BLACK COLOR

Gestin Pblica
Noviembre de 2007 A7
Temas de Gestin Pblica y Actualidad A
La Administracin Pblica y
el Control Difuso
n
INTRODUCCIN.
La Constitucin como norma jurdica goza de la llamada
supremaca, puesto que aquella es la norma ms importante
de las existentes al interior del Estado, principio que permite
que la Constitucin sea la norma matriz del ordenamiento ju-
rdico en un estado determinado y que las normas de inferior
jerarqua deben necesariamente ser emitidas respetando sus
parmetros.
El principio de supremaca constitucional proviene de distin-
tos orgenes. En primer lugar, debemos considerar la tradicin
constitucional norteamericana, a partir del clebre caso Marbury
vs Madison, en el cual se determin no solo que la Constitucin
era la norma suprema del sistema jurdico, sino adems que los
jueces podan inaplicar la norma legal al caso concreto cuando
encontraran que la misma se encontraba en desacuerdo con la
norma constitucional, no obstante que dicha prerrogativa no se
encontraba sealada de manera expresa en la constitucin de
los Estados Unidos. Dicha facultad se denomin judicial review,
conforma lo que se conoce como control difuso de constitucio-
nalidad y apareci como un contrapeso al poder que poseera el
Congreso en mrito al principio de legalidad y el sometimiento
al mismo por parte del Estado en su Conjunto.
En el caso europeo la evolucin del control de constitu-
cionalidad fue diferente, puesto que se determin la exis-
tencia de un ente especializado que tutelara la constitucio-
nalidad de las leyes, de tal forma que los jueces no pueden
inaplicar por decisin propia una norma de rango legal
(1)
.
La aparicin de dicho mecanismo se dio con la Constitucin
austriaca de 1920, modicada en 1929 y luego se propag
a la mayor parte de Europa conocida es la labor de dichos
entes en el caso espaol y alemn - y de ah a Latinoamrica.
El citado ente, que sera denominado en general Tribunal
Constitucional, posee la facultad de derogar la norma en
cuestin, con evidentes efectos erga omnes, a travs del uso
del denominado control concentrado de constitucionalidad.
En el caso peruano es necesario sealar que poseemos am-
bos sistemas de control de constitucionalidad, por lo cual se
considera que en Per funciona un sistema dual, que es reali-
dad poco comn en el derecho constitucional comparado. El
control difuso se encuentra consagrado por el artculo 138 de
la norma constitucional
(2)
, mientras que el control concentrado
se encuentra regulado en los artculos 200 y 202 del citado
cuerpo de leyes. De hecho, el Tribunal Constitucional puede
tambin hacer uso del control difuso cuando resuelve en ltima
instancia procesos constitucionales.
La polmica se inicia cuando empezamos a discutir si
esta facultad puede ser otorgada a la Administracin Pblica
en aplicacin precisamente del principio de supremaca de la
Constitucin. De hecho, interesante doctrina extranjera y na-
cional deende la posibilidad incluso de inaplicacin por parte
de la Administracin de normas con rango de ley que puedan
ser inconstitucionales
(3)
.
I. EL PRECEDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SUS
IMPLICANCIAS.
En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha sea-
lado que todo tribunal u rgano colegiado de la administracin
pblica tiene la facultad y el deber de preferir la Constitucin e
inaplicar una disposicin infraconstitucional que la vulnera ma-
niestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de confor-
midad con los artculos 38, 51 y 138 de la Constitucin. Para
ello, el Tribunal seala que se deben observar los siguientes
presupuestos: en primer lugar, que dicho examen de constitu-
cionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada
dentro de un proceso administrativo; as como que la ley cues-
tionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con
la Constitucin
(4)
.
La extrema amplitud de este precedente en el cual ini-
cialmente poda incluirse a consejos directivos de entidades
pblicas, comits especiales encargados de los procesos de
seleccin en el mbito de la contratacin pblica, los conse-
jos consultivos, entre otros - oblig al Tribunal a emitir una
aclaracin, en la cual precisa que los tribunales administra-
tivos u rganos colegiados a los que se hace referencia en
dicho fundamento son aquellos tribunales u rganos colegia-
dos administrativos que imparten justicia administrativa con
carcter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan
por nalidad la declaracin de derechos fundamentales de
los administrados
(5)
.
El precedente antes sealado resulta ser en extremo dis-
cutible, aun despus de la aclaracin efectuada por el Tribunal
Constitucional. En primer lugar, porque no se comprende cla-
ramente cul es su alcance. Lo que ocurre es que el Tribunal
seala dos posible aplicaciones de dicho control difuso: a pe-
dido de parte y de ocio. El primero, como indica el Tribunal,
faculta a los rganos antes referidos para evaluar la proceden-
cia de la solicitud con criterios objetivos y razonables, siempre
que se trate de otorgar mayor proteccin constitucional a los
derechos fundamentales de los administrados
(6)
. Estos par-
metros resultan ser tan subjetivos que podran permitir una
decisin arbitraria en cualquiera de dichos rganos denidos
por el Tribunal.
Asimismo, el concepto de justicia administrativa es inco-
rrecto, puesto que nos llevara a confundir la actividad de he-
terocomposicin de la Administracin vale decir, los procedi-
mientos administrativos trilaterales - con la jurisdiccin, lo cual,
evidentemente, vulnera el principio de unidad y exclusividad de
Christian Guzmn
Abogado especialista en Derecho Pblico. Magster en Derecho con
Mencin en Derecho Constitucional. Profesor Ordinario de la Ponticia
Universidad Catlica del Per en las reas de Derecho Constitucional
y Derecho Administrativo. rbitro en materia de Derecho Pblico y
Contratacin Administrativa.
BLACK COLOR
Gestin Pblica
Noviembre de 2007 A8
A Temas de Gestin Pblica y Actualidad
la funcin jurisdiccional, el mismo que se encuentra consigna-
do constitucionalmente
(7)
.
El Tribunal Constitucional seala adems que el control
difuso procede de oficio de manera excepcional cuando se
trate de la aplicacin de una disposicin que vaya en con-
tra de la interpretacin que de ella haya realizado el Tribu-
nal Constitucional, de conformidad con el ltimo prrafo
del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional; o cuando la aplicacin de una disposicin
contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitu-
cional establecido de acuerdo con el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional
(8)
. En estos
casos nos encontramos propiamente ante la aplicacin de
los conceptos de interpretacin vinculante y de precedente
vinculante sealados en el Cdigo Procesal Constitucional y
no ante el empleo de control difuso por parte de la Admi-
nistracin Pblica.
Dicho precedente debe ser concordado debidamente con
el pronunciamiento contenido en la sentencia emitida en
el Expediente N. 06135-2006-PA/TC, en el cual el Tribunal
Constitucional seala que, en mrito al deber de proteccin
de los derechos fundamentales que tiene todo el poder p-
blico y, en este caso en particular, los Tribunales Adminis-
trativos, ellos deben ejercer el poder-deber (sic) de control
difuso de constitucionalidad, cuando en la resolucin de un
procedimiento administrativo resulta relevante la aplicacin
de una norma y ella es incompatible con derechos funda-
mentales o con principios constitucionales que los garanti-
zan. Dicha sentencia ha sido emitida en el contexto de un
procedimiento administrativo tramitado ante el Tribunal de
Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de
INDECOPI.
En tal sentido, seala el Tribunal Constitucional, la omisin
del control de constitucionalidad en sede administrativa, como
en el supuesto antes mencionado, representa, a su vez, la omi-
sin del deber de proteccin de los derechos fundamentales.
En consecuencia, dado que los Tribunales Administrativos y
rganos colegiados estn vinculados por el deber de protec-
cin, ellos han de ejercer el control difuso cuando el caso lo
demande.
II. LOS DISCUTIBLES FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL.
Los fundamentos que el Tribunal hacen referencia, en
primer trmino, a que una interpretacin positivista y for-
mal del artculo 138 de la Constitucin no solo supondra
el desconocimiento de determinados principios de inter-
pretacin constitucional, como los de unidad de la Consti-
tucin y de concordancia prctica; sino tambin dara lugar
a una serie de contradicciones insolubles en la validez y
vigencia de la propia Constitucin. En este orden de ideas,
el Tribunal seala que una interpretacin estrictamente li-
teral del artculo 138. de la Constitucin supondra que el
cumplimiento de la supremaca jurdica de la Constitucin
solo tiene eficacia en los procesos judiciales y no en aque-
llos otros procesos o procedimientos de naturaleza distinta
lo cual significara convertir a la Constitucin en una norma
legal.
Lo que el Tribunal no ha tenido en cuenta es que el prin-
cipio de libertad negativa es aplicable nicamente a los parti-
culares, nunca al Estado. Ello ocurre precisamente como una
garanta ante comportamientos arbitrarios de la Administra-
cin Pblica, puesto que la misma solo debe hacer lo que la
Constitucin y la Ley le han autorizado a realizar expresamen-
te. En tal sentido, la norma constitucional no ha autorizado a
la Administracin Pblica el empleo de ninguno de los meca-
nismos de control de constitucionalidad. La mera aplicacin
del artculo 51 de la Constitucin no autoriza a todos y cada
uno de los organismos del Estado a inaplicar leyes, tal como
no autoriza a los particulares, a los cuales tambin se aplicara
dicho precepto.
Tanto es as que en varios pases europeos el control difuso
por parte de la judicatura ordinaria se encuentra proscrito, en
tanto el sistema control de constitucionalidad que impera es el
concentrado. De hecho, si es que un juez en un proceso deter-
minado se encuentra con una norma que l considera inconsti-
tucional debe dirigirse al Tribunal Constitucional a travs de un
mecanismo llamado en general cuestin de inconstitucionali-
dad
(9)
a n de que dicho organismo determine la constitucio-
nalidad de la norma, sin que el Juez pueda tomar esa decisin
por si mismo. En estos mbitos la asignacin de la facultad que
venimos analizando a la Administracin Pblica sera impen-
sable y por ello no podemos armar que los derechos de las
personas se encuentren sistemticamente afectados en dicho
pases europeos.
Por otro lado, la aplicacin del control difuso por parte
del Juez se encuentra sujeto a necesarios parmetros, los
mismos que no resultaran aplicables a los tribunales admi-
nistrativos. Uno de ellos es el hecho de que las sentencias
en las cuales se inaplique una norma legal deben ser eleva-
das en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema, conforme lo dispuesto por el artculo 14 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial
(10)
, previsin legal que lejos de
ser inconstitucional, sirve para generar uniformidad y pre-
dictibilidad, dos elementos sumamente tiles en el derecho
procesal.
Asimismo, conforme lo sealado por la Segunda Disposi-
cin Final de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional los
Jueces y Tribunales slo inaplican las disposiciones que es-
timen incompatibles con la Constitucin cuando por va in-
terpretativa no sea posible la adecuacin de tales normas al
ordenamiento constitucional; lo cual implica que si el Tribunal
ha establecido una interpretacin conforme a la constitucin
de la norma no es posible que la misma sea inaplicada por
el Juez.
n
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
Pero adems el Tribunal Constitucional tambin reere
a los derechos fundamentales como sustento para justicar
la atribucin que venimos comentando. En este orden de
ideas, el Tribunal ha sealado que el derecho y el deber de
los tribunales administrativos y rganos colegiados de prefe-
rir la Constitucin a la ley forma parte del contenido constitu-
cional protegido del derecho fundamental del administrado
al debido proceso y a la tutela procesal ante los tribuna-
les administrativos, puesto que el respeto de los derechos
BLACK COLOR
Gestin Pblica
Noviembre de 2007 A9
Temas de Gestin Pblica y Actualidad A
fundamentales constituye un imperativo que el Estado debe
garantizar frente a las eventuales afectaciones que pueden
provenir, tanto del propio Estado, como de los propios par-
ticulares.
Lo sealado por el Tribunal es muy discutible, no solamente
porque el empleo del control difuso por parte de la Adminis-
tracin Pblica en realidad viola la Constitucin, lo cual a su
vez vulnera el derecho al debido proceso; sino adems porque
los Tribunales Administrativos no necesariamente resuelven
conictos que enfrentan a la Administracin Pblica con los
particulares, sino tambin a aquellos que enfrentan a dichos
particulares entre s.
Ello signica en buena cuenta que la inaplicacin de una
norma legal a un caso concreto basada en la proteccin del
derecho fundamental de una de las partes puede estar vio-
lando el de otra de las partes, mxime si dicha inaplicacin
es indebida. Ejemplos de ello podemos encontrar precisa-
mente en muchos procedimientos administrativos trilatera-
les, desde aquellos que se tramitan ante las comisiones de
INDECOPI hasta los que se tramitan ante el Tribunal Regis-
tral.
A lo antes sealado debemos agregar el hecho de que la
inaplicacin de una norma legal en la tramitacin de un pro-
cedimiento por parte de un tribunal administrativo determi-
nado no necesariamente genera precedente ni asegura que
dicha inaplicacin ocurra en procedimientos que se efec-
tan ante otros tribunales administrativos, en especial ante
la existencia de normas legales que son comunes a todo
el ordenamiento administrativo. Si la nalidad del control
difuso en sede administrativa es servir de manera efectiva
como un mecanismo de control de constitucionalidad, ello
no ocurre si la decisin en cuestin no es susceptible de ser
generalizada.
III CONCLUSIONES.
Resulta por dems discutible la gura creada por el Tri-
bunal Constitucional, la misma que se mantiene en sucesiva
jurisprudencia del citado organismo. La existencia de la re-
ferida atribucin en manos de la Administracin Pblica, aun
cuando nos encontremos en un supuesto de la tramitacin
de un procedimiento administrativo trilateral, puede generar
un conjunto de inconvenientes muy serios, los mismos que
solo podran evitarse solo si es que existiera un mecanismo
de control de dicha potestad. A ello debemos agregar que el
sustento del Tribunal Constitucional para fundamentar dicha
atribucin resulta ser muy discutible. No basta referirse a
la necesidad de tutelar los derechos fundamentales que
nadie discute para sustentar una potestad que ms bien
podra terminar afectando aquellos derechos que se preten-
de proteger.
NOTAS
(1) PARADA VAZQUEZ, Ramn Derecho administrativo. Madrid: Marcial
Pons, 2002, T I, p. 46.
(2) Constitucin de 1993:
Artculo 138. La potestad de administrar justicia emana del pueblo
y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos
con arreglo a la Constitucin y a las leyes. En todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal,
los jueces preeren la primera. Igualmente, preeren la norma legal
sobre toda otra norma de rango inferior.
(3) Sobre el particular: DOMNECH PASCUAL, Gabriel La inaplicacin
administrativa de reglamentos ilegales y leyes inconstitucio-
nales. En: Revista de Administracin Pblica, N. 155. Madrid:
Centros de Estudios Constitucionales, 2001; DEL POZO GOICOCHEA,
Claudia Rosanna - Control difuso y procedimiento administrativo.
Lima: Palestra, 2005; BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo Control
difuso y administracin: es viable que la administracin ejerza
el control difuso de la constitucionalidad normativa? En: Revista
jurdica del Per N. 41. Trujillo: Normas, Legales, 2002. BULLARD
GONZALEZ, Alfredo - Kelsen de cabeza : verdades y falacias sobre
el control difuso de las normas por las autoridades administra-
tivas. En: Themis N. 51. Lima: PUCP, 2005.
(4) STC N. 3741-2004-AA/TC, fundamento 50.-A.
(5) Aclaracin de la STC N. 3741-2004-AA/TC, fundamento 4.
(6) Se seala incluso que, en aquellos casos en los que se advierta que
dichas solicitudes responden a nes maniestamente obstruccionistas
o ilegtimos, pueden establecerse e imponerse las sanciones que
correspondan de acuerdo a ley.
(7) Constitucin de 1993:
Artculo 139. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente,
con excepcin de la militar y la arbitral.
No hay proceso judicial por comisin o delegacin.
(...)
(8) Cdigo Procesal Constitucional:
Artculo VII.- Precedente
(9) Constitucin Espaola:
Artculo 163. Cuando un rgano judicial considere, en algn proceso,
que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez
dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitucin, plantear la
cuestin ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma
y con los efectos que establezca la ley, que en ningn caso sern
suspensivos.
(10) Ley Orgnica del Poder Judicial:
Artculo 14. De conformidad con el artculo 236o. de la Constitucin,
cuando los magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestin
de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad,
encuentren que hay incompatibilidad en su interpretacin, de una
disposicin constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa
con arreglo a la primera.
Las sentencias as expedidas son elevadas en consulta a la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas.
Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que
se aplique este mismo precepto, aun cuando contra stas no quepa
recurso de casacin.
En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inapli-
cacin de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para
el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la
forma y modo que la Constitucin establece.
Cuando se trata de normas de inferior jerarqua, rige el mismo principio,
no requirindose la elevacin en consulta, sin perjuicio del proceso
por accin popular.
______________________

Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad
de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo
exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.
Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente,
debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan
la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.