Apuntes sobre el encarcelamiento preventivo

Dr. Jorge C. Baclini

1.- Introduccin.
Se ha caracterizado genricamente a la prisin preventiva como la privacin de libertad
ordenada antes de la existencia de sentencia firme, por el tribunal competente en contra del
imputado, basada en el peligro de que se fuge para evitar la realizacin del uicio oral o para evitar la
eecucin de la eventual sentencia condenatoria, o en el peligro de que va!a a obstaculizar la
averiguacin de la verdad"
1
.
#l concepto de prisin preventiva arrimado parte por un lado por admitir su constitucionalidad al
considerarla una medida cautelar de naturaleza formal ! por el otro establecer l$mites a su utilizacin
desde la denominada peligrosidad procesal, traducida en el riesgo de fuga ! el entorpecimiento
probatorio.
#l punto de vista que se adopta obliga entonces al estudio del instituto despeando todas las
contaminaciones que tienden a desvirtuarlo, fundamentalmente su uso como pena anticipada en
tanto viola los principios de uicio previo ! estado de inocencia de erarqu$a constitucional.
%na vez sentado ello ! para conugarla con los principios aludidos menester ser& delimitar los
alcances de esta medida de coercin de car&cter excepcional, estableciendo con la ma!or precisin
posible los presupuestos para su procedencia.
'.- La prisin preventiva como pena anticipada.
'.1.- Panorama general.
#l fenmeno de la detencin ! el de la prisin preventiva aparece como el rasgo predominante
que define a los procedimientos penales, que en realidad cumplen funciones de castigo, por lo
com(n de ma!or entidad aflictiva que los que derivan de la pena como consecuencia urisdiccional,
invirtiendo el orden lgico de la secuencia procesal
'
.
Sentado ello, podemos afirmar que la constitucionalidad de la prisin preventiva se ve
seriamente vulnerada cuando es utilizada directamente como una pena anticipada, de forma tal que
sella fatalmente al uicio previo ! su derivado estado de inocencia )arts. 1* +,, 11.1 -%-., *
+/-.0 que se dice es el principio de principios en materia de encarcelamiento preventivo
3
.
1a +orte 2nteramericana en una escueta frase ha resumido este pensamiento3 1a prisin
preventiva es una medida cautelar, no punitiva"
4
. 5or tanto, las medidas de coercin personal
restrictivas o privativas de la libertad slo pueden tener como exclusivo propsito asegurar los fines
del proceso penal, o sea3 la eficaz investigacin del hecho y la aplicacin efectiva de la ley penal.
6oda norma o resolucin udicial que imponga tal coercin con cualquier otra finalidad es
inconstitucional
7
.
#l uso de la detencin como medio de coaccin moral sobre el imputado dentro del sistema
inquisitivo ! un dato de la realidad -emp$ricamente comprobado- que durante a8os se recurri al uso
generalizado, en los pa$ses latinoamericano, del instituto de la prisin preventiva como el modo de
reaccin penal por excelencia, convirtindosela de hecho en sustituto de la pena o en forma
anticipada de la misma, gener&ndose el notorio fenmeno de presos sin condenada
9
, ha contribuido
a la manipulacin del instituto que ha quedado desnaturalizado de forma tal que su car&cter
excepcional ha cedido pero no por v&lidas razones procesales, sino alegando motivos sustantivos
desde distintas perspectivas ! no slo desde las decisiones urisdiccionales sino tambin a partir de
pol$ticas legislativas de aumento de penas ! fiacin de ma!ores limitaciones a la procedencia de los
medios libertarios procesales
:
.
,o slo la experiencia sino tambin los datos provenientes de realidad, son claras muestras que
la prisin preventiva es utilizada como pena anticipada, patente prueba de ello son las c&rceles !
comisar$as que revelan que las personas all$ aloadas tienen sus causas en tr&mite, es decir no
estan condenados.
'.'.- Anlisis crtico de la denominacin: prisin preventiva.
1a denominacin utilizada prision preventiva da lugar a equ$vocos que fomentan la
desnaturalizacin anunciada. 1a prisin es una pena privativa de la libertad )art. 7 +50, mientras que
preventiva tiene un significado directamente vinculado a la prisin en tanto hace a las funciones de
la pena3 prevencin general o especial, teor$as utilitarias de la pena que tienen como misin evitar
que el sueto cometa nuevos delitos en el futuro, actuando sobre el mismo delincuente o sobre la
generalidad. Se aprecia que el nombre prisin preventiva tiene directa relacin con el derecho
sustantivo ! con ello se favorece su desvirtuacin. 5ara superar la controversia se ha intentado
explicar esa denominacin aust&ndola a criterios procesales, mencionando que tiene funciones
1
LLOBET RODRIGUEZ, La prisin preventiva, p. 426.
2
VAZQUEZ ROI, T. II, p. 2!4.
!
"#r. BOVI$O, %r&'(e)as *e( Dere+,& %r&+esa( %ena(, p. 1!-.
4
"&rte ID., +as& /01re2 R&ser& vs. E+0a*&r3, Esta #rase ,a si*& re+epta*a p&r (a "4$, /5i6n&ne3, -78-482--2, T. !29,
%. 924: 2;8-782--1, T. !24, %. !14!.
9
4AU".E$, Dere+,&s *e( i)p0ta*&, p. 2;6: ED<ARD, "0eti&nes *e Dere+,& %r&+esa( %ena(, p. 44 = ss.: %EOA,
E>en+in *e prisin = e>+ar+e(a+in, p. !!: U%ERTI, p. 1;9: BOVI$O, %r&'(e)as *e( Dere+,& %r&+esa( %ena(, p. 1!;.
6
"#r. VAZQUEZ ROI, T. II, p. 2!4.
;
As? BOVI$O, 40sti+ia %ena(, p. 1-1, *esta+a @0e e( +ar1+ter e>pe+i&na( n& se respeta p0es, & 'ien e( (e6is(a*&r in+0)p(e
+&n s0 &'(i6a+in *e re60(ar 0n a)p(i& +at1(&6& *e )e*i*as +a0te(ares )en&s (esivas @0e e( en+ar+e(a)ient& preventiv&, &
'ien, a0n@0e ta(es )e*i*as ,a=an si*& (e6is(a*as, (&s &pera*&res A0*i+ia(es ap(i+an (as (e=es pr&+esa(es +&)& si e(
pr&6ra)a (e6is(ativ& previera e( en+ar+e(a)ient& preventiv& +&)& re6(a.
preventivas y cautelares, ser& preventiva porque es provisoria -no pena anticipada-, ! cautelar en
relacin a los fines del proceso
*
. ;&s all& de estas explicaciones lo cierto es que la denominacin
como prisin preventiva en el proceso penal encorseta inicialmente su funcin dando lugar a
equ$vocos ! confusiones porque debe luego ser explicitada desde una visin diferente que es la
procesal. 5or tanto, aun cuando no tengamos la pretensin de lograr purismos tcnicos sino que
tomando una visin eminentemente pr&ctica en un tema sumamente conflictivo consideramos
necesario destacar que debe darse al instituto su denominacin adecuada para evitar fomentar su
desnaturalizacin. /s$, m&s all& de que existan corrientes que la consideran inconstitucional aun
desde su finalidad procesal
<
, consideramos que su denominacin correcta deber$a ser detencin
judicial, cautelar o provisional, o cualquier otro que explique ! delimite el instituto desde su nombre.
'.=.- La peligrosidad social.
1a detencin cautelar es utilizada para calmar un clamor popular de inseguridad y el reclamo de
mayor justicia, perspectiva desde la cual ugar$a como un deber primario del #stado impuesto desde
una visin de defensa social contra el delito, con car&cter preventivo social ! criminal, teniendo en
cuenta la naturaleza del caso ! la ilicitud de la conducta.
/s$, ! con la supuesta finalidad de evitar que los aun presuntos autores o partcipes sigan
cometiendo delitos o continuen con su actividad delictiva
1
el legislador nacional aumenta las penas
impuestas a los delitos con el (nico obeto de que no sea procedente la libertad procesal teniendo
en cuenta que los cdigos procesales penales provinciales establecen pautas obetivas de
improcedencia de la excarcelacin considerando el monto en abstracto de la pena privativa de la
libertad del delito imputado tanto en su m$nimo como en su m&ximo. ;ientras tanto plegado a esta
pol$tica el legislador provincial crea causales obetivas de improcedencia de la libertad, !a no slo en
relacin a las penalidades en expectativa sino tambin en relacin a determinados tipos penales o a
modalidades de comisin.
-esde esta visin operan las !a tradicionales limitaciones que se establecen como causales de
improcedencia teniendo en cuenta que de acuerdo a la pena m$nima en expectativa no ser&
procedente la condena condicional )art. '9 +50 o en topes respecto a la pena m&xima
11
, que como
trabas obetivas impuestas legislativamente no revelan necesariamente una relacin directa con la
peligrosidad procesal. #stas conforman slo pautas evaluativas en el caso concreto que no pueden
convertirse directamente en la afirmacin de que en funcin a ellas existe peligrosidad procesal. #n
realidad, debe el >uez decir cu&l es el motivo por el que desde ellas puede deducirse que se
frustrar&n los fines procesales.
1a +omisin 2nteramericana de -erechos .umanos, en el informe '?<:, ha considerado que la
preservacin del orden p!"lico y la gravedad especial de un crimen, aunque lo considera slo
aplicable en circunstancias mu! excepcionales, pueden ustificar la prisin preventiva por un cierto
per$odo, por la amenaza de disturbios del orden p(blico que la liberacin del acusado podr$a
ocasionar, sometiendo la validez de la medida a que la amenaza contin(e siendo efectiva ! a que la
necesidad de preservar el orden p(blico se obetiva ! conclu!ente )p&rrafos =9?:0
1'
.
,aturalmente no se puede ignorar la realidad del alarmante crecimiento de la estad$stica
criminal, ni la ola de violencia social que ho! nos toca vivir ! soportar con temor ! estupor, pero no
pretendamos dar respuesta a estas afligentes, impostergables ! acuciantes realidades por caminos
simplistas ! equivocados, utilizando remedios importados ! desvirtuados -tolerancia cero- e
inconstitucionales, para curar enfermedades gestadas e incubadas a travs de largos a8os de
imprevisiones ! omisiones en segmentos fundamentales de la pol$tica criminal ! su interrelacin con
B
As? (& ,a+e REATEGUI A$".EZ, p. 4;6, +&n+(0=en*& @0e pre#iere (a *en&)ina+in prisin /+a0te(ar3 = n& prisin
preventiva.
7
%0e*e verse a VITALE, .a+ia (a e(i)ina+in *e (a +1r+e( para (&s pres0nt&s in&+entes, p. 79: ZACCARO$I D ALAGIA D
LOEAR, 5an0a(, p. 1!28! *&n*e *esta+an @0e (&s ar60)ent&s pr&+esa(es se evi*en+ian *e es+as& +&nven+i)ient& =
respe+t& a (&s s0stan+ia(es +&n#&r)an ver*a*era pena anti+ipa*a. En +&n+(0sin a#ir)an @0eF /En rea(i*a*, n& ,a= #&r)a
*e (e6iti)ar (a prisin preventiva, #0era *e (&s p&+&s +as&s = en #&r)a re*0+i*a, en @0e +&nstit0=e 0na ver*a*era +&er+in
*ire+ta a*)inistrativa Gse (e i)p&ne para evitar 0na vi&(en+ia & 0n +&n#(i+t& )a=&rH. C0era *e est&s p&+&s s0p0est&s, es
0na pena )1s *es(e6iti)ante @0e (as i)p0estas #&r)a()ente a( +a'& *e( pr&+es&3. CERRA4OLI, p. 999 (a *e+(ara +&)&
i(e6?ti)a sea +0a( #0era e( #in @0e se (e as&+ie p&r@0e vi&(a e( prin+ipi& *e A0i+i& previ& = e( esta*& *e in&+en+ia, a#e+tan*&
e( senti)ient& +&)In *e (a A0sti+ia, a( ser per+i'i*& +&)& 0n a+t& *e #0er2a = *e ar'itri&. A6re6an*& @0e n& e>iste nin60na
res&(0+in A0*i+ia( = ta( ve2 nin6In a+t& *e( p&*er pI'(i+& @0e s0s+ite tant& )ie*& e inse60ri*a* = s&+ave tant& (a
+&n#ian2a en e( *ere+,& +&)& e( en+ar+e(a)ient& *e 0n +i0*a*an& sin pr&+es&. %&steri&r)ente Gp. 997H pr&p&ne s0
re*0++in a (a )?ni)a e>presin a( seJa(ar @0eF /La Ini+a ne+esi*a* pr&+esa( @0e p0e*e A0sti#i+ar (a +&a++in
)&)ent1nea K(a *e evitar (a +&nta)ina+in *e (as pr0e'as antes *e( pri)er interr&6at&ri&K se ver?a satis#e+,a, a( )en&s en
parte, p&r (a presenta+in +&a+tiva *e( i)p0ta*& ante e( A0e2, a( &'Aet& *e ,a+er p&si'(e (a i)p0ta+in #&r)a( *e( ,e+,& = e(
eAer+i+i& *e (as pri)eras *e#ensas sin &p&rt0ni*a* *e preparar a(tera+i&nes #ra0*0(entas... GaJa*ien*& @0eH se A0sti#i+a s(&
en (&s pr&+es&s p&r (&s *e(it&s )1s 6raves = a partir *e e>i6en+ias *e (a instr0++in *e'i*a)ente )&tiva*as3. %&r +iert&
*es*e esta p&st0ra prin+ipista e>tre)a @0e entien*e in+&nstit0+i&na( (a *eten+in +a0te(ar p&r a#e+ta+in *e( prin+ipi& *e
in&+en+ia, *epara en (a i)p&si'i(i*a* *e a*)itir &tr&s )e*i&s *e +&er+in a(ternativ&s Ka0n@0e n& i)p&rten restri++in *e
(a (i'erta* a)'0(at&riaK, p&r +0ant& ser?a *e ap(i+a+in e( )is)& #0n*a)ent&, +#r. 4ARQUE, p. 264. A e((& (e s0)a)&s, *e
a((? @0e (a +&nsi*ere)&s e>tre)a, @0e ser?an inap(i+a'(es )e*i&s *e pr0e'a @0e p0e*en enten*erse +&)& +&ntrari&s a(
esta*& *e in&+en+ia.
1-
En este senti*& CERRA4OLI, p. 99! *esta+a @0e /(a perversin )1s 6rave *e( instit0t& ,a si*& s0 trans#&r)a+in, *e
instr0)ent& e>+(0siva)ente pr&+esa( *iri6i*& a Lestri+tas ne+esi*a*esL s0)aria(es, en instr0)ent& *e preven+in = *e
*e#ensa s&+ia(, )&tiva*& p&r (a ne+esi*a* *e i)pe*ir a( i)p0ta*& (a eAe+0+in *e &tr&s *e(it&s3. Ta)'iMn %EOA,
E>en+in *e prisin = e>+ar+e(a+in, p. 142 +&nsi*era a esta +a0sa( +&)& in+&nstit0+i&na(.
11
%ATOR, p. 19;.
12
e si60e (a (?nea #iAa*a p&r e( Tri'0na( ED. en e( +as& /Lete(ier vs. Cran+ia3, 268-681771 G+&nsi*. 9-81H = /T&)asi3
2;8-B81772 Gp1rr. 71H.
las restantes pol$ticas p(blicas del #stado. #ntonces no pretendamos con la varita m&gica )le!
rigurosa ! arbitraria0 tocar el crimen ! que ste va!a a desaparecer. #n realidad las causas del
crimen siguen all$3 la desigualdad, la pobreza extrema, la desesperanza ! la ausencia de futuro para
la gente de clase popular
1=
.
;&s grave son estas pautas obetivas cuando hacen al impedimento libertario en funcin a
determinados tipos penales o a circunstancias que hacen a ellos, las cuales lucen en su ma!or$a
claramente inconstitucionales.
#l art$culo 1:1 del +digo procesal penal de @uenos /ires conten$a previsiones en esta
direccin, pero en virtud de las consideraciones efectuadas por la +S>, al tratar un recurso de
habas corpus correctivo donde exhort a los 5oderes #ecutivo ! 1egislativo de esa provincia a que
adecuen su legislacin procesal penal en materia de prisin preventiva ! excarcelacin ! su
legislacin de eecucin penal ! penitenciaria, a los est&ndares constitucionales e internacionales,
sugiriendo la utilizacin del +55,
14
, la norma fue derogada ! sancionado un texto adecuado a tales
requerimentos
17
.
#ste recurso a la utilizacin de pautas de improcedencia de la libertad por el delito hace a una
pol$tica criminal-procesal a la que recurre el legislador vac$a de contenidos, en tanto ante el reclamo
social, fuertemente influenciado por los medios de comunicacin que han descubierto que la noticia
penal es dram&tica ! vende -m&s all& del derecho debido de informacin ! el respeto por la libertad
de prensa-, de ma!or seguridad, ante la falta de respuestas concretas ! reales recurre a ficciones
como esta, a partir de las que busca tranquilizar los &nimos ! generar clientelismo pol$tico. Sin
embargo, todo es simblico porque se transita en el mundo de la ficcin, a partir del cual se hace
creer que se tomaron medidas cuando en realidad slo se agravaron le!es sin que en el mundo real
se efect(e algo concreto.
/s$, desde una posicin netamente sustancial, la prisin preventiva es falsamente utilizada con
un criterio de defensa social, es decir si los delincuentes atacan a la sociedad, sta debe
v&lidamente defenderse. #ste punto de vista positivista sigue vigente en la actualidad slo que con
un cambio de etiquetas a travs del llamado derecho penal del enemigo.
#stas perspectivas son totalmente contrarias a los postulados constitucionales en tanto leos de
apreciar la peligrosidad procesal toman en cuenta datos penales para imponer la prisin preventiva,
desnaturaliz&ndola totalmente !a que la nutren de razones sustanciales claramente emparentadas
con la pena. ;as ello implica la violacin directa de la garant$a constitucional de uicio previo ! de su
correlato estado de inocencia.
'.4.- La prevencin especial negativa.
5ero, no acaban all$ los supuestos de encarcelamiento preventivo que vulneran las normas
constitucionales. Absrvese que en otras ocasiones el fundamento utilizado al efecto es netamente
positivista, ! naturalmente clasista, porque se afirma en una supuesta peligrosidad criminal, esto es
desde una evaluacin de la persona imputada que hace el >uez, a partir de la cual si el sueto
cuenta con antecedentes -sin condena o con ella-, o por ser reincidente, ser& proclive a seguir
cometiendo otros delitos. ;&s grave es cuando tal tendencia la elucubra el uez desde la base de las
caracter$sticas del delito que se esta investigando.
#l peligro de reiteracin no puede ser considerado fundamento para restringir la libertad por
cuanto no hace a un obetivo procesal, sino que m&s bien se trata de una medida de seguridad
neutralizante, dictada con obetivos preventivos especiales, basados fundamentalmente en
presiones p(blicas ! sociales de respuesta inmediata dada frente a situaciones delictuales comunes.
#sta evaluacin es problem&tica desde el punto de vista de un #stado de -erecho porque aqu$
se impone una privacin de la libertad en razn de una sospecha no probada, tanto en lo que se
refiere al hecho punible cometido como al hecho punible que se espera, resultando perudicial desde
el punto de vista pol$tico-criminal, porque -bao condiciones de eecucin manifiestamente
desfavorables- vuelve a introducir por la puerta trasera las penas privativas de libertad de corta
duracin, enemigas de la resociabilizacin
19
.
1as probabilidades o los uicios de pronstico de comportamientos humanos futuros basados en
estudios estad$sticos muestran su falibilidad, m&xime si tenemos en cuenta la variabilidad de la
situaciones obetivas a analizar, por eemplo los delitos graves revisten comportamientos no usuales
! por ello particularmente dif$ciles de predecir
1:
.
Bespecto a la peligrosidad, la +orte 2nteramericana de -erechos .umanos en el caso Cerm$n
Bam$rez vs. Duatemala del 'E?E9?'EE7, dio que3 constitu!e claramente una expresin del eercicio
del ius puniendi estatal sobre la base de las caracter$sticas personales del agente ! no del hecho
cometido, es decir, sustitu!e el -erecho penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una
sociedad democr&tica, por el -erecho penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo
precisamente en una materia en la que se hallan en uego los bienes ur$dicos de ma!or erarqu$a"
)consid. <40. /gregando luego que3 1a valoracin de la peligrosidad del agente implica la
apreciacin del uzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos
1!
"ACCERATA $ORE K 5O$TERO G,H, ps. 7;8B.
14
"4$, /Ver'itsN=3, -!8-982--9, T. !2B, %. 1146.
19
Art. 1;1 "%%B GTe>t& se6In Le= 1!447H Dene6at&ria. En nin6In +as& se +&n+e*er1 (a e>+ar+e(a+in +0an*& ,0'iere
in*i+i&s ve,e)entes *e @0e e( i)p0ta*& tratar1 *e e(0*ir (a a++in *e (a A0sti+ia & ent&rpe+er (a investi6a+in. La event0a(
e>isten+ia *e est&s pe(i6r&s pr&+esa(es p&*r1 in#erirse *e (as +ir+0nstan+ias previstas en e( art?+0(& 14BO.
16
"#r. ROPI$, Dere+,& %r&+esa( %ena(, p. 262.
1;
BOVI$O, 40sti+ia pena(, p. 1-; )0estra @0e (a *is+0sin en e( *ere+,& in6(Ms respe+t& a (&s +&n*ena*&s arri) tasas *e
a+iert&s *e s(& e( !!Q.
delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputacin por los hechos realizados, la previsin de
hechos futuros que probablemente ocurrir&n. +on esta base se despliega la funcin penal del
#stado. #n fin de cuentas, se sancionar$a al individuo -con pena de muerte inclusive- no con apo!o
en lo que ha hecho, sino en lo que es. Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este
retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos. #l
pronstico ser& efectuado, en el meor de los casos, a partir del diagnstico ofrecido por una pericia
psicolgica o psiqui&trica del imputado" )consid. <70, destacando que3 #n consecuencia, la
introduccin en el texto penal de la peligrosidad del agente como criterio para la calificacin t$pica de
los hechos ! la aplicacin de ciertas sanciones, es incompatible con el principio de legalidad criminal
!, por ende, contrario a la +onvencin"
1*
.
/ pesar de ello, la misma la +orte 2nteramericana en el caso +anese vs. 5aragua!
1<
al tratar el
tema de la peligrosidad del imputado como fundamente de la detencin cautelar destac que3 1a
urisprudencia internacional ! la normativa penal comparada coinciden en que para aplicar tales
medidas cautelares en el proceso penal deben existir indicios suficientes que permitan suponer
razonablemente la culpabilidad del imputado ! que se presente alguna de las siguientes
circunstancias3 peligro de fuga del imputadoF peligro de que el imputado obstaculice la investigacinF
! peligro de que el imputado cometa un delito, siendo esta (ltima cuestionada en la actualidad".
/unque a continuacin afirm que3 /simismo, dichas medidas cautelares no pueden
constituirse en un sustituto de la pena privativa de libertad ni cumplir los fines de la misma, lo cual
puede suceder si se contin(a aplicando cuando ha deado de cumplir con las funciones arriba
mencionadas. -e lo contrario, la aplicacin de una medida cautelar que afecte la libertad personal !
el derecho de circulacin del procesado ser$a lo mismo que anticipar una pena a la sentencia, lo cual
contradice principios generales del derecho universalmente reconocidos".
-e la contraposicin de los p&rrafos mencionados se desprende evidente una clara
contradiccin en el razonamiento del 6ribunal 2nternacional. #sta claro que el riesgo de que el
imputado comete nuevos delitos en el futuro, en tanto no hace a razones procesales, conforma
directamente un anticipo de pena.
;ientras tanto en esta l$nea se sit(a el 6ribunal #uropeo de -erechos .umanos al admitir al
riesgo de reiteracin como fundante de la prisin preventiva, teniendo en consideracin la gravedad
del hecho atribuido ! las circunstancias de la causa, especialmente3 los antecedentes ! la
personalidad del interesado. ,o obstante, afirm que las condenas anteriores deb$an ser
comparables por su naturaleza ! por su gravedad
'E
.
#sta postura fue sostenida por la +omisin 2nteramericana de -erechos .umanos en el informe
'?<:, apartado =', donde admiti al peligro de reincidencia de comisin de nuevos delitos, teniendo
en cuenta la gravedad del crimen, como impedimento libertario, aun cuando lo limitaba fiando como
pauta que el peligro de reiteracin debe ser real ! tener en cuenta la historia personal ! la
evaluacin profesional de la personalidad ! el car&cter del acusado. 5ara tal efecto, -afirmaba-
resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido
anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad
'1
.
,o obstante, saludablemente la +omisin modific su posicin en el informe anual =7?'EE:,
exclu!endo a la peligrosidad crimininal como fuente de la detencin provisional, sosteniendo ahora
que3 5or ello, se deben desechar todos los dem&s esfuerzos por fundamentar la prisin durante el
proceso basados, por eemplo, en fines preventivos como la peligrosidad del imputado, la posibilidad
de que cometa delitos en el futuro o la repercusin social del hecho, no slo por el principio
enunciado sino, tambin, porque se apo!an en criterios de derecho penal material, no procesal,
propios de la respuesta punitiva. #sos son criterios basados en la evaluacin del hecho pasado, que
no responden a la finalidad de toda medida cautelar por medio de la cual se intenta prever o evitar
hechos que hacen, exclusivamente, a cuestiones procesales del obeto de la investigacin ! se
viola, as$ el principio de inocencia. #ste principio impide aplicar una consecuencia de car&cter
sancionador a personas que a(n no han sido declaradas culpables en el marco de una investigacin
1B
La *is+0sin en e( +as& versa'a en re(a+in a @0e si (a pe(i6r&si*a* *e( a6ente, (as +ir+0nstan+ia(es pers&na(es, *e'?an
#&r)ar parte *e (a a+0sa+in, @0e*ar *e)&stra*as en e( A0i+i& = ser ana(i2a*as en (a senten+ia +&)& parte *e( *e'i*&
pr&+es&. in e)'ar6&, +&)& ser &'serva (a "&rte #0e )1s a((1 *e (a peti+in *e (a "&)isin a( +&nsi*erar (a pe(i6r&si*a*
+ri)ina( vi&(at&ria *e( Dere+,& pena( *e a+t&. "#r. )en+i&na ROPI$, Dere+,& %r&+esa( %ena(, p. 297 (a pe(i6r&si*a*
per)anente = (a reper+0sin en (a &pinin pI'(i+a #0er&n &tr&s *&s )&tiv&s a6re6a*&s p&r (a re#&r)a na+i&na(Ks&+ia(ista
en 17!9. A6re6a @0e /+&n e((&, e>ist?a 0n )&tiv& *e *eten+in +0an*& en virt0* *e (a 6rave*a* *e( ,e+,& = *e (a
reper+0sin pr&v&+a*a p&r M( n& pare+?a t&(era'(e *eAar en (i'erta* a( a+0sa*&. La ne+esaria Lreper+0sin en (a &pinin
pI'(i+aL p&*?a ser *e+(ara*a *is+re+i&na()ente p&r (as a0t&ri*a*es p&(?ti+as = ser )ani#esta*a p&r &r6ani2a+i&nes *e(
parti*& na+i&na(s&+ia(ista. Desp0Ms *e 1749 este )&tiv& *e *eten+in #0e s0pri)i*&. L0e6&, (a (e= *e +entra(i2a+in *e
179- s0pri)i ta)'iMn e( )&tiv& *e *eten+in #0n*a*& en (a pe(i6r&si*a* per)anente3.
17
Ca((a*& e( !18-B82--4, p1rra#& 14-.
2-
"as& "(&&t,, p1rra#&s B = 4-. En e( +as& (a "&rte E0r&pea *ese+, e( pe(i6r& *e reitera+in +&)& +&n*i+in para
i)p&ner (a prisin preventiva p&r@0e e( interesa*& ,a'?a si*& pr&+esa*& p&r ,&)i+i*i& e in+en*i& v&(0ntari& = s0s
+&n*enas anteri&res eran a *&s )eses *e prisin p&r tentativa *e r&'& +a(i#i+a*&, = 0n )es *e +1r+e( )i(itar +&n*i+i&na( p&r
*eser+in. En i60a( senti*& se e>pi*i en e( +as& T&t, G+&nsi*. 678;-H = en .er+2e6#a(ev= vs. A0stria G+&nsi*. 6-H.
21
Est&s +riteri&s s&n a*&pta*&s p&r e( ")ite *e Dere+,&s .0)an&s *e (a O$U, en e( +as& !-9817BB /Van A(p,en
+8%a?ses BaA&s3, 2!8-;8177-, en e( in#&r)e an0a( 177- *&n*e se )en+i&nan (&s +riteri&s *e ries6& *e #06a, ries6& *e
&'sta+0(i2a+in = ries6& *e +&)isin *e n0ev&s *e(it&s sin e>p(i+itar(&s. En (a O'serva+in Genera( B se in+(0=e a*e)1s
(&s )&tiv&s *e se60ri*a* pI'(i+a. "&n n&s&tr&s BOVI$O, %r&'(e)as *e( Dere+,& %r&+esa( %ena(, p. 142, +r?ti+a este ter+er
)&tiv& a( +&nsi*erar(& i(e6?ti)& p0es se trata *e 0n #in s0stantiv& Ki)pe*ir (a +&)isin *e #0t0r&s *e(it&sK @0e s(& p0e*e
perse60irse 0na ve2 &'teni*a +&n*ena. e trata *e 0n #in preventiv& espe+ia( *e (a san+in pena(, @0e ta)'iMn es *is+0ti*&
en ese 1)'it& p&r vi&(a+in a( *ere+,& pena( *e a+t&.
penal
''
.
'.7.- La inconstitucional de la detencin cautelar como pena anticipada.
#n consecuencia, aun a riesgo de ser reiterativos, conviene poner en relieve que ninguno de los
fines anunciados satisfacen los requerimientos constitucionales de peligro procesal.
1as afectaciones al orden p(blico no hacen a los fines del proceso como restriccin de la
libertad, a menos que los disturbios que se intente evitar por medio de la privacin de la libertad del
imputado sean (nicamente los que amenacen el desarrollo de la investigacin. 5ero en tal caso el
riesgo para el proceso no surgir$a de la actividad del imputado sino de la de terceros.
#n cuanto al riesgo de que el imputado cometa nuevos delitos, parece claro que constitu!e una
introduccin inadecuada de los fines preventivos de la pena en el &mbito del proceso que como tal
resultar$a incompatible con el estado de inocencia
'=
.
#n esta direccin la +orte Cederal a dicho que3 1a limitacin de la libertad personal durante el
proceso motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas -por m&s aberrantes
que puedan ser- como remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la
necesidad de ma!or proteccin de determinados bienes ur$dicos, importa alterar arbitrariamente los
&mbitos propios de las distintas esferas constitucionales para el eercicio de prerrogativas
legisferantes ! desvirt(a la naturaleza cautelar de la prisin preventiva al convertirla en una
verdadera pena anticipada, pues la aspiracin social de que todos los culpables reciban pena
presupone, precisamente, que se ha!a establecido previamente esa calidad"
'4
.
G en otra decisin que merece resaltarse afirm que la extrema gravedad de los hechos que
constitu!en el obeto del proceso no puede constituir el fundamento para desvirtuar la naturaleza de
las medidas cautelares ni para relaar las exigencias de la le! procesal en materia de motivacin de
las decisiones udiciales, a riesgo de poner en tela de uicio la seriedad de la administracin de
usticia, ustamente, frente a casos en los que se encuentra comprometida la responsabilidad del
#stado argentino frente al orden ur$dico internacional
'7
.
#n s$ntesis, puede afirmarse que si bien es posible aplicar dentro del proceso la fuerza propia
del poder penal, como una resignacin clara por razones pr&cticas de los prinicipios del #stado de
-erecho, en particular el uso de prisin preventiva, slo ser& leg$tima desde el punto de vista de la
+onstitucin si es una medida excepcional, si su aplicacin es restrictiva, si es proporcionada a la
violencia propia de la condena, si respeta los requisitos sustanciales -es decir, si ha! una m$nima
sospecha racionalmente fundada-, si se demuestra claramente su necesidad para evitar la fuga del
imputado )! el entorpecimiento probatorio0, si est& limitada temporalmente de un modo absoluto ! se
eecuta teniendo en cuenta su diferencia esencial respecto a una pena. Solamente si se cumplen en
conunto todos ! cada uno de estos requisitos, se estar& respetando el dise8o constitucional del uso
de la fuerza durante el proceso penal
'9
.
=.- La Constitucionalidad de la detencin cautelar .
/hora bien, conforme lo expuesto, la detencin cautelar es constitucional como posibilidad
excepcional
':
slo en los l$mites absolutamente indispensables para el aseguramiento de los fines
del proceso3 entorpecimiento probatorio ! peligro de fuga, regulacin tambin constitucional en
virtud de los tratados internacionales ratificados por le! )art. :7 inc. '' +,0.
Ser$a ingenuo negar que existen situaciones en las que de no recurrirse a medios asegurativos
se diluir$a toda posibilidad de seguir adelante con el proceso
'*
.
#s que una de las caracter$sticas principales de la coercin es que no es un fin en s$ mismo,
sino que es slo un medio para asegurar otros fines, que en este caso son los del proceso. 5or eso
no tienen estas medidas car&cter de sancin, !a que no son penas, sino medidas instrumentales,
que se conciben como formas de restriccin imprescindibles para neutralizar los peligros que
pueden tener la libertad de la persona que lleven a que se impida el descubrimiento de la verdad,
por una parte, ! la actuacin de la le! sustantiva, por la otra
'<
.
Sin embargo, cierto es que bao el pretexto de peligrosidad procesal los lugares de detencin se
encuentran colmados de personas con causas en tr&mite en favor de las cuales uega el estado de
inocencia ! el uicio previo. #llo amerita sin m&s advertir que el uso desmedido de la prisin
preventiva esta deparando una consencuencia funesta, por tanto la valoracin de los fines
procesales como obst&culo libertario debe extremarse al m&ximo, reafirmando en forma permanente
su car&cter excepcional ! haciendo realidad la interpretacin restrictiva de toda disposicin que
coarte la libertad personal, mas esta claro que tal visin slo resolver& parcialmente el problema.
#n este orden de ideas, conforme lo expuesto, corresponde distinguir claramente desde el
plano terico, teniendo en cuenta sus fines ! modo de realizacin la pena de la detencin cautelar. /
pesar de ello no se puede dear de reconocer que ambas representan formas de encierro
22
"&)isin ID., in#&r)e !982--;, -18-982--;, +as& 12.99!, /%eiran& Bass& vs. Ur060a=3, +&nsi*. B4.
2!
"#r. OTTAVIA$O, p. 41B = ss.
24
"4$, /.ern1n*e23, 218-!82--6, T. !27, %. 6;7.
29
"4$, /5assera3, 198-482--4, T. !2;, %. 794.
26
BI$DER, Intr&*0++in, p. 2-4. A0n@0e n&s&tr&s a6re6a)&s e( ent&rpe+i)ient& pr&'at&ri&.
2;
La "&rte ID., en e( +as& /Ti'i vs. E+0a*&r3, -;8-782--4, *iA& @0eF /(a prisin preventiva es (a )e*i*a )1s severa @0e se
(e p0e*e ap(i+ar a( i)p0ta*& *e 0n *e(it&, )&tiv& p&r e( +0a( s0 ap(i+a+in *e'e tener 0n +ar1+ter e>+ep+i&na(, en virt0* *e
@0e se en+0entra (i)ita*a p&r (&s prin+ipi&s *e (e6a(i*a*, pres0n+in *e in&+en+ia, ne+esi*a* = pr&p&r+i&na(i*a*,
in*ispensa'(es en 0na s&+ie*a* *e)&+r1ti+a.3 Gparr. 1-6H.
2B
VAZQUEZ ROI, T. II, ps. 29489.
27
"$A"", sa(a I, LBar'araL, v&t& *e( Dr. D&nna, 1-8118-!.
produciendo efectos cuestionables en la persona humana, muchas veces contrarios a los fines que
con l se persigue o desproporcionados. Si el -erecho penal actual problematiza la privacin de
libertad como reaccin frente al comportamiento desviado, con cu&nta m&s razn el -erecho
procesal penal debe cuestionarla, como medio de evitar la frustracin de los fines del procedimiento
si, como declama, la persona a quien se aplica es reputada a(n inocente hasta que una sentencia
firme la declare culpable ! la someta a una pena
=E
.
5or cierto, la experiencia pr&ctica ha demostrado que la c&rcel no resociabiliza, sino que agrava
las condiciones sociales posteriores. 1a pena de prisin siempre deteriora ! causa efectos
irreversibles a largo plazo. #l fin pedaggico o resocializador propugnado por todas estas diversas
teor$as no es realizable. %na rica literatura, corroborada por una secular ! dolorosa experiencia, ha
mostrado en efecto que no existen penas correctoras o teraputicas ! que la c&rcel, en particular, es
un lugar crimingeno de educacin e incitacin al delito"
=1
.
#n realidad, la prisin preventiva termina siendo necesaria en los casos de peligrosidad
procesal extrema, ! guardando proporcionalidad con el hecho imputado, pautas que para nada
vienen dadas por criterios obetivos establecidos ab initio por el legislador, sino a travs de la
observacin de los hechos provenientes de la causa en una apreciacin restringida que conugue
plenamente con el estado de inocencia ! el uicio previo.
-e este modo, ninguna causa preestablecida legalmente debe operar obetivamente como
obst&culo para la libertad, mas si puede ser considerado como un criterio de elaboracin para
construir el peligro de entorpecimiento probatorio o de realizacin del derecho. +on ello se aprecia
que no conforman presunciones que no admiten prueba en contrario, pero tampoco presunciones
iuris tantum, sino que slo indicios. ,o pueden ser consideradas presunciones que admiten prueba
en contrario porque desde esta perspectiva se coloca al imputado la carga de desvirtuar en el
proceso que es peligroso alterando la regla que es la libertad
='
.
;&s all& de todo el marco terico que podamos darle a la cuestin, la realidad evidentemente
nos esta superando ! cada vez m&s, por lo que se deben tomar medidas al respecto que slo
pueden emanar de un cambio de mentalidad de todos los operadores del sistema, a partir del cual el
uso sea realmente reducido, restringido ! excepcional
==
.
+omo tal postulado es el que actualmente rige nada nuevo estar$amos diciendo reafirmando lo
!a incumplido, por lo que el mejor aporte para tal reduccin es la posi"ilidad de realizar un juicio con
todas las garantas y con la mayor celeridad posi"le, donde se dicte una sentencia que ponga fin al
conflicto, decisin en la cual se ratificar& el estado de inocencia o quedar& desvirtuado.
G en este sentido la +omisin 2nteramericana a dicho que es necesario priorizar los procesos
udiciales en los cuales los imputados se encuentran privados de su libertad para as$ reducir, a su
m$nima expresin, la necesidad de adoptar medidas restrictivas de los derechos. -e lo contrario, se
corre el riesgo de que el uzgador tenga una tendencia a inclinarse por la condena ! por la
imposicin de una pena al menos equivalente al tiempo de prisin preventiva, en un intento por
legitimarlo
=4
.
#n realidad la burocracia alimenta a la prisin preventiva, ocurriendo lo propio con la fiacin !
admisin legal del plazo de duracin del proceso que dice ser razonable pero que termina siendo
irrazonable en el caso particular. 5ara ello, atribuir responsabilidades plenas al poder udicial es no
ver el problema o slo verlo parcialmente. 5ara reducir la prisin preventiva a su m$nima expresin
hace falta que el uicio se realice en forma r&pida, mas para ello menester es la sancin de buenas
le!es pero tambin la asignacin de los recursos necesarios para que la implementacin sea v&lida.
#n pocas palabras, se deben crear los cargos necesarios para que el proceso no tenga una
duracin irrazonable.
4.- Los riesgos procesales.
4.1.- estriccin de la libertad.
1a libertad durante el proceso es la regla conforme lo estatuido en el art$culo 14 de la
+ontitucin ,acional, no obstante como pauta excepcional se permite su restriccin slo en los
l$mites indispensables para evitar el entorpecimiento probatorio en la investigacin o el uicio !
asegurar la actuacin de la pretensin punitiva. #stas limitaciones han sido extraidas
ma!oritariamente del art$culo 1* de la misma normativa al prescribir el arresto
=7
! al se8alar que las
c#rceles ser#n sanas y limpias para seguridad, entendido el trmino seguridad con alusin al
proceso penal.
#l derecho a gozar de la libertad durante el proceso encuentra su restriccin en las normas
rituales que regulan la libertad provisoria, las que deben estar orientadas a que la prisin preventiva
-como medida de coercin procesal - conserve su fundamento de evitar que se frustre la usticia,
!-
5AIER, T. I, p. !;B.
!1
CERRA4OLI, p. 2;1.
!2
"#r. OTTAVIA$O, p. 42!.
!!
As? "ACCERATA $ORE, "0esti&nes a+t0a(es, p. 172 *eta+aF /5e a#ian2& en esa +&n+ep+in Lpr&+esa(istaL Gs&'re +0=a
(e6iti)i*a* +re+en )is *0*asH *e( en+ar+e(a)ient& preventiv&, p&r@0e +re& @0e es e( )ensaAe )1s +&)prensi'(e *e
resisten+ia #rente a 0na +0(t0ra A0r?*i+a +re+iente)ente a0t&ritaria, @0e (& +&n+i'e +&)& 0n 6est& p0nitiv& eAe)p(ar e
in)e*iat& #0n*a*& en (a )era s&spe+,a &, +&)& )0+,&, en (a ?nti)a +&nvi++in *e (&s #0n+i&nari&s A0*i+ia(es s&'re (a
parti+ipa+in *e( i)p0ta*& en 0n *e(it&: +0(t0ra en (a @0e 'astante tiene @0e ver (a *e#&r)a*a per+ep+in G& +&nvi++inH *e
@0e (a instr0++in Ginvesti6a+in pena( preparat&riaH es (a parte +entra( *e( pr&+es&, @0e e( A0i+i& es 0na etapa +0asiK
*e+&rativa = @0e (a senten+ia *e#initiva +0an*& ((e6a Gen (& @0e n& ,a= *e)asia*& interMsH ((e6a Ltar*e, )a( & n0n+aL3.
!4
"&)isin ID., in#&r)e !982--;, -18-982--;, +as& 12.99!, /%eiran& Bass& vs. Ur060a=3.
!9
A0n@0e para &tr& se+t&r (a n&r)a s(& ,a+e re#eren+ia a +as&s *e *eten+i&nes 'reves per& n& a (a prisin preventiva, +#r.
%ATOR, p. 19- = s0s +itas.
esto es, que el imputado eluda su accin o entorpezca las investigaciones
=9
.
Se regula entonces el derecho a la libertad personal, previsto en el art$culo :.1 de la +/-.,
tratado que en el inciso ' dispone que3 ,adie puede ser privado de su libertad f$sica, salvo por
las causas ! en las condiciones fiadas de antemano por las +onstituciones 5ol$ticas de los #stados
5artes o por las le!es dictadas conforme a ellas" mientras que la parte final del inciso 7 dispone
que3 Su libertad podr& estar condicionada a garant$as que aseguren su comparencia en el uicio".
#n igual direccin, el 52-+5 en el art$culo <.1 prev que3 6odo individuo tiene derecho a la
libertad ! a la seguridad personales. ,adie podr& ser sometido a detencin o prisin arbitrarias.
,adie podr& ser privado de su libertad, salvo por las causas fiadas por le! ! con arreglo al
procedimiento establecido en sta", mientras que el inciso = establece que3 1a prisin preventiva de
las personas que ha!an de ser uzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr& estar
subordinada a garant$as que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del uicio, o en
cualquier otro momento de las diligencias procesales !, en su caso, para la eecucin del fallo".
#ntonces la coercin personal conforma una excepcin a la regla $ue es la li"ertad durante el
proceso en virtud del juicio previo y su correlato estado de inocencia.
+ierto es que en el proceso penal existe una fuerte oposicin vigente entre la actuacin del
#stado por averiguar la verdad ! para asegurar la aplicacin de la le! ! su deber de garantizar el
respeto de la dignidad del imputado ! la plena vigencia de sus derechos fundamentales,
antagonismo que se reflea con evidencia en los opuestos detencin o libertad durante el proceso
penal, !a que mientras el encarcelamiento cautelar asegura los fines del #stado, vulnera los
derechos del imputado, o viceversa.
#sta tensin se puede describir, tambin, de la manera siguiente3 si el imputado permanece en
libertad, el #stado correr& el riesgo de que la fuga o la perturbacin de la investigacin, por parte del
imputado, impidan u obstaculicen el uicio ! la realizacin del derecho materialF en cambio, si se lo
priva de ella, el riesgo cam"ia de manos ! es el imputado quien lo corre, porque tal vez con la
sentencia definitiva se lo absuelva o se lo condene con una pena de eecucin condicional )teor$a de
los riesgos procesales0
=:
.
@ao esta perspectiva ser& entonces el #stado quien deber& demostrar la existencia en cada
caso de los peligros que ustifiquen la limitacin o restriccin a la libertad del imputado3 es decir,
deber& evidenciar que tiene derecho a encarcelar en el caso concreto, probando que lo contrario
significar$a admitir que la usticia, en lugar de afianzarse, ser$a burlada
=*
.
#ntonces, el #stado deber& probar estos presupuestos en cada caso concreto no presumirlos
en forma general ! abstracta, no resultando aplicable la restriccin de la libertad cuando los peligros
procesales pueden ser neutralizados de maneras menos duras, debiendo operar la libertad una vez
que cesaron los peligros. 5or tanto, la detencin preventiva es una medida excepcional que se
aplica solamente en los casos en que ha!a una sospecha razonable de que el acusado podr& evadir
la usticia, obstaculizar la investigacin preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia"
=<
.
-esde la misma naturaleza de la cautela, dentro de la cual se encuentra la restriccin de la
libertad durante el proceso, tiene su razn de ser en motivos de efectividad ! de evitar que la
actuacin del derecho se torne ilusoria.
1a +orte 2nteramericana de -erechos .umanos ha admitido como peligros procesales el
impedimiento del desarrollo eficiente de las investigaciones ! que el imputado no eludir& la accin
de la usticia, entres otros, en Su&rez Bosero vs. #cuador, 1'?11?1<<: )consid. ::0, 6ibi vs. #cuador,
E:?E<?'EE4, 5almara 2ribarne vs. +hile , ''?11?'EE7 )consid. 1<*0, 1pez Hlvarez %s. .onduras,
E1?E'?'EE9 )consid. 9<0 ! +haparro /lv&rez ! 1apo 28iguez vs. #cuador, '1?11?'EE: )consids. <= !
1470.
4.'.- !ntorpecimiento probatorio.
#s un l$mite que se establece para la procedencia de la libertad personal, que tiene como obeto
evitar que el imputado afecte la investigacin, el cual puede conllevar como agravamiento
temporario -! con el mismo obeto- la incomunicacin. +on esta finalidad se evidencia el obeto del
proceso penal.
+on acierto se afirma que la necesidad de impedir la alteracin de las pruebas no debe
confundirse con la de interrogar al imputado ! acaso obtener la confesin en el secreto de la
instruccin. #l interrogatorio del imputado, en una visin no inquisitiva del proceso, no es una
necesidad de la acusacin, sino un derecho de la defensa que debe servir, por tanto, no para
adquirir pruebas de culpabilidad, sino slo para oponerse a la imputacin ! para hacer posible al
acusado su propia defensa
4E
.
#n realidad la tendencia paulativa es a la supresin de esta causal como idnea para la
restriccin de la libertad en virtud de que la +/-. )art. :.70 slo refiere a la posibilidad de restringir
!6
"4$, /$ap&(i3, 228128177B, T. !21, %. !6!-. D&+trinaria)ente es a+epta*a esta (i)ita+in, "ACCERATA $ORE,
5e*i*as *e +&er+in en e( n0ev& "*i6& %r&+esa( %ena( *e (a $a+in, p. !: VELEZ 5ARI"O$DE, T. II, p. 4;9: 5AIER,
T. I, ps. 9228!: CLE5I$G D LO%EZ VIRAL, p. BB = ss.: 4AU".E$, Dere+,&s *e( i)p0ta*&, p. B2: ".IARA DIAZ, E(
pr&+es& pena( = (a +&er+in pers&na(, p. 19: %EOA, En t&rn& a (a (i'erta* *0rante e( pr&+es& pena(, p. 61:
OTTAVIA$O, p. 42-: %ATOR, p. 192: DO5I$GUEZ .E$AI$, p. 4: BOVI$O, %r&'(e)as *e( Dere+,& %r&+esa( %ena(,
p. 1!;.
!;
%ATOR, p. 14B.
!B
"ACCERATA $ORE, ps. 28!. La "&)isin ID., In#&r)e !982--;, -18-982--;, +as& 12.99!, /%eiran& Bass& vs.
Ur060a=3, +&nsi*. B9, s&st0v& @0e /e( ries6& pr&+esa( *e #06a & *e #r0stra+in *e (a investi6a+in *e'e estar #0n*a*& en
+ir+0nstan+ias &'Aetivas. La )era a(e6a+in sin +&nsi*era+in *e( +as& +&n+ret& n& satis#a+e este re@0isit&3.
!7
"&)isin ID., in#&r)e 12876.
4-
CERRA4OLI, Dere+,& = ra2n, ps. 9968;.
la libertad para asegurar la comparencia del imputado al proceso, lo que denota peligro de fuga
41
.
#n esta inteligencia, se obeta al llamado entorpecimiento probatorio que3 no puede constituir
un fundamento para el encarcelamiento de una persona porque el #stado cuenta con innumerables
medios para evitar la eventual accin del imputado. /dem&s, es dif$cil de creer que el imputado
puede producir por s$ mismo m&s da8o a la investigacin que el que puede evitar el #stado con todo
su aparato de investigacin3 la polic$a, los fiscales, la propia usticia. +oncederles a los rganos de
investigacin del #stado un poder tan grande, supondr$a desequilibrar las reglas de igualdad en el
proceso. /dem&s si el #stado es ineficaz no se puede cargar en la cuenta del imputado, mucho
menos a costa de la privacin de la libertad"
4'
.
#sta es una posicin que puede ser atendible mas no implica necesariamente una razn
plenamente valedera para desvirtuar la posibilidad de que, en algunos casos, el imputado en libertad
pueda afectar la investigacin. #s que se parte de la base de que el #stado lo puede todo pero la
realidad demuestra que no es as$. ,aturalmente que las pruebas obetivas deben haber sido
secuestradas ! preservadas cuando los rganos de investigacin las encontraron, de no ser as$
puede el imputado llegar antes ! hacerlas desaparecer. 5ero la imposibilidad del control total por
parte del #stado queda en evidencia respecto a la v$ctima ! los testigos, sobre los cuales para evitar
que el imputado act(e eventualmente sobre ellos ser& necesario que oficie de custodio para
otorgarles proteccin.
/s$, el riesgo leg$timo de que los testigos u otros sospechosos sean amenazados tambin
constitu!e un fundamento v&lido para dictar la medida al inicio de la investigacin. 5ero cuando la
investigacin prosigue ! dichas personas !a han sido interrogadas suficientemente, el peligro
disminu!e ! dea de ser v&lida la ustificacin para mantener la prisin preventiva. 1as autoridades
udiciales deben demostrar igualmente que existen fundados motivos para temer la intimidacin de
los testigos o sospechosos por parte del imputado
4=
.
-e tal forma que no es leg$timo invocar las Inecesidades de la investigacinI de manera general
! abstracta para ustificar la prisin preventiva. -icha ustificacin debe fundamentarse en un peligro
efectivo de que el proceso de investigacin ser& impedido por la liberacin del acusado.
#n esta sentido se ha sostenido que3 #n cuanto al peligro de obstaculizacin de la
investigacin la prudencia indica ... que slo la grave sospecha de que el imputado destruir&,
modificar&, ocultar&, suprimir& o falsificar& elementos de prueba, o que pueda influir para que
coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o
que, por estar en libertad, pueda inducir a otros a realizar esas conductas. #stas circunstancias, que
son de entidad en el curso de una investigacin, especialmente al inicio, se van relaando a medida
que nos aproximamos al cierre de etapa instructoria, no pueden ustificarse exclusivamente en el
hecho de que la investigacin se encuentra en ciernes o incompleta, sino en el hecho concreto de
que el imputado pueda llevar a cabo alguna de las conductas indicadas, porque los peligros
procesales no pueden presumirseF deben haber elementos obetivos que los configuren"
44
.
,aturalmente que la posibilidad de afectar el descubrimiento de la verdad como fin procesal
l$cito hace slo al imputado pero no puede actuar respecto a terceros que en colaboracin con aqul
la puedan igualmente afectar, perspectiva desde la que la pauta podr$a dear de tener ma!or
sentido.
Sin embargo, el peligro de descubrimiento de la verdad puede ugar como riesgo procesal en
algunos casos donde la prueba !a ha sido debidamente cautelada en la etapa preliminar al uicio,
teniendo en cuenta los intereses en uego. +omo la prueba es slo la que se produce en el debate
aun en estos supuestos el imputado en libertad podr$a afectar la prueba que si bien fue cautelada se
va a producir en el debate, pinsese en la influencia que podr& eercerse sobre los testigos, por eso
por el eemplo en el nuevo +digo 5rocesal de Santa Ce en su art$culo 1E hace extensivo el
entorpecimiento probatorio tambin a esta etapa.
/ modo de s$ntesis, cabe destacar que esta es la causal m&s dbil porque, en caso de existir, se
encuentra directamente vinculada a los primeros momentos de la investigacin, o cuando la prueba
no ha podido ser debidamente cautelada, ugando especialmente en delitos gravesF debiendo
acreditarse que el imputado en libertad podr& afectar su produccin, resultando que luego de haber
sido cautelada toda la prueba la restriccin luce como desvirtuada en el caso concreto, perdiendo
toda ustificacin.
+on las salvedades expuestas, debe observarse que dentro del sistema acusatorio teniendo en
cuenta que prueba es slo la que se produce en el uicio, la proteccin de la v$ctima ! de los
testigos, incluso sus familiares, puede presentarse como necesaria hasta su declaracin en ese
estadio procesal, por lo que cuando existan riesgos de amenazas o atentados el #stado debe
brindarles seguridad ! cuando stas sean insuficientes debe imponerse la prisin preventiva por
riesgo de entorpecimiento probatorio.
4.=.- La actuacin de la pretensin punitiva.
#sta es la otra manifestacin de peligrosidad procesal que consiste en el riesgo de que el
imputado puesto en libertad no comparezca al proceso, o que eluda eventualmente el cumplimiento
de una pena. #ste es el (nico requisito procesal que contiene el art$culo :.7 de la +/-.
47
.
41
A$ 5ARTI$, "&n#eren+ia s&'re *eten+in preventiva.
42
BI$DER, Intr&*0++in, p. 177.
4!
"&)isin ID., in#&r)e 287;.
44
"$A"", sa(a I, 1-81182--!, v&t& *e( Dr. Br022&ne en e( +as& /Bar'ara3. En i60a( senti*& "ORVALA$, %e(i6r&si*a*
pr&+esa( = siste)a a+0sat&ri&, p. 164: REATEGUI A$".EZ, p. 9-4.
49
A(60n&s a0t&res, ".I".IZOLA, E>+ar+e(a+in = e>i)i+in *e prisin, p. 1B: ROPI$, Dere+,& pr&+esa( pena(, p. 29;,
#sta pauta como obst&culo de la libertad es obetada desde una triple perspectiva. #n primer
lugar se alude que en una sociedad informatizada e internacionalmente integrada como la actual,
una fuga definitiva es dif$cil ! tal vez podr$a ser conurada, como medio disuasorio, con una ma!or
vigilancia del imputado, sobre todo en los d$as inmediatamente anteriores a la sentencia. #n
segundo lugar la fuga decidida por el imputado, al obligarle a la clandestinidad ! a un estado de
permanente inseguridad, es !a de por s$, normalmente, una pena grav$sima. #n tercer trmino,
cuando la fuga hiciera perder la pista del imputado, se habr$a conseguido en la ma!or parte de los
casos el efecto de neutralizarlo, dando as$ satisfaccin a los fines preventivos del derecho penal. #n
definitiva, el peligro de fuga es directamente proporcional a la severidad de las penas
49
.
,o obstante, las premisas aludidas m&s que todo aluden a que el sueto ha!a !a cumplido un
cierto tiempo fugado porque de lo contrario no se cumplir$an los fines expuestos. #s decir, parte de
una premisa que podemos decir es falsa para elaborar la conclusin.
1os adelantos de las sociedades actuales ! su intercomunicacin no es una razn v&lida,
porque existen lugares remotos ! leanos, en todos los pa$ses del mundo, que hacen pr&cticamente
inviable este criterio para asegurar que a la persona se la encontrar& tarde o temprano. #n todo
caso, ser& meor que ello ocurra temprano porque tarde ser& cuando se ha!a extinguido la
necesidad de pena por la prescripcin, afect&ndose la eecucin del derechoF a lo que podr$a
sumarse la violacin del principio de igualdad )art. 19 +,0 en relacin a otra persona que imputada
en el mismo hecho se comport como el derecho lo exige ! result condenada. 5or otra parte, esta
posibilidad es contradecida por el propio cr$tico cuando admite que el prfugo no pueda ser
encontrado al final de su obecin.
1a inseguridad que emana de la clandestinidad ! la posibilidad siempre vigente de ser atrapado
puede reputarse como una pauta que slo se da al inicio de la fuga, pero que luego, con el
transcurso del tiempo en tal condicin, desaparece. #l sueto comienza a reorganizar su vida en otro
sitio a cu!a comunidad paulatinamente se va integrando. #sto es propio de la naturaleza humana.
6ampoco puede considerarse como cierto que las necesidades preventivas, al menos no todas,
se encuentran satisfechas. 1a fuga no desmuestra resociabilizacin porque nada impide que en el
nuevo sitio donde se ubique el fugado pueda cometer otros delitosF podr$a operar como
neutralizante pero ello ocurre slo respecto a la sociedad o comunidad donde viv$a, en la cual los
fines preventivos generales seguramente no han operado, en tanto el eemplo impuesto por la pena
en la etapa de la conminacin claramente no funcion, resultando que desde la visin positiva la
fuga crea m&s desconfianza que confianza, esto es no reafirma nada.
+on respecto a lo costoso que puede significar vivir en la clandestinidad, ello aparece patente
en los primeros momentos de la fuga pero luego se relaan por la integracin que necesariamente el
prfugo adquiere en la nueva sociedad donde se esconde, por lo que se procurar& los medios para
sobrevivir.
5or eso, m&s all& de lo calificado de su autor ! su posicin, en su razonamiento ha! un
reduccionismo evidente. +omo si el uicio encontrara sentido en s$ mismo ! no en el efectivo
cumplimiento del decisorio de los ueces. 2mporta el peligro de fuga porque importa la realizacin de
la usticia, que inevitablemente se ve frustrada cuando el responsable de un il$cito rehu!e a la
convocatoria udicial, ocult&ndose de la autoridad"
4:
.
#sta circunstancia debiera ser la m&s importante en cuanto a su consideracin para el
establecimiento de medidas cautelares, porque la principal condicionante de la viabilidad de un
proceso ser& normalmente la garant$a de comparecencia del imputado. Su fuga o falta de
comparencia impide la realizacin del uicio !, aunque el sueto sea luego capturado ! el uicio se
lleve a efecto m&s tarde, esto eleva los costos del sistema, lo deslegitima a los oos del p(blico,
genera todo tipo de problemas organizativos !, finalmente, contribu!e tambin a elevar la presin
hacia el uso de la prisin preventiva como anticipacin de pena
4*
.
1a fuga afecta la credibilidad social en el sistema de usticia, la gente observa que puede ser
burlado f&cilmente u ostentando ciertos privilegios, por lo que ello genera un ma!or reclamo por la
sociedad, que a travs de la difusin que la prensa da a stas situaciones la dimensiona, de
rigorismo en el uso de las cautelas personales, de forma tal que dentro de este proceso simblico de
comunicacin en el futuro los ueces har&n pagar a justos por pecadores, porque los 6ribunales
tcnicos, m&s all& de su preparacin, no estar&n exentos de los reclamos e insatisfacciones
sociales. +on ello la prisin preventiva se desnaturaliza ! cumple funcin de anticipo de pena, con lo
que se torna inconstitucional.
#strictamente la realizacin del derecho sustantivo se vincula directamente con la imposibilidad
de llevar a cabo el uicio en rebeld$a, no obstante esta hiptesis es ahora admitida en el art$culo 1'7
del nuevo +digo 5rocesal 5enal de Santa Ce )le! 1'.:=40 cuando el imputado hubiera comparecido
a la primer audiencia ! no a las restantes. -esde esta perspectiva deber$a reducirse hasta ese
momento este motivo, sin embargo es tan cercana la decisin final que aqu$ si deber$a tenerse
presente la alta pena que prev el delito atribuido cu!a imposicin si se encuentra efectivamente en
ciernes, aun cuando puede ser morigerada o sustituida por las modalidades previstas, seg(n medios
de control adecuados.
+&(&+an a (a +&)paren+ia *e( i)p0ta*& a( A0i+i& +&)& 0n ter+er pe(i6r& pr&+esa(. En rea(i*a*, este s0p0est& n& A0e6a en
#&r)a in*epen*iente sin& @0e se en+0entra +&)pren*i*& *entr& *e (a a+t0a+in *e (a pretensin p0nitiva, p&r@0e Msta s(&
p0e*e eAer+erse +0an*& e( i)p0ta*& est0v& presente en e( A0i+i&.
46
"#r. CERRA4OLI, Dere+,& = ra2n, p. 997. Ta)'iMn %ATOR, p. 192 seJa(aF /%ense)&s, ta)'iMn, en (&s )e*i&s @0e
tiene e( Esta*& )&*ern& para evitar (a #06a sin privar *e s0 (i'erta* a( i)p0ta*& para *eterner(& r1pi*a)ente 0na ve2 @0e
se ,a #06a*&3.
4;
CLE5I$G KVIRAL, p. 14!.
4B
DU"E K RIEGO, p. 261.
#n este sentido, debe tenerse en cuenta que el peligro de ocultamiento o fuga disminu!e a
medida que aumenta la duracin de la detencin, !a que este plazo ser& computado a efectos del
cumplimiento de la pena aplicada en la sentencia
4<
. /simismo las posibilidades de que alguien se
fuge son menores si es que muestra ma!or arraigo social ! econmico al lugar donde el proceso se
desarrolla. #sto es, si cuenta con v$nculos familiares, laborales, comunitarios, si tiene propiedades o
cualquier tipo de expectativa positiva, los costos de fugarse son ma!ores por la prdida de todos
estos elementos que normalmente constitu!en los aspectos centrales de la vida de cualquier
persona
7E
.
5or eso, el peligro de fuga no puede ser apreciado esquem&ticamente, seg(n criterios
abstractos, sino, con arreglo al claro texto de la le!, slo en razn de las circunstancias del caso
particular. /s$, de la gravedad de la imputacin ! del monto de la pena esperada seg(n el caso no
se puede derivar, sin m&s, la sospecha de fuga, sino que deben ser considerados tambin el peso
de las pruebas de cargo conocidas por el imputado, as$ como su personalidad ! su situacin
particular
71
.
7.- Los restantes presupuestos de la detencin cautelar.
7.1.- La verosimilitud en el derec"o.
#s el denominado fumus "oni iuris &humo de "uen derecho', apariencia de responsabilidad en el
titular del derecho a afectar por la medida cautelar.
1a +orte 2nteramericana en el caso +haparro /lv&rez ! 1apo 28iguez vs. #cuador, '1?11?'EE:,
ha establecido que para restringir el derecho a la libertad personal a travs de medidas como la
prisin preventiva deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que la
persona sometida a proceso ha!a participado en el il$cito que se investiga. #n el mismo sentido, la
+orte #uropea ha se8alado que la razonabilidad de las sospechas sobre las que se debe fundar
una detencin constitu!e un elemento especial de la garant$a ofrecida por el art$culo 7.1 del
+onvenio #uropeo contra las privaciones de libertad arbitrarias", a8adiendo que Jla existenciaK de
sospechas razonables presupone la JLK de hechos o informacin capaces de persuadir a un
observador obetivo de que el encausado puede haber cometido una infraccin" )consid. 1E10.
G luego, en el p&rrafo 1E= se8al que3 la sospecha tiene que estar fundada en hechos
espec$ficos ! articulados con palabras, esto es, no en meras coneturas o intuiciones abstractas. -e
all$ se deduce que el #stado no debe detener para luego investigar, por el contrario, slo est&
autorizado a privar de la libertad a una persona cuando alcance el conocimiento suficiente para
poder llevarla a uicio. Sin embargo, a(n verificado este extremo, la privacin de libertad del
imputado no puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-especiales atribuibles a la
pena, sino que slo se puede fundamentar, como se se8al anteriormente )supra p&rr. <=0, en un fin
leg$timo, a saber3 asegurar que el acusado no impedir& el desarrollo del procedimiento ni eludir& la
accin de la usticia".
#n otras palabras, deben existir elementos de conviccin suficientes
7'
, expresin que
comprende la prueba ! la forma en que es valorada para concluir en la presuncin de existencia del
hecho ! de la autor$a o participacin del imputado. ,o se requiere certeza sino un alto grado de
probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho ! de que est&n presentes todos los
presupuestos de la punibilidad ! de la persegubilidad"
7=
, esto es un grado ma!or de conocimiento
que la duda.
1a +omisin 2nteramericana de -erechos .umanos en el informe =7?'EE:, ha sostenido que
como presupuesto para disponer la privacin de la libertad de una persona en el marco de un
proceso penal deben existir elementos de prueba serios que vinculen al imputado con el hecho
investigado. #llo configura una exigencia ineludible a la hora de imponer cualquier medida cautelar,
!a que esa sola circunstancia, la prueba que vincula a la persona al hecho, es lo que distingue al
imputado -inocente- contra quien se dispone la medida, de las dem&s personas, contra quienes no
se establece medida de coercin alguna -igualmente inocentes-
74
.
+omo se observa el mrito hace a una valoracin de las pruebas en relacin al obeto sustancial
no a los peligros procesales, aunque naturalmente los elementos de conviccin suficientes en una
interpretacin amplia hacen a una evaluacin, desde los mismos, de los peligros procesales.
/un cuando esta cl&usula debe operar desde una visin negativa, es decir sino opera este
presupuesto no debe disponerse la privisn preventiva, no menos cierto es que puede obetarse que
la culpabilidad no se establece de una sola vez, con la sentencia condenatoria, sino que se
constru!e progresivamente durante el proceso, en el que a su inicio se reconoce una presuncin de
inocencia que r&pidamente es afectada por la acusacin, perdiendo entidad la presuncin en
47
"&)isin ID., in#&r)e 287;.
9-
DU"E K RIEGO, p. 261.
91
ROPI$, Dere+,& %r&+esa( %ena(, p. 26-. En este senti*& "ARRIO, E>+ar+e(a+i&nes, pres0n+in *e in&+en+ia, pe(i6r& *e
#06a = pe(i6r&si*a*, p. ;B *esta+a @0eF /A,&ra 'ien, a (&s #ines *e eva(0ar #a+t&res @0e a=0*en a *eter)inar si 0n
i)p0ta*& ,a'r1 & n& *e presentarse a( A0i+i&, (&s )a6istra*&s *e'er?an eva(0ar +)& es *e s(i*a (a i)p0ta+in @0e ,asta
a((? se (e ,a e#e+t0a*&3.
92
4AU".E$, Dere+,&s *e( i)p0ta*&, ps. 2;78B- +r?ti+a (a #r)0(a Le(e)ent&s *e +&nvi++in s0#i+ientesL p&r i)pre+isa, en
pri)er tMr)in& p&r@0e e( v&+a'(& L+&nvi++inL p0e*e +&n#0n*irse +&n L+erte2aL, @0e se re@0iere para e( )&)ent& *e#initiv&
*e (a +&n*ena, = Ls0#i+ientesL s(& arr&Aa 0na i*ea va6a = (a in+erti*0)'re *e +01( ser1 e( 6ra*& *e s0#i+ien+ia.
9!
ROPI$, Dere+,& %r&+esa( %ena(, p. 297.
94
"&)isin ID., in#&r)e !982--;, -18-982--;, +as& 12.99!, /%eiran& Bass& vs. Ur060a=3, +&nsi*eran*& ;;. En e(
+&nsi*eran*& ;7 *esta+a @0eF /En este senti*&, (a "&rte E0r&pea s&st0v& @0e, si 'ien (a s&spe+,a ra2&na'(e *e @0e (a
pers&na *eteni*a ,a +&)eti*& 0n *e(it& es 0na +&n*i+in sine @0a n&n, trans+0rri*& +iert& (aps& e((& =a n& es s0#i+iente3.
relacin inversamente proporcional a la acumulacin de las pruebas de cargo"
77
.
Sin embargo, la perspectiva limitativa en la que debe ser entendido este criterio evita la
arbitrariedad, en el sentido de que el acusador le tiene que decir al 6ribunal cu&les son las razones
obetivas sobre las que entiende procedente su dictado. 5or otra parte, la idea de la construccin de
una culpabilidad progresiva que desmorona paulatinamente el estado de inocencia no es tal desde
que puede ser obetada por la defensa ! teniendo en cuenta que el 6ribunal que uzga es diferente
al que intervino en la investigacin preliminar.
/ modo de s$ntesis, el requisito exige que en una apreciacin temprana, la informacin con la
que cuenta el fiscal tenga los elementos necesarios que permitan fundamentar los cargos de un
modo suficientemente convicente, en trminos de prever que habr& de llevarse adelante un uicio en
el que la prueba ser& examinada pormenorizadamente ! que luego ser& valorada en la sentencia.
#n la pr&ctica, el sistema exige que el fiscal le cuente al uez cu&les son los antecedentes que
fundamentan los cargos que formula. Si de esta exposicin, que se realiza en la audiencia ! que
puede ser controvertida por la defensa, el uez llega a la conclusin que el fiscal cuenta con un
material que aparentemente le permitir$a promover la realizacin de un uicio con una buena
probabilidad de xito, entonces puede dar por satisfecho el elemento material necesario para las
medidas cauterales. #l uez no puede, a estas alturas, saber ni entrar a indagar qu tan buenos son
los testigos de la fiscal$a, qu tan slidos son sus peritos ni cmo construir& sus presunciones,
tampoco puede el uez contar con la versin de la defensa ! no sabe cmo esta (ltima afectar& los
antecedentes proporcionados por el fiscal. #n este momento, le basta al uez con saber que existen
determinados testigos, peritos o documentos que aparentemente permitr&n acreditar determinados
hechos en el uicio oral. Si apreciados estos antecedentes de un modo preliminar ! necesariamente
superficial, percibe el uez que ellos dan cuenta de un caso slido, entonces tenemos un caso que
requiere ser discutido en un uicio ! se encuentra satisfecho el supuesto material
79
.
7.'.- La proporcionalidad.
2mplica necesariamente que el gravamen que provoca la cautela no puede ser ma!or a las
posibles consecuencias del uicio que sustentan la medida. #sto es, la medida de coercin en tanto
tiende a asegurar el cumplimiento de la eventual pena que se imponga nunca le podr& ser superior
ni en cantidad ni en calidad.
-esde un an&lisis puntual la proporcionalidad, consagrada a travs del llamado cese de prisin
preventiva, engloba a tres supuestos diferentes3 la procedencia de la condena de eecucin
condicional, la proporcionalidad strictu sensu ! finalmente la viabilidad de la libertad condicional.
#sto es, para su apreciacin el >uez tiene que hacer una pro!eccin ! si desde la misma observa
que el imputado en caso de ser condenado obtendr& la libertad, revitalizando el estado de
inocencia, debe disponerla en el estadio procesal en el cual se encuentre el proceso.
1a +omisin 2nteramericana se8al que otro de los principios limitadores de la prisin preventiva
es la proporcionalidad, en virtud del cual una persona considerada inocente no debe recibir peor
trato que una condenada ni se le debe deparar un trato igual a sta. 1a medida cautelar no debe
igualar a la pena en cantidad ni en calidad )art$culo 7)40 ! 9 de la +onvencin /mericana0. 1a
proporcionalidad se refiere ustamente a eso3 se trata de una ecuacin entre el principio de
inocencia ! el fin de la medida cautelar. ,o se trata de una equivalencia. ,o se debe confundir la
equiparacin que se establece entre la prisin preventiva ! la pena a los fines de computar los
plazos de detencin, con la equiparacin de su naturaleza. #n ese sentido, no se podr& recurrir a la
prisin cautelar cuando la pena prevista para el delito imputado no sea privativa de la libertad.
6ampoco cuando las circunstancias del caso permitan, en abstracto, suspender la eecucin de una
eventual condena. 6ambin se deber& considerar en abstracto, si de haber mediado condena los
plazos hubieran permitido solicitar la libertad provisoria o anticipada. / estos fines, como derivacin
del principio de inocencia, corresponde la consideracin en abstracto" de la pena prevista para el
delito imputado ! la estimacin, siempre de la imposicin del m$nimo" legal de la clase de pena m&s
leve. 5orque cualquier pronstico de pena que se realice en una etapa anterior a la valoracin de
pruebas ! sentencia ! que supere ese m$nimo, conculcar$a el derecho de defensa en uicio ! la
garant$a de uez imparcial
7:
.
7.'.1.- !l pla#o ra#onable como criterio de proporcionalidad.
#l art$culo :.7 de la +/-., con eraqu$a constitucional en virtud del art$culo :7 inciso '' al haber
sido ratificada por le! '=.E74, establece que3 6oda persona detenida o retenida debe ser llevada,
sin demora, ante un uez u otro funcionario dispuesto por la le! para eercer funciones udiciales !
tendr& derecho a ser uzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin peruicio
de que contin(e el proceso". #l art$culo <.= del 52-+5 )ratificado por le! '=.=1=0 tiene similar
redaccin
7*
.
+omo se observa estas normas constitucionales hacen referencia al plazo razona"le como
derecho que tiene toda persona para ser uzgada o puesta en libertad sin perucio de la prosecucin
del proceso.
1a +orte 2nteramericana ha dicho que3 Se infringe la +onvencin cuando se priva de libertad,
durante un per$odo excesivamente prolongado, ! por lo tanto desproporcionado, a personas cu!a
99
CLE5I$G D LO%EZ VIRAL, p. ;7.
96
DU"E K RIEGO, p. 29!.
9;
"&)isin ID., in#&r)e !982--;, +&nsi*eran*&s 1-7, 11- = 111.
9B
Art. 7.! /... ten*r1 en *ere+,& a ser A026a*a *entr& *e 0n p(a2& ra2&na'(e & a ser p0esta en (i'erta*3, )ientras
@0e e( art. 14 in+. ! (etra +H *isp&ne @0e *e( *ere+,& *e t&*a pers&na /a ser A026a*a sin *i(a+i&nes in*e'i*as3.
responsabilidad criminal no ha sido establecida. #sto equivale a anticipar pena"
7<
.
Sin embargo, la disposicin de derecho internacional no tuvo casi vigencia en los hechos, por
una reticente actitud urisprudencial, lo que determin la necesidad de sancionar legislacin procesal
reglamentaria que fiara trminos concretos )v.gr. 1e! nacional '4.=<EF le! *.97* de +rdoba que, en
general, limitan a dos a8os la razonabilidad del encarcelamiento procesal admitiendo un a8o de
prrroga para casos mu! compleos0, lo que no significa, por cierto, que esa duracin sea razonable
para todos los casos, sino slo para aquellos en los que resulte imprescindible
9E
.
1a le! '4=<E, conocida como dos por uno porque dispon$a un cmputo privilegiado slo
computable para el lapso que superaba los dos a8os de prisin preventiva fue derogada en lo
pertinente por la le! '74=E )@A =E?E7?'EE10, que en su art$culo 1 dispone3 1a prisin preventiva no
podr& ser superior a dos a8os, sin que se ha!a dictado sentencia. ,o obstante, cuando la cantidad
de los delitos atribuidos al procesado o la evidente compleidad de la causa ha!an impedido el
dictado de la misma en el plazo indicado, ste podr& prorrogarse por un a8o m&s, por resolucin
fundada, que deber& comunicarse de inmediato al tribunal superior que correspondiere, para su
debido contralor".
#l nuevo cdigo procesal penal de Santa Ce en el art$culo '': inciso ' precisa lo que debe
entenderse como plazo razonable para la duracin del proceso cuando el sueto se encuentra en
prisin preventiva3 dos a8os, prorrogable por un a8o m&sF plazos que entran en concordancia con la
legislacin nacional.
#n general, si se tiene en cuenta que la pena tiene siempre un lmite m#ximo de duracin, ! que
-se supone- en ella se plasma la realizacin del -erecho penal material, con ma!or razn debe
seguirse que una medida -coercitiva como lo es la prisin preventiva- tendiente a asegurar aquel fin,
pero de entidad obviamente menor, tiene $ue tener ineludi"lemente un tiempo lmite de duracin
(1
.
,o obstante, se aprecia que la duracin de la prisin preventiva no puede ser considerada
razonable en si misma solamente porque as$ lo establezca la le!. 1a razonabilidad est& fundada en
la prudente apreciacin udicial
9'
.
-e forma tal que el car&cter razonable de la duracin del proceso debe ser determinado seg(n
las circunstancias de cada caso, pero especialmente tomando en cuenta la compleidad del caso, la
conducta del imputado ! de las autoridades udiciales
9=
.
#s que la propia naturaleza de la garant$a de ser uzgado en un plazo razonable impide
determinar con precisin a partir de qu momento o bao qu circunstancias comenzar$a a
lesionarse, pues la duracin razonable de un proceso depende en gran medida de diversas
circunstancias propias de cada caso, por lo que el derecho a ser uzgado sin dilaciones indebidas no
puede traducirse en un n(mero de d$as, meses o a8os
94
.
;as, afirmar que los ueces no pueden fiar con precisin matem&tica cu&l es el plazo razonable
de duracin de un proceso, no equivale a eximirlos de profundizar ! extender los argumentos de su
decisin, a fin de que la valoracin pueda ser examinada cr$ticamente ! de evitar que se convierta
en la expresin de una pura subetividad
97
.
#n esta inteligencia la +omisin 2nteramaricana de -erecho .umanos en el informe '?<: ha
sostenido que3
1a +omisin considera que el plazo razonable para la prisin preventiva no puede ser
establecido en abstracto, ! por lo tanto el per$odo de dos a8os establecido por el art$culo =:<.9 del
+digo de 5rocedimientos ! en la 1e! '4.=<E no corresponde en forma literal a la garant$a del
art$culo :.7 de la +onvencin /mericana. 1a duracin de la prisin preventiva no puede ser
considerada razonable en s$ misma solamente porque as$ lo establece la le!. 1a +omisin coincide
con la postura del Dobierno argentino en el sentido de que la razonabilidad debe estar fundada en
la prudente apreciacin udicial"
99
.
1a determinacin de la razonabilidad del plazo corresponde al uzgado que entiende en la
causa. #n principio, la autoridad udicial tiene la obligacin de asegurarse de que la prisin
preventiva de un acusado no exceda un plazo razonable. 5ara tal efecto, debe analizar todos los
elementos relevantes a fin de determinar si existe una necesidad genuina de mantener la prisin
preventiva, ! manifestarlo claramente en sus decisiones referentes a la excarcelacin del
procesado. 1a efectividad de las garant$as udiciales debe ser ma!or a medida que transcurre el
tiempo de duracin de la prisin preventiva"
9:
.
+omo puede verse las pautas fiadas por los 6ribunales nacionales e internacionales, si bien
(tiles son de extrema amplitud ! susceptibles de ser f&cilmente distorcionadas por los 6ribunales de
los #stados, que pueden darle un alcance u extensin diferentes, que podr$an desnaturalizarlo.
97
"&rte ID., +as& Lpe2 A(v1re2 vs. .&n*0ras, -18-282--6, +&nsi*. 67.
6-
"ACCERATA $ORE, "0esti&nes a+t0a(es, p. 174. %0e*e &'sevarse e( an1(isis +r?ti+& *e (a /ra2&na'i(i*a*3 @0e ,a+e e(
a0t&r.
61
4ARQUE, p. 2;-.
62
"4$, /1n+,e2 Reisse3, -;8-98177B, T. !21, %. 1!2B.
6!
"#r. "&rte ID., /.i(aire, "&nstantine = BenAa)?n = &tr&s vs. Trini*a* = T&'a6&3, 218!8-2: /01re2 R&ser& vs. E+0a*&r3,
1281187;: Tri'0na( E0r&pe& *e D., /<iesin6er vs. A0striaS, !-81-871 = &tr&s: Tri'0na( "&nstit0+i&na( *e EspaJa,
128481777 = 1281181776.
64
"4$, /A+er'&3, 218-B82--;, T. !!-, %. !64-. En rea(i*a* se *i+e @0e e( *iseJ& *e esta *&+trina +&rresp&n*e a( Tri'0na(
E0r&pe& *e D. en e( +as& /tT6)U((er3, 1-81181767 = se60i*a p&r (&s Tri'0na(es na+i&na(es e interna+i&na(es. VMase
Tri'0na( "&nstit0+i&na( EspaJ&(, a0t& nO 217 *e( 18;87!: "&rte 0pre)a *e (&s Esta*&s Uni*&s, -; U.. 914, 9!-: "$"%,
sa(a II, 248-B8-4, +. 4;4B.
69
"4$, /Barra3, -78-!82--4, T. !2;, %. !2;.
66
"&nsi*eran*& 1B.
6;
"&nsi*eran*& 17.
5or tanto, la norma del nuevo +digo de Santa Ce, al igual que la legislacin nacional,
establece que significa plazo razona"le para la duracin de la prisin preventiva, no obstante el
criterio obetivo del cual se dispone -dos a8os prorrogables por uno m&s-, puede resultar irrazonable
por exceso, por lo que al respecto corresponder$a que los ueces arbitren los medios adecuados
para limitarlo en forma adecuada teniendo en cuenta los tres requisitos expuestos3 la compleidad
del asunto, la actividad procesal del interesado ! la conducta de las autoridades udiciales.
1a +orte de #%/ consider, en el caso @arMer v. Ningo", que muchas veces es la propia
defensa la que favorece las demoras en la tramitacin de los uicios, como estrategia, estableciendo
como eemplo que el paso del tiempo borra la memoria de los testigos. Sostuvo que esta garant$a
importa tambin a la sociedad toda, !a que si el imputado se encuentra en prisin preventiva
durante la tramitacin del proceso, en caso de ser declarado inocente, se dificultar& su reinsercin
social cada vez m&s, con el paso del tiempo, ! si ste est& en libertad, ! es culpable, podr& cometer
nuevos delitos hasta tanto se dicte sentencia. 1uego de aclarar la imposibilidad de precisar una
definicin concreta del plazo razonable por tratarse de un concepto vago e impreciso, lo que dificulta
determinar su violacin. #s as$ como, mediante la creacin del llamado "alancing test, establece
pautas ! variables para determinar si la garant$a bao estudio ha sido vulnerada. 1as mismas son3 la
determinacin del per$odo concreto que llev el casoF el an&lisis de las razones brindadas por el
#stado, para ustificar el retrasoF la determinacin sobre si las mismas son atendiblesF la conducta
del imputado, a los fines de determinar si propici o activ dilaciones indebidas para retrasar el
procesoF ! el an&lisis del peruicio personal sufrido por el imputado, en virtud del retraso.
+on esto, debe verse que cuando la prisin preventiva se excede m&s all& del tiempo necesario,
renace el fantasma de su utilizacin como pena anticipada ! su inconstitucionalidad conforme !a
fuera expuesto m&s arriba. #n ello debe tenerse presente que el tiempo cumplido en prisin
preventiva uega en forma inversa con los mentados peligros procesales, esto es cuanto m&s tiempo
lleva el imputado detenido disminu!e la peligrosidad procesal, porque opera en descuento de la
eventual sancin condenatoria a pena privativa de la libertad, menores son las expectativas de fuga.
#ntonces la proporcionalidad entre la cautela ! la pena es una de las pautas a considerar.
6al conclusin, debe complementarse con la advertencia que esta situacin puede terminar
deparando un peor tratamiento al detenido que a un condenado, !a que se lo coloca en la llamada
situacin de doble incertidumbre"3 no sabe cmo terminar& el proceso ! tampoco sabe cu#ndo.
5or tanto, cuando el #stado asume los riesgos de que el imputado frustrar& los fines del
proceso, le nace el deber de neutralizarlo implementando los medios constitucionales para el dictado
de una sentencia definitiva, de forma tal que si transcurrido un plazo razonable no alcanza ese
obetivo, el peligro tiene que cambiar de manos, debiendo el imputado recuperar su libertad ! el
#stado asumir los riesgos que aparea esta consecuencia
9*
.
5or eso se dice que es incre$ble que una norma infraconstitucional que debe cuantificar el
concepto de plazo razonable fie un l$mite a la persecucin punitiva que resulta aberrante al
desnaturalizar el concepto constitucional. -e all$ que los ueces deben alterar ese l$mite
constru!endo el concepto constitucional de plazo razona"le
()
.
*n esta inteligencia, los t+rminos $ue en forma reglamentaria disponen las leyes procesales, en
tanto garantas dispuestas por el legislador de"en ser respetados por los jueces. ,in em"argo, ellos
operan como un um"ral m#ximo de tiempo de persecucin en detencin, no o"stante la prisin
preventiva de"e cesar con antelacin cuando las circunstancias concretas del caso aconsejan lo
contrario, m#s all# de situaciones $ue excepcionalmente se puedan presentar.
/nalizando la cuestin la +omisin 2nteramericana de -erechos, en el informe =7?'EE:, ha
fiado como criterio rector, indiciario a los fines de interpretar cu&ndo se ha cumplido el plazo
razonable, el cumplimiento en prisin cautelar de las dos terceras partes del m$nimo legal previsto
para el delito imputado. Superado ese l$mite se presume prima facie que el plazo es irrazonable.
2gualmente ha dicho que ello no admite una interpretacin a contrario sensu en el sentido de que,
por debao de ese l$mite, se presuma que el plazo sea razonable. #n todo caso habr& que ustificar,
debidamente ! de acuerdo a las circunstancias del caso, la necesidad de la garant$a. #n el supuesto
en que se ha!a superado ese trmino, esta ustificacin deber& ser sometida a un examen aun m&s
exigente )p&rrafo 1=90. #n el considerando siguiente advierte que Sin peruicio de ello, en aquellos
#stados en los que se ha establecido un l$mite obetivo a la actividad procesal, si la legislacin
interna concede un ma!or goce de los derechos que la +onvencin, se debe aplicar aqulla en
virtud del principio pro homine )art$culo '<)b0 de la +onvencin0".
-e lo expuesto por la +omisin puede verse que funcionan los dos a8os m&s la prrroga
dispuesta ! en caso que el delito establezca una escala de pena menor en relacin a los '?= fiados
deber$a operar ste, lo cual lucir$a inicialmente como razonable aunque ambos presupuestos
obetivos no estan exentos de las cr$ticas !a apuntadas por lo deben operar como umbral m&ximo
debiendo el 6ribunal apreciar si en cada caso concreto antes de dichos lapsos no se vulnera la
garant$a.
7.=.- $ecesaria.
1a detencin udicial slo ser& procedente cuando los peligros procesales no puedan ser
neutralizados con una medida menos gravosa. #n virtud de la fuerte tensin que la coercin
personal tiene con los principios constitucionales de uicio previo ! su derivado estado de inocencia,
luce como razonable que su imposicin sea procedente como (ltimo extremo, es decir siempre que
no exista otra medida neutralizante que sea m&s atenuada, por eemplo las alternativas o
6B
"#r. %ATOR, p. 1B9: BI$DER, Intr&*0++in, p. 2-1: 5AIER, T. I, p. 927: DO5I$GUEZ .E$AI$, p. 7.
67
ZACCARO$I K ALAGIA K LOEAR, 5an0a(, p. 6BB.
morigerantes de la detencin udicial, cu!as modalidades deben ser aumentadas por los #stados.
1a +orte 2nteramericana de -erechos .umanos en +haparro /lv&rez ! 1apo 28iguez vs.
#cuador, '1?11?'EE: )consid. <=0 ha se8alado que la detencin cautelar debe aplicarse cuando sea
necesaria, en el sentido de que sea absolutamente indispensable para conseguir el fin deseado !
que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que
cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el obetivo propuesto.
5or otro lado, el 6ribunal 2nteramericano en el fallo dictado en relacin al caso de la
5enitenciarias de la provincia de ;endoza destac, en fecha =E?E=?'EE9, que3 el hacinamiento no
slo se combate constru!endo nuevos pabellones, sino otorgando medidas alternativas a la prisin
preventiva" )consid. 71.g0.
9.- Consideraciones %inales.
a.- 1a prisin preventiva es inconstitucional cuando es utilizada como pena anticipada, es decir con
fundamentos propios del derecho penal basados en la peligrosidad criminal ! social.
b.- 1a denominacin prisin preventiva ha sido una de las causales que han provocado la
desvirtuacin del instituto porque se basa en argumentos aenos a su naturaleza procesal.
c.- 1a detencin cautelar es constitucional cuando es utilizada como medida cautelar propia del
procedimiento penal, esto es como medio tendiente a lograr los fines del proceso3 averiguacin de la
verdad, realizacin del uicio oral ! eecucin de la pena privativa de la libertad que eventualmente
se imponga.
d.- /un bao esta perspectiva no puede ser usada en forma desmedida teniendo en cuenta su
car&cter excepcional fundado en los riesgos procesales, los que deben ser medidos en forma
estricta limitando su procedencia.
e.- 1a detencin cautelar es procedente cuando ha!a sido acreditada la apariencia de
responsabilidad por parte del imputado en el hecho investigado.
f.- 1a medida deber& ser proporcional en el sentido de que la cautela no puede tener ma!or
duracin que su obeto de proteccin, de forma tal que si desde la eventual pena privativa de la
libertad que hipotticamente se le imponga al imputado corresponda la libertad, sea por la
procedencia de3 la condena de eecucin condicional, de la pena compurgada por el tiempo en
detencin o por libertad condicional, pautas que deber&n ser consideradas tomando como base la
pena m$nima del delito atribuido, la misma deber& ordenarse.
g.- 1a proporcionalidad tambin uega con el derecho que tiene toda persona a ser uzgada dentro
de un plazo razonable o ser puesta en libertad. /l efecto, la obetivizacin del plazo razonable por
parte del #stado debe ugar como l$mite m&ximo de duracin del proceso, no obstante debe
acudirse al prudente arbitrio udicial para reducirlo teniendo en cuenta las circunstancias del caso, en
especial3 su compleidad, la conducta del imputado ! de las autoridades udiciales por lo que podr&
operar con anterioridad, de lo contrario ser& irracional.
h.- 1a coercin personal deber& imponerse cuando sea necesaria, eso es cuando los riesgos
procesales no puedan ser neutralizados o conurados por una medida menos gravosa3 alternativas o
morigerantes a la prisin preventiva.
i.- @ao todas estas perspectivas, la (nica forma de limitar una medida de coercin que esta en
permanente tensin con el principio de uicio previo ! su correlato estado de inocencia, es extremar
los requisitos para su procedencia, reduciendo su aplicacin en relacin a su car&cter excepcional !
aun m&s estrechar al m&ximo su duracin temporal, propendiendo a la realizacin de un uicio donde
se obtenga sentencia, condenatoria o absolutoria, en la forma m&s r&pida posible con el debido
respeto de las garant$as, otorgando prioridad a los procesos con detenidos.
.- 5ara ello menester es la confluencia de factores desde los tres poderes del #stado3 que los
poderes legislativos, nacional ! provinciales, dicten le!es procesales en las cuales se consagren los
consideraciones expuestasF que el poder #ecutivo tome la decisin pol$tica de proveer los medios !
recursos pertinentes cubriendo los cargos suficientes para que se llegue a un uicio en las
condiciones arrimadasF ! una pol$tica udicial que haga efectivo los postulados propuestos, esto es
que respetando las garant$as d prioridad a los procesos en los cuales se encuentran personas
detenidas.
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