De: Antonio Pablo Rives Seva

Fecha: Diciembre 2010

Origen: Noticias Jurdicas
El tema de la prueba ilcita es en la actualidad uno de los ms debatidos del proceso penal. Determinar en qu consiste la ilicitud
probatoria, sus causas y efectos, son cuestiones esenciales, resueltas muchas veces por los Tribunales de forma insatisfactoria y
lo que es peor, contradictoria.
Aunque, en general, prueba ilcita es aquella que contraviene el ordenamiento jurdico, el concepto de ilicitud que aqu
manejamos lo restringimos al caso en que hay vulneracin de derechos fundamentales, por lo que haciendo una precisin
terminolgica podemos distinguir entre prueba irregular, prueba ilcita y prueba prohibida. Prueba irregular es la generada
contraviniendo las normas de rango ordinario que regulan su obtencin y prctica; prueba ilcita la que en su origen o desarrollo
se ha vulnerado un derecho o libertad fundamental; y prueba prohibida sera la consecuencia de la prueba ilcita, esto es, aquella
que no puede ser trada al proceso puesto que deriva de otra producida con vulneracin de derechos fundamentales.
El objeto de esta ponencia es analizar las distintas soluciones adoptadas por la jurisprudencia, pero el poco tiempo de que
dispongo me obliga a dar por reproducido el captulo de mi libro (2) dedicado a esta cuestin, por lo que me voy a limitar a
hacer un esbozo de sus lneas generales, resaltando que las conclusiones alcanzadas por los tribunales no son nuevas, pudiendo
vislumbrarse en los antecedentes que voy a exponer.
Como excepcin a la regla imperante en la poca, en 1903 se public la obra precursora de Beling: las prohibiciones probatorias
como lmite de la investigacin de la verdad en Derecho Penal, que inspirada en el ideal garantista de los derechos del acusado,
conclua que el medio de prueba prohibido no puede ser utilizado en absoluto; as, el objeto de inspeccin ocular prohibida no
puede contemplarse, el documento prohibido no puede leerse y el testigo o perito prohibidos no pueden ser odos.
Pero en el Derecho Penal en esos tiempos prevaleca el principio de bsqueda de la verdad material, formulado en el aforismo
male captum, bene retentum, en virtud del cual, la prueba ilegtimamente obtenida puede servir para formar la conviccin
judicial, si es regularmente incorporada al proceso. En 1861, al resolver el caso LEATHAM, el juez ingls Crompton, desestim la
queja del recurrente de haber sido utilizada en su contra una carta, cuyo contenido era reservado para los funcionarios que l a
aportaron al proceso violando el secreto profesional. La respuesta fue tajante: No importa cmo se ha conseguido la carta,
aunque hubiera sido robada habra sido admisible como prueba.
sta era tambin la solucin que imperaba en Norteamrica, como en todos los pases del common law. La evolucin de la
jurisprudencia espaola tiene gran paralelismo con la que experiment la doctrina norteamericana a lo largo del siglo XX, por lo
que su estudio, aunque sea a grandes rasgos, se hace imprescindible para comprender el verdadero significado de los conceptos
formulados como novedosos por los Tribunales espaoles, pero que en realidad son importacin tarda de los acuados en EE
UU. Pues bien, en su evolucin pueden distinguirse dos perodos bien delimitados:
El inicial de expansin de la doctrina de la regla de exclusin, que prohbe la utilizacin de la prueba obtenida de forma ilcita, y
llega en el ao 1961 a constituir una prohibicin absoluta. En este perodo la pugna se dio entre los jueces partidarios de la
exclusin y los de la doctrina tradicional, cuyo principal valedor es el Juez Benjamn NATHAM CARDOZO, conforme a la cual
cuando se acredita la existencia y autora de un delito mediante una prueba ilegtimamente obtenida, deben castigarse los dos
ilcitos: tanto el crimen descubierto como la ilegal obtencin de la prueba que condujo a su descubrimiento. As, en 1926, al
resolver el caso DEFOE, se escandalizaba ante la posibilidad de que la integridad, a ultranza, de la inviolabilidad del domicilio,
pudiera conducir a la absolucin de quien se sabe culpable.
Esta fue tambin la tesis que sigui la sentencia del caso OLMSTEAD en 1928, que consider que la interceptacin telefnica
hecha sin aprobacin judicial, que constituy la principal prueba de cargo en un caso de trfico de alcohol, no vulneraba la IV
Enmienda sobre el secreto de las comunicaciones, pronunciando sentencia de condena.
La importancia de la sentencia est en los dos votos particulares emitidos por los jueces Louis BRANDEIS y Oliver WENDELL
HOLMES, que escriben: Es en verdad deseable que los delincuentes resulten descubiertos y que cualquier prueba existente sea
utilizada para este fin, pero tambin es deseable que el Gobierno no se ponga al mismo nivel que aquellos y paguen por otros
delitos, ni que sean delictivos los medios empleados para obtener la prueba de los perseguidos inicialmente. Es necesario elegir
y, por lo que a m concierne, prefiero que algunos delincuentes escapen a la accin de la Justicia antes que el Gobierno
desempee un papel indigno.
Esta perspectiva del mal menor termin imponindose en la jurisprudencia norteamericana, en concurrencia con el avance del
liberalismo econmico y poltico, alcanzando su apogeo en 1961 a raz de la sentencia dictada en el caso MAPP vs. Ohio. En el
domicilio de Miss Mapp se haba encontrado material obsceno cuya simple tenencia estaba penalizada por la legislacin del
Estado de Ohio; pero la ocupacin no estaba respaldada por mandamiento judicial de entrada y registro, por lo que la obtencin
de la prueba fue ilegal. El Tribunal acaba absolviendo, consolidando el criterio de la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con
violacin de la IV Enmienda.
La prohibicin de valorar pruebas ilegales alcanza tambin a las pruebas que se deriven de aqullas, acogiendo la doctrina de los
frutos del rbol envenenado, acuada en 1939 por el Juez FRANKFURTER al resolver el caso NARDONE. En ste se trataba de
discernir si la prueba, regularmente propuesta por la acusacin, se fundaba en las informaciones procedentes de una
intervencin telefnica ilegal. El Juez razon que prohibir el uso directo de los mtodos ilegales, pero no poner freno al
indirecto, constituira una incitacin a estas mismas artimaas, tenidas por incompatibles con los standards ticos, y
destructoras de la libertad personal.
Como vemos, el argumento en que se sustenta la inadmisibilidad de la prueba obtenida ilegtimamente, es el propsito de
disuadir a la polica de acudir a mtodos investigadores prohibidos, so pena de ver abocados sus esfuerzos al fracaso, y al
margen de las responsabilidades: penal, civil o disciplinaria, en que pueda incurrir. Este es el efecto disuasorio. Ya en 1964, el
Tribunal Supremo Federal, en el caso ELKINS, reconoci que la prohibicin de aprovechar el resultado de una prueba ilegtima
constituye el nico modo efectivo de controlar a la polica; y en 1974, en el caso CALABRA declar que la regla excluyente no
es un derecho constitucional del acusado, sino un remedio judicial creado para salvaguardar los derechos de la IV Enmienda, a
travs de su efecto preventivo de posibles futuras irregularidades policiales.
Y los jueces BRANDEIS y HOLMES, disidentes en el caso OLMSTEAD, fundamentaron su discrepancia en un imperativo de
integridad de la jurisdiccin, argumentando que un Juez digno de tal nombre no puede, en el momento de condenar al autor
de un delito, basarse, por una parte, en la ley para condenarlo y, por otra, en la prueba de cargo obtenida en contra de la ley.
Por tanto si el fundamento de la prohibicin de valoracin de la prueba ilcita es el control de la actuacin de los agentes
policiales, es lgico que la jurisprudencia norteamericana encontrara ah sus propios lmites, abrindose as una etapa, que
podemos situar a partir de 1961, de progresivo reconocimiento de excepciones o elementos correctores que flexibilizan la rigidez
de la regla de exclusin, reduciendo su alcance.
As, la regla no se aplica a la prueba ilcita obtenida por particulares, segn la sentencia del caso JACOBSEN de 1984; siendo el
supuesto tpico el de piezas de conviccin obtenidas mediante registros privados, supuesto del caso BLANTON en 1973. Tambin
se considera admisible la prueba obtenida de forma ilcita por oficiales de polica extranjeros, como ocurri en el caso BRUALY en
1967, en que fue la polica mexicana la que puso la prueba ilegal a disposicin de la polica americana.
Tampoco pesa la prohibicin de aprovechamiento sobre aquellos datos que habran sido inevitablemente conocidos en el curso
de la investigacin por otras vas. Esta es la doctrina del hallazgo inevitable, consagrada por la sentencia NIX vs. WILLIANS en
1984, cuya aplicacin prctica puede obligar a hacer complicados ejercicios mentales de reconstruccin de cursos causales
hipotticos.
A partir de 1984 se introduce en la jurisprudencia otro correctivo: la excepcin de buena fe, que admite la validez procesal de la
prueba ilegal obtenida por los agentes de polica, siempre que su actuacin haya sido razonable y en la creencia de obrar de
forma legal; doctrina que si se aplica en todas sus posibilidades puede dejar sin sentido la regla de exclusin de la prueba ilcita.
As, en la sentencia del caso MICHIGAN vs. DE FILIPPO se admiti la prueba resultante de un registro domiciliario porque los
funcionarios policiales actuaron en la confianza de estar legitimados por una ley que finalmente fue declarada inconstitucional; y
en otras ocasiones, pruebas conseguidas en registros irregulares fueron admitidas porque los funcionarios policiales haban
obrado de buena fe, en la creencia de estar suficientemente respaldados por un mandamiento judicial, como en el caso
MASSACHUSETS vs. SHEPPARD en 1984.
Otra excepcin importante, ahora referida al efecto reflejo de la prueba ilcita; esto es, a la doctrina de los frutos del rbol
envenenado, es la del nexo causal atenuado, que aparece como una de las probables fuentes de inspiracin de la teora de la
conexin de antijuricidad de nuestro Tribunal Constitucional. Tal excepcin se predica, a partir de la sentencia recada en el
caso Wong Sun en 1963, de la confesin voluntaria, que la independiza jurdicamente de la prueba obtenida con lesin de un
derecho fundamental. El caso es el siguiente: la polica de narcticos registr ilcitamente la lavandera de Toy, en cuyo registro
Toy indic que Yee estaba vendiendo narcticos. Los agentes registraron a continuacin el domicilio de Yee y encontraron la
droga. Yee hizo un trato para denunciador a su proveedor Wong Sun, que result ser un importante empresario, al que se le
recibi declaracin, negando los hechos. Tras abandonar la Comisara Wong Sun regres voluntariamente para hacer un trato
con la polica, confesando la infraccin. En el juicio la declaracin de Toy y el descubrimiento de las drogas fueron excluidos
como frutos del rbol envenenado, porque el registro fue hecho sin mandamiento judicial. El Abogado de Wong Sun argument
que su confesin tambin debera ser excluida por tal razn, pero el Tribunal afirm que en este caso la regla de exclusin tena
una excepcin, porque Wong Sun haba regresado voluntariamente a la Comisara de Polica para hacer su confesin, un acto
que atenuaba o rompa la cadena de evidencia, por lo que tal confesin era admisible como prueba.
En definitiva, justificando todas estas excepciones, la sentencia que decidi el caso STONE vs. POWELL de 1976, advirti que no
es posible cerrar los ojos a las exigencias de la realidad y a los costos sociales de la regla de la exclusin obligada; enfatizando
en las chocantes desviaciones del ideal de Justicia que se han experimentado cuando se excluye una prueba porque la polica
mete la pata.
En esta sentencia el juez WHITE introdujo en voto disidente, otros nuevos factores a tener en cuenta a la hora de decidir si
procede o no la exclusin de la prueba ilcita: la intensidad de la infraccin apreciada en la obtencin de la fuente de prueba; la
intensidad de la intromisin en la esfera de la intimidad; y la conciencia de la violacin. La doctrina de esta sentencia emplea la
metodologa de la que se ha llamado balancing approach o equilibrio de intereses en juego, que en definitiva, confa en el arbitrio
judicial la capacidad de sopesar en cada caso los supuestos en los que se debe aplicar la regla de la exclusin, y que con la
anterior del nexo causal atenuado nos llevan a la doctrina de la conexin de antijuridicidad acuada por el Tribunal
Constitucional espaol.
En suma, la progresiva evolucin de la jurisprudencia americana, encontrando excepciones a la regla de exclusin de la prueba
ilcita, es indicativa del temor a sus consecuencias, porque con ella se paga un precio demasiado caro cuando notorios culpables
no han podido ser castigados. As se expresaba la sentencia del caso BIVENS de 1971.
Por lo que a Espaa se refiere, ya hemos dicho que nuestra jurisprudencia experiment una evolucin similar, aunque
ciertamente en poca mucho ms tarda. Su posicin en el siglo pasado estuvo marcada por un precedente sentado en 1952 por
el Tribunal de Basel-Land en Alemania. El Tribunal estim una demanda de divorcio, basada en el adulterio del cnyuge
demandado. Como prueba se presentaron unas comprometedoras cartas dirigidas a la esposa supuestamente infiel, que el
marido haba conseguido registrando la correspondencia personal de su consorte. El Tribunal sali al paso de la protesta de la
demandada, afirmando: es inevitable, en el juicio de divorcio, que la mayor parte de los hechos y medios de prueba provengan
de la esfera privada de las partes. El Juez no tiene por qu averiguar la forma en que una de ellas ha conseguido el conocimiento
de un hecho, un documento o cualquiera otra prueba, pues, aun cuando los manejos ilcitos sean notorios, el inters general en
el descubrimiento de la verdad es ms digno de proteccin que el inters de la parte lesionada en la defensa de los derechos de
su esfera privada; ya que la injusticia que se cometera en el caso que se hubiesen rechazado importantes hechos que ahora se
conocen y estn probados, sera mayor que la injusticia que se cometera al lesionar totalmente los secretos privados de una de
las partes.
Esta sentencia fue conocida en Espaa, merced a un trabajo de Schnke publicado en 1955 en la Revista de Derecho Procesal
con el ttulo Lmites de la prueba en el Derecho Procesal; y signific entonces el triunfo de la tesis de James Goldschmidt,
partidario de la doble valoracin jurdica de la obtencin ilegtima de material probatorio, que conduce a su admisibilidad
procesal, sin perjuicio de depurar las responsabilidades derivadas de la ilicitud del acto adquisitivo de la fuente de prueba.
Tal doctrina se mantuvo hasta la sentencia del Tribunal Constitucional 114/84, de 29 de noviembre, que sin apoyatura en
precepto legal concreto, sino en referencia a los derechos fundamentales que la Constitucin haba proclamado en 1978,
consider que "la admisin en el proceso de una prueba ilcitamente obtenida implicar infraccin de su artculo 24.2, porque
una prueba as conseguida no es una prueba pertinente".
Esta sentencia distingue entre infraccin de normas infraconstitucionales y vulneracin de derechos fundamentales, anudando la
sancin de nulidad slo a este ltimo caso; solucin que se deriva "de la posicin preferente de los derechos fundamentales en el
ordenamiento jurdico y de su condicin de inviolables.
Esta posicin de radical rechazo a los medios de prueba obtenidos con violacin de derechos fundamentales obtuvo su
consagracin legal en la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, cuyo artculo 11.1 determina que "no surtirn
efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violando los derechos o libertades fundamentales".
Por el contrario, cuando la infraccin no afecta a tales derechos, la doctrina constitucional considera que no toda irregularidad en
la forma de practicar una diligencia de investigacin o de prueba conduce necesariamente a negarle valor probatorio, pues el
efecto expansivo del artculo 11.1 no se extiende a las infracciones procesales de la legalidad ordinaria, ni an por la va de
calificarlas de infracciones indirectas del derecho a un proceso con las debidas garantas del artculo 24.2 de la Constitucin,
pues este precepto no alcanza a constitucionalizar toda la normativa procesal.
Resulta significativo que en los trabajos parlamentarios de la LOPJ, el Senado modific el texto inicialmente aprobado en el
Congreso de los Diputados, en el que la ineficacia se extenda a la prueba obtenida de modo contrario a la tica o al Derecho.
Los efectos que se derivan son importantes, pues la infraccin de la legalidad ordinaria implica que el hecho que la diligencia
irregular trata de acreditar puede ser probado por otros medios. El ejemplo tpico es la entrada y registro domiciliario sin la
asistencia del Secretario Judicial, en que se ha formado un cuerpo de doctrina expresivo que su nulidad no es bice para que la
acreditacin de la ocupacin de la droga o del arma, pueda hacerse por otras vas, como son los testigos neutrales asistentes al
acto, o la confesin del acusado; a diferencia de lo que sucede cuando no existe mandamiento judicial (supuesto en que se
entiende vulnerado el derecho a la intimidad domiciliaria), en que la nulidad ya no puede ser sanada, pues en los casos de
vulneracin de derechos fundamentales, ni la prueba ilcita ni las otras posteriores que en la misma se apoyen pueden ser
tenidas en cuenta para probar el hecho que acreditara la diligencia.
Este es el efecto reflejo al que se refiere el artculo 11.1 de la Ley Orgnica, pues la prueba ilcita contamina las posteriores que
de ella deriven directa o indirectamente, producindose as el "efecto domin".
Al igual que en la jurisprudencia norteamericana, tambin en la nuestra el fundamento de la prohibicin de la prueba ilcita es
ejercer en la polica un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales. Y tambin nuestra jurisprudencia, a partir de 1992
con el famoso Auto del caso Naseiro, se remite a aqulla en la determinacin de su efecto reflejo, adoptando la doctrina, de los
frutos del rbol envenenado: La prohibicin se lee en una sentencia del Tribunal Supremo de febrero de 1999- alcanza tanto a
la prueba en cuya obtencin se haya vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habindose obtenido
lcitamente, se basan, apoyan o derivan de la anterior, pues slo de este modo se asegura que la prueba ilcita inicial no surta
efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto
constituira una proclamacin vaca de contenido efectivo, e incluso una incitacin a la utilizacin de procedimientos
inconstitucionales que, indirectamente, surtiran efecto".
En el repertorio jurisprudencial encontramos multitud de ejemplos referidos a intervenciones telefnicas nulas por falta de
motivacin o de otros presupuestos, en los que el Tribunal Constitucional declara que "una vez establecido que la intervencin
del telfono vulner el derecho al secreto de las comunicaciones del artculo 18.3 de la Constitucin, se ha de concluir que todo
elemento probatorio que pretenda deducirse del contenido de las conversaciones intervenidas no debe ser objeto de valoracin
probatoria; anulando la sentencia de condena.
En este sentido la sentencia 86/95 encuentra relacin de causalidad entre la ocupacin de la droga y el resultado de la
intervencin telefnica ilcita, porque "sta fue el medio que permiti a la Guardia Civil conocer que uno de los sospechosos se
desplazara para hacerse cargo del alijo de droga que fue hallado en su poder al ser interceptado por los agentes encargados de
vigilarle"; por lo que "la prohibicin probatoria se extiende no slo al resultado de la observacin telefnica, sino tambin a la
ocupacin de la droga; y la sentencia 54/96extiende la nulidad a las declaraciones de los policas que presenciaron la entrevista
mantenida por el intermediario de la familia del secuestrado, al que previamente haban seguido, y el interlocutor de la banda
terrorista, dado que las escuchas telefnicas fueron el medio por el que la polica se enter que se iba a celebrar tal entrevista.
Iguales ejemplos pueden encontrarse en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuya exposicin resultara aqu inabordable, por
lo que doy por reproducido el captulo correspondiente de mi libro.
Pues bien, al igual que ocurri en Norteamrica, tambin en la jurisprudencia espaola, con la finalidad de corregir clamorosos
excesos que se haban producido, se abri una interpretacin correctora, admitiendo importantes excepciones a la regla de
exclusin de los efectos de la prueba ilcita.
En primer lugar exigiendo una conexin natural entre la prueba ilcita y la derivada, pues la nulidad constitucional de una prueba
no impide la acreditacin del hecho mediante otros medios de origen independientes al de la fuente contaminada; siendo
obligado atenerse a las circunstancias concretas de cada caso para concretar el alcance de la declaracin de nulidad, valorando si
existen o no pruebas autnomas e independientes no contaminadas por la diligencia viciada.
En definitiva, la prueba ilegtimamente obtenida puede no viciar las restantes si es posible la desconexin causal de unas y
otras pruebas"; y la jurisprudencia entiende que esa desconexin se da siempre en los casos conocidos en la doctrina
norteamericana como el hallazgo inevitable.
En la jurisprudencia constitucional encontramos manifestaciones del descubrimiento inevitable. Por ejemplo la
sentencia 81/98 estim que en virtud de la intervencin telefnica ilcita slo se obtuvo un dato neutro, como es que el acusado
iba a efectuar una visita; a partir de ese hecho, dadas las circunstancias del caso y, especialmente, la observacin y
seguimiento de que era objeto, las sospechas que recaan sobre l y la irrelevancia de los datos obtenidos a travs de la
intervencin telefnica, el conocimiento derivado de la injerencia en el derecho fundamental no fue indispensable ni
determinante por s solo de la ocupacin de la droga o, lo que es lo mismo, que esa ocupacin se hubiera obtenido, tambin,
razonablemente, sin la vulneracin del derecho", por lo que desestima el recurso.
La misma solucin acogi la sentencia238/99, que tambin deniega el amparo, pues la ilegal intervencin telefnica no fue la
causa nica de la detencin del acusado en el taxi que ocupaba, y donde fue aprehendida la cocana; pudo haber sido aquella
prueba una lnea de investigacin ilegtima, pero ni influy en el hecho del transporte, ni en el trayecto del vehculo, ni en la
detencin del acusado. Al igual que en la sentencia 26/2006, en cuyo supuesto "la detencin de los recurrentes trae causa de las
tareas de vigilancia a que estaban sometidos desde das antes, siendo dicho dispositivo el que provoca la detencin de diversas
personas y la incautacin de una importante cantidad de droga, por lo que no existe conexin alguna entre las intervenciones
que carecen de cobertura judicial y las principales pruebas de cargo".
Tambin en la jurisprudencia del Tribunal Supremo encontramos multitud de ejemplos del hallazgo inevitable, cuya exposicin
en este momento resultara tediosa, por lo que nuevamente me remito a mi libro.
En definitiva, el Tribunal Supremo ha advertido de los abusos a que puede conducir la doctrina del rbol podrido que todo lo
contamina, "pues de aceptarse al pie de la letra ese principio nos encontraramos constantemente con situaciones de verdadera
impunidad, que chocaran con la lgica de la realidad y con el respeto que ha de tenerse a conseguir una verdadera Justicia
material. Por ello, y dentro del ms exquisito respeto a las garantas constitucionales, siempre se debe distinguir entre pruebas
que conculcan esas garantas y pruebas que se obtienen dentro de ellas, sin que lo espurio o ilegal de aqullas tenga que
contaminar necesariamente a stas".
As, en una importante sentencia de 8 de octubre de 1996, pese a declarar nulo, por ilegal, el registro domiciliario, estima que
esa nulidad no se extiende a la declaracin de la coimputada, que reconoci que la droga aprehendida, su clase y cantidad era la
que posea en el momento de llevarse a cabo la diligencia; prueba que entiende "desgajada e independiente de la ilegalmente
obtenida, con una relacin lgica en sus efectos inculpatorios, pero con la diferencia esencial de su procedencia y de las
garantas que la acogen, pues las declaraciones de la coimputada fueron obtenidas dentro del marco de la estricta legalidad y se
produjeron tanto en fase de instruccin como en trmite de juicio oral".
Esta sentencia marc el precedente de la doctrina de la conexin de antijuridicidad, que constituye el principal correctivo del
efecto expansivo de la prueba ilcita, y fue formulada por primera vez por el Tribunal Constitucional en su sentencia 81/98, de 2
de abril.
Para el Fiscal, que solicit el amparo, las pruebas en que se bas la condena -que fueron la testifical de los Guardias Civiles que
detuvieron al acusado y la aprehensin de la droga-, derivaban causalmente de la intervencin telefnica, a travs de la cual
pudo saberse cuando y donde iba a producirse la entrega. Sin embargo el Tribunal Constitucional considera que esas pruebas
no resultan por s mismas contrarias al derecho al secreto de las comunicaciones telefnicas ni, por tanto, al derecho a un
proceso con todas las garantas.
Y dice: El problema surge cuando, tomando en consideracin el suceso tal y como ha transcurrido de manera efectiva, la prueba
enjuiciada se halla unida a la vulneracin del derecho, porque se ha obtenido a partir del conocimiento derivado de ella.
En tales casos la regla general es la prohibicin de valoracin, si bien en supuestos excepcionales se admite su independencia.
Para que la prohibicin de valoracin se extienda a las pruebas reflejas habr de precisarse que se hallan vinculadas a las que
vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habr que establecer un nexo entre unas y otras que
permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende tambin a las segundas, esto es, la conexin de
antijuridicidad.
Para ello se ha de analizar, en primer trmino la ndole y caractersticas de la vulneracin del derecho al secreto de las
comunicaciones materializada en la prueba originaria, as como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista
interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivacin de aqulla; pero, tambin se ha de
considerar, desde una perspectiva que pudiramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y
efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues si la prueba
refleja resulta jurdicamente ajena a la vulneracin del derecho, y la prohibicin de valorarla no viene exigida por las necesidades
esenciales de tutela del mismo, su efectiva apreciacin es constitucionalmente legtima".
As, la sentencia pasa a analizar las vulneraciones que se denunciaban en el recurso; y seala, con respecto a la falta de
expresin del presupuesto habilitante de la intervencin (que era uno de los motivos), que no puede afirmarse que dicho
presupuesto no concurriese ntegramente en la realidad y, por tanto, la intervencin telefnica podra haberse efectuado
lcitamente. Entra a valorar tambin la ausencia de mala fe en la actuacin de los policas. En el caso se excluye tanto la
intencionalidad como la negligencia grave y nos sita en el mbito del error, frente al que las necesidades de disuasin no
pueden reputarse indispensables desde la perspectiva de la tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Y
tampoco la entidad objetiva de la vulneracin cometida, dado que en definitiva haba una resolucin judicial, hacen pensar que la
exclusin del conocimiento obtenido mediante la intervencin de las comunicaciones resulte necesaria para la efectividad del
derecho. En conclusin desestima el recurso del condenado.
Como vemos, esta doctrina tiene similitudes con la balancing approach del voto disidente del Juez WHITE a la sentencia del caso
STONE vs. POWELL de 1976, que hemos citado anteriormente.
A raz de aquella sentencia se ha consolidado en la jurisprudencia la doctrina de la conexin de antijuridicidad, cuya razn para
afirmar la independencia jurdica de unas pruebas respecto de otras, reside en que las pruebas derivadas son, desde su
consideracin intrnseca, constitucionalmente legtimas, pues ellas no se han obtenido mediante la vulneracin de ningn
derecho fundamental; por lo tanto, no puede entenderse que su incorporacin al proceso implique lesin del derecho a un juicio
con todas las garantas.
El supuesto tpico es la confesin del acusado precedida de prueba ilcita. Se trata de determinar si las declaraciones del acusado
que son consecuencia de una prueba de tal naturaleza, quedan afectadas por la ilicitud por guardar con ellas relacin de
causalidad, o pueden aislarse y salvarse en virtud de la doctrina de la conexin de antijuridicidad.
El problema viene centrado y resuelto por la sentencia del Tribunal Constitucional 161/99, de la siguiente manera: el recurrente
mantiene que su declaracin est en relacin de dependencia respecto de la violacin de su domicilio. Para justificarlo utiliza un
razonamiento puramente causal: de no haberse registrado la vivienda, no se habra hallado la droga; de no haberse hallado la
droga, no se le habra detenido ni recibido declaracin; si no se le hubiera tomado declaracin nunca habra reconocido la
pertenencia de la droga". Ante este razonamiento casustico puramente material, de suerte que cada conclusin es consecuencia
de la anterior y base de la siguiente, la postura jurisprudencial es clara: "este razonamiento es insuficiente en trminos jurdicos;
es la conexin de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el mbito y extensin de la nulidad declarada, de
suerte que si las pruebas incriminadoras tienen una causa real diferente y totalmente ajena a la vulneracin del derecho
fundamental, su validez es indiscutible.
Para la jurisprudencia constitucional la falta de conexin de antijuricidad es especialmente predicable de las declaraciones
realizadas por el imputado, con todas las garantas, una vez que ha sido informado de sus derechos, y con asistencia de Letrado.
De manera singular puede proclamarse esa desconexin de las manifestaciones efectuadas mucho despus de la detencin (por
ejemplo en la declaracin indagatoria), cuando se conocen plenamente todas las actuaciones y se cuenta con una asistencia
jurdica sin condicionante alguno que permite una defensa eficaz. Si el imputado renuncia a hacer valer una eventual o hipottica
causa de nulidad o, pese a su constancia, desea asumir sus responsabilidades y declarar sobre los hechos, tal material
probatorio estar incontaminado y ser susceptible de ser plenamente valorado.
As, por ejemplo, la sentencia 239/99considera que no existe nexo de antijuridicidad que invalide la confesin del acusado en el
acto del juicio sobre la realidad de la ocupacin del arma en el domicilio, y la nulidad del registro domiciliario en que fue hallada;
no debindose indagar las razones del porqu el recurrente en el Plenario, debidamente instruido, decidi reconocer la ocupacin
del arma, cuando pudo simplemente negarse a declarar o guardar silencio. Tambin la sentencia 86/95, que mucho antes ya
haba declarado que la validez de tal confesin no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las
condiciones externas objetivas en las que se obtuvo.
Incluso esa jurisprudencia constitucional ha llegado a conceder igual valor a las declaraciones iniciales que siguen a la detencin,
aunque en esos momentos no conste la eventual nulidad de la prueba que ha conducido a la detencin. As, la
sentencia 136/2006, que pese a estimar vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, reitera la autonoma de la
prueba de confesin de los imputados, al entender que los derechos a no declarar contra s mismo, a no confesarse culpable y a
la asistencia letrada, son garantas que constituyen medio eficaz de proteccin frente a cualquier tipo de coercin o compulsin
ilegtima. "La libre decisin del acusado de declarar sobre los hechos permite, desde una perspectiva interna, dar por rota,
jurdicamente, cualquier conexin causal con el inicial acto ilcito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separacin entre
el acto ilcito y la voluntaria declaracin por efecto de la libre decisin del acusado atena, hasta su desaparicin, las necesidades
de tutela del derecho fundamental material que justificaran su exclusin probatoria, ya que la admisin voluntaria de los hechos
no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesin del derecho fundamental".
Como puede verse, la lnea de razonamiento que prevalece en la doctrina constitucional tiene su referente en la jurisprudencia
americana, donde est arraigada la excepcin del nexo causal atenuado, al que se refera la sentencia recada en el caso Wong
Sun, anteriormente analizada.
Por lo que se refiere a nuestro Tribunal Supremo predomina tambin la tesis de su admisibilidad, ya se trate de declaraciones
inmediatas a la detencin o en momento muy posterior. Los ejemplos encontrados en el repertorio jurisprudencial son
innumerables. Para su estudio en profundidad me remito al correspondiente captulo de mi libro, bastando citar aqu, por poner
algn ejemplo, la sentencia de19 de marzo de 2001, que pese a la posible ilicitud de las intervenciones telefnicas que pudieron
contaminar el posterior registro domiciliario, considera vlida la declaracin del acusado admitiendo la posesin de la droga;
"posesin que se presenta como una realidad fctica acreditada por sus propias declaraciones, en una actuacin que hemos de
considerar eficaz como prueba de cargo por hallarse jurdicamente desconectada de aquellas posibles vulneraciones
constitucionales producidas en las mencionadas intervenciones telefnicas".
Ciertamente, tambin existe en el Tribunal Supremo una lnea restrictiva, de la que es exponente la sentencia de 30 de abril de
2007,que considera que es posible valorar la confesin cuando est desvinculada temporalmente de la prueba ilcita, pero no
cuando se trate de declaraciones sumariales temporalmente cercanas a la misma. "En estos casos, tanto si la declaracin es
policial como si es sumarial, la existencia del objeto o dato obtenido ilcitamente condiciona inevitablemente la declaracin del
imputado, que tiende naturalmente a organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se encuentra en
situacin de cuestionar. En algunos casos, puede decirse que en el momento en que se le recibe declaracin ni el imputado ni su
defensa han tenido oportunidad de conocer las condiciones en las que tal objeto ha sido conocido, obtenido e incorporada su
existencia al proceso. Por ello, es preciso un examen detenido de cada caso para determinar si puede afirmarse que la confesin
realizada lo fue previa informacin y con la necesaria libertad de opcin y no de forma condicionada por el hallazgo cuya nulidad
se declara posteriormente, pues si tal condicionamiento hubiera existido, la utilizacin de tal prueba supondra un
aprovechamiento de la ilegtima vulneracin del derecho fundamental que debe ser rechazado al exigirlo la necesidad de
proteccin de aqul".
Y recientemente se ha abierto una nueva lnea de interpretacin, que es aceptada minoritariamente, que prohbe en todo caso la
utilizacin de cualquier informacin obtenida al hilo de una prueba ilcita, con lo que la confesin inculpatoria del acusado en el
Plenario, no obstante estar prestada con todas las garantas y puntualmente informado de la nulidad de la prueba, no producira
efecto; ya que, incluso, resultara improcedente dirigir pregunta alguna relativa al descubrimiento obtenido a travs de la prueba
anulada, al ser una pregunta capciosa por inducir a error.
Exponente de esta tesis es el voto particular a la sentencia de 9 de enero de 2006 del caso Operacin Pontevedra, formulado por
el magistrado Andrs Ibez, que considera que la ilegitimidad de la intervencin telefnica debi transmitir sus efectos a la
confesin de la posesin de la droga incautada, que es consecuencia de la misma y no puede ser valorada como medio de
prueba autnomo.
Y escribe: La idea de que la confesin autoinculpatoria, que es mera aceptacin de lo conocido a travs de una intervencin
connotada de ilegitimidad constitucional, carece de relacin con la intervencin telefnica declarada nula, slo por haberse
producido conforme a las exigencias formales y legales de la declaracin del imputado en el juicio, es argumentalmente falaz,
por varias razones:
1. Porque la observancia de las exigencias de tutela judicial del declarante tiene un efecto actual, es decir, en el acto concreto,
pero no retroactan sobre la naturaleza de los antecedentes de la propia declaracin.
2. Porque no est al alcance del declarante -ni de nadie- convertir lo inconstitucionalmente ilegtimo en legtimo.
3. Porque visto el propsito del confesante de eludir la condena defendindose en el juicio y recurriendo la sentencia, slo cabe
concluir que actu segn lo hizo por pura ignorancia del contexto procesal en el que se producan sus manifestaciones. Lo que,
sin duda, sugiere un dficit objetivo de defensa, por falta de prevencin frente a una pregunta del Fiscal que fue claramente
capciosa en el marco en que se hizo.
Con este planteamiento sigue diciendo- no se priva al hipottico culpable arrepentido del derecho a realizar voluntariamente un
acto rasgado de catarsis, porque este derecho no existe como tal, y el inculpado no dispone del proceso. Incluso, ante el
supuesto improbable de una persona con tal pretensin, dir que, ciertamente, estara errando de Tribunal, al usar a uno de los
del Estado para ese personalsimo y poco jurdico modo de confesar, en realidad confesarse. Y conviene reparar en que aqu lo
legal y constitucionalmente improcedente no es slo la confesin, sino, antes, el interrogatorio mismo, teido de objetiva
ilegitimidad en sus presupuestos, que ya eran inutilizables.
El Voto Particular que comentamos critica severamente la doctrina de la conexin de antijuridicidad, que supone una
reformulacin del artculo 11.1 de la Ley Orgnica, pues, en efecto, al enunciado que prescribe imperativamente: No surtirn
efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, mediante ese
imaginativo criterio de lectura, se le hace decir: Las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o
libertades fundamentales, surtirn efecto, salvo que .... De donde se sigue, como bien ilustra la practica actual de los
tribunales, que la regla legal pasa a ser excepcin jurisprudencial.
A su juicio no es posible operar con una artificiosa distincin de dos planos y otros tantos cursos causales, el jurdico y el natural
o real. Los efectos jurdicos no pueden ser denotados como irreales, puesto que han acontecido y originado consecuencias de
orden prctico.
La conclusin necesaria es que el artculo 11.1 de la Ley Orgnica descalifica los efectos directos y los indirectos que puedan
extraerse de las pruebas ilegtimamente obtenidas. Y lo hace de forma tan radical y de tal claridad expresiva que incluso
tendran que resultar comprendidos los posibles efectos naturales de aqullas, ya que donde la ley no distingue no se debe
distinguir. En definitiva, vigente el artculo 11.1, cuando se excluye su aplicacin mediante interpretaciones tan forzadas como
la que se expresa en la llamada teora de la conexin de antijuridicidad, por la sola razn pragmtica de evitar situaciones
concretas de impunidad, se pierde de vista que, al mismo tiempo, se otorga un marchamo de regularidad constitucional y legal a
actuaciones policiales y judiciales de escasa o ninguna profesionalidad, que objetivamente no lo merecen. Lo que equivale a
estimular su reiteracin y a difundir por va jurisprudencial un mensaje demoledor en el plano de la cultura de jueces y policas:
que puede valer igual lo mal hecho que lo realizado con rigurosa observancia de las normas dadas en garanta de los derechos
fundamentales.
Es por lo que entiende que de la valoracin como ilegtimas de las intervenciones telefnicas debi seguirse la constatacin de un
vaco probatorio que determinara la absolucin de los recurrentes.
De todo lo que llevamos dicho podemos sacar las siguientes conclusiones:
Que en el momento actual nos encontramos en la misma encrucijada de hace muchos aos: elegir entre el descubrimiento de la
verdad material a costa de la relajacin de las garantas procesales, o la defensa a ultranza de los derechos fundamentales del
acusado con el coste social que puede generar la impunidad de delitos comprobados.
Ahora bien, la prohibicin de valoracin de la prueba obtenida ilegalmente no es cuestionable, al haber una razn de legitimidad,
pues en un ordenamiento de democracia constitucional, como el nuestro, el Estado slo puede intervenir legtimamente para
limitar derechos fundamentales, si respeta las normas que l mismo se ha dado en la materia. Por eso, cualquier actuacin
del ius puniendillevada a cabo al margen de esta exigencia es rigurosamente ilegtima.
Pues bien, est doctrinalmente aceptado que el artculo 11.1 de la Ley Orgnica consagra, en el plano de la legalidad ordinaria,
una garanta que es implicacin necesaria del contenido del artculo 24.2 de la Constitucin: el derecho del presunto inocente a
no ser condenado sino es en virtud de prueba vlidamente obtenida; y en ambas normas se configura esa garanta procesal con
rango de derecho fundamental del acusado. A diferencia de lo que sucede en EE UU en que se concibe la garanta procesal no
como derecho fundamental con autonoma propia, sino como dispositivo de proteccin de los derechos fundamentales
sustantivos, encaminado a prevenir abusos policiales; esto es, el efecto disuasorio, como ya vimos declar la sentencia del caso
CALABRA. Aunque a mi juicio esta distincin es artificiosa, pues tambin el derecho a un juicio justo est expresamente
reconocido como un derecho fundamental autnomo en la V Enmienda, y de ella no pueden extraerse consecuencias
importantes, como hace el Voto Particular de la sentencia del caso Pontevedra en su crtica a la doctrina de la conexin de
antijuridicidad.
Efectivamente, la tesis de ese Voto Particular es que el artculo 24.2 de la Constitucin proporciona un elemento de
interpretacin del alcance del artculo 11.1 de la Ley Orgnica, conforme al cual en ningn caso sera posible el aprovechamiento
de los efectos de la prueba ilcita, porque se veran comprometidos no solo el derecho fundamental sustantivo (la inviolabilidad
del domicilio o el secreto de las comunicaciones, en los ejemplos ms clsicos), sino tambin el derecho fundamental procesal
del juicio justo.
En mi opinin, no podemos detenernos ah, pues la Constitucin proporciona otro elemento interpretativo de mayor relevancia,
el valor Justicia proclamado en su artculo primero, que lleva a considerar legtimas desde la perspectiva constitucional las
excepciones reconocidas en la jurisprudencia: la doctrina del hallazgo inevitable, o la conexin de antijuridicidad; que autorizan
en algunos casos, el aprovechamiento de la noticia proporcionada por la prueba ilcita, limitando las consecuencias extremas de
aquella rgida y literal interpretacin del artculo 11.1 de la Ley Orgnica, que ha conducido en muchos casos a absoluciones que
no se avienen con la razn, con el inters social y la Justicia.
Ciertamente, la prctica ensea que es difcil preestablecer un esquema para determinar el efecto reflejo de la prueba ilcita, por
eso la frmula del artculo 11.1 ha dado tantos quebraderos de cabeza, pues cada caso ha de ser decidido particularmente. En
mi opinin no se debe descartar a priori el reconocimiento de efectos jurdicos a los conocimientos adquiridos a raz de una
prueba ilcita, pues cuando menos, ser la fuente que proporcione la noticia criminis, que genere en el Juez Instructor la
obligacin de proceder a la comprobacin del hecho denunciado; obligacin que surge con indiferencia de la naturaleza de esa
fuente, bastando incluso la delacin annima.
Los ejemplos extrados del repertorio jurisprudencial son innumerables; pensemos en la intervencin telefnica ilegal de la
polica que suministra el dato de la fecha y lugar donde se va a proceder a la transaccin de la droga, o del lugar de ocultacin
del cuerpo del asesinado; pensemos en los casos, que han motivado tantas absoluciones, de ocupacin de droga en registros
domiciliarios efectuados sin mandamiento, por la errnea creencia del agente de darse una situacin de flagrancia; o el caso
extremo del ladrn que entra en una vivienda a robar, se encuentra por casualidad con un cadver o con la persona secuestrada
y lo comunica annimamente a la Autoridad, y pongo este ejemplo en el que la vulneracin del derecho fundamental a la
inviolabilidad del domicilio procede de un particular.
Debe hacer el Juez Instructor caso omiso de la noticia por el hecho de proceder de una fuente ilegal?. Creo que no. El Juez est
obligado a la comprobacin del hecho denunciado, y todas las pruebas practicadas a partir de ah, con las debidas garantas
procesales, para investigar el hecho conocido por la fuente ilcita seran por s mismas legtimas. Como reflexiona la
sentencia 161/99 del Tribunal Constitucional, "que el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilcito no supone que la
droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se puede proponer prueba porque haya de operarse como si no hubiera
sucedido. La droga existe, fue hallada, decomisada y analizada. Y concluye que no puede aceptarse la afirmacin hecha por el
demandado de que no se le poda preguntar por la droga".
En definitiva, comparto la postura de la jurisprudencia constitucional cuando afirma que el derecho a un juicio justo no se ve
comprometido por el hecho de aprovechar informacin obtenida de una fuente ilegtima, si la presuncin de inocencia logra
desvirtuarse en virtud de pruebas vlidas realizadas con todas las garantas, sin conexin de antijuridicidad con la fuente de
prueba.
Ciertamente, la frmula del artculo 11.1 de la Ley Orgnica, al referirse al efecto indirecto de la prueba ilcita, ha dado tantos
problemas que quiz la solucin sea suprimir esa expresin; solucin que vemos acogida en el Derecho comparado, donde la
regla de exclusin de la prueba ilcita, en muchos casos es solo una construccin jurisprudencial que admite importantes
excepciones; y en los pases donde se consagra legalmente no se llega a consecuencias tan exageradas; as, en Italia el artculo
191.1 del Cdigo de Procedimiento Penal de 1988 dispone que las pruebas adquiridas con violacin de prohibiciones
establecidas por las leyes no pueden ser utilizadas, sin referirse al efecto reflejo.
En el Derecho francs, a tenor del artculo 172.2 del Cdigo de Procedimiento Penal, el Tribunal decide si la anulacin de actos
lesivos de determinados principios fundamentales o del derecho de defensa, se limita al acto viciado, o se extiende a todo o
parte del procedimiento ulterior; entendiendo la doctrina que la exclusin no afecta a las pruebas descubiertas merced a la
fuente espuria.
En Canad, el artculo 24.2 de su Constitucin de 1982 dice: Cuando un Tribunal llegue a la conclusin de que una prueba fue
obtenida de manera que infrinja o niegue derechos o libertades garantizados por esta Carta, la prueba ser excluida si se
establece que, teniendo en cuenta todas las circunstancias, su admisin en el procedimiento producira un desprestigio a la
Administracin de Justicia.
Finalmente en el Reino Unido la Police and Criminal Evidence Act de 1984 establece que el Tribunal podr rechazar una prueba
de cargo cuando teniendo en cuenta todas las circunstancias, incluidas aquellas en que fue obtenida, su admisin producira un
efecto tan negativo sobre la limpieza del procedimiento, que el Tribunal no debera admitirla. Y en este pas la Corte de
Apelacin ha tenido especial cuidado en no proporcionar gua alguna sobre cmo ejercitar el poder de inadmisin conferido a los
Tribunales.
En definitiva, quiz sea sta la mejor solucin, porque como reflexiona la sentencia de 1988 del caso SAMUEL, no es deseable
intentar construir un criterio general porque las circunstancias pueden variar hasta el infinito.
Antonio Pablo Rives Seva.
Teniente Fiscal de la Fiscala de la Comunidad Autnoma de Castilla La Mancha.
Notas
(1) Conferencia pronunciada el da 30 de junio de 2010 en el Colegio de Abogados de Albacete, en el marco de una Jornada
sobre Escuchas Ilegales.
(2) La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Editorial Aranzadi. Cuarta Edicin. Ao
2008. Tambin en La intervencin de las comunicaciones en el proceso penal. Editorial Bosch. Ao 2010.