n o%ligados a de(ol(er lo &ue -ste hu%iese reci%ido
anticipadamenteL#
5.2.-La variacin de las circunstancias patrimoniales.- $as (ariaciones de las
circunstancias patrimoniales puede ser de tal gra(edad (art .=2! &ue conlle(en la
cesacin o e"tincin de la o%ligacin alimenticia pree"istente#
5-3.- La mala conducta del alimentista.- De refiere al caso de &ue el alimentista sea
descendiente del alimentante y, este se encuentre en situacin de necesidad por su
mala conducta# <o se trata de una causa e"tinti(a de o%ligacin alimentaria, sino de
ine"istencia del presupuesto de o%ligacin de prestar alimentos#
El hecho, de otra parte, de &ue el alimentista lle(e a ca%o alguna de las conductas
&ue son consideradas causas de desheredacin por el // puede desempeHar
efectos e"tinti(os (si el alimentista se encuentra ya perci%iendo alimentos! y suponer
la improcedencia de reclamacin alimenticia alguna#
(.- OTRAS OBLIGACIONES ALIMENTICIAS
El art# .=5 dispone L$as disposiciones &ue preceden son aplica%les a los dem,s
casos en &ue por este //, por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos,
sal(o lo pactado, lo ordenado por el testador o lo dispuesto por la ley para el caso
especial de &ue se trateL#
$a Cnica rele(ancia &ue puede atri%uirse al art .=5, consiste en declarar la
admisi%ilidad de las o%ligaciones alimenticias con(encionales (en las &ue ha%r, de
estarse a Llo pactadoL y no a lo dispuesto en los arts# .72 y ss! y una posi%ilidad
remota testamentaria#
CAPITULO 25.: LAS INSTITUCIONES TUTELARES
3.- LA TUTELA
En t-rminos generales, el r-gimen )ur'dico de la tutela es muy e"tenso* arts# 222 a
20= del // y es aplica%le supletoriamente a la curatela y al defensor )udicial# Por
otra parte, es %astante dif'cil discurrir acerca de la capacidad de o%rar de las
personas sin considerar, simult,neamente, los rasgos %,sicos de las instituciones
tutelares en su con)unto#
3.1.- Concepto ) fundamento.- El paralelismo y la relacin de su%sidiariedad de la
tutela y de la patria potestad es e(idente, con independencia de la regulacin
normati(a aplica%le#
En situaciones normales, la institucin de la patria potestad es de por s' suficiente
para procurar la formacin integral de los hi)os menores# $a ine"istencia de patria
potestad, cual&uiera &ue sea su causa, re&uiere &ue otros rganos garanticen la
de%ida atencin de los hi)os menores y el cuidado de sus intereses morales y
patrimoniales# Igual situacin se produce en relacin con los incapacitados, aun&ue
sean mayores de edad, por la &ue personas plenamente capaces desempeHen la
funcin tutelar#
$a tutela, al igual &ue la patria potestad, consiste* en &ue el tutor ostenta derechos y
facultades, en relacin con la persona y8o %ienes de un menor o de un incapacitado,
&ue le son atri%uidos en contemplacin y en %eneficio del tutelado#
3.2.- La constitucin de la tutela.- Tanto lo propios parientes como las personas
relacionadas, no slo pueden promo(er la tutela sino &ue est,n o%ligados a
promo(erla# As', el art# 221 esta%lece &ue LEstar,n o%ligados a promo(er la
constitucin de la tutela, desde el momento en &ue conocieran el hecho &ue la
moti(are, los parientes llamados a ella y la persona %a)o cuya guarda se encuentre
el menor o incapacitado, Ty las mencionadas en el art# 251P y si no lo hicieren, ser,n
responsa%les solidarios de la indemnizacin de los daHos y per)uicios causadosL# Tal
indemnizacin puede ser a fa(or del propio tutelado o de terceros#
Igualmente, est,n o%ligados a promo(er la constitucin de la tutela los Jiscales y los
Mueces, pues segCn el art# 220 Asi el MJ o el Muez competente tu(ieren
conocimiento de &ue e"iste en el territorio de su )urisdiccin alguna persona &ue de
han ser sometida a tutela, pedir, el primero y dispondr, el segundo, incluso de
oficio, la constitucin de la tutelaB
De otra parte, art# 25; esta%lece &ue L/ual&uier persona podr, poner en
conocimiento del MJ o de la autoridad )udicial el hecho determinante de la tutelaL a
partir de dicho momento, la e(entual responsa%ilidad de los miem%ros del poder
)udicial e"onera de responsa%ilidad a cuales&uiera de las personas relacionadas en
el art# 221#
$a constitucin de la tutela se encuentra contemplada en los arts# 25.@255# El
art#25. esta%lece &ue LEl )uez constituir, la tutela pre(ia audiencia de los parientes
m,s pr"imos, de las personas &ue considere oportuno y, en todo caso, del tutelado
si tu(iera suficiente )uicio y siempre si fuera mayor de .2 aHosL# (Es decir, la
inter(encin de estas personas es precepti(a y de o%ligado cumplimiento!# El art#
252 determina &ue Ala tutela se e)ercer, %a)o la (igilancia del MJ, &ue actuar, de
oficio, o a instancia de cual&uier interesadoB# ($os rganos )udiciales est,n o%ligados
a actuar de oficio y al control del e)ercicio de la tutela una (ez constituida!# $o cual se
refle)a tam%i-n en el art# 255 Ael Muez podr, esta%lecer en la resolucin por la &ue se
constituya la tutela, o en otra posterior, las mediada de (igilancia y control &ue
estime oportunas, en %eneficio del tutelado# Asimismo podr,, en cual&uier otro
momento, e"igir del tutor &ue informe so%re la situacin del menor o del incapacitado
y del estado de la administracinB# (De trata de un control )udicial continuado, &ue
leg'tima al Muez para tomar las medidas &ue considere necesarias en todo momento,
y cuyo incumplimiento puede acarrea responsa%ilidad del rgano )urisdiccional!#
4.- EL NOMBRAMIENTO DEL TUTOR
$a tutela puede ser desempeHada por una sola persona o por (arias con)untamente
To personas )ur'dicas o entidades pC%licasP# Esto o%liga a distinguir aspectos en
relacin con la designacin y nom%ramiento del tutor#
".1.- El orden de preferencia en el caso de tutor individual.- En caso de &ue la tutela
sea desempeHada por un Cnico tutor, el nom%ramiento del mismo de%e realizarlo el
Muez atendiendo al orden de preferencia esta%lecido en el art# 257 LPara el
nom%ramiento de tutor se preferir,*
.# Al designado por el propio tutelado, conforme art# 225#2
2# Al cnyuge &ue con(i(a con el tutelado#
5# A los padres#
7# A la persona o personas designadas por -stos en sus disposiciones de Cltima
(oluntad#
=# Al descendiente, ascendiente o hermano &ue designe el )uezB#
$a $ey 7.82;;5, de .0 de no(iem%re de proteccin patrimonial de las personas con
discapacidad, ha introducido un nue(o apartado en el art# 225*T###P cual&uier persona
con capacidad de o%rar suficiente, en pre(isin de ser incapacitada )udicialmente en
el futuro, podr, en documento pC%lico notarial adoptar cual&uier disposicin relati(a
a su propia persona o %ienes, incluida la designacin de tutorL# (para personas con
enfermedades degenerati(as, ancianidad o dependencia, es de (ital importancia tal
pre(isin normati(a!@ referencia al punto .@
/on referencia al punto 7 del art# Anterior, el art# 225#. ( no del todo coincidente!
esta%lece &ue A$os padres podr,n, en testamento o documento pC%lico notarial,
nom%rar tutor y esta%lecer rganos de fiscalizacin de la tutela, as' como designar
las personas &ue hayan de integrarlos u ordenar cual&uier otra disposicin so%re la
persona o %ienes de sus hi)os menores o incapacitadosB# Aun&ue los padres tengan
una determinada capacidad de iniciati(a para el nom%ramiento del tutor e(entual o
de los rganos tutelares, tal designacin paterna no resulta totalmente (inculante
para el Muez, &uien podr, decidir Lotra cosaL*
+ El art# 225 (incula al )uez al constituir la tutela, sal(o &ue el %eneficio del
menor o incapacitado e"i)a otra cosa, en cuyo caso lo har, mediante decisin
moti(ada (art# 227!
+ E"cepcionalmente, el )uez podr, alterar el orden del p,rrafo anterior o
prescindir de todas las personas en -l mencionadas, si el %eneficio del menor o del
incapacitado as' lo e"igieren (art# 257!#
".2.- Los supuestos de tutela conunta o plural.- El con)unto de preceptos del /digo
otorgan primac'a a la e"istencia de un tutor Cnico o unipersonal# Din em%argo, art#
256 L$a tutela se e)ercer, por un solo tutor, sal(o*
+ /uando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o
de su patrimonio, con(enga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y
el de los %ienes# /ada uno actuar, en el ,m%ito de sus competencias, si %ien las
decisiones &ue conciernan a am%os de%er,n de tomarlas con)untamente#
+ /uando la tutela corresponda al padre y a la madre, ser, e)ercida por am%os
con)untamente de modo an,logo a la patria potestad#
+ Di se designa a alguna persona tutor de los hi)os de su hermano y se
considera con(eniente &ue el cnyuge del tutor e)erza tam%i-n a la tutela#
+ /uando el )uez nom%re tutores a las personas &ue los padres del tutelado
hayan designado en testamento o documento pC%lico notarial para e)ercer la tutela
con)untamenteL#
El e)ercicio efecti(o de la tutela por una pluralidad de tutores plantea el pro%lema de
determinar cu,l de ellos ha de decidir (arias cuestiones concretas en relacin con el
tutelado, o %ien como se conforma el criterio colecti(o mayoritario#
A este efecto, art# 253 &ue LDi los padres lo solicitaran, podr, el Muez, al efectuar el
nom%ramiento de los tutores, resol(er &ue -stos puedan e)ercer las facultades de la
tutela con car,cter solidarioL# De no mediar tal clase de nom%ramiento, en todos los
dem,s casos las facultades de la tutela encomendadas a (arios tutores ha%r,n de
ser e)ercidas por estos con)untamente, pero (aldr, lo &ue se haga con el acuerdo del
mayor nCmero# A falta de tal acuerdo, el Muez, despu-s de o'r a los tutores y a los
tutelados si tu(ieran suficiente )uicio, resol(er, sin ulterior recurso lo &ue estime
con(eniente# En caso de &ue los desacuerdos fuesen reiterados y entorpeciesen
gra(emente el e)ercicio de la tutela, podr, el Muez reorganizar su funcionamiento e
incluso pro(eer un nue(o tutor#
De%e entenderse &ue el e)ercicio de la tutela, sea solidario, sea con)unto o
mancomunado, nada tiene &ue (er con el concepto de solidaridad o mancomunidad
de la o%ligacin, sino e"clusi(amente con el modo de actuacin &ue pueden
desplegar (arios tutores, al igual &ue en la representacin cuando son (arios los
apoderados, al igual &ue ocurre con la representacin# As' tendremos*
+ E)ercicio solidario de la tutela* cual&uiera de los tutores puede lle(ar a ca%o,
de forma indi(idual, los actos propios del desempeHo de la tutela como si los
restantes tutores no e"istieran#
+ E)ercicio con)unto de la tutela* todos los tutores ha%r,n de participar en la
adopcin de las decisiones correspondientes al e)ercicio de la tutela conforme al
principio de mayor'a#
DegCn el art# 250 AEn el supuesto de cese alguno tutor, la tutela su%sistir, con los
restantes a no ser &ue al hacer el nom%ramiento se hu%iera dispuesto otra cosa de
modo e"presoB#
".3.- %e1uisitos e.igidos al tutor* las causas de inha&ilidad.
El // esta%lece di(ersos re&uisitos segCn la tutela sea desempeHada por personas
f'sicas o )ur'dicas#
Di el tutor son personas )ur'dicas, el art# 272 dispone &ue Lpodr,n ser tam%i-n
tutores las personas )ur'dicas TpC%lica o pri(adaP &ue no tengan finalidad lucrati(a y
entre cuyos fines figure la proteccin de menores e incapacitadosL#
Di el tutor es persona f'sicas, el art# 27. indica &ue Lpodr,n ser tutores toda las
personas &ue se encuentren en el pleno e)ercicio de sus derechos ci(iles y en
&uienes no concurra alguna de las causas de inha%ilidad esta%lecidas en los
art'culos siguientesL# As' segCn el art# 275 L<o pueden ser tutores*
+ $os &ue estu(ieran pri(ados o suspendidos en el e)ercicio de la patria
potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educacin, por
resolucin )udicial#
+ $os &ue hu%ieren sido legalmente remo(idos de una tutela anterior#
+ $os condenados a cual&uier pena pri(ati(a de li%ertad, mientras est-n
cumpliendo la condena#
+ $os condenados por cual&uier delito &ue haga suponer fundadamente &ue no
desempeHar,n %ien la tutelaL#
> el art# 277 dispone &ue LTampoco pueden ser tutores*
+ $as personas en &uienes concurra imposi%ilidad a%soluta de hecho#
+ $os &ue tu(ieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado#
+ $as personas de mala conducta o &ue no tu(ieren manera de (i(ir conocida#
+ $os &ue tu(ieren importantes conflictos de intereses con el menor o
incapacitado#
+ $os &ue%rados y concursados no reha%ilitados, sal(o &ue la tutela lo sea
solamente de la personaL#
(DegCn $asarte, todos los supuestos se podr'an encuadrar en uno &ue di)ese* Aslo
podr,n ser nom%rados tutores, las personas &ue a )uicio de Muez, tengan una
conducta e)emplar e intacha%le con menores o incapacitadosB!#
$os progenitores del menor pueden Finha%ilitar 8 e"cluirG a los parientes &ue en
principio ser'an llamados a la tutela, mediante testamento o documento notarial
El art@ 276 dispone &ue A$as causas de inha%ilidad contempladas en los arts 275#7 y
277#7no se aplicaran a los tutores designados en las disposiciones de Cltima
(oluntad de los padres cuando fueron conocidas por -stos en el momento de hacer
la designacin, sal(o &ue el Muez, en resolucin moti(ada, disponga otra cosa en
%eneficio del menor o incapacitadoB#
".".- La e.cusa de desempe9o del cargo.- $os arts# 2.6 y 2.3 sugieren &ue la
o%ligatoriedad de los cargos tuiti(os es una regla dr,stica &ue slo admite Le"cusa
en los supuestos legalmente pre(istosL# $os moti(os de e"cusa se encuentran
configurados en el art# 2=. LDer, e"cusa%le el desempeHo de la tutela cuando por
razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de
('nculos de cual&uier clase entre tutor y tutelado o por cual&uier otra causa, resulte
e"cesi(amente gra(oso el e)ercicio del cargoL# DegCn el art# 2=2 AEl interesado &ue
alegue causa de e"cusa de%er, hacerlo dentro del plazo de .= d'as a contar desde
&ue tu(iera conocimiento del nom%ramientoB# Pero Asi la causa de e"cusa fuera
so%re(enida, podr, se alegada en cual&uier momento (art 2==!# As' pues %astar,
alegar un aumento de las ocupaciones o una agra(acin de cual&uier enfermedad
para e"cusarse de la tutela, por mucho &ue l // la configure o constituya como un
de%er (art 2.6!
5.- FUNCIONES " OBLIGACIONES DEL TUTOR DURANTE EL E'ERCICIO DE
LA TUTELA
$as funciones y o%ligaciones del tutor durante el e)ercicio de la tutela dependen de
las disposiciones &ue el Muez haya adoptado en la correspondiente sentencia o
posteriores resoluciones, comenzando por la propia posesin del cargo, &ue ser,
dada tam%i-n por la Autoridad Mudicial#
0.1.- Las o&ligaciones de inventario ) fian+a.- El art# 262 dispone &ue Ael tutor est,
o%ligado a hacer in(entario de los %ienes del tutelado dentro del plazo de sesenta
d'as, a contar de a&uel en &ue hu%iese tomado posesin de su cargoB, si %ien, segCn
el art 265* Ala Autoridad Mudicial podr, prorrogar este plazo en resolucin moti(ada si
concurriere causa para elloB#
El in(entario de los %ienes del tutelado (iene impuesto por la rendicin de cuentas, a
las &ue el // esta%lece las reglas fundamentales para su formacin*
+ El in(entario se formar, )udicialmente con inter(encin del MI Jiscal y con
citacin de las personas &ue el Muez estime con(eniente (art# 267!#
+ El dinero, alha)as, o%)etos preciosos y (alores mo%iliarios o documentos &ue,
a )uicio de la Autoridad )udicial, no de%an &uedar en poder del tutor ser,n
depositados en un esta%lecimiento destinado a este efecto (art# 26=!
+ El tutor &ue no incluya en el in(entario los cr-ditos &ue tenga contra el
tutelado se entender, &ue los renuncia (art# 266!
$a o%ligacin de fianza o la prestacin de garant'as por parte del tutor &ueda al li%re
ar%itrio del Muez, &uien esta%lecer, lo &ue proceda en cada caso, pues el /digo se
limita a esta%lecer &ue Ael Muez podr, e"igir al tutor la constitucin de fianza &ue
asegure el cumplimiento de sus o%ligaciones y determinar, la modalidad y cuant'a
de la misma (art# 26;! y el art 26. dice &ue Atam%i-n podr, el Muez, en cual&uier
momento y con )usta causa, de)ar sin efecto o modificar en todo o en parte la
garant'a &ue se hu%iese prestadoB#
0.2.- El contenido personal de la relacin entre tutor ) tutelado#@ $as o%ligaciones
rec'procas entre el tutor y el tutelado son similares a las caracter'sticas de la patria
potestad# En relacin con el tutor, esta%lece el art# 261, A### est, o%ligado a (elar por
el tutelado y, en particular*
+ A procurarle alimentos
+ A educar al menor y procurarle una formacin integral
+ A promo(er la ad&uisicin o recuperacin de la capacidad del tutelado y su
me)or insercin en la sociedad#
+ A informar al Muez anualmente so%re la situacin del menor o incapacitado y
rendirle cuenta anual de su administracin#B
/on la entrada en (igor de la $ey =782;;3 el art# 260 se ha rectificado en su origen,
&uedando redactado de la siguiente forma* A$os tutores e)ercer,n su cargo de
acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad f'sica y
psicolgica# /uando sea necesario para el e)ercicio de la tutela podr,n reca%ar el
au"ilio de la autoridadB#
0.3.- La representacin del tutor ) los actos patrimoniales sometidos a autori+acin
udicial.- El art# 263 atri%uye al tutor la condicin de Arepresentante del menor o
incapacitado, sal(o para a&uellos actos &ue pueda realizar por s' solo, ya sea por
disposicin e"presa de la $ey o de la sentencia de incapacitacin#B As' pues,
e"ceptuando actos determinados, el tutor es representante del pupilo, con car,cter
general, y administrador de sus %ienes, si %ien el art# 23. recoge una serie de actos
relati(os al tutelado &ue han de contar siempre con la autorizacin )udicial*
.# internar al tutelado en un esta%lecimiento de salud mental o de educacin o
formacin especial
2# ena)enar o gra(ar %ienes inmue%les, esta%lecimientos mercantiles o
industriales, o%)etos preciosos y (alores mo%iliarios de los menores o incapacitados,
o cele%rar contratos o realizar actos &ue tengan dispositi(o y sean suscepti%les de
inscripcinE se e"ceptCa la (enta del derecho de suscripcin preferente de acciones
5# renunciar a derechos as' como someter a ar%itra)e cuestiones en las &ue el
tutelado estu(iese interesado#
7# aceptar sin %eneficio de in(entario o repudiar una herencia o sus li%eralidades
=# hacer gastos e"traordinarios en los %ienes
6# enta%lar demanda en nom%re de los su)etos a tutela, sal(o asuntos urgentes o
de escasa cuant'a
3# ceder %ienes en arrendamiento por tiempo superior a seis aHos#
0# dar y tomar dinero a pr-stamo
1# disponer a t'tulo gratuito de %ienes o derechos del tutelado
.;# ceder a terceros los cr-ditos &ue el tutelado tenga contra -l, o ad&uirir a t'tulo
oneroso los cr-ditos de terceros contra el tutelado#
$a peticin del tutor para lle(ar a efecto cual&uiera de los actos reseHados no
determina de forma necesaria &ue el Muez haya de otorgarla, pues puede denegarla,
si as' lo cree con(eniente en inter-s del tutelado# Rste, si es mayor de doce aHos, ha
de ser en todo caso o'do por el Muez, con independencia de &ue su opinin influya
en la decisin final &ue adopte el rgano )udicial# Asimismo, oir, tam%i-n al MJ,
pudiendo el Muez reca%ar los informes &ue le sean solicitados o estime pertinentes#
$a administracin de los %ienes ha de desempeHarla el tutor Acon la diligencia de un
%uen padre de familia (art 23;!# $os frutos de los %ienes del tutelado pertenecen en
e"clusi(a a -ste#
0.".- La remuneracin del tutor.- $a tutela se ha considerado &ue tiene car,cter
retri%uido# /onforme al art# 237 precisa &ue Ael tutor tiene derecho a una retri%ucin,
siempre &ue el patrimonio del tutelado lo permitaB, y continCa A/orresponde al Muez
fi)ar su importe y el modo de perci%irlo, para lo cual tendr, en cuenta el tra%a)o a
realizar y el (alor y la renta%ilidad de los %ienes, procurando &ue la cuant'a de la
retri%ucin no %a)e del 7 Y ni e"ceda del 2;Y del rendimiento l'&uido de los %ienesB#
El Muez puede esta%lecer una cuant'a dentro del arco indicado, sin necesidad de
concretar una cifra precisa, facilitado por el hecho de &ue el tutor tiene &ue rendir
cuentas anuales ante el Muez# El tutor tiene la o%ligacin de procurar alimentos al
tutelado# El coste de tales alimentos, en general, ha%r,n de imputarse
conta%lemente al propio patrimonio del tutelado, sin &ue disminuya la retri%ucin del
tutor ni el propio incremento patrimonial &ue para el tutelado supone la percepcin
de los frutos de su patrimonio# <o o%stante, el art# 23= esta%lece &ue Alos padres, y
en sus disposiciones de Cltimas (oluntades, podr,n esta%lecer &ue el tutor haga
suyos los frutos de los %ienes del tutelado a cam%io de prestarle los alimentos, sal(o
&ue el Muez, en resolucin moti(ada, disponga otra cosaB#
$.- REMOCIN DEL TUTOR " E.TINCIN DE LA TUTELA
$a Aremocin de la tutelaB, no e&ui(ale a la e"tincin de la misma, sino al cese como
tutor de la persona &ue pre(iamente ha%'a sido nom%rada )udicialmente, pero
manteni-ndose la necesidad de nom%rar un nue(o tutor# Propiamente ha%lando, no
hay remocin de la tutela, sino Aremocin del tutorB# Remocin e&ui(ale a destitucin
o e"pulsin de una persona de una posicin determinada#
$a e"tincin de la tutela, por el contrario, supone la desaparicin de las
circunstancias &ue )ustifica%an la e"istencia del rgano tuiti(o y, en consecuencia, el
cese definiti(o de la e"istencia del mecanismo tutelar# El cese del tutor, pues, en uno
y otro caso, tiene un sentido claramente di(erso, aun&ue am%os generan la
necesidad de lle(ar a ca%o la rendicin general de cuentas durante el tiempo de
desempeHo de la tutela#
2.1.-La remocin del tutor.- El /digo /i(il concede legitimacin acti(a en el
procedimiento de remocin, adem,s de al Ministerio Jiscal, a cual&uier Apersona
interesadaB en acreditar &ue se ha producido cual&uiera de las causas gen-ricas de
remocin o sustitucin necesaria del tutor contempladas en el art# 273*
A# Que el tutor una (ez posesionado del cargo, llegue a estar incurso en
cual&uiera de las causas legales de inha%ilidad (inha%ilidad so%re(enida!
9# @Que el tutor Ase conduzca mal en el desempeHo de la tutelaB, sea por
incumplimiento de los de%eres propios del cargo, sea por notoria ineptitud en su
e)ercicio#
$a remocin del tutor, segCnl art# 270, re&uiere su pre(ia audiencia y, al menos en
caso de &ue se oponga a la destitucin, seguir los tr,mites del proceso ordinario de
menor cuant'a# $a $E/ e"cluye &ue los tutores y curadores puedan ser remo(idos
por un acto de )urisdiccin (oluntaria# Din em%argo, una (ez iniciado el
procedimiento de remocin, el Muez es plenamente li%re, de forma cautelar, para
Asuspender en sus funciones al tutor y nom%rar al tutelado un defensor )udicialB (art#
271!
$as causas de inha%ilidad y e"cusas pre(istas para la tutela, as' como las
circunstancias &ue originan la remocin del tutor son tam%i-n aplica%les,
supletoriamente, a la curatela y al defensor )udicial#
2.2.- La e.tincin de la tutela.- El art# 236 esta%lece &ue Ala tutela se e"tingue*
+ /uando el menor de edad cumple los dieciocho aHos, a menos &ue con
anterioridad hu%iera sido )udicialmente incapacitado#
+ Por la adopcin del tutelado menor de edad
+ Por fallecimiento de la persona sometida a tutela
+ Por la concesin al menor del %eneficio de la mayor edad#B
El art# 233 dispone &ue Atam%i-n se e"tingue la tutela*
+ /uando ha%i-ndose originado por pri(acin o suspensin de la patria
potestad, el titular de -sta la recupere#
+ Al dictarse la resolucin )udicial &ue ponga fin a la incapacitacin, o &ue
modifi&ue la sentencia de incapacitacin en (irtud de la cual se sustituye la tutela por
la curatela#B
Aun&ue el /digo no lo e"prese, la tutela AcesaB desde el punto de (ista del tutor por
muchas otras causas (p#e)# por su fallecimiento @en tal caso, ha de entenderse &ue
ser,n sus herederos &uienes estar,n o%ligados a la rendicin de cuentas@!
2-3.- La rendicin de cuentas ) la responsa&ilidad del tutor.- Esta%lece el art# 231
&ue Ael tutor al cesar en sus funciones de%er, rendir la cuenta general )ustificada de
su administracin ante la Autoridad )udicial en el plazo de tres meses, prorroga%les
por el tiempo &ue fuere necesario si concurre )usta causa#B Es decir, al cesar en sus
funciones sin importar la causa#
El p,rrafo segundo del mismo art# 231 esta%lece &ue Ala accin para e"igir la
rendicin de esta cuenta prescri%e a los cinco aHos, contados desde la terminacin
del plazo esta%lecido para efectuarloB, ora sea el de tres meses legalmente fi)ado ora
sea el Aplazo prorrogadoB por el Muez en su caso#
$a apro%acin de la cuenta corresponde al Muez, &uien antes de decir al respecto,
oir, al nue(o tutor o, en su caso, al curador o al defensor )udicial, y a la persona &ue
hu%iera estado sometida a tutela o a sus herederos (art# 20;!
En relacin con la pr,ctica de la cuenta %astar, con seguir las pautas elementales
de conta%ilidad siempre y cuando resulten suficientes para el Muez# /a%e recurrir
tam%i-n a e"pertos en conta%ilidad, pero en todo caso Alos gastos necesarios de la
rendicin de cuentas, ser,n a cargo del &ue estu(o sometido a tutela#B (art# 20.!
AEl saldo de la cuenta general de(engar, inter-s legal a fa(or o en contra del tutor#B
(art# 202!# El de(engo de intereses se producir,*
+ Desde &ue el &ue estu(o sometido a tutela sea re&uerido para el pago, pre(ia
entrega de sus %ienes, si el saldo es a fa(or del tutor# /arece, pues, el tutor de
derecho de retencin alguno#
+ Di es en contra del tutor, desde la apro%acin de la cuenta#
$a correccin de las cuentas o su adecuacin a la realidad del per'odo durante el
cual se haya e)ercido la tutela no e"ime al tutor de otras posi%les reclamaciones &ue,
en su caso, tengan un plazo de prescripcin superior al &uin&uenal, las cuales
prescri%ir,n a los &uince aHos#
$a e"istencia de los art'culos 23. y 232 no garantiza por s' misma &ue el tutor
solicite la pertinente autorizacin )udicial, pues de hecho puede ha%er lle(ado a ca%o
actos contemplados en tales art'culos por su cuenta y riesgo# $a realizacin de tales
actos, en caso de falta de autorizacin )udicial, determina en cual&uiera de los
supuestos contemplados la nulidad radical o a%soluta y, por consiguiente, la
imprescripti%ilidad de la correspondiente accin (de nulidad! e)ercita%le por el
tutelado, una (ez &ue Asalga de la tutelaB o por su nue(o representante legal, etc#
.- LA CURATELA
$a curatela es un cargo u organismo tuiti(o de segundo orden# De distingue entre*
/uratela propia* corresponde a los supuestos de hecho &ue determinan slo el
nacimiento de la curatela# Estos supuestos son (art# 206!*
+ $os emancipados cuyos padres fallecieren o &uedaran impedidos para el
e)ercicio de la asistencia pre(enida por la $ey#
+ $os &ue o%tu(ieran el %eneficio de la mayor edad#
+ $os declarados prdigos#
Art# 200 LEn los casos del art# 206, la curatela no tendr, otro o%)eto &ue la
inter(encin del curador en los actos &ue los menores o prdigos no puedan realizar
por s' solosL# Esto es, el curador se de%e limitar a prestar su asistencia pero no
sustituye la (oluntad del sometido a curatela#
/uratela impropia* Art# 203 LIgualmente procede la curatela para las personas a
&uienes la sentencia de incapacitacin o, en su caso, la resolucin )udicial &ue la
modifi&ue colo&uen %a)o esta forma de proteccin en atencin a su grado de
discernimientoL# Es decir, no depende del supuesto de hecho, sino de la (aloracin
)udicial# El Muez puede decretar una incapacitacin no necesaria de tutela pero s' de
curatela# Dice el art# 201 L$a curatela de los incapacitados tendr, por o%)eto la
asistencia del curador para a&uellos actos &ue e"presamente imponga la sentencia
&ue la haya esta%lecidoL#
Art# 21; LDi la sentencia de incapacitacin no hu%iese especificado los actos en &ue
de%a ser necesaria la inter(encin del curador, se entender, &ue -sta se e"tiende a
los mismos actos en &ue los tutores necesitan, segCn este /digo, autorizacin
)udicialL#
En todo caso se le aplicar,n a los curadores, Alas normas so%re nom%ramiento,
inha%ilidad, e"cusa y remocin de los tutoresB( art# 21.#.!
&.- EL DEFENSOR 'UDICIAL
El defensor )udicial (arts# 211 y ss! se caracteriza por ser un cargo tuiti(o LocasionalL
o espor,dico, frente a la relati(a continuidad temporal de la tutela y de la curatela y
al propio tiempo compati%le con la e"istencia de los restantes mecanismos tutelares,
e incluso en el e)ercicio de la patria potestad por los progenitores del menor o
incapacitado# De puede nom%rar defensor )udicial*
.# En caso de ine"istencia de tutela, no se nom%rar, un defensor )udicial, sino
&ue la representacin y defensa de la persona &ue de%er'a ha%er sido sometida a
tutela la asumir, directamente el MJ, mientras &ue en caso de &ue Ladem,s del
cuidado de la persona hu%iera de procederse al de los %ienes, el Muez podr,
designar un administrador de los mismosL# Es decir, la sustitucin temporal del tutor
corresponde en todo caso al MJ y al administrador#
2# Dupuestos en &ue procede el nom%ramiento del defensor )udicial, art# 211# De
nom%rar, cuando*
+ /uando en un asunto e"ista conflicto de intereses entre los menores o
incapacitados y sus representantes legales o el curador#
+ Por cual&uier causa, el tutor o el curador no desempeHen las funciones &ue
les son propias, hasta &ue cese la causa determinante o se designe otra persona
para desempeHar el cargo#
Al r-gimen )ur'dico del defensor )udicial se le aplican las causas de inha%ilidad,
e"cusa y remocin de los tutores y curadores, y las disposiciones generales de las
instituciones tutelares o de guarda#
$a a%soluta li%ertad decisoria &ue tiene el Muez contrasta con otros preceptos del
propio // en los &ue se considera, la figura del defensor, pero esta%leciendo
inicialmente una serie de personas llamadas al cargo, el cnyuge y despu-s,
parientes, entre las &ue el Muez de%e escoger#
(.- GUARDA " ACOGIMIENTO DE MENORES
En los Cltimos aHos, la proteccin del menor en situacin de desamparo tiene toda la
atencin del legislador# As' la $ey 2.8.103 de .. de no(iem%re, relati(a a la
adopcin, introdu)o la figura del acogimiento de menores, generalizando la situacin
de otorgar la competencia so%re el particular a la entidad pC%lica &ue, en cada /A,
ostente la competencia so%re la proteccin de menores# Posteriormente, dicha $ey
fue reformada por la $#:# de .8.116, de .= de enero, de Proteccin Mur'dica del
Menor# E"isten tam%i-n modificaciones en el art# 251 del // por la $ey 7.82;;5, de
proteccin patrimonial de las personas con discapacidad#
;.1.- La situacin de desamparo.- Esta%lece el art# .32#.#2 A se considera situacin
de desamparo es la &ue se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del
imposi%le o inadecuado e)ercicio de los de%eres de proteccin esta%lecidos por las
leyes para la guarda de los menores, cuando -stos &ueden pri(ados de la necesaria
asistencia moral o materialB# El desamparo, como situacin de car,cter f,ctico puede
dar lugar a dos figuras di(ersas*
A! $a guarda del menor#@ El art# .32#2 esta%lece &ue L/uando los padres o tutores,
por circunstancias gra(es, no puedan cuidar del menor, podr,n solicitar de la entidad
pC%lica competente &ue -sta asuma su guarda durante el tiempo necesarioL# $a
entrega de la guarda se har, constar por escrito de)ando constancia de &ue los
padres o tutores han sido informados de las responsa%ilidades &ue siguen
manteniendo respecto del hi)o, as' como la forma en &ue dicha guarda (a a
e)ercerse por la AdministracinB
$a guarda del menor puede encontrar su origen tanto a solicitud de los propios
guardadores legales (padres o tutor! como por decisin )udicial, siendo una situacin
de car,cter transitorio por antonomasia#
9! $a tutela autom,tica#@ El art# .32#. es una norma de car,cter imperati(o &ue tiene
por o%)eto procurar la inmediata tutela del menor desamparado por parte de la
entidad pC%lica correspondiente# A$a entidad pC%lica la &ue, en el respecti(o
territorio, est- encomendada la proteccin de los menores, cuando constate &ue un
menor se encuentra en situacin de desamparo, tiene por ministerio de la $ey la
tutela del mismo y de%er, adoptar las medidas de proteccin necesarias para su
guarda, poni-ndolo en conocimiento del MJ, y notific,ndolo en legal forma a los
padres, tutores o guardadores, en un plazo de 70 horasB#
El efecto fundamental de la llamada tutela autom,tica es determinar la suspensin
de la patria potestad o de la tutela ordinaria &ue en su caso se hu%iera constituido,
(ista la desatencin de &ue es o%)eto del menor en cuestin y la situacin de
desamparo en &ue se encuentra#
;.2.-El acogimiento de menores.- DegCn el art# .32#5 L$a guarda asumida a solicitud
de los padres o tutores o como funcin de la tutela por ministerio de la $ey, se
realizar, mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial# El
acogimiento familiar se e)ercer, por la persona &ue determine la entidad pC%lica# El
acogimiento residencial se e)ercer, por el Director del centro donde se acogido el
menorB# $a pretensin del legislador es &ue tanto la guarda cuanto la tutela
autom,tica determinen u originen el denominado acogimiento de menores, en
cual&uiera de sus modalidades*
A# El acogimiento familiar, se e)ercer, por la persona o personas &ue determine
la entidad pC%lica#
9# El acogimiento residencial, se e)ercer, por el Director del centro donde se ha
cogido al menor, y supone la integracin del menor desamparado en un centro
pC%lico dedicado a la proteccin de menores y dependiente, en su funcionamiento y
gestin, de las autoridades competentes en materia de proteccin de menores#
;.3.- Los tipos de acogimiento familiar.- $a $: .8.116 introduce en el // el art# .35
%is LEl acogimiento familiar, podr, adoptar las siguientes modalidades atendiendo a
su finalidad*
.# Acogimiento familiar simple, &ue tendr, car,cter transitorio, %ien por&ue de la
situacin del menor se pre(ea la reinsercin de -ste en su propia familia, %ien en
tanto se adopte una medida de proteccin &ue re(ista un car,cter m,s esta%le#
2# Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias del
menor y su familia as' lo aconse)en y as' lo informen los ser(icios de atencin al
menor# En tal supuesto, la entidad pC%lica podr, solicitar del Muez &ue atri%uya a los
acogedores a&uellas facultades de la tutela &ue faciliten el desempeHo de sus
responsa%ilidades, atendiendo en todo caso al inter-s superior del menor
5# Acogimiento familiar preadopti(o, &ue se formalizar, por la entidad pC%lica
cuando -sta ele(e la propuesta de adopcin del menor, ante la autoridad )udicial,
informada por los ser(icios de atencin al menor, siempre &ue los acogedores
reCnan los re&uisitos necesarios para adoptar, hayan sido seleccionados y hayan
prestado ante la entidad pC%lica su consentimiento a la adopcin, y se encuentre el
menor en situacin )ur'dica adecuada para su adopcin# $a entidad pC%lica podr,
formalizar un acogimiento familiar preadopti(o cando considere con anterioridad a la
presentacin de la propuesta de adopcin, &ue fuera necesario esta%lecer un
periodo de adaptacin del menor a la familia, este periodo ser, lo m,s %re(e posi%le
y en todo caso, no podr, e"ceder del plazo de . aHoL#
;.".- %7gimen &-sico del acogimiento.- El acogimiento de%e ser considerado una
situacin de car,cter transitorio, cuya finalidad Cltima estri%a en cuidar y atender al
menor, pero procurando la %Cs&ueda de una solucin final en %eneficio del menor# El
art .32#7 la identifica con la Freinsercin en la propia familiaG, as' mismo esta%lece
como principio general &ue se ha de %uscar el inter-s del menor y ordena &ue la
guarda de los hermanos se conf'e a una misma institucin o persona#($as reglas
%,sicas de procedimiento so%re el acogimiento se encuentran en el art# .32#2 y #=!#
$a e"tincin del acogimiento pre(- el art# .35#7 &ue Lel acogimiento del menor
cesar,*
+ Por decisin )udicial
+ Por decisin de las personas &ue lo tienen acogido, pre(ia comunicacin de
-stas a la entidad pC%lica#
+ A peticin del tutor o de los padres &ue tengan la patria potestad y reclamen
su compaH'a#
+ Por decisin de la entidad pC%lica &ue tenga la tutela y guarda del menor,
cuando lo considere necesario para sal(aguardar el inter-s de -ste, o'dos los
acogedores#
Der, precisa resolucin )udicial de cesacin cuando el acogimiento haya sido
dispuesto por el )uezL#
;.0.- Dientos de reforma.- ,le) de proteccin de la infancia/
El sistema normati(o de la adopcin y del acogimiento presenta ciertas fisuras y
funciona de manera insuficiente en relacin con ciertos supuestos de desamparo,
como ha tenido ocasin de constatar una /omisin especial del Denado &ue, en los
Cltimos aHos, se ha dedicado al Festudio de la pro%lem,tica de la adopcin
nacionalG, institucin reiteradamente a%ordada en las Cltimas d-cadas y para &uien
nadie, al parecer, encuentra un marco satisfactorio#
Diguiendo fielmente las recomendaciones del informe de la /omisin del Denado, el
/onse)o de Ministros de 0 de )ulio de 2;.. apro%, en primera lectura, un
anteproyecto de una $ey &ue segCn unas notas de prensa de%er'a denominarse de
Fproteccin a la infanciaG y, conforme a otras, de Factualizacin de la legislacin en
materia de infanciaG con pretensiones de encarar las fisuras y disfunciones del
sistema normati(o pree"istente#
El te"to propuesto, entre otras cosas, tendr'a por o%)eti(o suprimir el acogimiento
pro(isional y el adopti(o, diferenciar'a los o%)eti(os del acogimiento familiar y de la
adopcin, al tiempo &ue se acortar'an los plazos de adopcin y se regular'a
detalladamente el ingreso de los menores con trastorno de conducta en los centros
de acogida, determinado naturalmente la modificacin del /digo /i(il, de la $ey de
proteccin )ur'dica del menor y de la de en)uiciamiento ci(il# Din em%argo este
Proyecto no se lle( a ca%o# El /onse)o de Ministros del go%ierno actual, el d'a = de
a%ril de 2;.7 dio por apro%ado el denominado Plan Estatal <acional de Infancia y
Adolescencia 2;.5@2;.6 (PE<IA!# /onforme a las propias notas oficiales las
medidas m,s rele(antes de tal Plan Fconlle(an una modificacin normati(a, a tra(-s
de una $ey org,nica para actualizar la legislacin so%re la proteccin a la infanciaG o
F$a modificacin Wse informa en ellas@ afectar, a once leyes, entre las &ue destacan
el // y la $ey de proteccin )ur'dica del menorG, &uedando las nue(e restantes en la
som%ra m,s a%soluta
;.2.- La guarda de hecho#@ Es la situacin de &ue un menor o incapacitado sea
tutelado o protegido de hecho por una persona &ue no ostente potestad alguna
so%re -l, pero al propio tiempo tampoco tienen o%ligacin alguna de asumir las
responsa%ilidades de la acti(idad tuiti(a# Est, pre(ista en los arts# 5;5, 5;7 y 5;6,
siendo fragmentaria y se limita a tomar nota de la e"istencia de la figura y declara la
(alidez de los actos realizados por el guardador de hecho, y declararle aplica%le el
art# 22; pre(isto inicialmente para el tutor#
El conocimiento por la Autoridad )udicial (Muez o Jiscal! de la e"istencia de un
guardador de hecho, no implica la o%ligatoriedad de la constitucin de tutela
propiamente dicha, pues la autoridad Fpodr, re&uerirle para &ue informe de la
situacin de la persona y los %ienes del menor o presunto incapaz TP, pudiendo
esta%lecer las medidas de control y (igilancia &ue considere oportunasGEs por lo
tanto, meramente facultati(a# /ontrasta ello (art# 221 so%re la regulacin de la tutela!
Festar,n o%ligados a promo(er la constitucin de la tutela TP los parientes llamados
a ella y la persona %a)o cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado y si no lo
hicieren, ser,n responsa%les solidarios de la indemnizacin de los daHos y per)uicios
causadosG# /on esta regulacin se trata de resarcir los daHos y per)uicios &ue sufra
el propio menor por no ha%erse constituido la tutela#
F/uando el responsa%le de los hechos cometidos sea un menor de .0 aHos,
responder,n solidariamente con -l de los daHos y per)uicios causados sus padres,
tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden# /uando
-stos no hu%ieren fa(orecido la conducta del menor con dolo o negligencia gra(e, su
responsa%ilidad podr, ser moderada por el )uez segCn los casoG#
$os guardadores de hecho, al igual &ue los restantes responsa%les o representantes
legales de los menores, han de asumir demasiadas responsa%ilidades, con el
agra(ante aHadido de la solidaridad legalmente esta%lecida#
11.- LAS INSCRIPCIONES REGISTRALES DE LAS INSTITUCIONES
TUTELARES.
Tradicionalmente la legislacin del R/ ha sido recepti(a en relacin con la
inscripcin de las instituciones tutelares# Es m,s, la propia Deccin 7Z del Registro
siempre se ha denominado Fde tutelas y representaciones legalesG (art 00 ss y cc
$R/@.1=3!, as' como los numerosos preceptos reglamentarios, so%re todo arts# 205
y ss RR/!# En consecuencia, es natural &ue la $ey 2;82;.. del Registro /i(il, pre(ea
&ue Fse inscri%ir,n en el registro indi(idual de la persona con capacidad modificada
)udicialmente las resoluciones )udiciales en las &ue se nom%re tutor o curadorG (art#
35#. y arts ss# relacionados con las representaciones legales, la tutela autom,tica,
patrimonio protegido de las personas con discapacidad, autotutela y apoderamientos
pre(enti(os