Nombre: Ivn Baquerizo Dr. Orlando Huayllani Molina
Ciclo: VIII Facultad de Derecho UDCH Mayo-2014
OBLIGACIONES Diferencias sustanciales entre obligaciones alternativas y facultativas En las obligaciones facultativas slo existe una prestacin, mientras que en las alternativas desde el inicio se fijan varias prestaciones a eleccin del deudor En la obligacin alternativa hay unas prestaciones que se determinan como mediante la debidas o indebidas por su valor. Mientras que en la obligacin facultativa slo es una prestacin la que se debe En la obligacin alternativa el derecho de eleccin es del deudor, el acreedor satisface su inters con el cumplimiento de la prestacin que eligi el deudor sea cual fuera, por otro lado, si acreedor es quin elige, l determina la prestacin. Por el contrario, en la obligacin facultativa el acreedor slo puede pretender el cumplimiento de la prestacin debida, aunque el deudor tenga el derecho de sustituirla. En las obligaciones alternativas el valor de las prestaciones es igual, sin embargo en las facultativas el valor de lo que se sustituye puede ser inferior o superior al primer objeto que se fij En la obligacin facultativa no hay eleccin previa por acuerdo de las partes al establecerse la relacin, porque el elemento sustitutivo se produce slo en el momento del cumplimiento. Cuando surge la imposibilidad de cumplimiento, en las obligaciones facultativas la imposibilidad anula la obligacin.
Diferencias sustanciales entre obligaciones divisibles e indivisibles
Las obligaciones son divisibles, cuando tienen por objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial. Las obligaciones divisibles tienen por objeto una prestacin que se puede cumplir por partes sin que se altere la esencia de la obligacin. Si la obligacin puede cumplirse fraccionadamente, se est en presencia de una obligacin divisible.
Esta disposicin contiene un supuesto normativo que explica el principio de divisin, que limita la exigencia del crdito y el pago de la obligacin a una porcin de los mismos, siempre y cuando concurran los siguientes Elementos:
1. Multiplicidad de acreedores o deudores
2. La prestacin contenida en la obligacin es de naturaleza divisible
3. La obligacin no es de carcter solidario
4. Estamos frente a un principio de derecho!.- Este principio diremos que cuando la prestacin es divisible, tambin son divisibles el crdito y la deuda. Esta opcin normativa por afirmar la divisibilidad de la obligacin, en perjuicio de las obligaciones indivisibles o solidarias Excepcin de la Divisibilidad.-El beneficio de la divisin no puede ser opuesto por el heredero del deudor en cargado de cumplir con la obligacin porque quien se encuentra en posesin de la cosa debida debe garantizar que se cumpla con el mandato del que otorga herencia. El beneficio de la divisin es oponible por cualquiera de los codeudores, considerando la naturaleza de la obligacin divisible (adems Mancomunada). No obstante, el artculo 1174 del Cdigo Civil, bajo comentario, regula tres casos en los cuales no se admite oponer el mencionado beneficio. Obligaciones Indivisibles.- son aquellas que estn compuestas por prestaciones que solamente pueden ser cumplidas por entero, ntegramente, no parcialmente sino en su totalidad. En consecuencia, las obligaciones indivisibles son aquellas en que la prestacin no es susceptible de divisin, sea fsica, intelectual o de cuota. Conviene precisar que las obligaciones pueden ser divisibles o indivisibles, mas su cumplimiento deber ser siempre indivisible (principio de integridad), conforme con lo dispuesto en el artculo 1221 del Cdigo Civil. "No obstante la violenta controversia suscitada por la doctrina en torno a la naturaleza y modalidades de la obligacin indivisible, parece inclinarse por sostener que ella puede provenir no solo de la naturaleza de la prestacin sino del acuerdo de las partes al respecto. De aqu surge entonces la indivisibilidad natural u objetiva y la subjetiva o convencional".
"La indivisibilidad voluntaria, en cambio, no afecta la estructura del vnculo, sino define la actitud del objeto debido para desinteresar tilmente al acreedor respectivo: si media esa calificacin convencional, habr que entender que solo la satisfaccin por entero tiene esa aptitud cancelatoria". Conviene advertir que la indivisibilidad puede provenir de la voluntad expresa o tcita de las partes, siendo esta ltima modalidad entendida en las circunstancias de la obligacin, por lo que en caso de duda corresponder al juez interpretar el contrato. Entonces las diferencias sustanciales serian: DIVISIBLES Posibilidad de divisin en partes equitativas. Naturaleza divisible. Las rige el factor de posibilidad e intencin. Al fraccionar la prestacin puede cumplir el mismo propsito.
INDIVISIBLES Imposibilidad fsica o jurdica para su divisin. Puede ser absoluta o relativa. Puede ser un objeto divisible, pero por va legal se estipula su indivisibilidad. Cuando se divide la prestacin deja de cumplir la funcin que se desempeaba originalmente.
Diferencias sustanciales entre obligaciones mancomunadas y solidadarias
Obligaciones mancomunadas.- Llamadas tambin parciarias, aquellas que estn constituidas por varios acreedores contra uno o varios deudores o viceversa con la particular que cada deudor especifico se libera de la obligacin pagando la parte proporcional de su debito ante la persecucin del acreedor singular por la cuota de su crdito. Como consecuencia de la divisin a prorrata, resulta que la insolvencia de uno de los deudores perjudica nicamente al acreedor y no a los dems deudores. Tambin son aquellas en las que cada deudor debe y cada acreedor tiene derecho slo a una parte de la prestacin total Ejm. (cuatro compradores deben pagar el precio de la cosa: cada uno deber la cuarta parte). La concurrencia de dos o ms acreedores, de dos o ms deudores en una sola obligacin no implica que cada uno de aqullos tenga derecho a pedir, ni cada uno de stos deba prestar ntegramente, las cosas (quiere decir la prestacin) objeto de la misma. Obligaciones solidarias.- Son las obligaciones en que concurriendo pluralidad de acreedores o pluralidad de deudores, cada uno de los acreedores tiene derecho a exigir todo el crdito y cada uno de los deudores est obligado a cumplir con toda la deuda. Se aplica tanto a los crditos (solidaria activa), como a las deudas (solidaria pasiva). De igual manera se puede decir que son aquellas en las que, aunque slo hay que cumplir una vez, cada acreedor tiene derecho a toda la prestacin y cada deudor la debe totalmente , por tanto, cualquiera de los acreedores puede exigirla o extinguirla por entero y cualquiera de los deudores puede y debe cumplirla por entero, sin perjuicio, claro est, de las relaciones internas entre codeudores (el que ha cumplido podr exigir la parte que le corresponde a cada uno) y entre acreedores (el que ha recibido la prestacin o ha extinguido la obligacin, deber satisfacer a cada coacreedor la parte que le corresponde). Las obligaciones solidarias son obligaciones pluripersonales en las que cada acreedor o cada deudor puede y debe, respectivamente, exigir o cumplir la totalidad de la prestacin, sin perjuicio de un posible ajuste de cuentas ulterior entre los acreedores o deudores mediante el ejercicio de la llamada accin de regreso. Este tipo de obligaciones cada vez tiene ms importancia en el Derecho moderno, hasta el punto de hablarse de la crisis del principio de no presuncin de solidaridad y caminarse hacia el principio opuesto de presuncin de la misma. En la obligacin solidaria, un derecho subjetivo de crdito o el deber de prestacin, pertenece por entero a cada uno de los sujetos activo o pasivo, sin que su contenido se multiplique, ya que tan slo puede ser realizado una vez. Tanto la mancomunidad como la solidaridad pueden ser activas cuando la pluralidad es de acreedores; pasiva, cuando es de deudores; mixta, cuando es de acreedores y deudores a la vez.
EL PAGO El pago o cumplimiento es una exacta y puntual ejecucin de la prestacin convenida, que opera como un medio de satisfaccin del inters del acreedor y como un medio de realizacin del deudor con la lgica consecuencia de su liberacin. En el pago, satisfaccin del inters del acreedor, cumplimiento del deudor y liberacin de ste son estrechamente entrelazados. REQUISITOS. Los requisitos del pago podemos reducirlos a cinco: 1. Una obligacin preexistente ya que no podra darse cumplimiento a una obligacin inexistente. Si as ocurre se nos presenta un supuesto de pago indebido indebido, del que trataremos ms adelante. 2. El animus solvendi es decir la intencin de extinguir la obligacin. 3. Que se realice la misma prestacin debida (integridad del pago). 4. Un sujeto que cumple con la prestacin (el solvens). 5. Un sujeto que recibe la prestacin: (el accipiens).
DENOMINACION Y REGIMEN GENERAL. Entendemos por pago puro y simple el que no est sujeto a modalidades especiales, o sea el que abarca el concepto general de este modo de extinguir las Obligaciones mediante la ejecucin voluntaria y normal de la prestacin debida. El rgimen general del pago puro y simple mira a las siguientes cuestiones que requieren examen separado: I) la causalidad del pago; II) por quin puede hacerse; III) a quin debe hacerse; IV) cmo debe hacerse; V) dnde debe hacerse; VI) cundo debe hacerse; VII) la imputacin del pago; VIII) las expensas del pago; y IX) la prueba del pago. LA CAUSALIDAD DEL PAGO. Todo pago supone una obligacin preexistente que sirve de causa, pues de no existir esta, dicho pago es invlido. Sin embargo para la firmeza del pago no es necesario que la causa de este sea una obligacin civil perfecta; basta que ella sea natural. Ya hemos visto que nuestra legislacin reconoce esta clase de obligaciones y que si bien les niega accin para exigir su cumplimiento, les atribuye virtud suficiente para validar el pago que de ellas se haga voluntariamente por persona que tenga la libre administracin de sus bienes. Pero si el pago no encuentra fundamento jurdico en una obligacin civil o natural preexistente que con l se pretenda solucionar, es un pago sin causa o indebido (solutio sine causa vel indebiti) y, por ende, invlido, que faculta al solvens para repetir lo pagado, aun en el caso de que este haya incurrido en error de derecho. A QUIEN PAGAR. Al acreedor y slo a l. Pero bajo el nombre del acreedor, como se dice el, se entiende no slo los que han sucedido en el crdito sino quienes han recibido legtimamente autorizacin para recibir por l y desde luego tambin y quienes ejercen la representacin del acreedor. As, es verdaderamente acreedor para el pago la persona en cuyo beneficio surgi la obligacin, sus herederos o legatarios, sus mandatarios, representantes legales o judiciales, albaceas, etc. Cuando no es el acreedor mismo, correlativamente el deudor debe cerciorarse de que el pago lo efecta a quien con suficiente titulo representa al acreedor. El acreedor puede conferir encargo para el cobro y para recibir el pago o para una sola de estas dos funciones, bien distintas entre s. El mandato para la sola cobranza no conlleva la facultad de recibir, la cual deber confirmarse en forma expresa. Por lo dems la facultad de recibir no es transmisible a los herederos o representantes del mandatario, salvo autorizacin expresa en tal sentido. PAGO A INCAPAZ. El deudor que paga a un acreedor incapaz de ejercicio legal, no podr alegar buena fe y solicitar proteccin a su confianza. Resulta evidente que de parte del incapaz no debe haber habido dolo para inducir al deudor a la ejecucin del pago, puesto que, en este caso, no se podr alegar la ineficacia del pago, concordando conveniente la norma con la orientacin de fondo contenida en el artculo 229 del Cdigo Civil. QUIEN DEBE PAGAR El deudor es el llamado a pagar. El acreedor no puede esperar pago de ninguna otra persona pues fue en atencin al deudor como se origin su crdito. Sin embargo la ley autoriza a cualquier persona a pagar por el deudor, an contra la voluntad del acreedor. Solamente en el evento en que se trate de una obligacin de hacer, en que para la realizacin del hecho se haya tomado en consideracin la aptitud del hecho o talento del deudor, el cumplimiento queda circunscrito a la persona misma del deudor. Pero nada obsta para que el acreedor acepte que an en estos casos la prestacin in intuitus personae pueda ser cumplida por un tercero. QU DEBE PAGARSE. Debe Pagarse la prestacin debida, conforme a su naturaleza. As, se paga una prestacin de dar transmitiendo el derecho real correspondiente; se paga o ejecuta una prestacin de hacer realizando la actividad de que se trata o haciendo entrega de una cosa para su uso o servicio; se paga, en ltimas, la prestacin de no hacer, abstenindose el deudor del hecho prohibido. Salvo pacto en contrario, el pago comprende los accesorios, frutos, adherencias de la cosa debida.
CMO DEBE HACERSE EL PAGO S la prestacin consiste en la dacin o entrega de un cuerpo cierto, el acreedor debe recibirlo en el estado en que se encuentra a menos que el deterioro se deba al hecho o la culpa del deudor o de las personas por quienes el deudor debe responder o a menos que el deterioro sobrevenga despus que el deudor se haya constituido en mora, casos estos en los cuales el acreedor puede pedir la rescisin del contrato o la indemnizacin, o solamente la indemnizacin si el acreedor acepta la cosa o el deterioro no pareciere de importancia. LUGAR DE PAGO. Debe hacerse en el lugar designado por la convencin, Si no se hubiere estipulado lugar para el pago habr que distinguir si se trata de un cuerpo cierto o de otra prestacin; en el primer caso se har el pago en el lugar en que dicho cuerpo exista al tiempo de constituirse la obligacin; en el segundo caso el pago se har en el domicilio del deudor, considerado por tanto como fuero general o de pago. Si hubiere mudanza de domicilio en el tiempo transcurrido entre el nacimiento de la obligacin y el pago se har siempre en el lugar que hubiere correspondido si no hubiere habido tal mudanza, todo salvo que las partes dispongan otra cosa de comn acuerdo. PRUEBA DEL PAGO. En la legislacin peruana, este tema esta preceptuado en el art. 1229 del C.C. seala que la prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado, la carga de la prueba de la obligacin pesa sobre el acreedor; pero es sobre el deudor sobre quien pesa la carga de la prueba del pago. En efecto cuando el acreedor ha demostrado la existencia de la obligacin, el deudor invoca una excepcin cuando pretende haber ya cumplido: reus in excipiendo fitactor. Ciertamente la prueba ms idnea de la verificacin del pago la constituye el recibo. De all que el artculo 1230 del C.C. seale que el deudor queda facultado para retener el pago mientras no se le otorgue el recibo correspondiente. Ello se justifica por cuanto el recibo constituye la declaracin escrita del acreedor, aceptando la satisfaccin del pago. Ciertamente el pago puede probarse por cualquier otro medio que franquee la ley, siendo el recibo un medio suficiente de prueba. En el recibo se debe consignar cual es la obligacin que se extingue con el pago. GASTOS DEL PAGO. Los gastos del pago corren por cuenta del deudor, ya que el acreedor tiene el derecho de recibir el integro de la prestacin, correspondiente al deudor los de la entrega de la cosa. Sin embargo los gastos de transporte son de cuenta del comprador, esto es, del acreedor; tal como lo apunta el artculo 1530 del C.C. al tratar de la compraventa. Se entiende, naturalmente, que la regla no se refiere a la integridad de los gastos, excluyendo los superfluos en que hubiera podido incurrirse.
PAGO DE INTERESES CONCEPTO DE INTERS Por mucho tiempo, y en forma irreconciliable, juristas y economistas han "competido" por asignar un concepto de intereses propio de sus respectivos campos. La sociologa, por su parte, tambin ha intervenido, aspirando a una definicin sociolgica, logrando mayormente una explicacin de su impacto y efectos en la sociedad. CLASIFICACIN DE LOS INTERESES Numerosos criterios pretenden clasificar los intereses: segn su fuente u origen, segn la funcin econmica que estn destinados a cumplir, segn la forma de percepcin, segn el mecanismo de percepcin, segn el tipo de tasa, entre otros. Los principales son los siguientes: Artculo 1242.- Inters compensatorio y moratorio El inters es compensatorio cuando constituye la contraprestacin por el uso del dinero o de cualquier otro bien. Es moratorio cuanto tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago. Diez Picazo, seala que en trminos econmicos, se denomina inters, al precio o remuneracin que una persona ha de pagar por la utilizacin o disfrute de bienes de capital de partencia ajena. En trminos jurdicos, el concepto de inters es un concepto ms estricto, consiste en las cantidades de dinero que deber ser pagadas por la utilizacin y el disfrute de un capital consistente en tambin en dinero. Por lo tanto, del concepto de intereses se desprenden las dos caractersticas ms importantes de la deuda de intereses: a) La deuda de intereses es siempre una deuda pecuniaria, es decir, una deuda consistente en el pago de una suma de dinero. b) La obligacin de pagar interese es una obligacin accesoria de la obligacin principal de restitucin o de entrega del capital disfrutado o utilizado. No existe dudas, que nuestro Cdigo Civil, en funcin de la finalidad que los intereses persiguen, los clasifica en: inters compensatorio y en inters moratorio.
INTERESES COMPENSATORIOS Como lo menciona el artculo 1242 del Cdigo Civil; el inters es compensatorio cuando constituye la contraprestacin por el uso de dinero o de cualquier otro bien. El inters compensatorio tiene como finalidad el de mantener el equilibrio patrimonial evitando que una de las partes obtenga un enriquecimiento al no pagar el importe del rendimiento de un bien. As, se permite cobrarle a quien se beneficia del dinero o cualquier otro bien, una retribucin adecuada por el uso que haga de el. Fernndez Cruz considera que al calificar el Cdigo Civil en el artculo 1242 a los intereses compensatorios, debi establecer que stos se deben en calidad de contraprestacin por el uso y disfrute de cualquier capital, ello en mrito de que el inters constituye el rendimiento de un capital. El trmino compensatorio se suele utilizar en materia de indemnizacin de daos y perjuicios de tal modo que los daos y perjuicios compensatorios son los que van a sustituir cubriendo tanto el dao emergente como y el lucro cesante que se hubiera sufrido por la falta de cumplimiento. De all que se haya criticado la expresin intereses compensatorios utilizada por el cdigo para indicar la contraprestacin por el uso del dinero o de cualquier otro bien siendo ms idnea la expresin intereses retributivos INTERS MORATORIO El mismo artculo 1242 del Cdigo Civil prescribe que el inters moratorio tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago, sancionadote de esta manera el retraso, ya ser doloso o culposo, en el cumplimiento de la obligacin que corresponde al deudor. El inters moratorio es independiente del compensatorio. Messineo aclara el concepto del inters cuando dice: El concepto del que parte la Ley al establecer la obligacin de abonar los interese de mora, independiente de la prueba del dao del acreedor es que le dinero, si se entrega oportunamente al acreedor, es siempre acto para producir actos, y los intereses como sabemos, son precisamente una de las figuras de los frutos civiles. De ah la consecuencia que el deudor debe en cada caso los intereses moratorios como resarcimiento del dao (frutos que faltan), que se presumen jures et de jure sufridos por el acreedor por el solo hecho del retardo del deudor en la entrega de la suma capital. En efecto el inters moratorio tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago, reparando con ello los daos y perjuicios que el retraso haya ocasionado al acreedor, sea ste de origen culpable o doloso, en el cumplimiento de la obligacin que le corresponda ejecutar al deudor. En resumen, el pago de los intereses moratorios constituyen la manera de indemnizar supletoriamente al acreedor por el cumplimiento tardo de la obligacin pecuniaria por parte del deudos, cubrindose de esta manera los daos y perjuicios ocasionados precisamente por efectos de la mora en el pago, esta ltima institucin la abordaremos en forma independiente.
TASA DE INTERS A. Definicin: En la literatura econmica ocurre algo semejante, pues los economistas han debatido, con mucha mayor amplitud, cuestiones relativas a la tasa de inters, antes que sobre el inters en s. Sin embargo, en materia de tasas de inters, no hemos encontrado posiciones unvocas, motivo por el cual se pueden esbozar diversas definiciones, como anotamos a continuacin. El valor del dinero a travs del tiempo, corresponde al concepto de tasa de inters . As tambin lo entiende tambin Avelino Snchez , quin seala que la tasa de inters es la relacin del inters devengado al capital en la unidad de tiempo. Alfredo Rodriguez seala que la tasa de inters es el precio de la mercanca dinero. En cambio, los manuales de teora econmica keynesiana, conforme anota Ral Noriega , asumen que la tasa de inters es igual al costo de oportunidad del capital. A.1 Clases de tasas - Tasas Mximas: la tasa de inters mxima es aquella tasa promedio que considera un riesgo abstracto, de modo que una vez traducido en el caso concreto, es posible de disminuir o aumentarse en relacin al menor o mayor riesgo que importe la operacin concreta crdito. - Tasas Referenciales: Las tasas referenciales son aquellas que se toman en consideracin en el proceso de fijacin de la tasa de inters nacional sobre todo en una economa libre de mercado y abierta al exterior. Las tasas referenciales suelen ser las que paga y cobra la Banca Internacional. Como sabemos, el grado de interdependencia de los mercados cada vez es mayor, lo que implica que los movimientos internacionales en el orden econmico y, concretamente, en el financiero, incidan definitivamente en el mercado nacional. - Tasas preferenciales: las tasas preferenciales son aquellas que tienen por objeto estimular determinado tipo de actividad econmica que el gobierno considera de carcter prioritario; siempre con miras a propender un desarrollo equilibrado de la economa y tendiendo a dinamizar el crecimiento o estimular el despegue de aquellos sectores a los que se considere rezagados dentro del contexto global nacional. - Tasas en moneda nacional y moneda extranjera: La existencia de mercado de dinero y de crdito con una base monetaria dual, una de moneda nacional y otra de moneda extranjera, no es otra cosa que la manifestacin de la particular realidad que nuestra economa presenta: su dolarizacin. Por dolarizacin debe entenderse el proceso por el cual la moneda nacional ha sido desplazada por la extranjera el dlar- en sus principales funciones, esto es, como medio de cambio, depsito de valor y unidad de cuenta. Resulta obvio entonces que el sistema bancario opere necesariamente en moneda nacional y moneda extranjera, fijando tasas de inters que recojan esta realidad. - Tasa Nominal: La tasa nominal se refiere al pago directo efectuado en unidades nominales de moneda. Es la tasa de inters bsica que se nombra o declara en la operacin, sin distinguir si sta se cobra adelantada o vencida, si lleva comisiones o no y, en su caso, impuestos. - Tasa de Inters Real: La tasa de inters real es aquella que resulta de eliminar el efecto inflacionario de la tasa nominal. TASA MXIMA DE INTERS CONVENCIONAL Artculo 1243.- Tasa mxima de inters convencional La tasa mxima del inters convencional compensatorio o moratorio, es fijada por el Banco Central de Reserva del Per. Cualquier exceso sobre la tasa mxima da lugar a la devolucin o a la imputacin al capital, a voluntad del deudor. Santos Britz distingue los intereses legales de los convencionales, expresando que: Los primeros lo que libremente estipulan las partes de acuerdo con la autonoma contractual y no tiene ms limitaciones de orden pblico que la dimanante de la Ley. Los intereses convencionales no se devengan si no se pactan; pero si se pagan sin estar pactados no podrn reclamarse su devolucin. Los intereses son los debidos por disminucin de la Ley en disminucin de pacto sobre intereses. Estos solo devengan cuando se incurra en mora . Para evitar la usura a la que se puede llegar como consecuencia de desproporcionadas tasas de inters el legislador de 1984 estableci que la tasa mxima del inters convencional ya sea compensatoria o moratoria, fuera fijada por el Banco Central de Reserva. Siempre se ha discutido si los intereses convencionales, que son producto del acuerdo de voluntades deben respetar plenamente la voluntad individual de cada una de las partes o si la intervencin del Estado para enmendar los excesos es conveniente para evitar la usura. El articulo 1243 del Cdigo Civil impulso la tesis que el Estado deba impedir los abusos que pudiera producirse en la fijacin de las tasas de intereses por lo que nuestros legisladores delegaron esas funciones al Banco Central de Reserva. TASA DE INTERS LEGAL Artculo 1244.- Tasa de inters legal La tasa del inters legal es fijada por el Banco Central de Reserva del Per. El articulo 1244 indica que la tasa del inters legal es fijada por el B.C.R., y el articulo precepta que cuando debe pagarse inters y no se haya fijado la tasa del deudor deber abonar el inters legal. El cdigo derogado estipulaba que el inters legal del dinero, para los casos en que no existiera convenio entre las partes era, del 5% al ao. Esta norma rigi hasta el primero de junio de 1982, fecha en la Ley N 23413, dispuso que de no existir convenio expreso para el pago del inters se aplicara el fijado peridicamente por el B.C.R. Como es lgico pensar frente a la devaluacin de la moneda y a la inflacin galopante que se dio en el pas en la dcada de los ochenta, tan diminuta tasa de inters (5% al ao), significaba una situacin desventajosa y perjudicial para el acreedor, por cuanto el deudor que actuaba de mala fe obtena una ilcita e ilegal ventaja econmica al negarse a cancelar la obligacin en los plazos pactados, dilatando los mismos y enriquecindose indebidamente a costas del acreedor, llegando inclusive en algunos casos a que el deudor prefera verse requerido en el va judicial antes de cancelar su obligacin, obteniendo con ello, como repetimos una ilegal ventaja econmica. Con la modificacin del artculo 1244 del Cdigo Civil, se ha tratado de corregir tan desigual situacin, por cuanto la tasa de inters legal es fijada peridicamente por el BCR, siguiendo una serie de factores en cuales incide fundamentalmente y principalmente el ndice de inflacin. CASO DE NO PACTARSE INTERS MORATORIO Artculo 1245.- Pago de inters legal a falta de pacto Cuando deba pagarse inters, sin haberse fijado la tasa, el deudor debe abonar el inters legal. La regla est contenida en el artculo 1242 del Cdigo Civil, en el caso que ello ocurra el deudor deber pagar por causa de mora el monto del inters compensatorio pactado. El cual continuara devengndose despus del da en que incurra en retraso, pero con una calidad distinta, es decir, como inters moratorio de no existir un inters compensatorio convencional, el deudor pagara el inters legal. Esta norma esta en concordancia con el principio recogido en el artculo 1324 que se refiere al inters que devengan por causa de mora las obligaciones de dar sumas de dinero. Sin embargo, no se debe confundir los conceptos de inters convencional de tasa legal y el inters legal, debido a que ambos son diferentes. Se entiende por inters convencional de tasa legal, cuando las partes contratantes hayan acordado previamente el devengamiento de intereses; sin embargo por omisin no se consigna el monto de los mismos, en cambio se entiende por inters legal cuando es precisamente la ley que determina el deber del deudor de pagar intereses. Es decir, nace por imperio de la ley. EL INTERS EN LA OBLIGACIN NO PECUNIARIA. Artculo 1247.- Intereses en obligaciones no pecuniarias En la obligacin no pecuniaria, el inters se fija de acuerdo al valor que tengan los bienes materia de la obligacin en la plaza donde deba pagarse al da siguiente del vencimiento, o con el que determinen los peritos si el bien ha perecido al momento de hacerse la evaluacin. El cdigo vigente permite que pueda generar intereses una deuda no pecuniaria. En este caso, el inters deber fijarse de acuerdo con el valor que tengan los bienes materia de la obligacin en la plaza donde debe pagarse al da siguiente del vencimiento o de acuerdo a aquel que fije los peritos si el bien ha perecido al momento de hacerse la evaluacin. Algunos autores consideran que solamente en las deudas dinerarias se pueden generar intereses; de otro lado, otros en cambio consideran que toda obligacin capital es susceptible de generar intereses. En efecto, para estos propugnadores las obligaciones de dar, en la medida en que lo se entregan son bienes, siempre y cuando los nuevos bienes hayan sido generados como provechos renovables. EL INTERS EN LA OBLIGACIN EN TTULOS VALORES Artculo 1248.- Intereses en obligaciones consistentes en ttulos valores Cuando la obligacin consiste en ttulos valores, el inters es igual a la renta que devenguen o, a falta de ella, al inters legal. En este ltimo caso, se determina el valor de los ttulos de acuerdo con su cotizacin en la bolsa o, en su defecto, por el que tengan en la plaza el da siguiente al de su vencimiento. En principio, se debe tener presente que los intereses no se devengan de los ttulos valores, sino de la obligacin civil en ellos contenida, cuando exista mora en el pago; adems este artculo se refiere nicamente al caso de mora en el pago de obligacin contenida representada en ttulo valor (y no en la entrega del ttulo valor), porque de existir otro supuesto posible de estar contenido en la hiptesis de dicha norma, se tratara evidentemente- del pago del inters lucrativo o compensatorio. El artculo 1248 del Cdigo Civil seala: Cuando la obligacin consiste en ttulos valores, el inters es igual a la renta que devengue o, a falta de ella, al inters legal. En este ultimo caso, se determina el valor de los ttulos de acuerdo con su cotizacin en la bolsa o, en sub. Defecto, por el que tengan en la plaza el da siguiente al de su vencimiento.
LA CAPITALIZACIN DE INTERS: ANATOCISMO (Falsa Usura) Artculo 1249.- Limitacin al anatocismo No se puede pactar la capitalizacin de intereses al momento de contraerse la obligacin, salvo que se trate de cuentas mercantiles, bancarias o similares. El pacto de intereses fue severamente combatido en la edad media y, en especial por el derecho cannico. El derecho romano prohiba que se capitalizaran los intereses devengados y no pagados no permitindose as el anatocismo, que consiste justamente en la acumulacin de intereses al capital para que as produzcan nuevos intereses, con lo que se logra que los interese puedan crear nuevos intereses. Nuestro Cdigo consagra el principio de la prohibicin de pactar la capitalizacin de intereses al momento de contraerse la obligacin, pero admite la capitalizacin por excepcin en el caso de las cuentas infantiles, bancarias o similares. En sntesis, anatocismo es la capitalizacin de intereses, es decir, cuando los intereses ya vencidos o devengados son agregados al capital producindose a su ver nuevos intereses. El artculo 1249 del Cdigo civil establece que: No se puede pactar la capitalizacin de intereses al momento de contraerse la obligacin, salvo que se trate de cuentas mercantiles, bancarias o similares. La capitalizacin de intereses, denominada anatocismo, no es otra cosa que la generacin de inters sobre inters49. La confusin del inters con el capital se denomina anatocismo debido a que el inters va a generar a su vez intereses. De esta manera, los intereses ya vencidos se agregan al capital y producen a su vez nuevos intereses, los cuales toman a su vez la posicin jurdica de capital. La expresin anatocismo deriva del griego anatokismo, ana o repeticin y tokos o cosa producida o inters. Los intereses constituyen una obligacin accesoria respecto del capital debido, por lo que no pueden devengarse en tanto ste haya sido pagado. Existen dos formas de anatocismo: conjunto y separado. a) Anatocismo conjunto. El inters se suma al capital convirtindose en un nuevo capital que a su vez devengar nuevos intereses. b) Anatocismo separado. Implica la formacin de un capital (paralelo al capital original; no se confunde con ste) con los intereses devengados para hacerlos producir nuevos intereses. Sobre la prohibicin contenida en el artculo 1249 del Cdigo civil de capitalizar intereses, hay quienes sealan que el BCR no se encuentra facultado para fijar una tasa de inters efectiva, que importa la capitalizacin. Asimismo, tambin estn los que defienden la tesis contraria, en el sentido que el BCR s tiene potestad para fijar la tasa de inters que considere conveniente, y que el Cdigo civil no puede limitar la facultad otorgada al Banco por su Ley Orgnica. Una tercera posicin indica que la prohibicin contenida en el artculo 1249 del Cdigo civil se circunscribe a la esfera contractual, y no entra en contraposicin con la potestad que tiene el Banco de Reserva de ejercer un acto administrativo, ya que se le ha encomendado fijar las tasas
FORMAS DE PAGO PAGO POR CONSIGNACIN: Art. 1215.- El deudor queda libre de su obligacin si consigna la prestacin debida y concurren los siguientes requisitos: 1. Que el deudor haya ofrecido al acreedor el pago de la prestacin debida, o la hubiera puesto a su disposicin de la manera pactada en el ttulo de la obligacin. 2. Que respecto del acreedor concurran los supuestos del artculo 1338 o injustificadamente se haya negado recibir el pago. Se entiende que hay negativa tacita en los casos de respuestas evasivas, de sin concurrencia al lugar pactado en el da y hora sealados para el cumplimiento, cuando rehus a entregar recibo o conductas anlogas. La consignacin es un acto judicial que consiste en un deposito hecho a pedido del deudor en el Banco de la Nacin o en poder de la persona designada por el Juez; procede nicamente en las obligaciones de dar no procede por su propia naturaleza tratndose de la obligaciones de hacer y no hacer . Los casos en que se admite son los siguientes: En una primera hiptesis cuando el acreedor se niega injustificadamente a recibir el pago.- se considera que el pago es no solo una obligacin, sino al mismo tiempo un derecho del deudor. Se admite esta figura del pago, para evitar que el deudor que esta dispuesto a pagar no quede a pesar de ello incurso en mora; de este modo el deudor se libera por ejemplo de seguir pagando intereses o simplemente consigna para no ser demandado, para no tener esa preocupacin de seguir debiendo; en otros supuestos para evitar ser desahuciado, si es arrendatario, por falta de pago de la mercede conductiva. En una segunda hiptesis procede la consignacin cuando el obligado no puede por motivos diferentes, hacer un pago valido entonces procede la consignacin, interviniendo el juez competente del lugar del cumplimiento de la obligacin. Dentro de esta segunda hiptesis tienen cabida diferentes supuestos de no poderse hacerse validamente el pago: Cuando el acreedor es incapaz y carece de representante legal. Cuando el acreedor es desconocido o esta ausente y no ha dejado representante, esto es, mandatario, apoderado; vale decir en aquellos supuestos en que haya indeterminacin de la persona del acreedor. Cuando hay litigio sobre el bien materia u objeto del pago. Si la deuda ha sido retenida a mrito de una ejecucin, procede la consignacin a pesar de la prohibicin judicial, si el deudor convino en ser depositario o en ser retenedor. Cuando habiendo pluralidad activa, todos los acreedores pretenden recibir el pago del nico deudor y este decida consignar. En el supuesto de extravo de ttulo de la obligacin (artculo 1230, prrafo segundo). REQUISITOS DE LA CONSIGNACIN.- Los requisitos de la consignacin son los siguientes: 1. Pre existencia de la obligacin de dar, pendiente de cumplimiento. 2. Ofrecimiento real de pago no aceptado por el acreedor.- se compromete que este requisito es procedente solo cuando est presente el acreedor hbil; pro si el acreedor es desconocido, est ausente o es incapaz, ya ser innecesario, salvo que hubiera un representante legal de aquel. El ofrecimiento real de pago se har concurriendo todas las circunstancias necesarias para hacer validamente un pago. Rehusada la oferta procede la consignacin. 3. En cuanto al objeto se deber necesariamente consignar todo aquello que se debe y no otro bien. Tampoco al consignar no procede hacerlo parcialmente, sino en su totalidad. 4. En cuanto al lugar de la consignacin debe hacerse ante el juez del lugar del pago, que sera competente para conocer de la demanda interpuesta por el acreedor, pidiendo el cumplimiento de la obligacin de dar. 5. En cuanto al modo de la consignacin debe hacerse sin condiciones; ella debe ser pura, simple. FORMAS DE LA CONSIGNACIN.- El ofrecimiento puede ser judicial o extrajudicial. Es judicial porque las partes as lo pactaron o porque existe un desacuerdo entre ellas, ya sea sobre el objeto o sobre la forma o la fecha del pago, todo ello generado porque nos e estableci contractual o legalmente la forma de hacer el pago. Uno de los supuestos que seala la norma para el ofrecimiento judicial es que el acreedor fuese incapaz de recibir el pago al tiempo que el deudor quisiese hacerlo. El precepto se orienta a viabilizar el pago frente a los incapaces carentes de representantes legales o curadores pues si los tuvieren, el pago habra que hacerlo a ellos. Empero seala Llambias , si el representante careciera, por la ndole de la obligacin, dificultades para recibir validamente el pago, procedera la consignacin; por citar el pago del precio de un inmueble del pupilo que el tutor no estuviese autorizado a percibir. OFRECIMIENTO JUDICIAL DE PAGO, CONSIGNACIN Y OPOSICIN.- La norma considera que el ofrecimiento judicial y la consignacin se tramitan como procesos no contenciosos, la cual es coherente con el artculo 802 del Cdigo Procesal Civil; sin embargo, debemos precisar que puede darse el caso que cuando hay un proceso contencioso en que se discute la relacin material que origino o que est conectada a la obligacin debida el ofrecimiento y eventual consignacin deben realizarse en dicho proceso siguindose el trmite que le corresponde al mismo. EFECTOS DE LA CONSIGNACIN: La consignacin produce los mismos efectos que el pago regular la consignacin aceptada por el acreedor o si siendo impugnada, fuera declarada fundada ha de producir los siguientes efectos: 1) cesan los intereses, sean estos convencionales o legales; por el contrario, el dinero consignado devenga la tasa de inters legal. 2) El efecto central y fundamental es la extincin de la obligacin de dar, materia de la consignacin en pago, procediendo que el deudor exija al acreedor el correspondiente recibo. Consecuentemente el deudor que ha consignado la cosa o cosas materia de la pretensin de dar, ya no podr ser demandado por el acreedor. 3) Se extinguen las tanto garantas reales, como las personales, por lo mismo que el pago por consignacin surte los mismos efectos que el pago regular y dado el carcter accesorio de dichas garantas. 4) Los riesgos de la cosa o cosas depositadas se transfieren del deudor al acreedor; por ejemplo si la cosa perece por el caso fortuito, la prdida la sufre el acreedor ya y no el deudor. IMPUTACIN DEL PAGO Algunos autores definen a al imputacin del pago como la determinacin que, por voluntad de la ley o del propio deudor, se hace cuando este posee varias deudas con respecto al mismo acreedor a objeto de saberse por cual de las deudas se ha hecho el pago. Corbella el profesor espaol nos ensea que es una forma de especial de pago, mediante la cual, el que tuviese varias deudas de una misma especie a favor de un mismo acreedor, podr declarar al tiempo de hacer el pago, a cual de ellas deben aplicarse . El profesor Cabanellas, define la imputacin del pago, como la determinacin que hace el deudor, cuando tienen ms de una deuda pendiente con un acreedor, de la obligacin u obligaciones que deben considerarse parcial o totalmente extinguibles con el pago que efecta. A falta de indicacin de deudor se aplican las reglas generales, salvo aceptar el obligado lo que el acreedor le propone. Para que la imputacin pueda operar se requiere de varias obligaciones del deudor que imputa frente a un mismo acreedor, es decir, de la existencia adems de una relacin jurdico- obligacin entre el deudor y el mismo acreedor y que el pago que va efectuar el deudor no las solventa en su totalidad. La norma exige que se trate de obligaciones de la misma naturaleza constituidas por prestaciones fungibles y homogneas, lo que pueda llevar a considerar que la imputacin opera nicamente en las obligaciones de dar, particularmente en las de dar suma de dinero, o si ella es tambin jurdicamente posible en las de hacer y, aun en la de no hacer. Orden de la Imputacin Convencional.- Las obligaciones de capital tienen el efecto de generar intereses y eventualmente pueden generar tambin gastos. La norma se pone en la hiptesis de que la imputacin de lugar a pagos parciales al no quedar cubiertos los intereses, los gastos y el capital, y por eso, establece un orden de prelacin para que primero se satisfagan los intereses, sobre los cuales no hacemos disquisicin alguna. El tenor de la norma tambin lleva a considerar que debe tratarse de una sola obligacin. Pero no es esta la interpretacin que debe hacerse, pues nada obsta que sean mas de una las obligaciones de capital frente a un mismo acreedor, la cuales obviamente son todas de la misma naturaleza y todas con prestaciones fungibles y homogneas. Por eso si son varias las deudas el orden de prelacin es el mismo, es decir, que la imputacin debe hacerse primero al pago de los intereses dndose prioridad a los generados por la deuda mas antigua, luego a los gastos de las deudas que los hubieren generado, considerando tambin a las mas antigua, pues los gastos tambin pueden generar intereses y por ultimo, al capital, considerando al que corresponda a la obligacin de mayor antigedad. Sea que se trate de una obligacin o de varias, se requiere del asentimiento del acreedor, lo que significa que la imputacin pierde su carcter de unilateral para constituirse, necesariamente, en un acto jurdico bilateral. Imputacin por el Acreedor.- Como la imputacin es un derecho del deudor, la norma permite de manera subsidiaria, la imputacin por el acreedor luego de que su deudor haya aceptado el recibo en el que se indican las prestaciones a las que se est aplicando el pago, sin que por el hecho de su aceptacin pueda el deudor reclamar la imputacin, la que queda firme. Imputacin Legal.- El orden de prelacin establecido dispone que en primer lugar, que el pago se aplique a la deuda menos garantizada en evidente proteccin del derecho del acreedor ante la posible insolvencia de su deudor. La cuestin radica en lo que debe entenderse por la deuda menos garantizada. En segundo lugar el orden de prelacin est referido a la obligacin menos onerosa para el deudor si todas sus deudas estn igualmente garantizadas. La onerosidad de las deudas puede ser resultado de los intereses que se vienen devengando, los que respecto de una u otra obligacin alguna puede estar devengndolos con una tasa mayor, o que incluso, respecto de alguna se haya formalizado un pacto de anatocismo. Pero puede ser el resultado de la necesidad del deudor de utilizar el bien afectado en garantas. En tercer lugar si las deudas estn igualmente garantizadas y son igualmente onerosas, la prelacin est referida a la obligacin ms antigua, pues as se va alivianando la responsabilidad del deudor frente al acreedor y este favorece tambin al hacer efectivo su crdito sobre la obligacin de mayor data. PAGO POR SUBROGACIN Se configura el pago con subrogacin cuando el deudor paga con dineros tomados de un tercero. Ac se presentan o se distinguen dos acreedores: uno denominado subrogante, para el cual se extingue la obligacin, en tanto que para el deudor no se extingue, porque el no ha pagado; el sigue debiendo. El tercero que paga es el acreedor subrogado, para el cual la operacin ha sido un pago. El deudor seguir debiendo, pero ya no al primitivo acreedor o subrogante, sino al tercero, que es el nuevo acreedor (subrogado). Los fiadores siguen siendo los mismos, por lo mismos que el directo obligado a quien ellos garantizan, an no ha ejecutado la prestacin, sigue debiendo. Para que se configure la subrogacin precisa que este prevista por la ley o que sea acordada expresamente por las partes interesadas. No requiere de forma solemne especial. El plazo de la prescripcin deber computarse desde la fecha del pago hecho por tercero. CLASES DE SUBROGACIN.- Subrogacin Legal.- Esta como su nombre lo indica opera por imperio de la le. Es decir, sin que medie acuerdo entre las partes, por el simple hecho de efectuar el pago, el solvens adquiere todos los beneficios que la subrogacin el concede. Subrogacin convencional.- Es aquella que surge de la voluntad humana. Esto es claro. Lo que si tenemos que esclarecer es que si es producto del acuerdo de voluntades entre solvens y deudor, o entre acreedor y solvens, o entre los tres. Nuestra legislacin admite la posibilidad de subrogacin convencional por acuerdo entre deudor y solvens, adems de la que nace en virtud de pacto entre acreedor y solvens. Y en segundo Lugar, no hace indispensable que se le notifique al deudor para dar validez al pago con subrogacin, cuando ha mediado convenio entre acreedor y solvens. DACIN EN PAGO La datio in solutum, sea dacin en pago, ya que cuando se habla de un pago por entrega de bienes, se despierta la idea de que se ha entregado algo corporal, algo tangible, y este modo extintivo de obligaciones no se reduce solamente a la posibilidad de entrega de una cosa, sino admite otras alternativas, como ser la ejecucin de un hecho en beneficio del acreedor, mediante el cual podra saldarse o extinguirse una obligacin cuya prestacin fuese distinta. REQUISITOS DE LA DACIN EN PAGO.- Se precisa de los mismos requisitos del pago normal o regula que son: 1. Una obligacin persistente, requisito comn a todas las formas extintivas de las obligaciones. 2. Entrega de una cosa o bien distinto al debido, eso es caracterstico de manera que acordar otro lugar distinto del pactado originalmente como lugar de pago; o cambiar el modo de la entrega, no configuran la dacin en pago. 3. Animus solvendi; la entrega de la cosa se hace en concepto de pago, transfiriendo la propiedad de la cosa y no simplemente su posesin o su uso, o entregndola en calidad de garanta, o para custodia o para usarla simplemente; de ser esto ultimo no habra dacin en pago o cesin en pago. 4. Capacidad y consentimiento tanto el deudor como del acreedor. Necesariamente tiene que haber convencin y acuerdo mutuo para cambiar la cosa debida. No es posible por decisin unilateral, poder cambiar la prestacin originaria de la obligacin. La capacidad en ambos debe ser no solo la capacidad civil de ejercicio, sino tener capacidad de disposicin capacidad de enajenar. Se ha entender que el acuerdo entre deudor y acreedor para cambiar la prestacin es posterior el nacimiento de la obligacin. ELEMENTOS DE LA DACIN EN PAGO: Los elementos de la dacin en pago son: 1. Se extingue una obligacin mediante el cumplimiento de una prestacin distinta de la que era objeto de la obligacin. 2. Debe existir un acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, que se explica desde el momento que el acreedor de ningn modo est obligado y el deudor no puede forzarlo a que le reciba una prestacin por otra.
PAGO INDEBIDO Se denomina tambin pago de lo que no se debe, conditio indebiti, es el pago hecho sin estar obligado a hacerlo. No existe obligacin ni deuda por pagar; no siquiera hay un deber moral que justifique el pago. El pago indebido es pues el pago realizado por error de hecho o de derecho y sin ningn fundamento jurdico. Igualmente se considera como pago indebido, el que existiendo pendiente realmente una obligacin se hace por error a una persona que no es el acreedor; o el que, igualmente por error se hace por quien no es el deudor, pero creyendo que debe. Como el pago indebido es hecho a base de error, es repetible. Elementos del Pago Indebido.- Para que se configure el pago indebido deben concurrir dos elementos: 1.- Un elemento material, comprende solo las obligaciones de dar, no otras. Cuando se trate de obligaciones de hacer y las obligaciones de no hacer rige lo preceptuado por los artculos 1954 y 1955 del Cdigo Civil. 2.- Que se haga el pago con el nimo de extinguir una obligacin (animus Solvendi) de parte del solvens que acta porque se cree deudor. Ac el pago adolece de falta de causa. Efectos y Requisitos del Pago Indebido.- El efecto de un pago no debido es justamente el surgimiento, por parte del que lo recibi, del deber de restituir lo recibido o en su caso el valor y el contemporneo derecho de repeticin del que lo realizo. Para que proceda la repeticin de lo indebidamente pagado ser necesario que concurran los elementos siguientes: 1.- El cumplimiento de una prestacin. 2.- El animus solvendi, el propsito de extinguir una obligacin propia. 3.- Inexistencia de la obligacin (falta de causa). Ya sea en razn de que la prestacin no era debida o, si existiendo la deuda, esta no era de cargo del solvens ni a favor del accipiens. 4.- El error de hecho o de derecho en la persona que realiza el pago, el solvens debe proceder por error, Diferentes Especies de Pago Indebido.- Se tiene principalmente dos especies de pago indebido: 1.- Indebitum ex re.- Pude presentarse en diferentes supuestos. No existen obligacin; no se debe y se paga por error; o se paga mas de lo que realmente se debe, o en una obligacin alternativamente, tomndola por conjunta se pagan, se entregan todas las prestaciones; luego cuando una obligacin con condicin suspensiva se cumple antes de que se realice el evento en que consiste la condicin; tambin habr pago indebido ex re cuando se paga antes de vencido el plazo creyendo por error que ya se venci. 2.- Indebitum ex personis.- consiste simple y llanamente en que el deudor paga por error a la persona distinta ala creedor, creyndola titular del crdito; o cuando se hace el pago al verdadero acreedor, por persona que errneamente cree ser la deudora.
OTRAS FORMAS DE PAGO LA NOVACION La Novacin extingue una obligacin y la sustituye por otra nueva que no conserva ninguna de las garantas de la antigua, salvo pacto en contrario. Entonces, es la operacin jurdica que se produce del efecto de cambiar una obligacin pre existente, reemplazndola por otra nueva. Finalmente podemos definir a la Novacin como la operacin jurdica que produce el efecto de extinguir una obligacin preexistente, reemplazndola por una nueva, siempre surge por convenio, contrato, y nunca por disposicin de la Ley, esta definicin parece mas clara y comprensible, toda vez que en concordancia con las anteriores, precisa el carcter de operacin jurdica que consiste en la sustitucin obligacional. Cabe precisar que la novacin no equivale al pago, es una forma distinta a ste de extinguir obligaciones, de modo que quien nova no paga, no cumple en sentido efectivo y estricto con la obligacin asumida.
REQUISITOS DE LA NOVACIN. La preexistencia de una obligacin anterior vlida que se va ha dar por extinguida. Una nueva obligacin que reemplazar la anterior. Diferencias fundamentales entre ambas obligaciones. Capacidad de novar de ambas partes. El animus solvendis. a. Preexistencia de una obligacin.- Es imprescindible la existencia de la obligacin primitiva u originaria, la misma que debe ser vlida al tiempo novar es nula no puede haber novacin, en cambio si es slo anulable la novacin es posible si las partes, conociendo el vicio, asumen la nueva obligacin, conforme lo establece el Art. 1286 del CC. Puede darse que la a novar puede estar en proceso de ejecucin, que es lo ms frecuente, pero de ninguna manera debe estar totalmente ejecutada, de lo contrario no sera jurdicamente posible la novacin . b. Creacin de una nueva obligacin.- La extincin de la obligacin anterior da nacimiento a la nueva. La doctrina ha dejado expresado que para que se d la novacin debe producirse un cambio sustancial en la obligacin, pues de ser accesorio el cambio, no habra novacin. Cabe agregar, que si la obligacin creada en virtud de la novacin es declarada nula o es anulable, la primitiva obligacin recobra sus efectos, vuelve a tener validez, pero no as las garantas otorgadas por terceros, la misma que el acreedor no puede invocar (se entiende que el acreedor s puede valerse de las garantas que en la obligacin primitiva haba otorgado el propio deudor). c. Que exista diferencia sustancial entre ambas obligaciones.- Son cambios en los sujetos o el objeto de la prestacin. Los cambios deben ser o de las personas, o de la prestacin o del ttulo de la obligacin. As se tiene que la emisin de una letra para reemplazar a otra no es novacin, pero s lo ser el endoso, por operarse un cambio de acreedor. Es decir que las diferencias deben ser advertibles o notables, en sus elementos esenciales y con referencia a ambas obligaciones a la primitiva y a la nueva que la sustituye. d. Que exista animus novandi.- Consiste en la intencin de las partes, manifestada indubitablemente en la nueva obligacin. Puede ocurrir que la ausencia del animus novandi ocasione que la novacin no se produzca y en consecuencia, que eventualmente coexistan dos obligaciones simultneamente (la original y la nueva siempre que no sean incompatibles) de manera que el deudor estara obligado al cumplimiento de ambas. Finalmente, sobre este punto cabe mencionar que el requisito de la voluntad de novar de las partes intervinientes en la novacin, tiene como excepciones el caso de la novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisin (Art. 1282 CC) y la novacin que opera por imperio de la ley. Aunque a este respecto H. Gustavo Palacios discrepa y afirma que la novacin surge por convenio, por contrato, nunca por disposicin de la Ley . e. Que las partes tengan capacidad para novar.- Es indispensable la capacidad de ejercicio, en el sentido de estar facultado para efectuar actos de disposicin y no de simple administracin. CLASES DE NOVACIN I.- NOVACIN OBJETIVA.- Hay novacin objetiva cuando el mismo acreedor y el mismo deudor sustituyen la primitiva obligacin por otra nueva, con prestacin distinta o a ttulo diferente, aqu se modifica la prestacin o el ttulo en virtud del cual se debe, en la nueva obligacin aparece el mismo deudor y acreedor, no hay, en consecuencia cambios de sujetos en la nueva relacin obligacional. Ttulo es la causa de la obligacin, o sea la fuente o hecho generador de ella, por ejemplo una conversin de un depsito en prstamo o viceversa; la compraventa a permuta. La Novacin objetiva es aquella relacin que media entre los mismos sujetos de la originaria obligacin, y tiende a sustituir esta originaria obligacin por otra nueva. La novacin objetiva se diferencia de la dacin en pago, en que en sta desaparece la obligacin, con el pago, en cambio en la novacin existe una sustitucin de obligaciones. Finalmente los requisitos de sta novacin son los mismos que los anteriormente sealados como requisitos de toda novacin, en referencia a la forma, no ha establecido legislativamente, sin embargo consideramos que no es suficiente que adopte la misma forma que la obligacin primaria, si no adems debe considerarse en forma escrita, tanto ms si se toma en cuenta, que la voluntad para novar debe expresarse indubitablemente, conviniendo sea por escrito. II.- NOVACIN SUBJETIVA.- Este tipo de novacin se presenta cuando la sustitucin se produce en los sujetos vinculados en la obligacin originaria, de tal modo que la nueva obligacin creada ser tal en razn del cambio de sujetos relacionados. Presenta dos tipos de novacin subjetiva: A.- Por cambio en el Acreedor.- Para que exista una obligacin y en su reemplazo se cree una nueva con cambio de acreedor, se requiere que no slo del convenio entre el acreedor primitivo y el nuevo, sino crearse una nueva obligacin a su cargo, aun cuando la prestacin fuera la misma que la antigua obligacin, distinguindose de la dacin en pago y del pago con subrogacin. Sin embargo adems se requiere que el deudor consienta consienta en asumir la nueva obligacin. Ello no sucede en la dacin en pago toda vez que si bien cambia la persona del acreedor, la obligacin sigue siendo la misma, y tampoco ocurre en el pago con subrogacin, porque quien paga, se subroga interviniendo como nuevo acreedor en la misma obligacin a cargo del deudor. Son requisitos de sta novacin, llamada tambin activa, el consentimiento del primitivo acreedor, a quien se le denomina delegante, el consentimiento del deudor a quien se le denomina delegado y el consentimiento del nuevo acreedor, a quien se le considera como delegatario, y es a quien ha de pagar el deudor, este deudor contina siendo la misma persona. La novacin por cambio de acreedor adquiere importancia cuando los tres sujetos que intervienen en la nueva obligacin son recprocamente y en cadena acreedores y deudores. B.- Novacin Subjetiva por cambio de deudor.- (novacin pasiva) El deudor originario desaparece y otro deudor lo reemplaza, no cambia el objeto ni el acreedor. Sus requisitos fundamentales son : 1. Consentimiento del acreedor, declarando libre al primer deudor, y este consentimiento debe constar, caso contrario no hay novacin. 2. Consentimiento del nuevo deudor para obligarse con el acreedor, puesto que nadie puede resultar sin su consentimiento, contra su voluntad. No es necesario el consentimiento del primer deudor, pues de contarse con tal consentimiento se configurara la delegacin (Art. 1281 del CC) . III.- Novacin total o parcial.- Son casos de novacin objetiva; es decir, la nueva obligacin puede reemplazar la totalidad de la prestacin originaria o slo una parte. b. Novacin por delegacin o por expromisin - Novacin por delegacin.- Se trata de una verdadera novacin subjetiva por cambio de deudor. Se requiere el consentimiento del acreedor, adems del acuerdo entre el sustituido y el sustituyente. - Novacin por Ex promisin.- Es una de las formas adoptada por la novacin subjetiva por cambio de deudor, pero aqu no existe orden alguno; cualquier persona, libre y espontneamente, asume la deuda ajena . COMPENSACIN La compensacin como modo extintivo de las obligaciones, segn la definicin de MODESTINO: es debiti et crediti Inter imputacin de un crdito al pago de una deuda. Como en la poesa: "nada me debes, nada te debo; vida, estamos en paz". La compensacin consiste, en principio, en la extincin simultnea de varias deudas diferentes cuando las partes son recprocamente deudoras. Compensacin quiere decir una confusin de obligaciones, no por el aspecto subjetivo, como en la figura de la confusin propiamente dicha, sino en cuanto a su objeto. As "se evita doble pago, una doble entrega de capitales y ese modo se simplifican las relaciones del acreedor y del deudor, a la vez que asegura la igualdad entre las partes". Si yo soy deudor de alguien, que a su turno me debe a m de lo mismo, natural es la sugerencia de conjurar el doble riesgo y producir la satisfaccin de ambos sin desembolso alguno, restando la cantidad menor de la mayor. Requisitos de la compensacin: a. Obligaciones recprocas.- Se entiende por reciprocidad la circunstancia de convertir a los sujetos en acreedores y deudores al mismo tiempo, no en la misma obligacin, sino en obligaciones distintas; es decir el acreedor de una de ellas es deudor en otra y viceversa . b. Obligaciones lquidas.- Se tiene que cuantificar el valor de cada una de las obligaciones por compensarse, propiamente dirigida a las prestaciones en que estn contenidos los valores econmicos. En la doctrina se entiende por cantidad liquida la expresada en una cifra numrica precisa o que sea liquidable por simple operacin aritmtica, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas. c. Exigibilidad de las obligaciones.- Para compensar una obligacin con otra, es necesario que ambas sean exigibles; es decir, de plazo vencido o de condicin cumplida. Una obligacin es exigible a partir del momento en que el acreedor se encuentra legitimado para exigir su inmediato cumplimiento. La exigibilidad de una obligacin supone, pues, que no existe plazo de vencimiento alguno en beneficio del deudor o que dicho plazo ha transcurrido en su integridad y que, en consecuencia, al simple requerimiento del acreedor, el deudor deber realizar la prestacin que es objeto de la obligacin . d. La fungibilidad y homogeneidad de las prestaciones.- La fungibilidad se presenta en la prestacin, entendindose como bienes fungibles aquellos que son susceptibles de ser reemplazados por otros, porque se trata de la misma especie .El vocablo homogneo, por su parte es definido por el diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola como perteneciente o relativo a un mismo gnero, poseedor de iguales caractersticas . Por tanto fungibilidad y homogeneidad, pues, suponen equivalencia, no existiendo mayores diferencias conceptuales entre una y otra palabra. En la prctica la compensacin se da ms que todo, por no decir nicamente, en las obligaciones pecuniarias. Y, en lo que hace a estas, es necesario tener presente la pluralidad de monedas o divisas, y determinar si, pese a haberse contrado las obligaciones en monedas distintas, es posible o imperiosa la reduccin de todas a una, es decir, a un comn denominador. e. La embargabilidad de las prestaciones.- Teniendo en cuenta que en la compensacin se oponen crditos y no bienes, la extincin se produce en los crditos, pues los bienes en si mismos no se oponen. La embargabilidad entraa la disponibilidad. f. Los crditos deben ser opuestos entre s.- La simple existencia entre los crditos no da lugar a la compensacin.
Especies de la compensacin.- Se pueden distinguir tres clases o especies de compensacin: 1. Compensacin convencional.- Es la acordada recprocamente por las partes o sea por acreedor y deudor. Sus efectos se regirn por lo estipulado por las partes y, a falta de pleno acuerdo regirn las disposiciones de la ley (Art. 1288 y Ss). 2. Compensacin unilateral.- Se denomina as nicamente en cuanto a su origen; esto es, cuando uno de los sujetos la solicita o la plantea al otro. Si ste ltimo est de acuerdo, la acepta y tendremos ya la compensacin convencional; pero si el otro sujeto la rehsa, el primero ha de tener que recurrir al juez para que lo declare consumada, si es que concurren los requisitos exigibles, anteriormente mencionados. 3. Compensacin Judicial.- Es aquella que solicitada por cualquiera de los sujetos de obligaciones recprocas, es decir, la que solicitada por cualquiera de ambos interesados, produce sus efectos por declaracin judicial. CONDONACIN Concepto.- Es una forma de extinguir la obligacin, que se da cuando el acreedor renuncia a su derecho de cobrar, por lo que es resultante de una decisin unilateral del acreedor. Para H. Gustavo Palacios Pimentel, Es un acto jurdico unilateral mediante el cual el acreedor renuncia a todo o parte de su crdito, a favor del deudor . Definicin con el que no compartimos. Existen cdigos que consideran que la condonacin puede efectuarse de manera unilateral (Como de Espaa y Cuba por Ejemplo), sin embargo nuestro CC. Tan igual como tantos otros, (como el BGB y el Cdigo Suizo de las obligaciones), consideran que la condonacin es necesariamente un acto jurdico bilateral. En sentido estricto se entiende por ella el perdn o abandono gratuito del crdito hecho por el acreedor. Se extingue la relacin crediticia por haber desistido el acreedor de recibir . Por otra parte es esencial que la condonacin sea gratuita. En nuestro concepto si existiera alguna prestacin a cambio se traducira en otro modo de extinguir las obligaciones, como una transaccin, una novacin, una dacin en pago. En este sentido la expresin "remisin onerosa" que utilizan algunos autores solo tendra el alcance de englobar estos modos de extinguir, que si bien implican un perdn tambin conllevan un inters especial en l, es decir, una onerosidad o equivalencia, y no reflejan la liberalidad pura. Esta forma extintiva recibe tambin otras denominaciones; as, remisin, perdn de la deuda. Clases de condonacin.- Es posible distinguir las siguientes clases de condonacin: - Intervivos o mortis causa.- Como medio extintivo se considera nicamente la condonacin inter vivos, la misma que se perfecciona con la aceptacin hecha por el deudor; pues la condonacin mortis causa produce sus efectos al tiempo de la apertura de la sucesin que se marca con el fallecimiento del causante. - Condonacin expresa y tcita.- Es expresa cuando resulta de una declaracin explcita. Puede ser hecha por mandatario, entonces requerira de escritura pblica, si es tutor o curador requiere autorizacin judicial. Es tcita cuando la voluntad de remitir el crdito se manifiesta tcitamente a favor del deudor, por ejemplo por la devolucin voluntaria de la prenda que causa remisin del derecho de prenda, ms no la condonacin de la deuda , lo mismo ocurre con la entrega del documento original como manifestacin tcita de condonar, salvo que el deudor pruebe que lo ha pagado . - Condonacin voluntaria y forzosa.- La primera es otorgada libremente y puede operar por documento escrito o tambin por testamente: Tiene las caractersticas de toda condonacin. Y la forzosa se produce en casos de quiebra, producindose por convenio judicial o extrajudicial. - Condonacin real y personal.- Es real cuando tratndose de la pluralidad pasiva, varios deudores frente a un solo acreedor, se extingue para todos los deudores (Art. 1188 CC), al igual en la pluralidad activa (Art. 1190 CC). En ambos casos tratndose de obligaciones solidarias, la remisin hecha or el acreedor de uno de los deudores solidarios, extingue la obligacin solidaria, si es que el acreedor no se reserv el derecho de cobrar a los dems, supuesto en ste ltimo, en que la condonacin slo alcanzara a la parte que el deudor condonado deba. La remisin hecha por uno de os acreedores de obligaciones indivisibles, no extingue para todos la obligacin, sino en la parte correspondiente al deudor condonado. Es personal cuando en las obligaciones solidarias se hizo reserva del derecho de cobrar a los dems. No abarca toda la deuda, todo el crdito, alcanza slo a determinado deudor. Tambin es personal la realizada por un acreedor a favor de un determinado fiador y que por consiguiente no alcanza a los dems co-fiadores, tampoco al deudor o deudores (Art. 1296 CC). Si la condonacin es a favor del deudor, los fiadores (uno o varios, mancomunados o solidarios), resultan beneficiados, porque lo accesorio sigue lo principal. En conclusin, remisin real es la que alcanza a todos los codeudores y la remisin personal la que se refiere slo a determinado deudor o fiador . Requisitos de la condonacin: a. Es bilateral. Es necesario el acuerdo entre el acreedor y el deudor. b. Es abdicativa. El acreedor abandona voluntariamente sus derechos. Alcances de la condonacin.- La condonacin de la deuda requiere la aceptacin del deudor, el cual deber expresar su voluntad; la obligacin se extingue solamente si existe acuerdo entre el acreedor y el deudor. A nadie se le puede imponer una liberalidad; lo mismo sucede con la donacin, la herencia o el legado. Condonacin a uno de los garantes. El destino de la obligacin accesoria no afecta la principal. La condonacin de un derecho accesorio, como es la garanta, no conlleva la del derecho principal. El perdn de una deuda garantizada con fianza, prenda o hipoteca implica la renuncia o remisin de tales derechos accesorios, pues lo accesorio sigue la suerte del principal. Presuncin en caso de entrega de documento original y de la prenda La entrega voluntaria que realice el acreedor al deudor del documento original donde conste la obligacin hace presumir que el acreedor est condonando la deuda. De igual manera, la prenda en poder del deudor hace presumir su devolucin voluntaria que extingue la garanta, pero no la obligacin principal . Efectos de la condonacin: El fundamental efecto de la condonacin es que se extingue la obligacin principal con todos sus accesorios. Sin embargo de ello, no hay obstculo para que la condonacin se haga nicamente de la garanta, lo cual no importa perdn de la deuda. La condonacin puede ser acreditada por cualquiera de los medios idneos reconocidos por la ley procesal. (Art. 1295 CC), ya sea mediante prueba instrumental, testigo, confesin del propio acreedor.
CONSOLIDACION Toda relacin jurdico-obligacional, en tanto instrumento de colaboracin, precisa de la existencia de dos sujetos -un acreedor y un deudor-, y una prestacin objeto de la obligacin. Qu sucedera si ulteriormente ambas calidades confluyen en una sola persona, de modo tal que sta sea acreedora y deudora de la misma prestacin? A modo ilustrativo, podemos citar el caso de un usufructo en el que las calidades de nudo propietario y usufructuario se renen posteriormente en este ltimo, por haber adquirido la propiedad de su anterior titular (acto intervivos). Tambin, el caso de un mutuo en el que ulteriormente el deudor asume la calidad de acreedor de la misma deuda, al ser designado heredero de su acreedor, luego de producido el fallecimiento de ste (acto mortis causa).
LA TRANSACCIN El Cdigo Civil peruano, lo trata como una forma extintiva de las obligaciones, otras legislaciones como la alemana, la trata dentro de la generalidad de los contratos. CONCEPTO.- Es un contrato mediante el cual las partes, hacindose recprocas concesiones, ponen fin extrajudicialmente a una controversia o litigio ya iniciado entre ellos, o precaven el nacimiento de un litigio. PRESUPUESTOS. Es necesario que nos encontremos con: 1) Una relacin jurdica dudosa o controvertida. La esencia de la transaccin radica en una relacin jurdica controvertida e incierta, latente judicialmente o susceptible de derivar en litigio. Algunos autores han considerado este presupuesto absurdo porque incluso puede poner en peligro la accin civil y en principio cualquier cosa puede ser dudosa y controvertida, porque siempre hay posibilidad de generar conflicto con una pretensin. 2) La existencia de concesiones recprocas. Se entiende por concesin recproca, la renuncia total o parcial que hacen las partes de sus pretensiones, para poner trmino a un litigio pendiente o evitar un litigio eventual. (es la subordinacin del inters propio al ajeno). Debe versar sobre hechos dudosos o litigiosos, as ya no ser transaccin el convenio celebrado por las partes litigantes con posterioridad a la sentencia judicial, consentida o ejecutoriada. Supone mutuas concesiones, por eso la transaccin siempre es bilateral y onerosa, supone acuerdos y responsabilidades de quienes transan, cada uno cede en parte sus pretensiones a favor de la otra parte. La transaccin es un acto formal, as el art. 1304 precisa que debe hacerse por escrito bajo sancin de nulidad, por peticin ante el Juez que conoce el litigio. La transaccin es un acto declarativo, no constituye un acto traslativo de dominio. La transaccin es indivisible, pues la nulidad o anulabilidad de cualquiera de sus clusulas deja sin efecto todo el acto, afecta en su integridad. As lo declara expresamente el art. 1310 al precisar el carcter de indiblisibilidad de las transacciones, y sancionando con nulidad total la ineficacia de una de sus clusulas, quedando incluso sin efecto el pacto en contrario, ste acto se explica porque la transaccin hay que verla como un todo orgnico e indivisible.
CONDICIONES PARA LA TRANSACCIN.- Por su naturaleza de acto jurdico, la transaccin precisa de la satisfaccin de los requisitos de todo acto jurdico, as los sujetos que transan tiene que tener plena capacidad de ejercicio, puesto que al transar se est enajenando derechos. Los representantes legales, para poder transar en representacin de menores o mayores incapaces, tienen que contar con la respectiva autorizacin judicial obtenida en el proceso respectivo; los representantes de las personas jurdicas, precisan para transar de los mismo requisitos exigidos para enajenar bienes de su representada, tratndose de Instituciones del Estado, debern observarse las Leyes especiales a cada institucin o corporacin pblica. Para transar por interpsita persona, como en el caso del mandato, se requiere que tal facultad est expresamente considerada en el ttulo respectivo, del mismo modo, dentro de un proceso judicial se transa por poder especial solicitado ante el Juez de la causa. OBJETO DE LA TRANSACCIN. Como otra condicin para la validez de la Transaccin se considera al Objeto de sta, la cual concierne a los derechos que pueden ser materia de transe, los cuales slo son los derechos patrimoniales. Contrariamente hay derechos que no pueden ser objeto de transaccin, as los bienes de dominio pblico ya que son inalienables, e intransigibles; del mismo modo los derechos de uso y habitacin que no pueden ser objeto de ningn acto jurdico, salvo la consolidacin; no se puede transar sobre derechos que surgen del matrimonio, como la patria potestad, no sobre la obligacin alimentaria, aunque si es posible sobre obligaciones ya vencidas. No es susceptible de transaccin una herencia futura, por lo mismo que no hay aceptacin ni renuncia de herencia futura, puesto que los bienes de herencia futura an no son de propiedad de quien transa; del mismo modo no se puede transar sobre el estado civil de las personas, por tratarse de bienes no patrimoniales e indisponibles si no por orden judicial. Tampoco se puede transar sobre los derechos no susceptibles de sesin como las pensiones de jubilacin, cesanta, retiro, ni lo crditos derivados de indemnizaciones por accidentes de trabajo, y todos los crditos indemnizatorios reconocidos por la legislacin laboral. Tampoco se puede transar sobre la accin penal derivada de la comisin de un delito, porque se comprometera el inters social, ms si se puede transar sobre la reparacin civil. MUTUO DISENSO Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero, se tiene por no ejecutado, conforme lo estipula el Art. 1313 del vigente Cdigo Civil. Esta figura jurdica se sustenta en los arts. 1317 del Cdigo Civil de 1936 y los Art. 2272 y 2273 de cdigo de 1852. CONCEPTO.- El mutuo disenso, tambin denominado resiliacin (ressiliation en Francia), es un modo de extincin de las obligaciones que, por sus caractersticas particulares, resulta uno de los pilares en que se fundamenta la base de nuestro sistema, es decir, el libre ejercicio de la autonoma privada. En efecto, as como el contrato privado celebrado libremente entre dos partes (cuyas nicas restricciones o limitaciones se encuentran en la frontera de los derechos de los terceros y las normas que interesan a la moral, al orden pblico y a las buenas costumbres) constituye la consagracin del postulado de la autonoma de la voluntad privada, la misma que incluye la libertad de contratar y la libertad contractual , el mutuo disenso es la coronacin de esta libertad, ya que es el acuerdo de los mismos contratantes para dejar sin efecto el contrato que los liga. Slo las propias partes que por medio del contrato crearon una relacin jurdica obligacional pueden decidir -y llevar a la prctica tal decisin- ponerle fin, extinguirla; la misma voluntad que tuvo la facultad de crear el vnculo es la que puede resolverlo. Es, pues, en mrito a la autonoma de la voluntad privada, como eje de nuestro sistema de Derecho, que el legislador delega en los particulares la potestad de crear, organizar y deshacer la mayor parte de sus relaciones mediante actos jurdicos, particularmente las relaciones de contenido econmico o patrimonial REQUISITOS DEL MUTUO DISENSO.- 1.- La Preexistencia de un contrato, una obligacin bilateral, an no consumada, que se halle en estado de perfeccin; todava no debe haberse ejecutado, al menos en su totalidad. Este requisito es comn a la extincin de todas las obligaciones contractuales. 2.- El Mutuo Disenso, no tiene efecto retroactivo, sino muy excepcionalmente, si no opera para el futuro. 3.- en cuanto a la forma, ni el cdigo anterior, ni el actual, sealan un forma determinada para su perfeccionamiento, sin embargo la opinin dominante en la doctrina es que cuando la ley exige solemnidad para el contrato que se quiere resolver, entonces habr que resolverlo de la misma forma requerida por ley, en conclusin el Mutuo Disenso asume la misma forma de aquella que asumi la obligacin que se desea extinguir. EFECTOS DEL MUTUO DISENSO.- 1.- Extinguir las obligaciones contractuales, pero slo para el futuro. 2.- No debe perjudicar el derecho de terceros, si as fuese se tiene por no efectuado el mutuo disenso. 3.- Las partes debern restituirse aquello que recprocamente se hubieran dado con motivo del contrato que se resilia. La importancia prctica de la segunda parte del artculo 1313 radica en que el mutuo disenso se considera como no producido cuando lesiona derecho de tercero. La seguridad de los actos jurdicos justifica esta solucin. El mutuo disenso es res inter alios acta (lo convenido por otros no me aprovecha ni me daa) entre las partes que lo celebran y por lo tanto no debe afectar a terceros. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE EL MUTUO DISENSO Y OTRAS FIGURAS. MUTUO DISENSO Y NULIDAD. El mutuo disenso se distingue de manera muy ntida de la nulidad de los actos jurdicos. En primer lugar, debe quedar claro que el mutuo disenso requiere del concurso de ambas partes contratantes, vale decir, que es de carcter consensual; en tanto que la invocacin de nulidad de un acto jurdico puede ser consensual (si ambos contratantes estn de acuerdo en la nulidad del acto), aunque la prctica ensea que generalmente es aducida por una de las partes, precisamente por aquella que ve afectados sus intereses con la existencia del acto nulo. En segundo trmino, para que un acto sea declarado nulo, en la medida en que ambas partes convengan en ello, no requerirn acudir a los tribunales de justicia, pero si solamente una es la que alega la nulidad, necesariamente tendr que pasar por un proceso judicial. En lo que respecta al mutuo disenso de obligaciones contractuales, ste, segn ha sido visto, tiene carcter extrajudicial. En tercer lugar, cuando un acto se declara nulo, los efectos de la nulidad se retrotraen al momento de su celebracin, pues la nulidad se deriva de un vicio de origen existente al momento en que se celebr dicho acto; adems, las consecuencias de la nulidad son la invalidez o invalidacin del acto celebrado. En cambio, los efectos del mutuo disenso no son retroactivos y tienen por nica finalidad hacer cesar la eficacia del acto celebrado, dejando intacta su validez.