Da Os y Filiaci N Adoptiva

LA APLICACIN DEL DERECHO DE DAOS
EN LA INSTITUCIN ADOPTIVA
Mara Luisa Valls Amores
Profesora Titular de Derecho civil
Universidad de Alicante
Sumario: I. Planteamiento de la cuestin. II. Introduccin. III. El principio de la veracidad
biolgica como manifestacin del derecho a la identidad. 1. Consideraciones
previas. 2. Tratamiento en la Constitucin y normativa internacional. Una
aproximacin del tratamiento en la Jurisprudencia. 3. Tratamiento en el Derecho
extranjero. 4. Tratamiento en el Cdigo civil y Legislacin del Registro civil.
IV. Daos ocasionados en el derecho a la identidad de la persona adoptada. 1.
Consideraciones previas. 2. Posicin del adoptado en relacin al agente causante
de la lesin. 2.1 Tipologa de los daos ocasionados en el derecho a la identidad
del adoptado. 2.2 La posible colisin de derechos. V. Legitimacin del adoptado
como consecuencia de la lesin en el derecho al conocimiento de su ncleo de
origen. 1. Posicin de los Tribunales en cuanto a la negacin de los ncleos fami-
liares de origen. 2. La irrevocabilidad de la adopcin y el derecho del adoptado.
Exclusin y extincin de la adopcin. 3. La reclamacin de fliacin del adopta-
do. 4. Debe prevalecer el derecho del adoptado sobre el derecho de los padres
adoptivos? La posible colisin entre ambos derechos. 5. Conclusiones.
I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN
Durante el ltimo ao una de las noticias que ms han conmocionado a la socie-
dad espaola, ha sido la relativa a los nios robados, o, siendo ms precisos, criaturas
que, supuestamente, fueron separadas de sus padres al nacer, ignorndolo sus proge-
nitores en la mayora de los casos.
Esta trgica noticia, unida a mi empeo en poner de manifesto que en nuestro
ordenamiento existen bastantes carencias en cuanto a las medidas y soluciones ade-
cuadas para que la persona se mantenga, se relaciones y conozca su ncleo de origen,
me han conducido a realizar una serie de consideraciones acerca de la aplicacin
del derecho de daos en el mbito de determinadas relaciones paterno-fliales, a las
438 Mara Luisa Valls Amores
que se ha aplicado instituciones como la adopcin y otras formas de proteccin de
menores.
Diferentes medios de comunicacin social haban alertado, desde tiempo atrs,
sobre la trgica noticia. Actualmente se est produciendo una gran difusin de los
hechos acaecidos en diferentes provincias espaolas, teniendo una gran repercusin
en programas de diferentes cadenas televisivas, en los que se ofrecen ayudas y ase-
soramiento a personas que intentan localizar a los que creen son familiares, que por
diversas circunstancias fueron separados de su entorno en el momento de su naci-
miento, y en alguna ocasin poco despus.
La problemtica que sin duda se ha presentado es de tal entidad que el Ministerio
de Justicia ha creado un servicio de atencin para los afectados por el caso de los
nios robados. El primer paso de este servicio de atencin consiste en proporcionar
a los afectados el respaldo institucional de todas las administraciones, proporcionn-
doles toda la informacin que est en sus manos sobre estos casos para que puedan
conocer su identidad y origen biolgico
1
.
De estas primeras consideraciones se deduce la gran trascendencia social
2
y le-
gal
3
que sin duda entraa una gran problemtica. Aunque la mayora de casos de be-
bs robados provienen de la desaparicin de nios recin nacidos entre las dcadas
de los aos setenta y principios de los noventa, en los que el rgimen hasta ahora vi-
gente no ha llegado a satisfacer plenamente la funcin social que debe cumplir esta
institucin... segn establece el Prembulo de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre
4
;
no obstante, actualmente se siguen produciendo supuestos de venta de menores
5
.
1
Iustel (RI 1105238).
2
En diferentes cadenas de televisin se realizan programas con ayuda y asesoramiento a familias que
piensan que sus hijos presuntamente fallecidos pudieran ser bebs robados. Se ruedan TV movie sobre
nios robados. En defnitiva, el denominador comn lo constituye la creencia de que estas situaciones no
deben ignorarse, ni archivarse sin ms, puesto que forma parte de nuestra memoria reciente y porque las per-
sonas afectadas tienen derecho a ser reparadas y a encontrar una respuesta.
3
En toda la geografa espaola se investiga casos de bebs supuestamente robados. Por citar algunos,
la Fiscala de Sevilla, segn Europa Press, investiga ya 19 casos, despus de recibir las denuncias de familia-
res por el presunto robo de bebs, en distintos hospitales de Sevilla, tras lo cual se abrieron sendas diligencias
de investigacin al objeto de dilucidar si los menores realmente fallecieron o se dieron a otras familias. Estas
denuncias forman parte de la demanda colectiva que agrupaba a ms de 200 afectados interpuesta en el mes
de enero de 2012 por la asociacin Anadir. Tambin en la Comunidad Valenciana, los medios de comunica-
cin informan frecuentemente de la actuacin de la Fiscala en relacin a la demanda colectiva que agrupa a
un numeroso colectivo de afectados.
4
Ley modifcadora de determinados artculos del C.c. y de la Ley de enjuiciamiento civil en materia
de adopcin (BOE 17 noviembre). Posteriormente modifcada por L.O. 1/ 1996 de 15 de enero de Proteccin
Jurdica de Menor (B.O.E. 17 enero) y por Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopcin internacional
(B.O.E. 29 diciembre).
5
Con fecha de 16 de septiembre de 2012, el diario informacin de Alicante se ha hecho eco de la terri-
ble noticia de que un Juzgado de Alicante juzgar a un matrimonio que, a principios de 2008, vendi a otro a
su beb al saber que Servicios sociales le iba a retirar la tutela de su hijo de 4 meses y medio. El magistrado
de Alicante, segn la reseada informacin, sentar tambin en el banquillo a la pareja que adquiri al menor
previo pago y a dos mujeres que actuaron de intermediarias.
La aplicacin del derecho de daos en la institucin adoptiva 439
El actual rgimen, con el objetivo de terminar con el trfco de menores que se
produca en materia de adopcin, encomend a las Entidades Pblicas y a las insti-
tuciones privadas colaboradoras, las propuestas de adopcin. Ahora bien, debido a
que la Entidad Pblica, en ocasiones, no ofrece una ayuda individualizada para el su-
puesto en cuestin o bien la perspectiva desde la que se aborda la actuacin de
los organismos competentes en materia de proteccin de menores, no supone
una adecuada defensa del derecho primordial del menor a permanecer en su
ncleo originario, se producen situaciones en las que el derecho a permane-
cer con los suyos es lesionado y debe ser resarcido
6
.
En cuanto a su consideracin como vctimas sociales, estos menores padecen un
doble sufrimiento, puesto que no slo son separados del seno familiar; tambin, como
consecuencia de esta situacin, son privados del derecho a crecer con los suyos, con
los que sin ninguna duda tienen derecho a permanecer. Adems, si la separacin de
su entorno resulta defnitiva, en numerosas ocasiones, se les privar del derecho al
conocimiento de su origen.
Llegados a este punto cabra preguntarse si pudiera resultar una razn acertada
lo que ha motivado que algn sector doctrinal
7
advirtiera que la forma simple de la
adopcin, bien replanteada, pudiera mantener vivas las relaciones con la familia
originaria.
Si bien no resulta el momento oportuno para el tratamiento de la cuestin, en
cualquier caso, el derecho de todos a conocer el origen y permanecer en su ncleo
familiar debe requerir la regulacin adecuada a la proteccin de este derecho
8
.
6
Vid., VALLS AMORES, M. L.,La Administracin en el ejercicio de su funcin de proteccin a los
menores: su posible responsabilidad, en La responsabilidad civil y su problemtica actual,(coord.), Moreno
Martnez, J.A.,Dykinson, Madrid, 2007, pgs. 1251-1264, donde se pone de manifesto las numerosas deci-
siones judiciales en las que se reconoce que la actuacin de la Administracin, en numerosas ocasiones, con-
duce a obviar el reconocimiento de los derechos establecidos por la Constitucin y normativa internacional,
proclamando el principio de permanencia del menor en su propia familia. Vid,. tambin en parecido sentido,
MARN GARCA, I., y LPEZ RODRGUEZ, D. Indemnizacin del dao moral por la privacin indebida
de la compaa de los hijos en el orden civil y en el contencioso-administrativo, en InDret, 2/ 2010, pgs.,
1-37, donde se analiza la postura en el orden civil y la que hasta ahora ha mantenido el orden contencioso-
administrativo respecto al reconocimiento y la cuantifcacin del dao moral por privacin indebida de la
compaa de los hijos.
7
En este sentido GARRIDO CHAMORRO, P. seala que si bien es acertada la posicin del legislador
de suprimir la adopcin simple por entender que genera la discriminacin del adoptado simplemente, no
obstante, advierte que la forma simple del instituto, bien replanteada, podra hacer posible la adopcin de
menores que, formando parte de una familia afectada por carencias muy graves, no puedan ser adoptados por
otra debido a que su familia natural se muestra dispuesta a continuar hacindose cargo del menor o a mantener
vivas las relaciones parentales existentes con el mismo, Las instituciones civiles de proteccin de menores y
la adopcin, en Instituciones de Derecho Privado, T.IV, V 2, Madrid, 2002, pg. 808.
8
Vid. VALLS AMORES M.L. La adopcin: exigencias subjetivas y su problemtica actual, Dykinson,
Madrid, 2004, donde, entre otras cuestiones relativas al derecho del menor a vivir en su entorno biolgico, se
refere al inters del menor y al panorama del D. extranjero que en este sentido resulta mucho ms benefcioso
que el nuestro para las familias en general y para el menor en particular
En cualquier caso, debo advertir que mi pretensin en estas pginas se limita a
poner de manifesto las premisas legales que nos proporciona nuestro ordenamiento,
a efectos de admitir la posibilidad de la aplicacin del derecho de daos, particular-
mente, a la institucin adoptiva.
Con esta fnalidad, el trabajo se ha realizado teniendo en cuenta el derecho que
asiste a la persona adoptada al conocimiento de su condicin as como a los datos
biolgicos de los que conformaron su ncleo de origen; trasladando, a la institucin
adoptiva, los derechos que nuestro Texto constitucional as como la normativa inter-
na e internacional, proclaman y garantizan a cualquier persona con independencia de
su condicin.
II. INTRODUCCIN
Resulta indudable que la persona constituye la primera realidad a la que el orde-
namiento jurdico debe otorgar su proteccin; ahora bien, la problemtica que entra-
a su efectiva tutela viene condicionada por la evolucin en las creencias y valores
de la sociedad en la que se encuentra inmersa. En consecuencia, las convicciones y
circunstancias imperantes en cada momento vienen demandando opciones legislati-
vas y aplicacin de la normativa por los tribunales en consonancia con la evolucin
social.
Esta circunstancia constituye una de las principales razones por las cuales, la regu-
lacin de la persona y de la familia, de los diferentes sectores del derecho civil, desde
la redaccin originaria del Cdigo civil, se ha visto sometida a diversas reformas
9
.
Por otra parte, la importancia y trascendencia que representa lo concerniente al
Derecho de familia se pone de manifesto una vez, ms teniendo en cuenta los nu-
merosos estudios doctrinales que tratan de dilucidar la diversa problemtica que, ac-
tualmente, plantea la aplicacin del derecho de daos en el mbito de las relaciones
familiares cuando se produce una lesin de los derechos en alguna de las personas
que conforman este ncleo
10
.
9
Para obtener una visin de los antecedentes prelegislativos, precedentes legales as como de la posi-
cin de la jurisprudencia de la poca, vid .SCAEVOLA, Q.M.: Cdigo Civil, tomos correspondientes, 5 ed.
coment. por ORTEGA LORCA, F. Madrid, Instituto Editorial Reus, 1942.
10
Vid. entre otros autores que abordan la temtica as como la amplia bibliografa citada en los trabajos,
ROCA TRAS, E, La responsabilidad civil en el Derecho de Familia. Venturas y desventuras de cnyuges,
padres e hijos en el mundo de la responsabilidad civil, en Perfles de la responsabilidad civil en el nuevo mi-
lenio, (coord.) Moreno Martnez, J.A., Dykinson, Madrid, 2000, pgs. 533 y ss.; FERRER RIBA, Relaciones
familiares y lmites del Derecho de Daos, www.indret.com, octubre 2001;DE VERDA Y BEAMONTE,
J.R., Responsabilidad civil y divorcio en el Derecho espaol: resarcimiento del dao moral derivado del
incumplimiento de los deberes conyugales, Diario La Ley, 2007, pgs. 1658 y ss. ; DEZ PICAZO, L., El
escndalo del dao moral, Thomson Civitas, Madrid, 2008; DE TORRES PEREA, J.M., Inters del menor y
Derecho de Familia, Una perspectiva multidisciplinar, Iustel, Madrid, 2009; RODRGUEZ GUITIN, A.M.,
Responsabilidad civil en el Derecho de Familia: especial referencia al mbito de las relaciones paterno-
fliales, Thomson Civitas, Pamplona, 2009; ROMERO COLOMA, A.M., Reclamaciones e indemnizaciones
entre familiares en el marco de la responsabilidad civil, Bosch, Barcelona, 2009; MARN GARCA DE
La evolucin de la perspectiva en el tratamiento de la persona y de su situacin
como miembro integrante de la familia, culmina su primera fase con los pronuncia-
mientos constitucionales contenidos en el ttulo primero de nuestra Carta Magna
11
.
La instauracin de un nuevo Derecho de familia, asentado sobre los principios de
igualdad y proteccin han marcado la posterior evolucin de la normativa reguladora
de los derechos de la persona, tanto en su consideracin como miembro de la socie-
dad as como de su posicin en la familia.
Desde esta ltima vertiente, la afuencia de normativa estatal y autonmica, en
nuestro pas viene marcada tanto por nuestra Carta Magna como por la legislacin
internacional que impone una nueva consideracin en el tratamiento de las personas
que por diversas razones histricas, culturales, sociales e incluso polticas no go-
zaban de una especial atencin.
Por sta y otras razones ntimamente relacionadas, las consideraciones realizadas
en este trabajo, tienen como fnalidad poner de manifesto la aplicacin de nuestra
normativa a efectos de paliar determinadas consecuencias que se plantean en el seno
de la familia.
Sealbamos al comienzo de este trabajo que en relacin con la temtica que va-
mos a tratar, presenta particular inters la trgica noticia que ha conmocionado a la
sociedad espaola en el caso de los nios robados.
La tipologa que estas situaciones representan es, sin duda, diversa. Ciertamente
el tratamiento de la cuestin, aunque el denominador comn en todos los casos lo
constituya el alejamiento y por tanto el desconocimiento del ncleo originario, no
puede realizarse desde la misma vertiente.
En la mayora de los casos, la adopcin ha sido constituida de acuerdo a las pres-
cripciones legales, sin vulneracin de la normativa; sin embargo, se ha producido
una lesin en el derecho al conocimiento de la verdad biolgica. En otros supues-
tos, los padres legales, conociendo la procedencia de los menores, los inscribieron
como biolgicos o, en su caso, los adoptaron mediante un procedimiento irregular de
adopcin. Tambin deben tenerse en cuenta los casos en los que los padres legales
en principio, ignoraban que el menor no fuera realmente su hijo y, lo inscribieron o
adoptaron, en su caso, sin ningn gnero de dudas. No obstante, el descubrimiento
de la verdad les hace guardar silencio.
LEONARDO, M.T. Es indemnizable la infdelidad?, RDF, n 47, 2010; VIVAS TESN, I., La responsabi-
lidad aquiliana por daos endofamiliares, RDpat, n 26, 2011; MARTN-CASALS Y RIBOT, J., Daos en
el Derecho de Familia: un paso adelante, dos atrs, ADC, T. LXIV, fasc. II, pgs.. 503-562.
11
La aprobacin de la Constitucin de 1978 supuso la consagracin de principios en relacin a la con-
sideracin de la persona y de la familia que resultaban contradictorios con los inspiradores de los Cdigos
decimonnicos.
Vid. en este sentido, entre otros, respecto a los comentarios a las diferentes reformas en esta temtica,
ALBALADEJO, GARCA, M., (dir.): Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones forales, (arts. co-
rresp.), Edersa, Madrid, ediciones de 1978, 1982 y 2000; BERCOVITZ, RODRGUEZ CANO, R.,(coord) :
Comentarios a las reformas del Cdigo Civil (arts. corresp.), Tecnos, Madrid, ediciones de 1977 y 1993.
Con independencia de las responsabilidades penales de quines hayan podido in-
currir en ellas, debemos preguntarnos si nuestro ordenamiento arbitra la exigencia de
responsabilidad civil patrimonial y moral por ocultacin de la fliacin de origen. De
la misma forma, debemos sealar si el derecho a permanecer en el ncleo originario
resulta, sin duda alguna prioritario, salvo la existencia de una causa realmente grave
12
.
Debe hacerse constar que afortunadamente, con fecha de 4 de octubre de 2012,
el auto de la Seccin Primera de la Audiencia provincial de Madrid, ha estimado el
recurso del Ministerio Fiscal, al que se adhiri la Asociacin SOS Bebs Robados-
Madrid. De este modo, la resolucin del Juzgado de Instruccin nmero 47 se re-
voca dejando sin efecto el pronunciamiento sobre la prescripcin de los delitos
de detencin ilegal, suposicin de parto y alteracin de paternidad, debiendo con-
tinuar la causa en la fase en la que se encuentra. El auto de la Audiencia basa la
consideracin de detencin ilegal permanente, entre otras razones, en que no hay
constancia de que, en el momento presente, la persona sustrada, ya mayor de edad,
tenga conocimiento de su identidad biolgica, es decir, en que persisten los efectos
del delito. Adems, la Audiencia considera que los delitos de falsedad, suposicin
de parto y alteracin de paternidad son instrumentales del delito de detencin ilegal
y, por tanto el tribunal entiende que si el delito de mayor gravedad, en este caso, la
detencin ilegal, no ha prescrito, tampoco sucede con los delitos conexos. Este auto
de la Audiencia provincial de Madrid, esperemos que sirva de precedente para otras
resoluciones judiciales.
III. EL PRINCIPIO DE LA VERACIDAD BIOLGICA COMO
MANIFESTACIN DEL DERECHO A LA IDENTIDAD
1. Consideraciones previas
La identidad personal, segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Espaola, es el hecho de ser una persona la misma que se supone o se busca.
En otros trminos, puede decirse que identidad personal es todo aquello que hace
que cada cual sea uno mismo y no otro; comprendiendo la identidad un conjunto de
atributos y singularidades que individualizan a la persona. sta tiene que tener concien-
cia de ser uno mismo y que forma parte de un determinado contexto social y familiar.
Con independencia de los debates sobre la conveniencia o no de la intervencin
de los poderes pblicos en la organizacin jurdica de la familia
13
, la consagracin
12
La sociedad espaola ha quedado conmocionada por el abandono de una nia, nacida seis horas
antes, a las puertas de una guardera (varias cadenas de televisin, radio, prensa se han hecho eco de la noticia
en la segunda semana del mes de mayo de 2012).
13
En cuanto a la cuestin de si la proteccin de la familia es una necesidad del Estado social de derecho,
vid. ROCA TRAS, E, Familia y cambio social (De la casa a la persona) Civitas, Madrid, 1999, pgs. 37 y
ss. y 62 y ss.
de los reseados principios protectores ha propiciado varias reformas interesantes
y necesarias, aunque no exenta de polmicas, en el marco de proteccin de los me-
nores. En este contexto, la tutela especial de que deben gozar los nios as como
la proclamacin del preminente inters del menor, como principio jurdico general,
ha originado diversa normativa en nuestro ordenamiento
14
, viniendo, de esta suer-
te, a complementar los Tratados e Instrumentos internacionales
15
ratifcados por
Espaa proclamadores de dicho principio en materia de proteccin de menores.
Llegados a este punto, cabe preguntarse si el mbito de proteccin impuesto en
nuestro texto constitucional y normativa internacional debe abarcar el derecho del
adoptado mayor a conocer sus orgenes y entorno. En el caso del menor, si este dere-
cho debe hacerse efectivo en el momento en el que resulte necesario para su integri-
dad psicolgica.
Al adoptado le preocupa conocer su verdad biolgica y decidir, en su caso, so-
bre las relaciones con su ncleo de origen. En este contexto, pusimos de manifesto
en otra ocasin que el alcance de las medidas de proteccin del Estado, respecto a
los menores en situacin de riesgo o desamparo, puede ocasionar graves perjuicios
como consecuencia de una inadecuada poltica excesivamente integradora del menor
en una familia diferente a la que conforma su ncleo de origen
16
. La consecuencia
que esta situacin produce deriva en el desconocimiento de la propia identidad.
2. Tratamiento en la Constitucin y normativa internacional. Una aproxi-
macin del tratamiento en la jurisprudencia
Nuestro Texto Constitucional, en el artculo 39.2, impone a los poderes pblicos
el deber de garantizar la proteccin integral de los hijos (as como de sus madres),
14
Entre otras disposicionesadems de la extensa normativa reglamentaria de las diferentes Comunidades
Autnomas en materia de proteccin de menores que consideran el preminente inters del menor, pueden citarse
la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, reguladora del acogimiento y adopcin; la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de
enero de Proteccin Jurdica del Menor y la reciente Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modifcacin del Cdigo
civil y de la Ley de enjuiciamiento civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos.
En una breve resea a la normativa autonmica ms novedosa que aparte de recoger la proclamacin del
principio del preminente inters del menor, tutela su derecho de permanencia en su ncleo de origen, debe
sealarse en este sentido a la Ley 1/2006, de 28 de febrero de Proteccin de menores de la Rioja; Decreto
37/2006, de 25 de mayo, de Castilla y Len, por el que se regulan los acogimientos familiares de menores en
situacin de riesgo y desamparo as como la Ley Foral 15/2005, de 5 de diciembre, de promocin, atencin
y proteccin a la infancia y a la adolescencia y la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia,
Ley 4/2012, de 15 de octubre, de la Generalitat, por la que se aprueba la Carta de Derechos Sociales de la
Comunidad Valenciana.
15
Sirva como exponente, en este momento, adems de los reseados en nota 12 y 20, la Declaracin Universal
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 10 de diciembre de 1948; la Convencin de 20 de noviembre de
1989 sobre Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas; Convenio relativo a la
proteccin del nio y a la cooperacin en materia de adopcin internacional, realizado en la Haya el 29 de mayo de
1993. Convenio Europeo en materia de adopcin de menores (revisado), hecho en Estrasburgo el 27 de noviembre
de 2008 y ratifcado por Espaa el 16 de julio de 2010 (BOE 13 de julio de 2011).
16
Vid., nota 6.
posibilitando, en el ejercicio de este deber, la investigacin de la paternidad. Esta
obligacin especial de tutela que compete a los poderes pblicos se extiende a la fa-
milia en general segn proclama el nmero primero del mismo precepto y numerosa
normativa internacional
17
.
Desde el punto de vista jurdico, si bien nuestra jurisprudencia no ha precisado lo
que debe entenderse por identidad personal, no obstante, destaca su vinculacin con
la dignidad de la persona
18
.
La jurisprudencia italiana la ha conceptuado como el conjunto de atributos, cua-
lidades, caracteres y acciones que distinguen a un individuo con respecto a cual-
quier otro, y que conforma su derecho a ser reconocido en su peculiar realidad
19
.
La Constitucin espaola proclama en el Ttulo primero, relativo a los derechos y
deberes fundamentales, una serie de derechos entre los que, a mi juicio, queda com-
prendido el derecho a la identidad. En este sentido, el artculo 10.1, establece como
derechos fundamentales, entre otros, la dignidad de la persona y el libre desarrollo de
la personalidad, siendo el artculo 18.1 el que garantiza el derecho al honor, a la inti-
midad personal y a la propia imagen. Por su parte el artculo 14 establece la igualdad
de todos los espaoles ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna
por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o
circunstancia personal o social.
Si bien el derecho a conocer cada persona su identidad o fliacin de origen no
aparece expresamente formulado en nuestra Carta Magna, sin duda creo que debe
quedar comprendido como manifestacin de los proclamados, en especial, en el res-
peto a la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad. Adems, debe compren-
derse no solo este derecho, tambin, salvo supuestos que deben considerarse espe-
cialsimos, la relacin con el entorno originario, principio fundamental recogido en
los Instrumentos internacionales sobre derechos humanos y derechos de los menores
que son parte de nuestro ordenamiento jurdico
20
.
En resoluciones referentes a acciones de fliacin, nuestro Tribunal Constitucional,
en las sentencias de 26 de mayo y 27 de octubre de 2005 (RTC 2005,138 y 2005,273),
17
Segn el artculo 23.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de 19 de diciembre de
1966 (Instrumento de ratifcacin de 13 de abril de 1977), La familia es el elemento natural y fundamental de
la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado; tutela que con mayor alcance recoge
la Convencin sobre los Derechos del Nio, de las Naciones Unidas de 1989, que, con independencia de los
pronunciamientos, en este sentido a lo largo de su articulado, establece en el Prembulo el convencimiento de
que la familia constituye el grupo fundamental de la Sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienes-
tar de todos sus miembros, y en particular de los nios, debiendo recibir la proteccin y asistencia necesarias
para ello.
18
Vid., sentencias en pgina 447.
19
Corte Suprema italiana, 13/07/1971, publicada en Foro Italiano, 1972-I-432, citada por FERNNDEZ
SESSAREGO, C, en Derecho a la Identidad Personal, Astrea, 1992, pg. 55.
20
El artculo 10.2 CE establece que Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las liberta-
des que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratifcados por Espaa.
otorga una especial signifcacin al concepto de dignidad de la persona, pese a que
tal reconocimiento no alcanza en las indicadas Sentencias una expresin explcita
que guarde proporcin con su verdadero peso en la argumentacin.
En ambas Sentencias el Tribunal se ha ocupado de afrmar que la previsin cons-
titucional contenida en el art. 39.2 in fne CE (la ley posibilitar la investigacin de
la paternidad) tiene por fnalidad primordial la adecuacin de la verdad jurdico-
formal a la verdad biolgica, adecuacin vinculada a la dignidad de la persona (art.
10.1 CE), tanto desde la perspectiva del derecho del hijo a conocer su identidad
como desde la confguracin de la paternidad como una proyeccin de la persona.
Vemos en consecuencia que en estas Sentencias es la conexin con la dignidad hu-
mana que el Tribunal Constitucional aprecia en el mandato constitucional de permi-
tir la investigacin de la paternidad. De este modo el concepto de dignidad personal
dota de un contenido propio y concreto el mandato constitucional contenido en el art.
39.2 CE que se traduce en la declaracin de inconstitucionalidad de los preceptos
analizados (arts. 136.1 y 133.1 del Cdigo Civil):
Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de noviembre de 1987 (RJ
1987, 6988) resalta el rango constitucional del derecho a investigar la paternidad
en cuanto se estima ms protegible el inters del menor, la realidad a la fccin
formal.
Es por ello que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua de 27
de octubre de 2003 (AC 2003, 8211) pone de manifesto la decidida decantacin
del Tribunal Supremo en el marco de la tensin formalismo-realismo en materia de
fliacin hasta el principio de veracidad, a travs de una interpretacin sociolgica y
fnalista de las principales normas implicadas con una clara preferencia por la verdad
real, dado que en este sentido converge casi siempre el inters del menor.
Cada vez adquiera ms relevancia el denominado principio de veracidad biol-
gica, del que es un presupuesto el derecho a conocer el propio origen biolgico, que
para algunos se trata de un derecho fundamental que se encuadrara dentro del dere-
cho a la dignidad de las personas, y que afecta a la propia identidad de las mismas.
Segn venimos constatando, el derecho de la persona a conocer sus orgenes fue
introducido en nuestro ordenamiento tras la aprobacin de la Constitucin. Ahora
bien, a pesar de que la normativa internacional lo hace extensible a todos, tuvieron
que pasar varios aos para que este derecho a conocer la verdad biolgica se hiciera
expresamente extensivo a las personas adoptadas. Por su parte, la Convencin so-
bre los Derechos del Nio de 20 de noviembre de 1989
21
dispone en el artculo 17.1
que El nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr dere-
cho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres, y a ser cuidado por ellos. Adems, el artculo 8.1
establece que Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a
21
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (Instrumento
de ratifcacin de ratifcacin de 30 de noviembre de 1990).
preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones fami-
liares de conformidad con la Ley..., disponiendo el mismo precepto en su segundo
apartado que, cuando un nio sea privado ilegalmente de alguno de los elementos
de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar su asistencia y
proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad .
Tambin la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en el artculo 6, expre-
samente dispone que todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconoci-
miento de su personalidad jurdica .
En una lnea, todava, ms explcita, el Convenio Europeo en materia de adopcin
de menores de 2008
22
, en el artculo 22.3, contempla el derecho del menor adoptado
al acceso a la informacin sobre sus orgenes; estableciendo el artculo 22.5 un plazo
de al menos cincuenta aos para la conservacin de dicha informacin.
3. Tratamiento en el Derecho extranjero
En primer lugar debe researse que el carcter imperativo de la normativa inter-
nacional ha ocasionado la asuncin del principio del inters del menor por la mayo-
ra de los ordenamientos, adaptando su legislacin de acuerdo al principio rector de
conocimiento del ncleo originario de la persona y del principio de permanencia en
su familia de origen, consagrado en las Declaraciones internacionales
23
.
En este contexto, la legislacin francesa
24
ofrece una serie de garantas a los pa-
dres, en cuanto a la declaracin de abandono de sus hijos, que no contempla nuestro
ordenamiento, o no se tienen en consideracin por el organismo competente como
consecuencia de una actuacin incorrecta en la observancia de la normativa. Esta
consagracin y defensa del derecho del menor a permanecer en su ncleo origina-
rio, asimismo, resulta una constante prioritaria de gran magnitud en el ordenamiento
22
Vid., nota 15.
23
La Declaracin sobre los principios sociales y jurdicos relativos a la proteccin y el bienestar de los
nios, de las Naciones Unidas, de 1986, establece en el artculo 3, como primera prioridad, el nio ha de ser
cuidado por sus padres; los artculos 13 y siguientes, reguladores de la adopcin, supeditan sta a lo estable-
cido en el mencionado artculo 3. Los pronunciamientos de la Convencin sobre los Derechos del Nio, de
las Naciones Unidas de 1989, especialmente el contenido en el artculo 9, protegen a los nios y a sus padres,
imponiendo a los Estados la obligacin de velar porque el nio no sea separado de sus padres contra la volun-
tad de stos; tambin resulta signifcativa la Resolucin de 8 de julio de 1992, del Parlamento Europeo, sobre
una Carta Europea de los Derechos del Nio (DOCE n C 241, de 21 de septiembre de 1992), reconociendo el
derecho prioritario de los padres en la crianza y educacin de sus hijos.
24
En cuanto a la consideracin del desinters de los padres hacia sus hijos que puede
llegar a convertir a stos en adoptables a tenor de los artculos 347 y 350 del Cdigo civil, el
Tribunal Supremo sigue la tendencia de casar todas las decisiones que no resulten justifcadas
por el comportamiento de los padres, como pudiera ser condiciones de salud, ausencia de
recursos o cualquier otra circunstancia que no obedezca a una libre eleccin. Vid. VALLS
AMORES M.L., La adopcin..., cit. pgs. 99 y ss. considerando la problemtica planteada
respecto a la consideracin de menor adoptable.
italiano que reitera los pronunciamientos judiciales considerando que el inters del
menor puesto en juego es no slo inters de orden asistencial o de seguridad, sino
tambin inters familiar
25
.
Si bien el derecho a permanecer en el ncleo de origen es reconocido en los re-
feridos ordenamientos; no obstante, el Derecho francs sigue mostrando una cier-
ta resistencia al reconocimiento del derecho del adoptado a conocer su propio ori-
gen. La doctrina advierte que sigue primando el derecho de la madre a preservar su
identidad
26
.
En el Derecho italiano, a pesar de que las relaciones del adoptado plenamente con
su entorno biolgico cesan con la adopcin, existe un reconocimiento expreso por el
que los adoptados pueden conocer sus orgenes. En este sentido, el artculo 24, de la
Ley de 28 de marzo de 2001
27
, dispone que el menor adoptado debe ser informado
de su condicin por sus padres adoptivos; correspondiendo a stos la eleccin de la
forma y los trminos que consideren ms oportunos para realizar la referida informa-
cin. En cualquier caso, se ha puesto de manifesto que la ruptura de vnculos, en la
forma plena de la institucin, obedece al armnico desarrollo de la personalidad del
menor adoptado, que no puede verse perturbado por una duplicidad de fguras paren-
tales. Sealndose tambin que los padres adoptivos podran verse obstaculizados
de alguna manera, en el desempeo de su funcin, por los progenitores biolgicos
28
.
No obstante, en otro sentido, se mantiene que el conocimiento de sus orgenes, por
parte del adoptado, puede resultar esencial y muy benefcioso para el desarrollo de su
personalidad
29
.
Reconocimiento expreso tambin existe en Suiza y Alemania. El nuevo apartado
del artculo 268 del Code civil
30
, establece el reconocimiento del derecho del adopta-
do a conocer sus orgenes biolgicos. El referido derecho, no obstante queda limitado
en base a la edad del adoptado. Si ste ha cumplido 18 aos, podr obtener los datos
25
C.C, 7 noviembre 1983, 6564; C.C., 5 enero 1984, 19, citadas por ATZORI, R, Delladozione, en
Codice civile, dir. RESCIGNO, Milano, 1994, pg. 404.
26
Vid .entre otros, RUBELLIN-DEVICHI, Droits de la mre et droits de lenfant: Rfexions sur les
formes de labandon, RTD.Civ.,1991, pgs., 695 y ss.; NEIRINCK C.,Laccouchement sous X: lefait et
le droit, JCP, 1996, n 3922, pgs., 151 y ss.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., El derecho humano
a conocer el origen biolgico y el derecho a establecer vnculos de fliacin. A propsito de la decisin del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 13/03/2003, en el caso Odivre c/France, en www.jus.mendoza.
gov.ar/informacion/novedades/AIDA, pags. 10 y ss.
27
Ley que modifca diversos preceptos, de la Ley de 4 de mayo de 1983, en materia de adopcin .
28
As lo manifesta CENCI, P., Sul diritto delladottato di conoscere lidentit dei propri genitori natu-
rale, Il dirtto di famiglia e delle persone, 1996-II, pg. 1555.
29
Postura mentenida por SCOGNAMIGLIO, C.,Sul diritto delladottato ad ignorare lidentit dei pro-
pio genitori naturale, Giur.It.,1988, I-2, pgs. 111 y ss., con anterioridad a la ltima modifcacin a la Ley de
4 de mayo de 1983 sobre adopcin (Ley de 4 de mayo de 1983 que se ha visto modifcada, en particular, en
cuanto a este tema, en su artculo 24, por la Ley de 28 de marzo de 2001) sealando, adems, que no hay en la
legislacin italiana, prohibicin expresa que impida al adoptado el conocimiento sobre sus orgenes.
30
Introducido por la Ley federal de 22 de junio de 2001, relativa a la Convencin de la Haya sobre adop-
cin y otras medidas de proteccin de menores .
o antecedentes solicitados relativos a la identidad de sus padres biolgicos. Antes de
esa edad, slo puede hacer efectivo su derecho a conocer la verdad biolgica cuando
demuestre que tiene un inters legtimo en ello, es decir, que el conocimiento de di-
cha informacin es indispensable para el desarrollo de su personalidad.
Por su parte, en el ordenamiento alemn, el derecho a conocer el origen biolgico
es considerado como derecho fundamental de personalidad derivado del derecho
general de la personalidad, por cuanto los artculos 1/I y 2/I de la Constitucin, con-
sagran la intangibilidad de la dignidad de la persona y reconocen el derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad, dentro del marco del orden constitucional. Por
esta razn, la Ley Fundamental ha sido la pieza clave que ha permitido construir def-
nitivamente el derecho a conocer la fliacin biolgica. Ahora bien, el lmite de edad
establecido para poder ejercitar este derecho se fja en diecisis aos, por cuanto se
corresponde con la edad mnima exigida para contraer matrimonio; edad que segn
seala la doctrina no resulta arbitraria por la reseada razn. Sin embargo, para al-
gn sector doctrinal, hubiera sido deseable la fjacin de un lmite de edad ms bajo
en atencin a los problemas psicolgicos que se presentan a edades precoces en los
interesados
31
.
4. Tratamiento en el Cdigo civil y legislacin del Registro civil
En nuestro ordenamiento, con anterioridad a la promulgacin de la Ley 54/2007,
de 28 de diciembre, de adopcin internacional se planteaban dudas sobre el recono-
cimiento del derecho a conocer el ncleo biolgico; sin embargo, actualmente esta
cuestin no debe plantear problemtica, salvo en cuanto la extensin de la efectiva
tutela de este derecho
32
.
La referida ley de adopcin modifca, entre otros preceptos, el artculo 180 del
Cdigo civil. Con una formulacin claramente expresa, en referencia a los hijos
adoptados, dispone, en el nmero 5 del artculo 180, que las personas adoptadas,
alcanzada la mayora de edad o durante su minora de edad representadas por sus
padres, tendrn derecho a conocer los datos sobre sus orgenes biolgicos. Si bien
el reseado precepto, actualmente, no plantea dudas respecto al derecho de la perso-
na adoptada a conocer sus orgenes, hemos de puntualizar que este derecho, salvan-
31
Vid. FURKEL, F., Le droit a la connissance de ses origines en Rpublique Fdrale DAllemagne,
Revue International de Droit Compar, 1997-4, pgs.936 y ss.
32
En este sentido, vid. entre otros, QUESADA GNZALEZ, M.C., El derecho (constitucional?) a
conocer el propio origen biolgico, ADC, 1994-1 pgs. 277 y ss.; GARRIGA GORINA, M, La adopcin y el
derecho a conocer la identidad de origen, Aranzadi, Navarra, 2000, que tratando el tema sobre la problemti-
ca que plantea el acceso del adoptado a la informacin sobre su origen, ha mantenido que el derecho de toda
persona a conocer su fliacin de origen, aunque no est reconocido de forma clara en nuestra Constitucin,
hay argumentos que permiten considerar que puede ampararse en ella, especialmente el respeto a la dignidad
de la persona que proclama el artculo 10 CE; RIVERO HERNNDEZ, F., De nuevo sobre el derecho a
conocer el propio origen. El asunto Odivre (sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de
febrero de 2003). Act. Civ., 2003-2, pgs. 600 y ss.
do la adopcin, fue introducido por nuestra Constitucin de 1978 al disponer, en el
artculo 39.2, que la Ley posibilitar la investigacin de la paternidad. Siguiendo
el mandato constitucional, la Ley 11/1981 dio carta de naturaleza defnitiva a la ob-
tencin de la verdad biolgica en tema de paternidad y consagr la admisin de las
pruebas biolgicas.
Seguramente, el reconocimiento expreso y tardo de las personas adoptadas a co-
nocer sus orgenes hubiera venido motivado por la ausencia, en nuestra Carta Magna,
de un pronunciamiento similar al que existe en otros pases como Suiza o Alemania,
a los que se ha hecho referencia. Tambin, la Constitucin de la Provincia de Buenos
Aires, en su vigente artculo 12/2, dispone que todas las personas de la provincia
gozan entre otros, de los siguientes derechos: a conocer la identidad de origen.
Con arreglo a nuestra legislacin del Registro civil, debemos sealar que en
principio no existe impedimento para que los adoptados mayores de edad y me-
nores emancipados accedan a la informacin registral sobre su fliacin. Si bien la
Direccin General de los Registros y del Notariado viene declarando de forma reite-
rada que el Registro Civil ha de contener toda la informacin sobre el origen de las
personas y que ello garantiza que puedan conocer su propia historia; no obstante,
partiendo de dos Instrucciones de la Direccin General se podra producir una limi-
tacin en el contenido de la informacin al adoptado. Tanto la Instruccin de 15 de
febrero de 1999 como la que posteriormente la modifca, en la regla primera, de 1
de julio de 2004, sobre constancia registral de la adopcin, reforman el sistema de
inscripcin de la adopcin a peticin de los adoptantes. Si el adoptado, por tanto,
accede al Registro sin tener conocimiento de su origen, su derecho constitucional al
reconocimiento de su identidad seguir siendo lesionado.
La regla primera de la referida Instruccin de 2004 dispone que, una vez exten-
didas en el Registro competente la inscripcin principal de nacimiento y la margi-
nal de adopcin, si el matrimonio adoptante lo solicita durante la minora de edad
del adoptado, podr extenderse en el folio que entonces corresponda, una nueva
inscripcin de nacimiento en la que constarn solamente, adems de los datos del
nacimiento y del nacido, las circunstancias personales de los padres adoptivos y la
oportuna referencia al matrimonio de stos.
En los casos de adopcin internacional, el adoptante o los adoptantes de comn
acuerdo, pueden solicitar que en la nueva inscripcin, conste su domicilio como lu-
gar de nacimiento del adoptado.
En este contexto, debe researse que la envergadura que representa el derecho
de cualquier persona al conocimiento de su identidad y origen biolgico es de tal
magnitud, que, en referencia al caso de los nios robados, el Ministerio de Justicia,
adems de la creacin de un servicio de atencin a los afectados, entre las medidas
adoptadas, destaca la creacin de un Servicio de Informacin. A travs del mismo, se
facilitar a las posibles victimas el acceso a la documentacin e informacin obrante
en la Administracin relativa a su fliacin natural, as como datos registrales y expe-
dientes sanitarios. Tambin se ha incluido en el Boletn Ofcial del Estado una Orden
ministerial que da luz verde a la puesta en marcha de dos fcheros. Uno contendr
las solicitudes de informacin administrativa por parte de personas afectadas por la
sustraccin de recin nacidos. El otro reunir los perfles de ADN
33
.
En otro orden de cosas, se ha puesto de manifesto, muy acertadamente, por un
sector doctrinal, la clara diferencia entre fliacin por naturaleza y fliacin adoptiva
se ha oscurecido como consecuencia de la utilizacin de tcnicas de reproduccin
asistida, al permitirse que consten como progenitores por naturaleza los que se sa-
ben a ciencia cierta que no lo son biolgicos
34
. Ahora bien, en los casos en los que
se acude a las tcnicas de reproduccin asistida, al menos, uno de los progenitores
legalmente determinado se corresponde con la fliacin biolgica; por esta razn,
aunque se ocultase al nacido, por este medio, su procedencia, no se lesionara su
derecho al conocimiento de la verdad biolgica. La 14/ 2006 de 26 de mayo, sobre
Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida, al igual que sus predecesoras, prohbe
la maternidad de sustitucin
35
; no obstante, la Instruccin de 5 de octubre de 2010,
de la Direccin General de los Registros y del Notariado, sobre rgimen registral de
la fliacin de los nacidos mediante gestacin por sustitucin
36
, permite que efectiva-
mente se inscriban como nacidos de padres espaoles, a los nacidos en el extranjero
en virtud de un contrato de gestacin de sustitucin.
Para estos casos, en el prrafo segundo de dicho precepto se prev que la fliacin
de los hijos nacidos por gestacin de sustitucin ser determinada por el parto, quedan-
do a salvo la posible reclamacin de la paternidad respecto del padre biolgico.
Esta previsin legal contempla la posibilidad de atribuir la paternidad del nacido
mediante esta tcnica por los medios ordinarios regulados en nuestra legislacin, per-
mitiendo la inscripcin del nacido en el registro Civil. El artculo 10.3 de la Ley, per-
mite el ejercicio tanto de la accin de reclamacin de la paternidad correspondiente
al hijo como de la de reclamacin por parte del padre biolgico de la fliacin pater-
na. Acciones reguladas en los artculos 764 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento
Civil siendo competentes los Tribunales espaoles en virtud de los criterios fjados
en el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Pese a que, como se ha indi-
cado, la legislacin espaola regula otras vas legales que permiten la atribucin de
paternidad del nacido, ante esta Direccin General, ciudadanos espaoles han inter-
33
Iustel (RI 1105238).
34
As lo advierte BERCOVITZ RODRGUEZ CANO, R., en los supuestos de inseminacin heter-
loga, es decir, con material reproductivo de un varn distinto del cnyuge o pareja de hecho que reconoce;
aadiendo, adems, que la absoluta imposibilidad de que una persona tuviera dos padres o dos madres, salvo
que uno/a lo fuera por naturaleza y el/la otro/a por adopcin (arts. 113/II y 180.4 C.c.) se ha trocado hoy en
aceptada posibilidad, debido a las ltimas reformas legales y subsiguientes decisiones gubernativas, Manual
de Derecho Civil. Derecho de Familia, (coord.) Bercal S:A:,Madrid, 2011, pgs. 195 y 222 y ss.
35
El artculo 10.1 de la LTRHA declara que ser nulo de pleno derecho el contrato por el que se con-
venga la gestacin, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la fliacin materna a favor del con-
tratante o de un tercero.
36
Vid. la referida Instruccin (BOE de 7 de octubre de 2010).
puesto recurso contra resoluciones de distintos encargados de Registros civiles con-
sulares, que deniegan la inscripcin del nacimiento de nios nacidos en el extranjero
de madres gestantes que, en virtud de un contrato de gestacin de sustitucin, han
renunciado a su fliacin materna... ... Atendiendo a la fnalidad de dotar de plena
proteccin jurdica el inters superior del menor, as como de otros intereses pre-
sentes en los supuestos de gestacin de sustitucin, resulta necesario establecer los
criterios que determinen las condiciones de acceso al Registro Civil espaol de los
nacidos en el extranjero mediante esta tcnica de reproduccin.
Por tanto, la referida Instruccin posibilitar que efectivamente consten como
progenitores naturales del nacido, los que se sabe que no lo son; habindose atribui-
do la fliacin biolgica vulnerando la normativa del ordenamiento espaol.
En cualquier caso, la fundamentacin del derecho a conocer la identidad se encuen-
tra en la concepcin actual sobre la importancia que representa para cualquier persona
el poder tener conocimiento de su propia familia
37
. Esta trascendencia que, en nuestro
ordenamiento interno, representa el derecho de la persona a conocer su ncleo y per-
manecer con los suyos, se pone de manifesto en la abundante legislacin autonmica
en este sentido. En este contexto voy a realizar una especial referencia a la reciente Ley
4/2012, de 15 de octubre, de la Generalitat, por la que se aprueba la Carta de Derechos
Sociales de la Comunidad Valenciana
38
. El Ttulo III, de la referida ley, que lleva por
ttulo De la defensa integral de la familia, comprende una serie de disposiciones
relativas a la proteccin de la persona y de la familia, entre las que cabe destacarse el
artculo 35, relativo a los derechos de las personas menores de edad en relacin con la
familia. En este sentido se establece el derecho de los menores a crecer y vivir con sus
padres; protegiendo especialmente el derecho de las personas separadas de sus proge-
nitores a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos, as como con
sus hermanos/as, abuelos/as y dems parientes prximos y allegados.
IV DAOS OCASIONADOS EN EL DERECHO A LA IDENTIDAD DE LA
PERSONA ADOPTADA
1. Consideraciones previas
Considerada la identidad de la persona como manifestacin de los derechos cons-
titucionalmente protegidos, resulta oportuno referirnos a la salvaguarda que, del mis-
mo derecho, debe realizarse en el mbito de las relaciones familiares, en aquellos
supuestos en los que algn miembro de la misma sufra una lesin en el referido de-
37
En el mismo sentido, BARBER CRCAMO, R., sosteniendo, adems, que supone la recepcin ju-
rdica de las nuevas tendencias brindadas por las investigaciones de las ciencias sociales, que defenden la
construccin de una fliacin adoptiva abierta, con asuncin por el hijo del carcter de la misma, La fliacin
adoptiva, en Tratado de Derecho de la Familia, V V, Thomson, Navarra, 2011, pg. 626.
38
DOCV de 18 de octubre de 2012.
recho. Concretamente, cuando el adoptado se vea privado del derecho a conocer sus
orgenes y si resulta procedente relacionarse con su ncleo originario.
Esa singular tutela de que gozan los derechos personalsimos, llamados, tambin,
innatos, extra-patrimoniales, inherentes vitalicios, esenciales, absolutos y necesa-
rios, procede exclusivamente de su condicin de ser. En consecuencia el dao a los
derechos personalsimos no puede desvincularse de esa ndole particular, abarcando,
no obstante, todas las fronteras daosas de la responsabilidad en general.
La persona sufre, muchas veces, por la ofensa a tales derechos, una desventaja
patrimonial o material, pero dada la singularidad de estos derechos, las reparaciones
econmicas no son las nicas admisibles. En cualquier caso, con sus singularidades
inevitables, los daos a los derechos personalsimos se bifurcan en toda una gama
de posibilidades y situaciones; siendo su reparacin, tambin integradora, aunque
nunca total y completa
39
.
En el mismo contexto se mantiene que la identidad constituye la sntesis suprema
que hace nico a cada individuo; desde su composicin gentica y su materializacin
fsica como persona visible, hasta los rasgos que le son propios en la vida de relacin:
su particular modo de pensar y sentir, creencias, sus aptitudes distintivas. Sealando,
asimismo, que el derecho de la identidad ha tenido sufciente reconocimiento norma-
tivo como para afrontar con xito no slo la cesacin de actos violatorios de su ejer-
cicio integral, sino tambin la reclamacin de la indemnizacin del dao ocasionado,
pudiendo ser de ndole patrimonial o extra-patrimonial
40
.
Por lo que respecta a nuestro ordenamiento, segn ha quedado constatado, tanto
la normativa internacional como nuestro propio texto constitucional constituyen ra-
zones sufcientes para afrmar que si se produce una lesin a estos derechos, deber
ser reparada segn trato seguidamente.
Si bien uno de los caracteres que confguran a los derechos de la personalidad es
precisamente su consideracin como derechos extra-patrimoniales, en cuanto no son
susceptibles de valoracin econmica; sin embargo, aunque no contienen en s una
inmediata utilidad de orden econmico, ante la imposibilidad de reparacin in natu-
39
As lo entiende SANTOS CIFUENTES, sealando que esas cualidades nicas no es posible encon-
trarlas en otros derechos privados que se vinculen a la persona por el slo hecho de ser; advirtiendo que la
condicin interior de los derechos personalsimos, muestra que recae sobre la persona titular, en cualesquiera
de sus manifestaciones, que son sus objetos o bienes: el cuerpo, la vida, la salud, el honor, la imagen, la in-
timidad, la identidad; sufriendo, muchas veces, por la ofensa a tales derechos, una desventaja patrimonial o
material, Dao a los derechos personalsimos, en La Responsabilidad, Homenaje al profesor doctor Isidoro
H. Goldenberg, Buenos Aires, 1995 pgs, 111-113.
40
Advirtindolo as CABRERA, D., y CODEGLIA, L.M, sealando como daos patrimoniales, entre
otros, los derivados de la falta de reconocimiento del hijo (violacin de la identidad biolgica); privacin de
los derechos alimentarios; o del derecho a participar a travs de la vocacin hereditaria en el acervo sucesorio
del padre. En todos estos casos, advierten, con la consiguiente prdida de la chance de obtener la dona-
cin necesitada, Violacin del derecho a la identidad, en La responsabilidad, Homenaje al profesor doctor
Isidoro Goldenberg, Buenos Aires, 1995, pgs., 120-122.
ra, se admite la reparacin econmica por los daos morales a que haya dado lugar la
violacin del derecho
41
.
En referencia a los daos producidos a los adoptados por ocultacin de su origen,
debo sealar en primer lugar que no tengo constancia de que existan, de momento,
decisiones judiciales en este sentido.
La ausencia jurisprudencial en el tratamiento de esta cuestin hijos reclamando
a sus padres daos morales y, en su caso, patrimoniales por ocultacin de su origen, o
como consecuencia de procedimientos irregulares en la adopcin, puede ser debida
a que la fgura de la adopcin, en Espaa, ha sido considerada siempre como bene-
factora y reparadora al proporcionar una familia a quin carece de ella. En verdad es
as, ahora bien, en aquellos supuestos en los que se haya lesionado un derecho fun-
damental, el adoptado tiene el derecho de exigir una reparacin. En cualquier caso,
depender de las relaciones paterno-fliales existentes.
Afortunadamente, el hijo adoptado, en la generalidad de los casos, queda integra-
do en su nueva familia como si de un hijo natural se tratase, desarrollndose con el
cario y afecto propio entre padres e hijos. Ahora bien, el adoptado tiene el derecho
a saber su procedencia y los padres el deber de comunicrselo, por lo que la exigen-
cia de reparacin como consecuencia de la vulneracin del derecho del adoptado,
depender, en ltima instancia, del hijo que optar por aceptar el silencio de sus
progenitores o entablar las correspondientes acciones. Esta ltima opcin creo que la
tomar el adoptado en aquellos casos en los que la conducta de sus padres adoptivos
pueda ser considerada reprobable en cuanto a las relaciones paterno-fliales.
En el Derecho extranjero, la cuestin debe tratarse desde otra vertiente puesto que
la mayora de ordenamientos contemplan una tipologa en la institucin adoptiva, y
no se produce una ruptura de vnculos con la familia biolgica en todos los supues-
tos
42
. En estos casos en los que no hay ruptura de vnculos con la familia biolgica,
el menor adoptado sigue teniendo relacin con ella, por lo que el derecho al cono-
cimiento de la verdad biolgica no es lesionado. Por otra parte, la forma plena del
instituto, equivalente a nuestra fgura en Espaa, queda reservada a supuestos muy
excepcionales, puesto que los menores adoptables han de cumplir unos requisitos
rigurosos con el fn de evitar el alejamiento defnitivo de su ncleo de origen. Quizs
pueda ser sta una de las razones por las cuales sigue existiendo una cierta resisten-
cia, en algunos ordenamientos, al reconocimiento, por parte del adoptado en la forma
plena de la fgura, de su derecho a saber la procedencia biolgica. Como consecuen-
cia de la evolucin social y necesidad del menor a esta especial proteccin, las leyes
se muestran especialmente sensibles con los menores que irremediablemente no pue-
41
LETE DEL RO, J.M., aadiendo, adems, la reparacin en dinero de los posibles daos econmicos,
Derecho de la persona, Madrid. 1986, pgs.. 192-193.
42
De la misma manera, la posibilidad de adopcin entre parientes que resulta admitida en el derecho
extranjero, evita el alejamiento del ncleo de origen; opcin que nuestro ordenamiento prohbe . Vid. en este
sentido VALLS AMORES, M.L. La adopcin.cit. pgs. 83-169 y 345 y ss.
den permanecer en su ncleo de origen. En estos supuestos que se tiende a que sean
muy limitados, se debe facilitar el derecho a conocer el ncleo de origen siempre que
la permanencia en la familia haya sido imposible.
Sin el propsito de entrar en la temtica de plantear si la regla contenida en el artcu-
lo 1902 del C.c. no contiene ninguna excepcin que le prive de ser aplicado a cualquie-
ra que haya ocasionado un dao, por tratarse de una problemtica que desde los lti-
mos aos viene siendo estudiada por un notable sector doctrinal
43
, la tendencia general
considera que quien causa dao a otro debe repararlo, aplicndose en el mbito de las
relaciones familiares. Ahora bien, se construye de forma diferente cuando el dao se ha
ocasionado en las relaciones entre cnyuges y entre determinados parientes
44
.
2. Posicin del adoptado en relacin al agente causante de la lesin
El adoptado que sufra una lesin en su derecho a la identidad no debe tener incon-
veniente en exigir la responsabilidad derivada por esta causa a otros componentes de
su familia. Aunque existen puntos de vista muy diversos, actualmente parece dejarse
entender, por algn sector doctrinal, aunque con las debidas reservas, para evitar de-
mandas triviales, que el derecho de daos podra aplicarse a supuestos con una cierta
similitud a los tratados en este lugar
45
.
Debe tenerse en cuenta que en los ltimos aos
46
, los diversos Tratados interna-
cionales ratifcados por Espaa
47
, marcan el inicio de una nueva consideracin del
menor en cuanto al reconocimiento del mayor protagonismo que ste representa en
43
Vid. nota n 10.
44
Segn sostiene ROCA TRAS, advirtiendo que no existe inmunidad, por lo que no se rompe el principio de
que quien causa dao a otro debe resarcirlo. Lo que ocurre es que la ley ha tipifcado determinados daos, previendo
cul va a ser la consecuencia; como ejemplo basta el artculo 98 C.c. Por tanto, el principio general se aplica a travs
de las normas que han tipifcado determinados daos, La responsabilidadcit, pgs. 538-539. Por otra parte,
RODRIGUEZ GUITIN sostiene que el Cdigo civil mantiene al respecto un silencio, aunque este no pronuncia-
miento, seguramente, equivale a una exclusin implcita de la responsabilidad civil de las relaciones familiares. La
autora apunta la existencia de tres grupos de casos de daos entre familiares en relacin con los remedios particu-
lares que dicho texto normativo regula: un primer grupo de casos est compuesto por ciertos daos existentes entre
cnyuges o entre padres e hijos para los que el Cdigo civil prev una forma especial de resarcimiento. Para un
segundo grupo de daos, que suelen consistir en el incumplimiento de deberes conyugales o paterno-fliales, prev
el Cdigo civil, una medida distinta al resarcimiento, normalmente una prdida de derechos por parte del agente del
dao. Por ltimo, hay un tercer grupo de daos entre cnyuges o entre padres o hijos para los que el Cdigo no pre-
v ningn remedio especfco, ni una forma de resarcimiento especial ni ninguna otra medida, op. cit. pgs. 17-23.
45
En parecido sentido, MARTN CASALS y JORDI RIBOT, en relacin a los posibles daos derivados
de la falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial, hacen referencia al dao moral vinculado al supuesto
derecho a tener una identidad coherente con su origen biolgico. Advirtiendo que la conducta del demanda-
do tambin podra haber ocasionado al hijo un dao patrimonial consistente en la prdida de oportunidad de
haber tenido un nivel de vida superior, op. cit. pg. 556.
46
Segn establece la Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin
Jurdica del Menor, de modifcacin parcial del Cdigo civil y de la Ley de Enjuiciamiento civil (BOE de 17
de enero de 1996).
47
Particularmente La Convencin de Derechos del Nio, de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de
1989, ratifcada por Espaa el 30 de Noviembre de 1990.
la sociedad y en su familia; necesidad compartida por otras instancias internaciona-
les, como el Parlamento Europeo que, a travs de la resolucin a 3-0172/92, aprob
la carta Europea de los Derechos del Nio; todo esto ha reconducido a un cambio en
el status social del menor. Esta transformacin ha consistido fundamentalmente en
el reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores y una capaci-
dad progresiva para ejercerlos. En este contexto, la Exposicin de Motivos de la Ley
Orgnica 1/1996, de 15 de enero, establece que el ordenamiento jurdico, y esta Ley
en particular, va refejando progresivamente una concepcin de las personas menores
de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modifcar
su propio medio personal y social; de participar en la bsqueda y satisfaccin de sus
necesidades y en la satisfaccin de las necesidades de los dems. El conocimiento
cientfco actual nos permite concluir que no existe una diferencia tajante entre las
necesidades de proteccin y las necesidades relacionadas con la autonoma del su-
jeto, sino que la mejor forma de garantizar social y jurdicamente la proteccin a la
infancia es promover su autonoma como sujetos.
Si, adems, partimos de la desaparicin progresiva de la autoridad paterna repre-
sora y autoritaria, propia de pocas pasadas; del reconocimiento al libre desarrollo de
la personalidad del individuo con la consiguiente autonoma personal. Si atendemos
a que los hijos son titulares de derechos fundamentales al igual que sus progenitores
y que desde que tiene sufciente madurez pueden ejercitarlos por s solos. Que se pro-
tege especialmente el derecho a la dignidad y personalidad de cada uno de los com-
ponente del grupo familiar. Estas consideraciones conllevan no slo a que el derecho
al conocimiento de la identidad de la persona sea ejercitado; tambin debe tenderse
sin mayores reparos a que la lesin que, por esta causa, sufra la persona tanto por
parte de un miembro de su familia como de un extrao deba repararse de acuerdo a
los principios de la responsabilidad civil.
El dao que a la persona le puede haber ocasionado la vulneracin de su derecho
a la identidad, deber considerarse en funcin de las circunstancias que hayan podido
concurrir como causantes de la lesin. De esta suerte, los daos han podido produ-
cirse por ocultacin del verdadero origen, como consecuencia de adopciones irregu-
lares, as como por impedir, en los casos procedentes, las relaciones con su entorno
originario; extendiendo esta responsabilidad, incluso, a los padres biolgicos en su
caso. Parece que no comparten esta opinin MARTN-CASALS y RIBOT
48
cuando,
en relacin a los daos derivados de la falta de reconocimiento del hijo extramatri-
monial, si bien reconocen que la doctrina concreta esos daos haciendo referencia,
en primer lugar, al dao moral vinculado al supuesto derecho a tener una identidad
coherente con su origen biolgico, y por otra parte, la conducta del demandado tam-
bin podra haber ocasionado al hijo un dao patrimonial consistente en la prdida de
oportunidades; no obstante, advierten que se corre el riesgo de perpetuacin, a travs
48
op. cit. pgs. 556-558.
del reconocimiento de acciones indemnizatorias, de estereotipos sociales propios de
contextos histricos hoy superados.
2.1. Tipologa de los daos ocasionados en el derecho a la identidad del
adoptado
En la persona adoptada, el derecho a la identidad ha podido ser lesionado de dife-
rentes formas.
1. En el caso de adopciones constituidas de acuerdo a la legalidad vigente y sin
que haya existido ninguna irregularidad, la violacin del derecho a la iden-
tidad, ha podido consistir en la ocultacin de la veracidad biolgica u ocul-
tacin de su identidad originaria por los padres adoptivos que son los que
tienen el deber de comunicarlo al adoptado. Tambin se produce lesin en
este derecho, si una vez conocida esa identidad, se obstaculiza el derecho al
conocimiento de los datos biolgicos.
2. En el supuesto de adopciones irregulares, en las cuales el conocimiento de la
irregularidad se produce tanto por los padres adoptivos como por los proge-
nitores biolgicos, los daos ocasionados pueden ser debidos a la ocultacin
del origen, en cuyo caso se produce dao al derecho a la identidad, cuyos res-
ponsables sern tanto los padres adoptivos como los progenitores biolgicos.
De esta situacin se producen en el adoptado otros resultados daosos como
consecuencia de la privacin del derecho del adoptado a vivir y relacionarse
con su ncleo de origen, ocasionado por los padres biolgicos y por los pa-
dres adoptivos.
3. Si existe desconocimiento por los adoptantes de la procedencia del adoptado,
aunque la adopcin sea irregular, habr dao al derecho a la identidad del
adoptado en el caso de que los adoptantes ocultaran su condicin a ste.
4. Por ltimo, en los supuestos en los que los padres adoptivos inscribieran a los
adoptados como biolgicos, en lo que a esta temtica se refere, se lesiona el
derecho a la identidad.
En cualquier caso, si el adoptado haba sido separado de su ncleo originario ig-
norndolo sus progenitores biolgicos, la prdida del derecho a vivir y desarrollarse
con su familia biolgica considero debe ser ms estimada que en aquellos supuestos
en los que los padres biolgicos eran conocedores de la adopcin irregular. Por otra
parte, no debe olvidarse el derecho que asiste a los progenitores biolgicos en los
supuestos de privacin ilegal de su hijo.
2.2. La posible colisin de derechos
No puede desconocerse que en la salvaguarda del derecho a la identidad, cuyo
contenido queda conformado con el conocimiento por el adoptado de su origen bio-
lgico, se produce una colisin con el derecho a la intimidad de los padres. En la
tutela del derecho a la identidad el bien jurdicamente protegido es el conocimiento
de la verdad biolgica, es decir, la informacin sobre la procedencia. Actualmente,
en Espaa, en el caso del adoptado, no slo saber que se tiene esta condicin; tam-
bin, el conocimiento del propio ncleo originario. Y es en este supuesto cuando los
padres, aunque deseen mantenerse en el anonimato, deben condicionar su derecho a
la pretensin del hijo que quiere hacer efectivo su derecho a la identidad en toda su
plenitud. No lo consider as el Tribunal Constitucional, en las sentencias de 17 de
octubre de 1991 (RTC 1991, 197) y 15 de julio de 1999 (RTC 1999, 134), en relacin
a la adopcin de unos menores por personas con notoriedad pblica, cuya difusin
a travs de los medios de comunicacin social, consideran las sentencias, constituye
una intromisin ilegtima en el derecho de la intimidad personal y familiar tanto de
los padres adoptivos como de los propios adoptados.
Aunque la normativa internacional establece el derecho de cualquier persona a
tener conocimiento acerca de su condicin, no obstante, la legislacin interna de los
diferentes pases adopta criterios distintos en cuanto al derecho a conocer el ncleo
originario.
La Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopcin internacional, al establecer, en
su artculo 12, el derecho de las personas adoptadas a conocer los datos sobre sus
orgenes biolgicos, modifca el artculo 180 del C.c., y aade un prrafo 5 al mis-
mo, imponiendo de una forma expresa, por primera vez en nuestro ordenamiento, la
manera en la que puede hacerse efectivo este derecho. El reseado 180 dispone que
las personas adoptadas, alcanzada la mayora de edad o durante su minora de edad
representadas por sus padres, tendrn derecho a conocer los datos sobre sus orge-
nes biolgicos. Las Entidades Pblicas espaolas de proteccin de menores, previa
notifcacin a las personas afectadas, prestarn a travs de sus servicios especiali-
zados el asesoramiento y la ayuda que precisen los solicitantes para hacer efectivo
este derecho.
El referido precepto contempla, por tanto, la doble vertiente del derecho a la iden-
tidad, puesto que reconocida la condicin de la persona adoptada, se encomienda a
la Entidad Pblica la ayuda y asesoramiento necesarios para que los solicitantes, si
lo desean, puedan conocer a las personas que conforman sus races biolgicas. Si
al adoptado no se le diera la opcin de conocer a las personas que componen su n-
cleo originario, no tendra sentido el asesoramiento y la ayuda que deben prestar las
Entidades Pblicas. Bastara con comunicarle su condicin adoptiva y, en todo caso,
cualquier tipo de informacin que pudieran tener sus padres adoptivos a su prudente
arbitrio
49
.
La Exposicin de Motivos de la Ley en el apartado tercero establece que se
impone a los adoptantes una serie de obligaciones postadoptivas y se reconoce el
49
BARBER CRCAMO no lo entiende as, puesto que seala que la enunciacin del derecho a conocer
la identidad en el art. 180.5 es genrica, en cuanto se refere el derecho al conocimiento de los datos sobre sus
orgenes biolgicos; esto es, la norma no especifca si ello ha de incluir o no la identidad de los progenitores,
op. cit. pg. 626.
derecho de los adoptados a conocer sus orgenes biolgicos. Consciente el legis-
lador de la trascendencia de esta cuestin desde la perspectiva del libre desarro-
llo de la personalidad de las personas adoptadas, se ha conjugado el ejercicio de
este derecho con las necesarias cautelas para proteger la intimidad de las personas
afectadas....
Sin embargo, uno de los principales problemas se encuentra en su efectiva aplica-
cin; hasta tal punto pienso que resultar difcil que, incluso, en los ordenamientos
donde, desde hace tiempo, con carcter expreso se proclama constitucionalmente el
derecho a conocer la identidad originaria como es el caso de la Constitucin de la
Provincia de Buenos Aires, a la que me he referido anteriormente, los tribunales
no se muestran, al menos de momento, abiertos a la admisin de resolucin de los
confictos primando el derecho de la persona a conocer sus orgenes. En este sen-
tido, la Corte Suprema de la Nacin se pronunci en un caso de oposicin entre el
derecho de investigar la identidad de origen de un menor, frente al derecho del padre
adoptivo. El supuesto consista en una reclamacin del presunto abuelo biolgico del
menor frente al derecho de negarse a permitir esa investigacin de parte del padre
adoptivo en el ejercicio de la representacin de dicho menor. El punto central del
conficto fue la decisin de efectuar al menor una extraccin de sangre ordenada en
primera instancia y confrmada en apelacin.
A pesar de que el voto de la mayora del Tribunal hizo prevalecer las disposicio-
nes de la Ley reguladora de la adopcin que, ante una adopcin plena constituida
por sentencia frme, no accedi a indagar sobre los vnculos de sangre del adoptado
en su familia biolgica; no obstante, debemos destacar uno de los votos particulares
que se inclin por la supremaca del derecho a conocer la identidad biolgica. En
defnitiva, este voto particular argument que el derecho a conocer la identidad de
origen opera en otro nivel superior, en tanto que de rango constitucional, que tras-
ciende lo concerniente al estado de familia, y revela el derecho de todo individuo a
conocer su verdad personal, su irrepetible historia, que no le puede ser amputada o
escamoteada
50
.
Desde esta vertiente se entiende que el ataque a la identidad puede tener origen
contractual y extracontractual, pudiendo producir daos en las esferas patrimonial y
extra-patrimonial del afectado; sealando que en el mbito extracontractual, la gama
es amplsima, particularmente en el campo del derecho de familia y en especial en
las relaciones paterno-fliales, sean biolgicas o adoptivas
51
.
Cuando la lesin al derecho a permanecer y relacionarse con el entorno de origen
ha sido producida por un agente extrao a la familia, la responsabilidad civil que
deba exigirse al causante de la lesin vendr condicionada por su actuacin y posi-
50
C.S.J.N., 13-XII-90, con nota aprobatoria de MAZZINGHI, J.A, Cabal interpretacin de una su-
puesta garanta constitucional, L.L.,1991-b-470, citada por CABRERA y CODEGLIA, op. cit., pag. 118.
51
RODRGUEZ GUITAN, op. cit., pgs. 119-120.
cin respecto a la victima de la lesin
52
. En este contexto considera PATTI
53
que la
ausencia de controversias judiciales entre familiares por daos a los miembros del
grupo tiene su origen en una costumbre social, en una regla moral que impide que se
litigue por hechos ilcitos cometidos dentro de la familia
54
.
V. LEGITIMACIN DEL ADOPTADO COMO CONSECUENCIA DE LA
LESIN EN EL DERECHO AL CONOCIMIENTO DE SU NCLEO DE
ORIGEN
1. Posicin de los tribunales en cuanto a la negacin de los ncleos fami-
liares de origen
No resulta fcil admitir que los afectos y el apoyo emocional deban imponerse a
los que por Ley tienen el deber-derecho de velar por los hijos, tenerlos en su compa-
a, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral a tenor de lo dis-
puesto en el prrafo primero del artculo 154 del Cdigo civil. Ahora bien, si la patria
potestad debe ejercerse siempre en benefcio de los hijos, de acuerdo con su perso-
nalidad, y con respeto a su integridad fsica y psicolgica segn lo dispuesto en el
segundo prrafo del citado precepto, si se produce una lesin a la integridad fsica y
psicolgica, el dao ocasionado al menor deber llevar aparejado un posible resarci-
miento. En el ejercicio no adecuado de la patria potestad, deben comprenderse todos
aquellos supuestos en los que los padres adoptivos obstaculizan el derecho del adop-
tado a conocer sus orgenes biolgicos; impidiendo que este derecho sea efectivo.
Nuestros tribunales, desde hace tiempo, vienen estimando las pretensiones de los
padres a los que se les ha privado de manera improcedente del derecho a poder rela-
cionarse con sus hijos, siendo la casustica de muy diversa ndole
55
.
52
Vid. nota n 6.
53
Famiglia e responsabilit civile, Dott. A. Giuffr. Milano, 1987, pgs. 67 y 121.
54
En este sentido RODRGUEZ GUITIN, seala que se trata de una afrmacin perfectamente trasla-
dable a nuestro ordenamiento jurdico; advirtiendo que tal regla de moralidad presente en Italia o en Espaa ni
se encuentra recogida en los Cdigos civiles de manera expresa ni ha constituido un principio derivado de las
resoluciones judiciales, op. cit. pgs. 33-40.
55
En las situaciones de crisis matrimoniales en las que el progenitor custodio se opone a las relaciones
de los hijos con el otro progenitor; en los supuestos en los que la Administracin cercena indebidamente el
derecho de los padres a relacionarse con los hijos, el denominador comn de las resoluciones judiciales, lo
constituye la estimacin de los daos ocasionados a los padres en estas situaciones, Vid. nota n 6 de este
trabajo. En cuanto a la ocultacin de la falsa paternidad, vid.,MARTN CASALS/RIBOT, realizando un
examen de la jurisprudencia espaola en relacin a los daos por la infdelidad de la esposa y ocultacin de la
falsa paternidad de los hijos, op. cit., pgs.., 514-523.
Por otra parte, respecto a los daos ocasionados a los hijos, vid., PIZARRO WUILSON, C., manteniendo
que la falta de reconocimiento voluntario de los hijos biolgicos constituye un comportamiento antijurdico
que ocasiona un dao moral a stos, Responsabilidad civil por no reconocimiento voluntario del hijo de
fliacin extramatrimonial, en Daos en el Derecho de Familia, (coord..) De Verda, J.R, Thomson Aranzadi,
2007, pgs.. 104-105.
Respecto al mbito concreto de la temtica en estudio, es decir, de los daos que
efectivamente se le han ocasionado al adoptado por desconocimiento de su origen
y, como consecuencia de la privacin improcedente de la compaa de su entorno
biolgico, son perfectamente trasladables, a los supuestos en cuestin, las resolucio-
nes judiciales que estiman, aunque en otro mbito determinado, la negacin de los
ncleos familiares de origen.
Puntualizando que la temtica de los daos que venimos examinando presenta
una doble vertiente, es decir, daos ocasionados como consecuencia del desconoci-
miento del origen, y los producidos como consecuencia de adopciones irregulares
con su diversa tipologa.
Cuando el derecho de los padres a tener a sus hijos en su compaa ha sido cerce-
nado por la Administracin como consecuencia de la declaracin de desamparo im-
procedente, las resoluciones judiciales vienen imponiendo la cautela que debe presi-
dir la resolucin de desamparo a efectos de evitar el alejamiento del hijo de su ncleo
de origen. Y no slo esto, puesto que las decisiones judiciales estiman los daos que
a los padres les ha ocasionado este alejamiento. Sin embargo, el hijo tampoco es in-
mune a esta separacin de su entorno; tambin ha sido vulnerado su derecho a vivir
y desarrollarse en su ncleo de origen. Circunstancia que, en ocasiones, llevar a la
consecuencia de desconocimiento de su origen por ser imposible la reinsercin en
su familia natural. En verdad que en estos supuestos, la posible responsabilidad que
el menor, debidamente representado, pueda exigir, ir dirigida a la Administracin
por la declaracin de desamparo improcedente. No obstante, interesa poner de ma-
nifesto que slo en tiempos recientes, las resoluciones judiciales vienen estimando
indemnizaciones por los daos morales sufridos por los hijos como consecuencia de
la prdida de relacin con sus progenitores biolgicos. En estos supuestos estima-
torios, la fjacin del quantum indemnizatorio es inferior al de los padres, puesto
que a stos se computa en relacin al padecimiento por la prdida de cada hijo
56
. Sin
embargo lo que interesa trasladar es el reconocimiento, por los tribunales, del dere-
cho a reparaciones por los daos morales sufridos por el hijo en relacin a la priva-
cin de relaciones con su ncleo de origen; pudindose, en consecuencia, trasladar a
cualquier mbito de reclamacin por esta causa, es decir, frente a terceros ajenos a su
familia o frente a su propia familia.
Esta circunstancia queda constatada en diversos pronunciamientos judiciales,
realizando una ms correcta interpretacin de lo que debe entenderse por la protec-
cin de los intereses de los menores. En este sentido, muy signifcativa y esclare-
cedora resulta el razonamiento jurdico de la Audiencia Provincial de Sevilla para
revocar el Auto dictado por el Juzgado de Primera instancia
57
, puesto que considera
que suele identifcarse el inters del menor con el bienestar material del mismo,
56
Vid. en este sentido STS de 21 de octubre de 2011 (RI 1056104) a la que se hace referencia en pgina 464.
57
Vid. a propsito de la STC de 19 de abril de 2004, el razonamiento jurdico de la Audiencia Provincial de
Sevilla, para revocar el Auto dictado por el Juzgado de primera instancia, RDF n 25, octubre 2004, pgs. 103 y ss.
frmula que, amn de gravsimas connotaciones meta-jurdicas supondra, llevada
al extremo, negar el derecho de todo menor a sus padres, simplemente porque stos
pertenezcan a sectores sociales desfavorecidos, aquellos a los que, adems de serles
negado el derecho al trabajo, a la vivienda, a la salud, en defnitiva a llevar una vida
digna, tambin se les negara el derecho a la familia, y, lo que es ms grave el dere-
cho de los menores a criarse en el seno de la familia natural y biolgica. Frente al
necesario apoyo institucional de todo orden a tales ncleos familiares depauperados,
la conclusin que puede obtenerse del actuar de la Administracin en el presente
caso, actuar que el Auto judicial del Juez de familia recurrido confrma, sera la ne-
gacin de tales ncleos familiares, o, lo que es lo mismo, la creacin de una sociedad
familiar slo sobre unas bases econmicas y ambientales. De otro lado, la Sala opera
sobre la base de que es preciso afrmar y reafrmar el derecho del menor a sus padres
biolgicos.
Tambin el Tribunal Constitucional ha puesto de manifesto la envergadura que
representa el derecho del nio a vivir en su ncleo de origen, considerando que su
incumplimiento ocasiona daos no slo a los menores, tambin a sus familias. En
este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de abril de 2004
58
, esti-
mando el recurso de amparo interpuesto por los acogedores, declarando vulnerado el
derecho a la tutela judicial efectiva tanto de los recurrentes, desde la perspectiva de la
motivacin de las resoluciones judiciales, como de la menor, en cuanto procede que
sea oda en el proceso en el que se dilucida su guarda y custodia, sienta unas conside-
raciones, a mi juicio, importantsimas en lo que a la temtica de reinsercin familiar
de los menores se refere. Uno de los razonamientos a que se refere el Constitucional
se encuentra en relacin al tiempo que la menor haya carecido de contacto con su
ncleo de origen; puesto que resulta relevante para realizar una estimacin sobre si
la reinsercin familiar pudiera vulnerar el derecho a la integridad fsica y moral de
la menor. Destaca, por consiguiente, que desde la perspectiva de la naturaleza del
riesgo para la integridad psquica de la menor, ha de ser relevante; debiendo apreciar-
se, esa relevancia de peligro para la integridad psquica, con inmediacin.
El reconocimiento a las reparaciones patrimoniales y morales, que los Tribunales
vienen estimando al causante de una lesin en el derecho a poder vivir y permanecer
en el entorno de origen, no debe circunscribirse exclusivamente a los supuestos en
los que el causante de la conducta lesiva es una persona ajena al ncleo familiar. La
58
El Tribunal Constitucional estim el recurso de amparo y declar vulnerado el derecho a la tutela
judicial efectiva tanto de los recurrentes como de la menor. Acord anular el Auto de la seccin sexta de la
Audiencia Provincial de Sevilla de 31 de octubre de 2002, restituyendo las actuaciones al momento pertinente
para que dicho rgano pronuncie otro respetuoso con los derechos fundamentales vulnerados, estableciendo
la necesidad de que en ejecucin de sentencia del auto que revocaba el acogimiento preadoptivo, se tengan en
cuenta las nuevas circunstancias que concurran para valorar si es posible dar cumplimiento a lo acordado por
la Audiencia Provincial y que la menor vuelva con su madre biolgica, RDF n 25, octubre 2004, pgs. 99-102
y 112 y ss.
Administracin, en los ltimos aos, ha tenido que hacer frente a diversas reclama-
ciones como consecuencia de la privacin de relaciones familiares
59
.
En realidad, si bien en la mayora de los supuestos, los reclamantes son los pa-
dres, que basan sus pretensiones en el alejamiento, por parte de la Administracin, de
sus hijos, nada impide que los hijos menores, debidamente representados, reclama-
ran por la misma causa. En este sentido, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo
de 21 de octubre de 2011, en la determinacin del quantum indemnizatorio por los
daos morales sufridos como consecuencia de la privacin de relaciones familiares,
estima que debe tenerse en cuenta a efectos del quantum indemnizatorio, que
ambas hijas fueron separadas del entorno familiar biolgico y, a su vez, separadas
ambas, lo que motiv a la madre un padecimiento especfco por cada una de ellas...
El Tribunal Supremo ha lugar al recurso de casacin, reconociendo a la madre de la
menores el doble de la cantidad estimada por el Tribunal de instancia, confrmando
las indemnizaciones reconocidas a las dos hijas menores
60
.
Tambin las resoluciones del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n 3
de Las Palmas y la Sala de lo Contencioso-Administrativo, seccin 1, del Tribunal
Superior de Justicia de las Palmas, en resoluciones de 30 de marzo de 2009 (RJCA
2009, 402) y 11 de diciembre de 2009 (JUR 2010, 117380) en relacin a los recur-
sos contenciosos-administrativos en solicitud de declaracin de responsabilidad
patrimonial de la Administracin, se condena a sta para que indemnicen a las
recurrentes al resultar acreditada la existencia de un nexo causal entre la actua-
cin de la Administracin y el dao reclamado por las recurrentes. En cuanto a
la cuanta indemnizatoria, la reclamacin se centra nicamente en el dao moral y,
al respecto, tambin debe recordarse la doctrina jurisprudencial segn la cual este
tipo de daos no necesita de especiales acreditaciones, ya que carece de mdulos
o parmetros objetivos y que ha de presumirse como cierto, segn ha dicho en ms
de una ocasin este Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 23 de octubre
de 2002, debiendo valorarse en una cifra razonable al prudente arbitrio de la Sala,
a fn de que su reparacin sea integral (STS 25 julio 2003) Al respecto, y a la
vista de la prueba pericial practicada, teniendo en cuenta que el dao moral slo
puede concentrarse en los periodos desde el conocimiento del intercambio hasta la
reclamacin en va administrativa, habiendo manifestado el perito designado judi-
cialmente que el efecto producido a las recurrentes es leve, sin que conste mayor
repercusin en su vida personal, laboral y social que las evidentes para un suceso
tan extraordinario, se estima ajustada a derecho que D A, D J y D V perciban la
cantidad de 180.000 euros cada una y D Anglica perciba la de 360.000 euros,
habida cuenta que a esta ltima se le causaron mayores perjuicios, al no contar con
ningn tipo de relacin con sus familiares biolgicos y haberse agravado su peno-
sidad durante el tratamiento de la enfermedad grave que le fue diagnosticada, que
59
Vid. nota n 6.
60
STS de 21de octubre de 2011 (RI 1056104).
seguramente se habra aliviado en parte de conocer la existencia de una hermana
gemela.
Los hechos se referen a un error en el servicio de maternidad de un Centro de
Salud, en concreto en el servicio de incubadoras, ocasionando que una de las nias
gemelas fuera entregada a otra familia, mientras otra recin nacida, ocupaba su lugar.
La Administracin fue condenada a pagar a las gemelas, a las madres de ambas y a
la otra nia.
Lo ms destacable de estas resoluciones lo constituye el reconocimiento al resar-
cimiento por el dao moral, la consideracin de que este tipo de daos no necesita
de especiales acreditaciones, ya que carece de mdulos o parmetros objetivos y que
ha de presumirse como cierto. Se resalta, efectos de concesin de la cuanta indem-
nizatoria, la importancia que tiene la relacin entre familiares biolgicos, por lo que
una circunstancia penosa como es una enfermedad grave, se habra aliviado de haber
conocido la existencia de familiares cercanos (otra gemela).
Aunque estos supuestos no se referen a reclamaciones entre familiares, no obs-
tante, se pone de manifesto la importancia que representa para la persona, con inde-
pendencia de su condicin biolgica o adoptiva, el conocimiento de sus races biol-
gicas as como la posible relacin con este ncleo, si llegado el oportuno momento lo
estimaran procedente.
En cualquier caso, deben distinguirse diversas situaciones en las que desde el
punto de vista de las pretensiones de los hijos, stos se ven privados de vivir en com-
paa de las personas que conforman su entorno biolgico. Las situaciones en las que
se ha producido la prdida de la patria potestad por riesgo o desamparo voluntario
de los padres, deben diferenciarse de aquellas en las que la privacin de la potestad
ha venido ocasionada por causas involuntarias a los progenitores. El mismo crite-
rio diferenciador debe aplicarse en los supuestos en los que los padres biolgicos,
voluntariamente, al amparo del artculo 172.2 del Cdigo civil, soliciten de la enti-
dad pblica competente que sta asuma la guarda durante el tiempo necesario pero
queriendo la reinsercin en cuanto sea posible. Estos casos deben diferenciarse de
aquellos en los que los padres, no quieren hacerse cargo, en lo sucesivo, de sus hijos;
convirtindose, por tanto, en adoptables.
2. La irrevocabilidad de la adopcin y el derecho del adoptado. Exclusin
y extincin de la adopcin
A los Tribunales, de momento, no se les ha planteado reclamaciones de los hijos
adoptados frente a sus padres adoptivos en el sentido de exigir reparaciones por los
daos ocasionados por ocultacin del origen biolgico, ni como consecuencia de
adopciones irregulares frente a los padres biolgicos y adoptivos.
El Tribunal Constitucional ha resuelto en los procedimientos sobre reclamacin
de fliacin, fundamentando sus resoluciones en los deberes de los padres como
argumento principal, y en el cumplimiento por el padre, de las cargas derivadas
de las relaciones familiares. En los Autos de 9 y 31 de marzo de 1990 (RTC 1990,
103 y 1990, 221), se plante el conficto de derechos que surge en los procesos de
fliacin, en especial con la prueba biolgica. Estos supuestos se referan al con-
ficto de derechos que tiene el hijo a conocer la paternidad y el del supuesto padre
a la integridad fsica e intimidad. En el Auto de 9 de marzo, el Tribunal considera
que el derecho constitucional a la intimidad no puede convertirse en una suerte
de consagracin de la impunidad, con quiebra del cumplimiento estricto de las
obligaciones frente a terceros y, muy particularmente, de las cargas y deberes re-
sultantes de una conducta que tiene ntima relacin con el respeto de posibles vn-
culos familiares.... Posteriormente, reiter la citada fundamentacin en Sentencia
de 17 de enero de 1994 (RTC 1994, 7). En el Auto de 31 de marzo, el Tribunal
Constitucional consider que no hay duda sobre el inters social y de orden p-
blico que subyace en las declaraciones de paternidad, en las que estn en juego los
derechos de alimentos y sucesorios de los hijos, objeto de especial proteccin por
el artculo 39.2 CE .
Si la adopcin del hijo ha sido constituida conforme a los trmites legales, la
posible reclamacin que pudiera hacer valer frente a sus progenitores biolgicos
no tendra fundamentacin, puesto que la extincin del vnculo que una al adopta-
do con su familia por naturaleza, a tenor del nmero 1 del artculo 181 del Cdigo
civil, le impedira fundamentar su solicitud en la obligacin que tienen los padres
de proteger a sus hijos. Por el contrario, si que podra el hijo adoptado fundamen-
tar su pretensin frente a sus progenitores adoptivos en el derecho del adoptado a
conocer sus orgenes, segn dispone el nmero 5 del artculo 180 del mismo texto
legal.
Estas premisas, no son aplicables si la adopcin ha sido constituida mediante un
procedimiento irregular, puesto que la conducta incorrecta del progenitor ser tan
grave que estar sancionada penalmente. En estos supuestos, con independencia de
las responsabilidades penales exigibles en virtud de la comisin de delitos, tanto los
padres biolgicos como los adoptivos deben responder de los daos causados a sus
hijos en funcin de la participacin en ese proceso irregular.
Si bien debe partirse del principio de irrevocabilidad de la adopcin a tenor de
lo dispuesto en el nmero 1 del artculo 180 del Cdigo civil; no obstante, en los
supuestos de que la adopcin haya sido declarada irregular cuando el adoptado ya
es mayor de edad que seguramente, ser el denominador comn en la mayora o
en todos los casos, puesto que los supuestos que han salido a la luz pblica se re-
feren a adopciones constituidas en las dcadas de fnales de los 70 y 80, nuestro
ordenamiento arbitra una serie de medidas para privar de efectos a estas adopcio-
nes .
No debe dudarse que la participacin en una adopcin irregular debe ser consi-
derada como una conducta que debe dar lugar a la privacin de la patria potestad
contemplada en el artculo 170 del Cdigo civil. El artculo 179.1 del Cdigo civil,
posibilita solicitar al Juez, por parte del Ministerio Fiscal, del adoptado o de su re-
presentante legal, la exclusin del adoptante. Si el adoptado es mayor de edad, por
aplicacin del nmero 2 del referido 179, la exclusin slo podr ser solicitada por
ste, dentro de los dos aos siguientes a su mayora de edad.
En consecuencia, en los supuestos de adopciones irregulares, a los que me vengo
refriendo, slo el adoptado mayor podra solicitar la exclusin de la adopcin y los
padres adoptantes pueden quedar privados de los de los derechos que por Ley co-
rrespondan respecto del adoptado o sus descendientes, tanto en materia de alimentos
como sucesoria, pero seguir teniendo la condicin de adoptado.
En cualquier caso, si el Juez ha estimado la exclusin, a peticin del hijo con ple-
na capacidad, el adoptante puede ser rehabilitado en cualquier momento, puesto que
el nmero 3 del artculo 179 del Cdigo civil no seala plazo para su ejercicio.
No debe olvidarse que el artculo 179 est pensado para los supuestos de que el
adoptado est sometido a la patria potestad de sus padres. Si el adoptado fuera menor
de edad o incapacitado, los padres adoptivos podran, adems, quedar privados de las
funciones que integran la patria potestad a tenor de lo dispuesto en el nmero 1 del
precepto.
Respecto al ejercicio de la accin de exclusin por el adoptado mayor, a tenor de
lo dispuesto en 179.2 del Cdigo civil, slo podr solicitarla dentro de los dos aos
siguientes al momento de que hubiera alcanzado la plena capacidad.
Sin embargo, cuando el adoptado tiene conocimiento de tan reprobable conducta
de sus padres adoptivos, habrn transcurrido ya varios aos desde que alcanzara la
plena capacidad, siendo, por tanto, inaplicable el precepto en cuestin. Es por tanto
que la conducta grave de los padres adoptivos, debe permitir que el precepto en cues-
tin sea aplicable, en cuanto al cmputo del plazo, desde el momento en que el adop-
tado mayor tiene conocimiento de su condicin adoptiva; habiendo tambin siendo
cercenado su derecho a la identidad y consiguiente deber de los padres, reconocido
en el artculo 180.5 del Cdigo civil.
Independientemente de la citada exclusin, el adoptado, segn mantenemos, tiene
derecho a solicitar de sus padres adoptivos y, en su caso, tambin de los progenitores
biolgicos, un resarcimiento patrimonial y o moral por los perjuicios sufridos como
consecuencia de su adopcin irregularmente constituida.
En principio, parece probable que los padres biolgicos, privados irregularmente
de sus hijos e ignorando la situacin creada, al tratarse de una adopcin irregular
pero vlidamente constituida, pueden, de acuerdo al artculo 177.2.2 del Cdigo ci-
vil y 180.2 del mismo Cuerpo legal, solicitar la extincin de la adopcin, a pesar de
la irrevocabilidad de la misma. No obstante, se plantea un grave problema, puesto
que si los padres no intervinieron en el procedimiento de adopcin porque les arre-
bataron a su hijo, como no estaba determinada, en el momento de la constitucin de
la adopcin, la fliacin biolgica de los padres naturales, stos no podrn ejercitar la
referida accin de extincin. De todas formas, seala CARRASCO PERERA
61
que
el Tribunal Supremo nunca ha puesto en duda que la adopcin pueda ser impugnada
por causas de nulidad, con independencia de la posibilidad de extincin por motivos
tasados reconocida en cada momento por la legislacin vigente. Hasta tal punto pare-
ce segura dicha doctrina contina diciendo que el propio tribunal no ha necesitado
justifcar nunca en una norma material o procesal el por qu cabe un juicio ordinario
autnomo de nulidad cuando la adopcin ha sido constituida.
Ahora bien, en cualquier caso, la decisin, teniendo en cuenta que el adoptado es
mayor de edad, la tendr ste, por cuanto el Juez deber estimar las pretensiones del
adoptado, que podr invocar la nulidad al amparo del artculo 6.3 del Cdigo civil,
si los padres adoptantes eran conocedores de la irregularidad de la adopcin, por ser
sta contraria a las normas prohibitivas. La misma posibilidad de accionar la nulidad
corresponde a los padres biolgicos privados ilegalmente de sus hijos, una vez que su
paternidad quede legalmente determinada.
Si la adopcin se declara extinguida, el nmero 3 del referido precepto seala
que no por ello pierde el adoptado la nacionalidad ni la vecindad civil adquiridas, ni
alcanza a efectos patrimoniales anteriormente producidos como consecuencia de la
adopcin. Ahora bien, en el caso de que se optara por el ejercicio de la accin de nu-
lidad, por imposibilidad de extincin de la adopcin, el reseado nmero 3 resultara
inaplicable.
3. La reclamacin de fliacin del adoptado
Por su parte, el adoptado mayor puede entablar las correspondientes acciones de
reclamacin de fliacin; En este caso, aunque quede determinada su procedencia por
naturaleza, seguir teniendo la consideracin de adoptado en aplicacin del nmero
4 del artculo 180 del Cdigo civil, disponiendo que la determinacin de la fliacin
que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopcin.
Depender del adoptado, lesionado en su derecho a conocer su identidad origi-
naria, a vivir y relacionarse con su progenitores biolgicos, segn la tipologa de
que se trate, el que deba decidir si entabla las correspondientes acciones o si, por
el contrario, no quiere ejercitar ningn derecho de acuerdo a las premisas legales.
Todo ello, sin olvidar el derecho que asiste a los progenitores biolgicos para enta-
blar las correspondientes acciones como consecuencia de la privacin ilegal de sus
hijos biolgicos. Tampoco puede obviarse los confictos que pueden surgir entre el
adoptado mayor de edad y sus padres adoptivos y entre stos y los progenitores bio-
lgicos. Aunque el adoptado sea mayor de edad, tambin los padres naturales pueden
oponerse a las decisiones que a partir del momento en que quedara determinada esta
61
Vid. Comentarios a las reformas del Cdigo civil (coord.) Bercovitz Rodrguez-Cano, R., Tecnos,
Madrid 1993, pgs.235-238. El autor distingue una tipologa de causas por las que la adopcin pudiera ser
nula por concurrir causa de impugnacin.
fliacin del adoptado puedan afectarle. En este sentido, acertadamente, se ha puesto
de manifesto por un sector doctrinal que en una contienda civil entre progenitores y
adoptantes, el argumento de la defensa de la familia siempre ser argumento reversi-
ble
62
. En cualquier caso, si el adoptado es menor de edad se impone la consideracin
del preminente inters de ste.
A la problemtica que se plantea al adoptado mayor que no desea estar vinculado
con sus progenitores adoptivos como consecuencia de la adopcin (se entiende por
una causa justa y sta ciertamente lo es), y pasados los aos descubre su condicin
adoptiva, proveniente de una adopcin que siendo vlida es irregular, debe sumarse
la imposibilidad de ejercicio, por el transcurso del tiempo de la accin para ejercitar
la exclusin de los padres adoptivos. La misma suerte corre la accin de extincin de
la adopcin, a solicitud de los padres biolgicos. En uno y otro caso, la accin caduca
a los dos aos de alcanzada la plena capacidad por el adoptado, o de la constitucin
de la adopcin en el supuesto de la extincin.
Ciertamente lo que se pretende es la asuncin de culpa y cumplimiento de las co-
rrespondientes sanciones por aquellos que cometieron tan reprobable accin. Ahora
bien, la fnalidad reparadora, en cualquier sentido, para las victimas no debe quedar
inmune. Por esta razn, en estas adopciones irregulares, para el ejercicio de las ac-
ciones de exclusin y extincin, debe prevalecer el criterio de que en la caducidad de
la accin para su ejercicio, no debe computarse el transcurso del plazo de dos aos
desde que el adoptado mayor alcanza la plena capacidad, o desde la constitucin de
la adopcin para el supuesto de extincin de la misma.
El criterio que debe prevalecer es el de la posibilidad de ejercicio de las corres-
pondientes acciones, estimando el cmputo del plazo una vez que se determine la
fliacin del adoptado.
Por su parte, los padres biolgicos, privados irregularmente de sus hijos podrn
ejercitar las oportunas acciones de reclamacin de fliacin. Una vez determinada
sta, podran, al igual que el adoptado, ejercitar la correspondiente accin de nu-
lidad al amparo del artculo 6.3 del Cdigo civil, segn hemos sealado anterior-
mente, en cuyo caso la accin es imprescriptible. Sin embargo este argumento,
slo en parte se admite por la doctrina por considerar que no debe ser aplicable a la
adopcin por ser contrario a los valores de estabilidad e inmutabilidad que inspiran
su regulacin
63
.
El adoptado, puede tambin optar por solicitar la extincin de la adopcin, ar-
gumentando que al omitir nuestra normativa estos supuestos, se vulnera el derecho
62
As lo entiende CARRASCO PERERA, op. cit. pgs.. 210-211, sealando que la Constitucin no
impone que, en caso de conficto, los intereses del adoptado menor hayan de prevalecer frente al inters de sus
padres naturales, ni el de estos frente a los adoptantes.
63
As lo advierte GMEZ BENGOECHEA, B. sealando que compartiendo la opinin de ALONSO
CRESPO; GONZLEZ PILLADO y GRANDE SEARA, considera aplicable el artculo 6.3 del C.c. hasta
el momento en que el auto sea frme, Derecho a la identidad y fliacin. Bsqueda de orgenes en adopcin
internacional y en otros supuestos de fliacin transfronteriza, Dykinson, Madrid, 2007, pgs.. 327-329.
a la tutela judicial efectiva por omisin de la Ley. En consecuencia, al no resultar
completo el artculo 180 del Cdigo civil, por no prever estos supuestos y no poder
acudir los progenitores biolgicos a otra va, stos desde que tienen conocimiento
de su paternidad natural, deberan disponer del plazo de 2 aos para solicitar la
extincin de la adopcin, contemplada en el nmero 2 del artculo 180 del Cdigo
civil.
Las Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de mayo de 2005 (RTC 2005,
138)
64
y de 9 de junio de 2005 (BOE, 8 de julio de 2005)
65
, sobre posible inconsti-
tucionalidad del prrafo primero del artculo 136 del Cdigo civil, en referencia al
cmputo del plazo, a efectos del ejercicio de la accin de impugnacin de la fliacin
matrimonial, seran perfectamente trasladables a este supuesto.
Destacando de las resoluciones citadas las argumentaciones siguientes : Como
con mayor detalle se ha recogido en los antecedentes de hecho precedentes, el r-
gano judicial proponente razona que esta regla del prrafo primero del art. 136 CC
podra ser contraria al derecho a la igualdad en la Ley que consagra el art. 14 CE,
al derecho fundamental a una tutela judicial sin indefensin del 24.1 CE y al man-
dato dirigido al legislador por el 39.2 de la Norma fundamental para que posibilite
la investigacin de la paternidad. La inconstitucionalidad se producira al impedir
la norma cuestionada que el cmputo del plazo de caducidad de la accin se inicie
cuando quien es padre por presuncin legal tenga el conocimiento de hechos que
le induzcan a dudar de la verdad biolgica de su paternidad... .nuestro juicio de
constitucionalidad debe detenerse en el mandato que el art.39.2 CE dirige al legis-
lador de posibilitar la investigacin de la paternidad, en relacin con el derecho a
la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). En efecto, aun cuando desde la perspectiva
del art. 39.2 CE la norma enjuiciada slo podr ser tachada de inconstitucional
en la hiptesis de impedir, sin razn o justifcacin alguna, la investigacin de la
paternidad (STC 1999, 116) de 17 de junio, FJ 15), la duda de constitucionalidad
aqu planteada obliga a poner en relacin el mandato de posibilitar la investigacin
de la paternidad con el art. 24.1 CE, a fn de examinar si el enunciado de la norma
cuestionada afecta tambin al derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensin
de acceso a la jurisdiccin...
64
Cuestin de inconstitucionalidad nm. 929, 96, planteada por el Juzgado de Primera Instancia nm.
17 de Madrid, sobre supuesta inconstitucionalidad del prrafo primero del art. 136 del Cdigo civil en rela-
cin con los arts. 14, 24.1 y 39.2 de la Constitucin.
65
Cuestin de inconstitucionalidad 4203-2003. Planteada por el Juzgado de Primera Instancia nm. 2
de Ganda respecto al prrafo primero del art. 136 del Cdigo civil, en la redaccin de la Ley 11/1981, de 13
de mayo. Vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva: STC 2005, 138 (plazo para el ejercicio de la
accin de impugnacin de la fliacin matrimonial).
4. Debe prevalecer el derecho del adoptado sobre el derecho de los pa-
dres adoptivos? La posible colisin entre ambos derechos
Los adoptados mayores de edad y menores emancipados
66
pueden en cualquier
momento ejercer el derecho a conocer no slo su condicin adoptiva derecho que
el Cdigo civil no especifca el momento en el que debe hacerse efectivo ; tambin
a conocer los datos biolgicos. Sin embargo, los menores de edad deben estar repre-
sentados por sus padres adoptantes para que se haga efectivo, igualmente, su derecho
a conocer los datos sobre sus orgenes biolgicos. Ahora bien si se requiere represen-
tacin legal, la decisin del momento en el cual el derecho sea ejercitado por el hijo
queda al arbitrio de los padres, con el posible uso abusivo que de su derecho realicen
stos.
Debo advertir que, a mi juicio, el nmero 5 del artculo 180 del Cdigo civil no
est bien formulado por cuanto entra en contradiccin con el nmero 1 del artculo
162 del mismo texto legal. Si bien el reseado precepto dispone que los padres
que ostenten la patria potestad tienen la representacin legal de sus hijos menores
no emancipados; no obstante, en el nmero 1, se exceptan los actos relativos a
derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y sus con-
diciones de madurez, pueda realizar por s mismo. De acuerdo a estas premisas, el
menor, con una madurez normal para su edad, puede por s slo, sin necesidad de
representacin paterna, conocer los datos sobre sus orgenes biolgicos. Adems, las
Entidades Pblicas espaolas, de proteccin de menores, quedan obligadas, a travs
de sus servicios especializados, al asesoramiento y ayuda que el menor necesite para
hacer efectivo su derecho, segn dispone el ltimo apartado del artculo 180.5 del
Cdigo civil.
Reiterando la desafortunada formulacin del precepto, tambin debo sealar que
el nmero 2 del artculo 160 del Cdigo civil contradice al nmero 5 del artculo 180,
por cuanto, el reseado nmero 2, tambin excepta a los menores de la representa-
cin legal de sus padres en los actos en los que exista conficto de intereses entre los
padres y el hijo. La evidente consecuencia es que si los padres comunican al menor
su condicin y cooperan para que pueda conocer sus datos biolgicos no habr con-
66
En sede de adopcin, sin ningn tipo de diferencia, los menores de edad emancipados son equipara-
dos a los mayores de edad por imposibilidad de ser sujetos adoptables a tenor de lo dispuesto en el nmero
2 del artculo 175.2 del Cdigo civil, salvo la excepcin contenida en el mismo precepto . Equiparacin, que
salvo las limitaciones establecidas en el artculo 323 del Cdigo civil se extiende a todos los mbitos de ac-
tuacin por la madurez que se presume a quin no est sujeto a la patria potestad. Vid., en sentido contrario,
BERENGUER ALBALADEJO, C. y las posiciones doctrinales en ambos sentidos a las que se refere, sea-
lando la autora que respecto a la capacidad para que un menor emancipado pudiese celebrar un contrato de
alimentos en calidad de alimentante sin necesidad de complemento de capacidad, suscita la duda de que el
emancipado goce de madurez sufciente para asumir el cuidado y asistencia de personas con caractersticas
especfcas ancianos, dependientes, etc. adhirindose as a un minoritario sector, El contrato de alimentos,
tesis indita, Alicante 2012.
ficto de intereses; ahora bien, en caso contrario, si existir este conficto. En cual-
quier caso, el nmero 1 del artculo 160 les impedir representar a sus hijos.
Otra cuestin que debe suscitarse es la referente a la posible colisin entre los de-
rechos de los adoptados sean mayores o menores y sus padres adoptivos.
Actualmente, con fundamento y apoyo en la legislacin nacional, internacional y
nuestra Carta Magna segn ha quedado constatado, ante el conficto de intereses
entre el derecho de los padres adoptivos a preservar su identidad y el derecho de los
hijos al libre desarrollo de su personalidad y a su identidad, debe primar el de estos
ltimos. Los padres adoptivos, podran ampararse en su derecho a la intimidad a
efectos de no desear que su condicin de adoptantes quedara revelada
67
. En la coli-
sin de los derechos, al prevalecer el de los hijos, si los padres, se extralimitan en el
ejercicio abusivo, el adoptado podr, a tenor del artculo 7.2 del Cdigo civil, no slo
exigir que sea efectivo su derecho al conocimiento de la veracidad biolgica; tam-
bin a un resarcimiento por los posibles daos ocasionados.
Realmente en esta posible colisin de intereses, la fundamentacin de los padres
adoptivos en la salvaguarda de su identidad, no creo que quede lesionada en cuanto
que la adopcin es una institucin benefactora que no debe producir en los adoptan-
tes un temor a ser descubiertos en su condicin de padres no biolgicos. Al contrario,
debe merecer toda suerte de alabanzas por tan generoso acto
68
.
El artculo 7.2 del Cdigo dispone que la ley no ampara el abuso del derecho
o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisin que por la intencin de su
autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifesta-
mente los lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao para tercero, dar
lugar a la correspondiente indemnizacin y a la adopcin de las medidas judiciales
o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.
En este sentido, debe hacerse referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de
14 de febrero de 1944
69
, muy reiterada posteriormente; declarando que los derechos
subjetivos, aparte de sus lmites legales, tienen otros de orden moral, teleolgico,
y social, y que incurre en responsabilidad quien los ejercita traspasando dicho l-
mites; y que tal responsabilidad tiene cabida en el artculo 1902 del Cdigo civil.
Considerando, asimismo, el Tribunal Supremo, que no precisa que la culpa o negli-
gencia hayan de ser ajenas al ejercicio de un derecho.
Esta sentencia se preocupa, incluso, de precisar el concepto del abuso del dere-
cho, considerndolo integrado por los siguientes elementos:
67
Vid. Sentencias del Tribunal Constitucional citadas en pgina 459 de este trabajo.
68
No comparte esta opinin BARBER CRCAMO, que en referencia a la diferente legislacin auto-
nmica en este sentido, concreta el caso de Catalua, manteniendo que al regular detalladamente la cuestin
en el artculo. 235-49, reconociendo el derecho del adoptado a solicitar los datos sobre su fliacin biolgica,
advierte que en un ejercicio inusitado de intromisin en la intimidad familiar, el artculo.235-50 CCCat esta-
blece la obligacin de los adoptantes de hacer saber a su hijo tan pronto como ste tenga sufciente madurez
o, como mximo, cuando cumpla doce aos, la naturaleza adoptiva de su fliacin, op. cit., pg. 628.
69
JC n 43, pgs. 344 y ss.
a) Uso de un derecho, externamente legal.
b) Dao a un inters, no protegido por una especfca prerrogativa jurdica.
c) Inmoralidad o antisocialidad de ese dao, manifestada en forma subjetiva,
es decir, en la intencin del sujeto u objetiva, es decir en la anormalidad del
ejercicio mismo.
Asimismo debe hacerse constar que la jurisprudencia, al determinar los requisitos
para su aplicacin, reitera que el abuso del derecho es una institucin de equidad
(STS de 26 de mayo de 1989, RJ 1989, 3895), de carcter excepcional (SSTS de 9
de octubre de 1986, RJ, 1986, 5505 y 11 de julio de1.994, RJ 1994, 6388), a la cual
slo se podr acudir cuando no exista otro medio directo para restablecer el derecho
del actor, y de la que el Tribunal no podr hacer uso ms que en casos patentes y
manifestos (SSTS de 6 de abril de 1987, RJ 1987, 2491 y 20 de febrero de 1.992, RJ
1992, 1418).
Los presupuestos para que surja la responsabilidad civil se dan cumplidamente en
estos casos. El hecho generador de la responsabilidad civil lo constituye la omisin del
deber de comunicar al hijo adoptivo su condicin. La culpabilidad de los padres adop-
tivos y biolgicos, en sus respectivos casos, segn el derecho lesionado haya sido la
ocultacin del origen solamente o la participacin dolosa en el procedimiento irregular
de la adopcin. Respecto a este segundo presupuesto debe matizarse que la culpabili-
dad de los padres adoptivos resulta evidente en cuanto tienen el deber de comunicar al
hijo esta condicin y la omisin o conducta negativa obstaculiza el derecho del adop-
tado a conocer su origen. El tercer presupuesto es el dao ocasionado al adoptado. Por
ltimo, la relacin de causalidad consistente en que el dao reclamado haya tenido su
origen causal en la conducta negativa omisin del deber de comunicacin de los
padres adoptivos. En los supuestos de adopciones irregulares, la conducta dolosa de los
progenitores biolgicos o adoptivos segn el caso de que se trate.
Respecto al ejercicio de la accin, que corresponde al adoptado, a efectos de la
reclamacin a sus padres por los daos que le haya ocasionado la violacin de su
derecho a conocer su identidad, debe acudirse al artculo 1968.2 del Cdigo civil.
En consecuencia el adoptado mayor dispondr del plazo de un ao para ejercitar la
accin para exigir la responsabilidad civil por las obligaciones derivadas de la culpa
o negligencia de que se trata en el artculo 1902, desde que lo supo el agraviado. Por
tanto, el cmputo del plazo deber comenzar desde el momento en que el adoptado
conoce su condicin.
Tambin debe suscitarse la cuestin desde la perspectiva de los padres biolgicos
que se niegan, amparndose en su derecho a la intimidad, a que quede de manifesto
su paternidad natural. Sin embargo, deben aplicarse las mismas premisas legales que
respecto a los padres adoptivos; primando el derecho del adoptado al conocimiento
de su condicin y de los datos sobre su origen biolgico. Aplicndose, en conse-
cuencia, la posibilidad de reclamacin de daos por impedir el ejercicio efectivo del
derecho que asiste al adoptado.
Por otra parte, en los supuestos de adopciones irregulares, la accin para reclamar
daos por los perjuicios sufridos, por el adoptado, tambin sera viable frente a sus
progenitores biolgicos, si stos participaron en la adopcin irregular.
Debe advertirse que respecto a la temtica tratada, si se ha producido la extincin
de la adopcin, la accin de reclamacin de daos, podr entablarse frente a los pa-
dres biolgicos que intervinieron en el procedimiento irregular de la adopcin. Si los
padres adoptivos intervinieron en ese procedimiento, igualmente podr entablarse la
accin. Ahora bien, ya no se tratar de una reclamacin del hijo frente a sus progeni-
tores, puestos que los adoptivos, extinguida la adopcin, son extraos al grupo fami-
liar. Si por el contrario la adopcin no ha sido extinguida, la accin de reclamacin
de daos se dirigir o no a los padres biolgicos en funcin de su participacin en el
procedimiento de adopcin irregular, que sern tambin considerados como perso-
nas ajenas al grupo familiar al subsistir la adopcin.
5. Conclusiones
Si el reconocimiento, a la reparacin econmica, que nuestra jurisprudencia ha
estimado para los progenitores que han sufrido un dao como consecuencia de la
privacin indebida de la compaa de sus hijos viene paulatinamente siendo consi-
derado; mostrndose la doctrina favorable a la aplicacin de remedios resarcitorios,
creo que no debe existir obstculo a las pretensiones que los hijos pudieran solicitar
de sus progenitores por una causa similar a la alegada por aquellos.
No debe existir ningn tipo de inmunidad o privilegio que comporte excluir la
posibilidad de reclamar contra los propios progenitores si los daos sufridos por el
hijo les son imputables, tanto con ocasin del ejercicio de sus responsabilidades pa-
rentales como si esos daos son resultado del contacto social que es propio de las
relaciones entre padres e hijos
70
.
Las conductas de los progenitores biolgicos, en los supuestos de adopciones
irregulares en los que hubieran participado, seran perfectamente trasladables a di-
versas resoluciones judiciales en procedimientos que resuelven sobre reclamacin de
fliacin. Entre otras, pueden sealarse las fundamentaciones reseadas del Tribunal
Constitucional, estimando que se ha ocasionado una quiebra del cumplimiento
estricto de las obligaciones frente a terceros y, muy particularmente de las cargas
y deberes resultantes de una conducta que tiene ntima relacin con el respeto de
posibles vnculos familiares... (ATC de 9 de marzo de 1990). Y en trminos de la
STC de 17 de enero de 1994, la infraccin constitucional se ve agravada desde el
momento en que se dejan sin tutela judicial los derechos del menor reconocidos en
70
Entendindolo as acertadamente MARTN CASALS y JORDI RIBOT, aunque advierten que cues-
tin distinta es que este tipo de acciones en la prctica llegan a plantearse. No obstante, apuntan que cuando
se produce una lesin en los derechos de la personalidad del hijo menor, los progenitores tambin podran ser
obligados a indemnizar a sus propios hijos, op. cit. pgs. 548 y ss.
el artculo 39.1 CE, desconocindose a la vez el mandato constitucional de hacer
posible la investigacin de la paternidad.... El artculo 39.2 CE declara que la la
ley posibilitar la investigacin de la paternidad, e inscribe esta prescripcin en la
idea de proteccin integral de los hijos, iguales stos ante la ley con independencia
de su fliacin. Lo cual conecta directamente con el artculo 14, en cuanto prohbe
que prevalezca discriminacin alguna por razn de nacimiento. Y por aadidura, la
Constitucin establece directamente un deber: los padres deben prestar asistencia
de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio (artculo 39.3 CE.
La investigacin judicial de la fliacin sirve directamente a fnes constitucionales,
enunciados en trminos claros y rotundos por el artculo 38 CE y, por ende, la actua-
cin de los Tribunales ve acentuado el rigor de la exigencia anteriormente enunciada,
a fn de procurar que los padres cumplan sus deberes respecto de sus hijos menores,
venciendo las resistencias injustifcadas de aquellos.
El Tribunal Supremo, en las resoluciones referentes a las relaciones paterno-f-
liales, deja muy claro que el contacto entre padres e hijos; tambin entre los hijos y
otros parientes o allegados merecen una especial consideracin. En la medida de lo
posible, el contacto con los familiares no debe perderse y la permanencia y relacin
con el ncleo de origen resulta prioritario
71
.
Incluso, cuando puede apreciarse algn indicio de que determinadas relaciones
paterno-fliales, que se encontraban interrumpidas, puedan reanudarse, se opta por
una alternativa que no suponga la separacin de los hijos del entorno familiar
72
.
No puede desconocerse que la temtica tratada presenta una gran complejidad por
la problemtica jurdica que representa y por las graves connotaciones emotivas que
se producen en este mbito. Para la persona conocer sus races representa una parte
fundamental de su vida, y el presupuesto bsico lo constituye, sin duda, saber su
condicin. El temor que pueden sentir los padres adoptivos a perder los afectos de su
hijo resulta, ciertamente, infundado si su comportamiento y trato como progenitores
es el considerado normal entre padres e hijos. No debe aceptarse que amparndose
en su condicin de padres, abusivamente impidan lo que las leyes proclaman como
derecho de las personas. El adoptado, una vez superada la angustia que representa el
conocimiento tardo de su condicin tiene la opcin de olvidar o desear conocer a su
familia biolgica; tambin la de perdonar o reprochar a sus padres adoptivos que le
hayan obstaculizado el ejercicio de su derecho a la identidad.
Es de esperar que se acuda a las vas indemnizatorias como consecuencia de los
daos producidos, por esta causa, en las relaciones paterno-fliales, en muy contadas
71
Resulta imposible trasladar las numerosas resoluciones que el Tribunal Supremo ha resuelto, consi-
derando la permanencia y derecho de relacin del menor con su entorno originario en cualquier sede (crisis
matrimoniales, desamparos improcedentes, acogimientos familiares, atribucin de patria potestad, etc.)
72
Vid. en este sentido, entre otras resoluciones segn he apuntado en nota anterior la STS de otor-
gando la patria potestad a una mujer cuyas hijas fueron acogidas por problemas mentales de la madre (RI
1054300)
ocasiones. Pero si se produce una lesin, bien sea causada por los progenitores o por
los hijos a sus padres, y la normativa no ha previsto un remedio resarcitorio espec-
fco, con independencia de la sancin impuesta al causante del dao, el agraviado
no debe quedar sin reparacin. El resarcimiento, al menos, servir para paliar el mal
soportado, siendo adems un remedio disuasorio de conductas reprobables en el m-
bito familiar
73
.
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73
En este contexto resulta acertado traer a colacin la opinin afortunada de DEZ PICAZO, sostenien-
do que sera una investigacin ilustrativa rastrear por el Cdigo civil los textos o los puntos en que aforan
los afectos como fundamento a las relaciones familiares. Ocurre as, probablemente, porque jurdicamente el
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