Ponencia 3

Jornadas de Inspeccin Educativa
Diciembre 2005
LA INSPECCIN DE EDUCACIN Y LA
AUTONOMA DE LOS CENTROS

MINISTERIO
DE EDUCACIN
Y CIENCIA

PONENCIA 3

LA RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS
D. ARTURO ZAMARRIEGO FERNNDEZ
Magistrado
Profesor de la Universidad de Alcal de Henares
Teniente Coronel Auditor del Cuerpo Jurdico Militar (en excedencia)

D. JESS VALENCIA SNCHEZ
Secretario Judicial

LA RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS. Arturo Zamarriego Fernndez y Jess Valencia Snchez

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Jornadas de Inspeccin Educativa: La Inspeccin de Educacin y la autonoma de los centros
NDICE:
Planteamiento.

I. La responsabilidad penal de los funcionarios pblicos.
1. Cuestiones generales.
1.1 El punto de partida.
1.2 Una nueva poltica-criminal.
1.3 Delitos especiales propios y delitos especiales impropios.
1.4 Coexistencia de sanciones penales y administrativas.
2. Cuestiones ms significativas en el delito de prevaricacin.
2.1 Es suficiente con la mera ilegalidad de la resolucin administrativa?
2.2 Cabe el delito de prevaricacin a travs de las resoluciones
presuntas?
2.3 Puede ser cometida la prevaricacin imprudentemente?
2.4 Pueden los particulares cometer el delito de prevaricacin?
2.5 Cmo se castiga el delito de prevaricacin?

II. La responsabilidad disciplinaria de los funcionarios pblicos.
1. Fundamento de la potestad sancionadora de la Administracin.
1.1 Teoras cuantitativas y cualitativas.
1.2 Autonoma del rgimen disciplinario.
2. Lmites constitucionales al ejercicio de la potestad disciplinaria.
2.1 Principio de legalidad
2.2 Principio de reserva de ley
2.3 Principio de tipicidad
2.4 Principio Non bis in idem
2.5 Principio de culpabilidad
2.6 El procedimiento sancionador

III. Responsabilidad civil de los funcionarios pblicos

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Planteamiento.

En esta intervencin vamos a ocuparnos de la responsabilidad penal,
disciplinaria y civil de los funcionarios pblicos. Obviamente, el tiempo de que
disponemos hace impensable un desarrollo pormenorizado, por lo que nos
limitaremos a examinar estas materias en sus lneas generales, a modo de
introduccin al coloquio que posteriormente tendr lugar.

I. La responsabilidad penal de los funcionarios pblicos.

1. Cuestiones generales.

1. El punto de partida.

El legislador de 1995 encontr como punto de partida, una confusa,
desfasada y autoritaria regulacin de esta materia. As, algunas conductas
aparecan descritas de forma insuficiente; en otras haba un exceso de intervencin
punitiva y hasta el concepto de funcionario pblico no se acomodaba ya a nuestra
realidad constitucional.

Pero sin duda, las mayores contradicciones surgan en sede de las
consecuencias jurdicas. As, un mismo hecho, si era realizado por particular poda
resultar ms gravemente castigado que si lo llevaba a cabo un funcionario en el
ejercicio de su funcin. Este privilegio penolgico, resultaba a todas luces
incompatible con nuestro modelo constitucional, e incluso con el ms elemental
sentido comn.


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Esta sorprendente inversin penolgica proceda de necesidades histricas
ya muy superadas, donde los funcionarios reales haban sido, en cierto modo,
blindados para protegerlos de los poderes de caciques locales, y en cierta forma,
tambin, del inmenso poder de los jueces de instruccin. Pero era ste un modelo
de la Monarqua Absoluta, que haba sobrevivido en parte, llegando hasta nuestros
das merced a las ventajas que ofreca a los distintos Estados autoritarios habidos
en nuestro pas durante los dos ltimos siglos.

Pero, no cabe duda, no era este el modelo de responsabilidad penal de los
funcionarios en la Constitucin Espaola (CE) de 1978. De modo que el punto de
partida fue eliminar los vestigios de un sistema autoritario, y convertirlo en otro,
donde la responsabilidad penal de los servidores pblicos fuese acorde con la
posicin y funcin que a los servidores pblicos corresponde desempear en el
marco de un Estado Social y Democrtico de Derecho.

2. Una nueva poltica-criminal.

De acuerdo con lo anterior, podemos afirmar que el Cdigo Penal (CP) de
1995 ha supuesto un giro trascendental en la regulacin de la responsabilidad penal
de los funcionarios pblicos. El texto parece partir de la configuracin que los arts.
9.1 y 3, 103 y 106 CE otorgan al ejercicio de la funcin pblica. De la interpretacin
conjunta de estos preceptos pueden inferirse las notas esenciales de la actividad
administrativa, que coinciden, en lo sustancial, con las que corresponden al resto de
las actividades pblicas, y que podran sintetizarse del siguiente modo: servicio a los
intereses generales, sometimiento pleno a la ley y al Derecho y objetividad en el
cumplimiento de sus fines. No obstante, la actividad pblica comprende adems de
la administrativa en sentido estricto la judicial y la legislativa, por lo que a su vez
debern tomarse en consideracin aquellas caractersticas propias de cada una de
ellas, a las que tambin se refiere nuestra norma fundamental. En concreto, lo

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dispuesto en el artculo 117 CE, referido al poder judicial, y en los arts. 66 y ss. de la
CE, relativos a la actividad legislativa y poltica.

De esta forma, podemos decir que el bien jurdico comn a los delitos
comprendidos en el Titulo XIX (Delitos contra la Administracin pblica), no es otro
que el correcto desempeo de las distintas actividades pblicas desde la perspectiva
de una Administracin prestacional, plenamente sometida al Derecho y al resto de
los principios constitucionales que ordenan su funcionamiento.

Naturalmente, esta idea genrica requiere una posterior concrecin en cada
uno de los concretos tipos delictivos. Su misma naturaleza le confiere unas
caractersticas que hacen completamente diferente su regulacin. Esta diferencia se
manifiesta, por ejemplo, en la distinta configuracin de la prevaricacin judicial (arts.
446 y ss.) y de la prevaricacin de funcionario (arts. 404 y ss.). As, en esta ltima,
como tendremos ocasin de analizar ms adelante, adems de la injusticia de la
resolucin se requiere que sea "arbitraria", plus que no se encuentra en la primera.
La razn de esta disparidad se halla en el distinto grado de sometimiento de jueces y
funcionarios al Derecho. En los primeros es absoluta y la aplicacin de la ley
constituye su nico parmetro. Por el contrario, la Administracin, aunque tambin
est plenamente sometida al Derecho, tambin ha de guiarse conforme a los fines
que justifican su actuacin, que no siempre se encuentra especificada en la ley,
salvo una genrica referencia al inters general.

Tambin dentro del Ttulo XXI "Delitos contra la Constitucin", encontramos
delitos cometidos por funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos,
especialmente en su Captulo V. Aqu se encuentran los ataques a las garantas
constitucionales perpetrados por servidores pblicos. Su nueva configuracin tpica
constituye una de las novedades ms significativas del nuevo texto, y su delimitacin
con otras figuras igualmente practicadas por funcionario pblico, y contenidas en
otros Ttulos, merece una atencin especial.

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3. Delitos especiales propios y delitos especiales impropios.

Con el fin de acabar con el injustificado trato penolgico de privilegio que,
hasta ese momento, se dispensaba en ciertas figuras delictivas a los funcionarios, el
legislador de 1995 ha operado con una tcnica diferente. As, se distingue en el CP
de 1995 entre delitos especiales propios y delitos especiales impropios. Los
primeros nicamente pueden ser cometidos por quienes ostentan la condicin de
funcionario. En cambio, los delitos especiales impropios pueden ser en principio
cometidos por cualquiera, pero cuando lo son por cierta clase de personas en este
caso funcionarios se produce una mayor gravedad en consideracin a su
significativa posicin en el ordenamiento jurdico.

Ejemplo de los primeros, esto es, delitos especiales propios, pueden citarse
los comprendidos en los Ttulos XIX, XX y XXI, Captulo V, entre otros. Ejemplo de
los segundos, puede verse en los artculos 167 (en relacin a los art. 163 y ss.)
relativo a detenciones legales; 174, 175 y 176 (en relacin al art. 173) de torturas y
otros delitos contra la integridad moral; art. 198 (en relacin a los arts. 197 y ss.) del
descubrimiento y revelacin de secretos; y en el art. 204 (en relacin a los arts. 202
y 203) de allanamiento de morada.

La novedad reside en estos ltimos. En todos ellos, junto a "tipos comunes"
que pueden ser realizados por cualquiera, esto es, por "particulares", se describen
delitos especiales impropios, es decir, cuando se realizan las mismas conductas,
pero por autoridad o funcionario pblico "fuera de los casos permitidos por la ley y
sin mediar causa legal por delito". En estos casos, se impone la pena del delito
comn en su mitad superior y adems la pena de inhabilitacin absoluta de seis a
doce aos. De esta forma se pone fin a la anterior situacin de privilegio, pasndose
ahora a una ms convincente agravacin de las conductas atentatorias a derechos
fundamentales cuando son ejecutadas por servidores pblicos. No obstante, la

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delimitacin entre unos y otros tipos no se halla exenta de numerosos problemas
aplicativos.

Como hemos visto, el CP de 1995 incluye a la autoridad, junto al funcionario,
entre los posibles autores de estos delitos. Esta novedad, sin embargo, no aade
nada nuevo a la interpretacin que hasta ahora se haba hecho, pues la autoridad no
es ms que una especie de un gnero ms amplio, el de funcionario pblico.

4. Coexistencia de sanciones penales y administrativas.

Finalmente hay que decir que nuestro ordenamiento jurdico permite la
coexistencia de las sanciones penales y sanciones administrativas. Ahora bien, lo
verdaderamente esencial es determinar las diferencias entre ambos ilcitos, as
como establecer los lmites del ejercicio de la potestad sancionadora atribuida a la
Administracin. Y ello es as, en virtud del principio de non bis in idem, pues nuestra
jurisprudencia constitucional, aunque reconoce su no proclamacin expresa en la
Constitucin, lo ha venido reiteradamente declarando ntimamente unido a los
principios de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidos en el art. 25 de la
norma fundamental (as desde la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC)
2/1981, de 30 de enero, y despus entre otras por las SSTC 159/1985, de 27 de
noviembre; 98/1989, de 1 de junio; 112/1990, de 18 de junio; 154/1990, de 15 de
octubre; 53/1994, de 24 de febrero; y 270/1994, de 17 de octubre). De ello se
hablar ms detenidamente al tratar el tema de la responsabilidad disciplinaria de
los funcionarios.

2. Cuestiones ms significativas en el delito de prevariacin
administrativa.

1. Es suficiente con la mera ilegalidad de la resolucin administrativa?


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El art. 404 CP requiere al igual que el art. 359 del antiguo CP que la
autoridad o funcionario, a sabiendas de su injusticia, dicte una resolucin en un
asunto administrativo. La nica diferencia reside en que dicha resolucin debe
merecer ahora el calificativo de arbitraria".

Consecuentemente, para prevaricar no basta con dictar una resolucin
"injusta", esto es, que se trate de una resolucin objetivamente contraria al
ordenamiento jurdico. Hace falta algo ms, y ese plus se halla, de forma explcita,
en el trmino "arbitraria". En efecto, una resolucin ilegal no es, slo por ser ilegal,
una resolucin injusta. La arbitrariedad supone un "plus" de contradiccin con la
norma que es lo que justifica la intervencin del derecho penal. La jurisprudencia de
la Sala 2. del Tribunal Supremo vena repitiendo antes incluso de la entrada en
vigor del CP de 1995 Sentencias del Tribunal Supremo (SSTS) de 20 de mayo
de1995, 1 de abril de1996, 23 de abril de 1997 y 27 de enero de1998 que
nicamente cabe reputar injusta una resolucin administrativa, a efectos de
incardinarla en el tipo de prevaricacin, cuando la ilegalidad sea "evidente, patente,
flagrante y clamorosa". El CP de 1.995 se ha situado en la lnea restrictiva que
marcaron aquellas sentencias y ha asociado, en su art. 404, la injusticia de la
resolucin con la arbitrariedad. Pero no es del todo exacto que, con esta matizacin,
se haya limitado la nueva ley a ratificar la ltima doctrina elaborada por la
jurisprudencia en torno al art. 358 CP derogado. La identificacin de la injusticia de
una resolucin con la mera evidencia de su ilegalidad puso el acento en el dato, sin
duda importante, de la patencia y fcil cognoscibilidad de la contradiccin del acto
con el derecho. Pero el art. 404 del CP vigente va ms all y ha puesto el acento en
el elemento ms objetivo y de fondo del "ejercicio arbitrario del poder", proscrito por
el art. 9.3 de la CE. En consecuencia, se ejerce arbitrariamente el poder, dicen las
SSTS de 23 de mayo de 1998 y de 4 de diciembre de 1998, cuando el funcionario
dicta una resolucin que no es efecto de la Constitucin y del resto del ordenamiento
jurdico a los que estn sujetos tanto los poderes pblicos como los ciudadanos
segn el art. 9.1 de la CE sino pura y simplemente resultado de su capricho.

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Cuando se acta as, y el resultado es una injusticia, es decir, una lesin del derecho
de cualquier ciudadano o del inters colectivo si es ste el que est en juego,
concurre el elemento objetivo de la prevaricacin.

2. Cabe el delito de prevaricacin a travs de las resoluciones presuntas?

La injusticia y la arbitrariedad se predican de una "resolucin" dictada en
"asunto administrativo". En este sentido, la jurisprudencia ha interpretado que
merecen tal consideracin aquellas resoluciones emitidas por funcionarios pblicos y
sometidas al Derecho administrativo, siempre que afecten a los derechos de los
administrados y a los intereses de la colectividad en general (STS de 31 de marzo
de 1994), y que adems requieran de un procedimiento formal en el que el
funcionario decida la aplicacin del derecho acordado, limitando o negando
derechos subjetivos de quien sea parte en el mismo (STS de 3 de diciembre de
1993).

Se ha discutido doctrinalmente si en la prevaricacin administrativa cabe la
comisin por omisin, es decir, un comportamiento inactivo de un funcionario que,
por ejemplo, no dicta una resolucin para sustituir otra que es ilegal o injusta. Sobre
esta cuestin, la doctrina mayoritaria del Tribunal Supremo parece reticente a la hora
de admitir tal posibilidad con base en que el delito de prevaricacin requiere de una
accin positiva por parte del funcionario (SSTS de 26 de abril de 1994, de 25 de
marzo de 1995 y de14 de julio de 1995).

Ello no obstante, cabe plantearse si es posible la inclusin en los delitos de
prevaricacin de las resoluciones obtenidas a travs de la tcnica del silencio
administrativo. A tenor de lo dispuesto en la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, los actos
presuntos estimatorios o desestimatorios se podr hacer valer tanto ante la
Administracin como ante cualquier otra persona fsica o jurdica, siempre que se

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cumplan los requisitos exigidos para su validez y eficacia (arts. 43 y 44). Por
consiguiente, estamos ante verdaderas resoluciones administrativas, que la ley
considera, entiende, dictadas transcurrido un plazo sin que medie resolucin
expresa de la Administracin. En estos supuestos, la inactividad del funcionario
frente a una solicitud del particular genera un acto administrativo presunto, con
idntica validez y eficacia que los expresos. La diferencia de estos supuestos con los
de la simple inactividad (no generadora de responsabilidad penal) es clara: mientras
que en los actos presuntos el no actuar resulta equiparado ope legis al actuar, en los
segundos, la inactividad del funcionario carece de eficacia jurdica. Por consiguiente,
tratndose de actos presuntos, no es preciso acudir a la construccin omisiva
impropia (comisin por omisin), para incardinarlos en el delito de prevaricacin
administrativa (art. 404 del CP), por cuanto se trata en definitiva de verdaderos actos
administrativos, si merecen lgicamente el calificativo de arbitrario.

3. Puede ser cometida la prevaricacin imprudentemente?

El delito de prevaricacin en el nuevo CP slo puede ser cometido
dolosamente. El art. 404 del CP establece que, para cometer prevaricacin, la
autoridad o funcionario pblico deber, a sabiendas de su injusticia, adoptar una
resolucin arbitraria en asunto administrativo. Se exige por tanto que el funcionario
dicte la resolucin con conciencia y voluntad del acto, con deliberada y plena
conciencia de la ilegalidad e injusticia de la resolucin (SSTS de 21 de febrero de
1994, 24 de junio de 1994 y 8 de noviembre de 1994).

La prueba de este elemento subjetivo resulta compleja en la mayor parte de
los delitos, por lo que debe acudirse a pruebas indirectas o de indicios. As, por
ejemplo, en relacin al delito de prevaricacin, la previa solicitud del funcionario de
un informe al asesor o asesores jurdicos de la Administracin, en aquellas
ocasiones en que se ha resuelto de conformidad con ese dictamen, ha conducido en

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general a negar el carcter doloso de la conducta (SSTS de 10 de mayo de 1993 y
10 de noviembre de 1994).

Sin embargo, s cabe la posibilidad de cometer el delito de prevaricacin
administrativa con dolo eventual, pese a la inclusin en el tipo penal de a
sabiendas. En efecto, la jurisprudencia no ha dudado en considerar dolosa la
conducta del funcionario que dicta una resolucin objetivamente injusta
arbitraria, sin haber utilizado los medios tcnicos puestos a su alcance para
comprobar su concordancia con el ordenamiento jurdico, o cuando, habindolo
hecho, ha resuelto de forma distinta (STS de 10 de mayo de 1993). En estos
supuestos, sobre cuya calificacin el Tribunal Supremo no se ha manifestado con
precisin, pues le ha bastado con encuadrarlos genricamente en el mbito de lo
doloso, en realidad se est en presencia de formas dolosas eventuales de
prevaricacin.

4. Pueden los particulares cometer el delito de prevaricacin?

Como antes se indic, la prevaricacin es un delito especial propio en cuanto
slo puede ser cometido por quien ostente la condicin de funcionario pblico o
autoridad.

Es posible la coautora, siempre que la resolucin requiera para su adopcin
la intervencin de varios sujetos. Esta cuestin remite a la problemtica de la
resolucin de los rganos colegiados. En relacin con este tema reina acuerdo en la
doctrina y la jurisprudencia, por lo que no existe inconveniente en reconocer que
puede prevaricar tanto el funcionario en su calidad de rgano unipersonal, como los
miembros de un rgano colegiado, siempre que concurran en cada uno de ellos las
exigencias establecidas en el art. 404 del CP. As, son muchos los pronunciamientos
de la Sala 2. del Tribunal Supremo que consideran responsables del delito de
prevaricacin a todos aquellos miembros del rgano colegiado que contribuyeron

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con su voto a la adopcin del acuerdo injusto (STS de 19 de diciembre de 1994).
Esta reiterada jurisprudencia, remite, para excluir la responsabilidad penal de los
miembros del rgano colegiado que se abstuvieron o votaron en contra de la
resolucin injusta, a la propia normativa administrativa (art. 27.4 de la Ley 30/1992).

En el delito de prevaricacin son posibles los casos de autora sucesiva. As,
por ejemplo, cuando un funcionario dicta, a sabiendas de su injusticia, un informe
vinculante arbitrario y, despus, otro funcionario competente para decidir dicta una
resolucin en el mismo sentido con conocimiento de su injusticia.

Si no como autores, los particulares pueden ser condenados en calidad de
partcipes: como inductores, cooperadores necesarios o cmplices. En efecto, la
prevaricacin admite la participacin del extraneus no funcionario (STS de 24 de
junio de 1994, en las distintas cuestiones relacionadas con la participacin en delitos
especiales propios). En este ltimo caso, merece ser destacada la novedosa lnea
jurisprudencial segn la cual la pena del partcipe, extraneus, podr atenuarse en
aplicacin de la circunstancia atenuante del art. 21.6 del CP, por no concurrir en l la
circunstancia atenuante exigida en el tipo.

5. Cmo se castiga el delito de prevaricacin?

El nuevo art. 404 del CP impone la pena de inhabilitacin especial para
empleo o cargo pblico por tiempo de siete a diez aos.

Existe pues una diferencia cuantitativa importante con relacin a la extensin
de la inhabilitacin que contena el derogado art. 358 del texto anterior. Pero tambin
puede subrayarse el diferente objeto sobre el que se proyectan, ahora mucho ms
limitado, pues la inhabilitacin ya slo puede abarcar al empleo o al cargo pblico,
mientras que antes, de una forma ms genrica se haca referencia a la pena de
inhabilitacin, esto es, poda privar de otros derechos.

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Adems de las modificaciones ya reseadas, debemos aqu destacar la
relativa a los efectos de la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico, que ahora en virtud de lo dispuesto en el art. 42, priva definitivamente del
cargo o empleo, y adems, impide obtener ste u otro anlogo, durante el tiempo de
duracin de la condena.

Como es obvio, la operatividad de ambos efectos de la pena resulta muy
dispar, segn afecten a una autoridad o funcionario, o en el otro caso, afecten a un
particular. Obsrvese que en el primer grupo de condenados, los dos efectos de la
pena cobraran realidad, mientras que en el grupo de los particulares slo operara el
segundo, pero no el primero, pues no se puede privar de la cualidad de autoridad o
funcionario a quien no la tiene (o sea al particular partcipe).

Tngase presente que ahora, como ya vena aplicando la jurisprudencia, el
alcance de la inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico conlleva, por
disposicin legal expresa, la "prdida definitiva" de la condicin de autoridad o
funcionario. Del mismo modo, y dentro de esta orientacin tendente a limitar los
contornos de estas penas, su alcance no puede entenderse indeterminado o
ilimitado. Es decir, como equivalente a la privacin de todo cargo o empleo pblico.
Muy al contrario, slo podr extenderse y as expresamente deber fijarse en el
fallo al mbito de lo pblico directamente vinculado con el hecho delictivo
realizado (en este sentido, la STS de 20 de abril de 1995, limita la eficacia de la
inhabilitacin especial impuesta a unos concejales, al "mbito de la Administracin
local").

II. La responsabilidad disciplinaria de los funcionarios pblicos

1. Fundamento de la potestad sancionadora de la Administracin.

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1. Teoras cuantitativas y cualitativas.

Durante mucho tiempo los autores han formulado diversas teoras acerca de
cul poda ser el fundamento de la potestad sancionadora administrativa.

Las distintas teoras elaboradas por la doctrina pueden agruparse en torno a
dos grandes categoras:

A) Cuantitativas: defienden la identidad sustancial entre el derecho
sancionador administrativo y el derecho penal. Se trata de que, en definitiva, el
Estado tiene diversos mecanismos para mantener la convivencia y hacer cumplir el
ordenamiento jurdico, pero el poder punitivo del Estado para la consecucin de
estas finalidades es nico. La consecuencia lgica que se extrae de esta
construccin es la aplicacin directa al mbito sancionador de los principios propios
del Derecho penal. Sostienen por lo tanto, estos autores, que la potestad
sancionadora de la Administracin carece de autonoma y de carcter propios.

Entre los autores integrantes de esta corriente doctrinal puede citarse a los
profesores Parada Vzquez, Garca de Enterra, Martn Retortillo y Cerezo Mir.

B) Cualitativas: defienden la sustantividad propia del derecho administrativo
sancionador, regido por principios propios y especficos. En este segundo supuesto
se justifica la aplicacin supletoria de los principios propios del Derecho penal
porque el Derecho administrativo sancionador est poco desarrollado y no cuenta
con una construccin suficientemente elaborada en este punto. La traslacin de las
garantas penales al mbito del rgimen disciplinario, tendra as mismo una funcin
limitadora de las posibles arbitrariedades que pudiesen surgir en la aplicacin del
rgimen disciplinario.


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La jurisprudencia se decanta por la tesis cuantitativa. En efecto, la
jurisprudencia ha sostenido en repetidas ocasiones que el derecho disciplinario no
constituye una manifestacin del ius puniendi genrico del Estado. No existe, por
tanto, la identidad sustantiva del Derecho Penal y el Derecho disciplinario. En este
sentido se expresa la STC 2/1987, de 21 de enero:

"En virtud de esa sujecin especial, y en virtud de la efectividad que entraa
ese sometimiento singular al poder pblico, el ius puniendi no es el genrico del
Estado..."

Estos pronunciamientos justifican, segn Trayter, el uso del reglamento,
cuando afirma que "la potestad disciplinaria, no es fruto del ius puniendi genrico del
Estado, sino consecuencia del lugar que ocupa el funcionario dentro de la
organizacin administrativa y donde las exigencias de un funcionamiento correcto y
eficaz hacen necesario la intervencin mayor por va del reglamento".

2. La autonoma del rgimen disciplinario.

Entre la doctrina tambin encontramos autores, dentro de esta teora
cuantitativa, que reconocen la singularidad de la potestad disciplinaria dentro de la
potestad sancionadora de la Administracin. Este reconocimiento se realiz en un
primer momento a partir de la distincin entre relaciones de autotutela y relaciones
de heterotutela, y ms tarde con apoyo en la construccin doctrinal relativa a las
relaciones de sujecin general y especial, a la que la jurisprudencia ha recurrido en
bastantes ocasiones.

El mejor ejemplo de lo dicho lo encontramos en la postura sostenida por el
profesor Garca de Enterra, que durante mucho tiempo fue seguida por la mayora
de los autores. Garca de Enterra, tras afirmar la inexistencia de argumentos en
favor de la sustantividad propia del derecho administrativo sancionador, distingue

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entre sanciones administrativas de autoproteccin y sanciones de proteccin del
orden general. El fin de las sanciones domsticas de autotutela, segn este autor, es
proteger el orden interno de la Administracin, mientras que cuando la
Administracin utiliza las sanciones protectoras del orden general "no busca su
propia proteccin como organizacin sino que se justifica en la proteccin del orden
social general".

La distincin entre las sanciones de heterotutela y las de autotutela conlleva
importantes consecuencias prcticas, ya que a las primeras se les aplicar
directamente los principios del Derecho penal y no con carcter supletorio, lo que no
suceder con las otras. Esta afirmacin se deduce claramente de la STC 66/1984,
de 6 de junio de 1984:

"Unas sanciones diferenciadas cualitativamente de las que dentro del
complejo mundo de las sanciones, no reconducibles a una categora nica y a
tratamientos uniformes, se orientan a la proteccin del orden general, prximas a las
punitivas y reclamadoras, en lnea de principios, de garantas que, teniendo su inicial
campo de aplicacin en el punitivo, son extensibles al sancionador que hemos dicho,
en la medida que la afinidad material lo exija. Constituira un exceso, desconocedor
de la diferencia cualitativa de las sanciones que pretendiera trasladarse a ellas el
conjunto de principios que es obligado en el caso de aqullas en que, por su afinidad
con las punitivas, son otras las reglas".

En el mismo sentido se pronuncia el profesor Martn Rebollo, excluyendo del
tratamiento unitario de delitos e infracciones administrativas a las infracciones de
autoproteccin, entre las que se sitan las disciplinarias.

En resumen, aun sosteniendo la identidad ontolgica entre infracciones
penales y administrativas, no puede mantenerse la misma idea respecto a la
potestad disciplinaria, que tiene como hemos visto finalidad propia: proteger el orden

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interno. Este carcter teleolgico propio, dotara de sustantividad autnoma al
derecho disciplinario, que reconocen tanto la doctrina como la jurisprudencia.
Consecuentemente, los principios penales slo podrn aplicarse supletoriamente, en
defecto de principios propios del Derecho disciplinario.

2. Lmites constitucionales al ejercicio de la potestad disciplinaria.

Este debate ha sido posible por la ausencia de un texto constitucional que
perfilara ntidamente el carcter de la potestad sancionadora de la Administracin,
referida al rgimen disciplinario de los Funcionarios Pblicos. En esta situacin de
vaco preconstitucional, la doctrina propici el debate, sucintamente expuesto con
anterioridad, y dinamiz la difcil cuestin de la legitimacin de la potestad
sancionadora. Evidentemente a partir de la entrada en vigor de la CE de 1978, la
existencia de una sustantividad de la potestad sancionadora no tiene tanta
relevancia como antes, por lo que en definitiva podemos afirmar con el profesor
Nieto que "admitida e indiscutida la existencia de la potestad sancionadora de la
Administracin, lo verdaderamente importante es fijar con precisin los lmites de su
ejercicio".

Durante algn tiempo se quiso fundamentar la aplicacin de los principios
penales manteniendo la igualdad sustantiva entre ambas disciplinas, pero ya hemos
visto que esto no es posible. Por tanto se trata de concretar cules son los lmites al
ejercicio de este poder y si stos coinciden con los principios penales.

Ahora bien, aun no viendo en la potestad disciplinaria una manifestacin del
ius puniendi estatal, la jurisprudencia viene admitiendo la aplicacin de los principios
de la legislacin penal a la misma, si bien esta aplicacin debe realizarse con
"matizaciones". La cuestin reside nuevamente en concretar el alcance de estas
matizaciones, que a continuacin expondremos.


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1. El principio de legalidad

El art. 25 de la Constitucin equipara infraccin administrativa e infraccin
penal. En este precepto se recoge el principio de legalidad, al sealar:

"Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en
el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa,
segn la legislacin vigente en aquel momento".

El Tribunal Constitucional en su Sentencia de 29 de marzo de 1990 ha venido
a concretar el significado del mismo:

"Dicho principio comprende una doble garanta: la primera, de orden material
y alcance absoluto, tanto referida al mbito estrictamente penal como al de las
sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de
seguridad jurdica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de
predeterminacin normativa de las conductas infractoras y de las sanciones
correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurdicos (lex previa) que
permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se
sepa a qu atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sancin; la
segunda, de carcter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de
adecuado rango y que este Tribunal ha identificado como ley en sentido formal".

Parece claro que el principio de legalidad es de aplicacin al rgimen
disciplinario de los Funcionarios Pblicos, ya que el trmino sancionar es lo
suficiente amplio como para que en el mismo se engloben aquellas sanciones que
tengan su origen en el rgimen disciplinario de la Administracin. En todo caso el
principio de legalidad debera apoyarse en otros preceptos como los arts. 9 y 103 de
la CE.


19

Nadie discute, por lo tanto, la aplicacin de este principio al derecho
disciplinario, pero como la jurisprudencia modula el rigor de exigencia del mismo
siendo ste menor que en el Derecho Penal, e incluso que en el Derecho
Administrativo sancionador.

As la STC de 21 de enero de 1987, establece:

"Claro est que tambin en estas relaciones de sujecin especial sigue siendo
aplicable el artculo 25.1 y, objetivamente, el principio de la legalidad del artculo 9.3.
Pero en este caso no puede tener el mismo alcance que en la potestad
sancionadora general de la Administracin ni mucho menos que en respecto de las
sanciones penales"

Sin embargo, y a pesar de esta menor intensidad con que aparece el principio
de legalidad en ningn caso puede llegar a desaparecer, pues como afirma la STC
de 29 de marzo de 1990:

"Una cosa es que quepan restricciones en los casos de sujecin especial y
otra que los principios constitucionales (y derechos fundamentales en ellos
subsumidos) puedan ser tambin restringidos o perder eficacia y virtualidad. No se
puede relativizar un principio sin riesgo de suprimirlo. Y siempre deber ser exigible
en el campo sancionatorio administrativo (no hay duda en el penal) el cumplimiento
de los requisitos constitucionales de legalidad formal y tipicidad como garanta de la
seguridad jurdica del ciudadano. Otra cosa es que estos requisitos permitan una
adaptacin nunca una supresin a los casos e hiptesis de relaciones
Administracin-administrados y en concordancia con la intensidad de la sujecin"

De esta menor intensidad en la aplicacin de este principio no est claro, si la
ley debe agotar la lista de posibles infracciones, o puede integrase con la posible
aplicacin de normas de rango inferior, como por ejemplo reglamentos. Esto,

20

inicialmente, ira en contra del principio de legalidad pero por otro lado, no se
explicara si no cual podra ser la graduacin de este principio.

2. El principio de reserva de ley.

Enlaza este principio con la cuestin suscitada en el apartado anterior, en el
sentido de declarar o no suficientemente dotado de contenido el respeto, tanto al
principio de legalidad como al de reserva de ley, con una mera alusin en una norma
con rango de ley y que otra de rango inferior la desarrolle y determine, las
infracciones que lleven aparejadas una sancin.

La finalidad de este principio en el mbito disciplinario es garantizar la
seguridad jurdica, de tal modo que los funcionarios sepan previamente las normas
por las que se rige su relacin de trabajo.

No obstante, se observa una mayor flexibilidad en la aplicacin del mismo,
como puede comprobarse en la STC 2/1987,de 21 de enero, que seala:

"Sin entrar aqu en el tema ms general del alcance de la reserva de ley en
las sanciones administrativas, debe tenerse en cuenta que la referencia a la
legislacin vigente en el artculo 25.1 de la Constitucin, tiene un alcance diferente,
al menos en lo que se refiere a la tipificacin del ilcito, cuando se trata de la
determinacin de contravenciones, en el seno de una relacin de sujecin especial.
En estos casos, la reserva de ley cumple principalmente una funcin de garantizar la
seguridad jurdica En virtud de esta sujecin especial, y en virtud de la efectividad
que entraa ese sometimiento singular al poder pblico, el ius puniendi no es el
genrico del Estado, y en tal medida la propia reserva de ley pierde parte de su
fundamentacin material, dado el carcter en cierto modo insuprimible de la potestad
reglamentaria, expresiva de la capacidad propia de autoordenacin correspondiente,

21

para determinar en concreto las previsiones legislativas abstractas sobre las
conductas identificables como antijurdicas en el seno de la institucin.

En el mismo sentido se expresan las Sentencias del Tribunal Constitucional
42/87, de 7 de abril; 69/89, de 20 de abril; y 219/89, de 21 de diciembre.

En consecuencia, las peculiaridades del derecho disciplinario se traducirn en
una mayor intervencin del reglamento. El Tribunal Constitucional en reiterados
pronunciamientos ha declarado que es suficiente la existencia de una ley
habilitadora, aunque carezca de contenido material alguno y su consiguiente
remisin al Reglamento.

En este sentido se pronuncia la STC de 29 de diciembre de 1987:

La presencia de una relacin de sujecin especial hace legalmente posible
que un reglamento incluya definiciones de infracciones y penalidades para los
infractores sin que a pesar de ello le sea aplicable la reserva establecida en el
artculo 25.1"

En parecidos trminos la STC de 28 de noviembre de 1989:

"Posibilita que sea un reglamento, y no una ley formal, el que defina las
infracciones y establezca las penalidades"

En similares trminos se expresan las Sentencias 2/1987, de 21 de enero;
69/89, de 29 de abril; y 219/89, de 21 de diciembre.

En palabras de Castillo Blanco "la ley slo juega aqu un papel de soporte o
fundamento de la norma reglamentaria".


22

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha admitido la
compatibilidad de las leyes en blanco con el principio de legalidad y reserva de ley.
Destaca en este sentido, la postura del profesor Bacigalupo, que opina que el
Tribunal Constitucional considera que la relatividad del alcance de la reserva de ley
en materia disciplinaria aparezca especialmente justificada y que sea suficiente a
los fines de la reserva de ley una autorizacin genrica que otorgue al rgano
creador de la norma la facultad de velar por la tica y la dignidad profesional () y
ejercer la potestad disciplinaria en el orden profesional y colegial.

3. El principio de tipicidad

Nuevamente nos encontramos ante la relajacin que presenta la aplicacin de
este principio en el derecho disciplinario.

El anlisis de este principio debe partir de un dato constatado: resulta
imposible que una norma recoja la totalidad de las conductas que pueden constituir
una infraccin disciplinaria.

El contenido de este principio, segn la STC 219/1989, de 21 de diciembre,
estar constituido por la tipificacin de las infracciones, graduacin o escala de las
sanciones y relacin entre las conductas tipificadas y las sanciones.

Entre las quiebras que presenta este principio, destaca la utilizacin de
clusulas abiertas o genricas integradas por conceptos jurdicos indeterminados y
clusulas de interpretacin analgica. El Tribunal Constitucional ha sealado al
respecto que el uso de tales clusulas no infringe el principio de tipicidad. En este
sentido la STC 219/89, de 21 de diciembre (ya mencionada):

"Es cierto que los preceptos legales o reglamentarios, que tipifiquen las
infracciones, deben definir con la mayor precisin posible los actos, omisiones o

23

conductas sancionables. Sin embargo, segn declar este Tribunal en la STC 69/89,
no vulnera la exigencia de lex certa la regulacin de tales supuestos ilcitos mediante
conceptos jurdicos indeterminados, siempre que su concrecin sea razonablemente
factible en virtud de criterios lgicos, tcnicos o de experiencia y permitan prever,
con suficiente seguridad, la naturaleza y las caractersticas esenciales de las
conductas constitutivas de la infraccin tipificada".

En similares trminos se expresa la STC 62/82, de 15 de octubre.

En relacin a la utilizacin de la analoga en la imposicin de sanciones, sta
ha sido rechazada tajantemente por la jurisprudencia, resaltando que la tipificacin
no es una actividad discrecional de la Administracin sino reglada. Doctrina que
podemos extraer de la STS de 8 de octubre de 1984 (Ar. 4.704):

"Ya que la calificacin de unos hechos o de una conducta como infraccin
administrativa no es facultad discrecional de la Administracin, sino propiamente una
actividad jurdica de aplicacin de normas..."

Y del Tribunal Constitucional en Sentencia 50/83, de 14 de junio:

"Tampoco aparece mnimamente fundamentada la alegacin del principio de
legalidad del artculo 24 de la norma fundamental, pues, aparte otras
consideraciones, la tipificacin necesariamente genrica de las faltas muy graves de
probidad, concepto indeterminado para cuya concrecin es procedente acudir, como
en el expediente disciplinario y en la sentencia de la Sala Quinta del Tribunal
Supremo se hace, al contenido semntico del trmino, aparece en una norma de
rango legal, la Ley articulada de funcionarios civiles del Estado."

4. El principio de non bis in idem.


24

Este principio resulta plenamente aplicable, pues son distintos los bienes
jurdicos protegidos por el Derecho penal y el Derecho disciplinario.

El texto constitucional no recoge expresamente este principio. Lo que este
principio trata de prohibir es la doble sancin sobre un mismo hecho, y siempre que
proteja un mismo bien jurdico. La STC de 10 de diciembre de 1992, establece al
respecto:

"Para que la dualidad de sanciones sea constitucionalmente admisible es
necesario, adems, que la normativa que la impone pueda justificarse porque
contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un inters jurdicamente
protegido que no es el mismo que aquel que la primera sancin intenta salvaguardar
o, si se quiere, desde la perspectiva de una relacin jurdica diferente entre
sancionador y sancionado".

La inaplicacin de este principio ya se evidenciaba en la STS de 21 de
noviembre de 1958 cuando afirma que la potestad disciplinaria y la actuacin de los
Tribunales del orden penal "obedecen a valoraciones tico-jurdicas distintas".
Inaplicacin que se confirma en la STS de 27 de junio de 1961:

"Tiene declarado la doctrina sentada por las Salas de esta jurisdiccin, por las
sentencias de 6.2.1953, 3.3.1955, 4.6.1956, 7.1.1957, 1.2.1958 y 1.3 y 24.11.1960,
entre muchas otras, que no existe incompatibilidad entre la jurisdiccin contencioso-
administrativa y la penal y, por tanto, la correccin gubernativa que la primera puede
confirmar en su funcin revisora y la pena impuesta por un Tribunal ordinario, ya que
la una y la otra se desenvuelven en mbitos distintos, tendiendo la primera a
conservar el prestigio de los funcionarios y la segunda a sancionar hechos
delictivos."


25

La misma postura mantiene el Tribunal Constitucional, rechazando
expresamente la aplicacin de este principio a las relaciones de sujecin especial.
Baste citar como muestra la STC de 30 de enero de 1981:

"El principio general del Derecho conocido por non bis in idem supone, en una
de sus ms conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones
administrativa y penal en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho
y fundamento sin existencia de una relacin de supremaca especial de la
Administracin..."

En el mismo sentido pueden verse las SSTC 23/1986, de 14 de febrero;
66/86, de 23 de mayo; y 94/1986, de 8 de julio.

La doctrina se manifiesta en el mismo sentido. Para Octavio de Toledo la
diferencia entre el Derecho penal y el Derecho disciplinario radica en los distintos
bienes jurdicos protegidos, "el bien jurdico protegido por la falta disciplinaria es la
organizacin administrativa" que a la Administracin como institucin y a los
ciudadanos en general nos interesa que se mantenga y que funcione eficazmente.
Sin embargo, la determinacin del bien jurdico protegido por los delitos de
funcionarios viene dado nicamente por la relacin funcionarios-ciudadanos y por
consiguiente se encuentra englobado en la anterior y forma parte. Por todo lo
expuesto, como en el resto de los principios, la relatividad de ste es otra de sus
caractersticas esenciales, definindose y delimitndose por la reiterada
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por otro lado considera que el principio
non bis in idem se encuentra recogido en el Art. 25.1 de la Constitucin Espaola.
Como ejemplos del reconocimiento o exclusin legal expresa de este principio, cabe
destacar la reforma de la Ley General Tributaria, Ley 10/85, en la que la sancin
penal excluye la imposicin de sancin administrativa. En la Ley de proteccin de la
competencia, ocurre justo lo contrario, dado que en el Art. 13.1 afirma que la sancin

26

administrativa se entender sin perjuicio de otras responsabilidades que en su caso
procedan.

La conclusin a la que cabe llegar sobre el principio non bis in idem, es que el
eje que sobre el mismo gira es la identidad o diversidad del bien jurdico protegido,
siendo diverso en el caso del rgimen disciplinario de los Funcionarios, por lo que un
mismo hecho en este mbito puede, en definitiva, tener trascendencia penal y
disciplinaria.

5. El principio de culpabilidad.

Tambin el principio de culpabilidad ha sido reconocido como un principio
fundamental del derecho administrativo sancionador. El elemento de la culpabilidad,
se aprecia por la mayora de la jurisprudencia como un elemento para graduar la
pena. Este se definira como el conocimiento y voluntad de producir un ilcito (dolo),
o haber producido el mismo por imprudencia (culpa).

En efecto, antes de la entrada en vigor de la Constitucin de 1978, el Tribunal
Supremo ya haba exigido el dolo o la culpa como presupuesto de la sancin
administrativa. La doctrina ha seguido esta misma idea; cabe destacar la
consideracin que a la misma da el profesor Garca de Enterra, el cual sostiene que
una particularidad de este requisito en el Derecho Administrativo sancionador es la
reprochabilidad de las conductas injustas no slo a las personas fsicas como a las
jurdicas; la llamada capacidad de culpabilidad se extiende, pues, en este campo, a
diferencia de lo que ocurre en el Derecho penal, a las organizaciones
transpersonales o impersonales.

En este principio, como los enumerados anteriormente, la aplicacin del
mismo al derecho sancionador tiene tambin caractersticas propias. As, la STC 76/
90, establece:

27


... precisamente porque la ley vincula esta responsabilidad a una previa
conducta culpable, es evidente que el error de Derecho singularmente el error
invencible podr producir los efectos de exencin o atenuacin que le son propios
en un sistema de responsabilidad subjetiva.

6. El procedimiento disciplinario.

El procedimiento disciplinario puede considerarse tambin como un lmite al
ejercicio del poder sancionador, por cuanto la Administracin no puede sancionar
cualquier hecho que considere infraccin, ni imponer la sancin que considere
conveniente, sino que tiene que ajustarse a las normas del procedimiento
legalmente establecido y mediante el rgano competente en cada caso. Respecto al
procedimiento disciplinario, el profesor Bacigalupo considera que el Tribunal
Constitucional determina que las garantas procesales del art. 24 CE, pueden,
cuando ello sea compatible con la naturaleza del procedimiento, regir en la fase
administrativa del mismo. As se afirma en el Auto del Tribunal Constitucional
320/86:

es difano que la prctica de las pruebas pertinentes en el procedimiento
sancionador constituye un derecho fundamental del expedientado reconocido por el
art. 24 de Constitucin.

Por lo tanto se observa, que como en el resto de los principios trasladados del
Derecho penal y aqu examinados, el procedimiento legalmente establecido aparece
como garante pero modulado por las especiales caractersticas del Derecho
administrativo.


28

III. La responsabilidad civil de los funcionarios pblicos.

La responsabilidad patrimonial de la Administracin aparece, en primer
trmino, como una responsabilidad objetiva. Esta objetividad a la hora de responder
implica prima facie que existiendo dao, existe responsabilidad, y por lo tanto el
resultado daoso debe ser resarcido.

La regulacin legal de la responsabilidad patrimonial como consecuencia de
la prestacin de los servicios pblicos, viene establecida, con el mximo rango
normativo, por el Art. 106.2 de la CE y, adems, por los arts. 139 y ss. de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas
y del Procedimiento Administrativo Comn (modificada por la Ley 4/1999, de 13 de
enero), y desarrollados por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo.

Sin entrar en detallado examen de la normativa descrita, se puede afirmar que
en base al referido bloque normativo, y una constante jurisprudencia que ha dado
lugar a una consolidada doctrina, la responsabilidad objetiva de la Administracin se
ha visto limitada y que slo responder cuando se den los siguientes requisitos:

1.- La efectiva realidad de un dao, evaluable econmicamente e
individualizado con respecto a una persona o grupo de personas que no tengan el
deber jurdico de soportarlo de acuerdo con la Ley (SSTS de 15 de julio de 1999, 19
de diciembre de 2000, 18 de octubre 2002, 20 de enero de 2003, entre otras).

2.- Que entre el evento lesivo y el funcionamiento del servicio pblico medie
una relacin directa de causa efecto, con exclusin de los eventos que se hayan
producido por fuerza mayor (SSTS de 24 de julio de1999, 24 de octubre de 2000, 6
de noviembre de 2001, 20 de enero de 2003, entre otras).


29

3.- Que la reclamacin se formule en el plazo de un ao desde que se
produjo el evento lesivo o, en su caso, desde la curacin o estabilizacin de las
secuelas, si se trata de daos fsicos o psquicos (SSTS de 31 de mayo de 1999, 29
de mayo de 2001, 19 de junio de 2001, 3 de abril de 2002, entre otras).

El Consejo de Estado, as mismo, ha advertido con motivo de las
reclamaciones de responsabilidad por el funcionamiento pblico educativo, la
objetividad de la responsabilidad patrimonial de la Administracin no implica que la
misma deba responder necesariamente de todos los daos que puedan sufrir los
alumnos tal y como se determina en los dictmenes nmeros 3106/2002, de 28 de
noviembre; 3551/2003, de 18 de diciembre; y 304/2005, de 11 de mayo,
sealndose en este ltimo:

el hecho de que la responsabilidad patrimonial sea objetiva no implica
que la Administracin deba indemnizar los daos derivados de todos y cada uno de
los accidentes que se produzcan en los centros pblicos educativos, sino
nicamente de aquellos en los que concurran los requisitos legalmente
establecidos

Esos requisitos legalmente establecidos son los expuestos anteriormente. En
conclusin, para que a la Administracin le sea exigible la responsabilidad
patrimonial prevista en la Constitucin y en las Leyes, es necesario que la misma
haya infligido un dao y que dicho dao le sea imputable y efectivo. Para que el
dao sea efectivo ste ha de ser antijurdico, es decir debe cercenar un derecho o
un bien jurdicamente protegido que el administrado no tenga el deber de soportar.
Por lo tanto puede existir un hecho daoso de facto y no resultar indemnizable. Esta
doctrina es la reconocida por la ms reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, y
por los dictmenes del Consejo de Estado.

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