INTRODUCCION

ANTECEDENTES HISTRICOS
En el Derecho Romano, los hijos emancipados perdan el carcer de herederos
!or"osos del paer!amilias, permiiendo el #reor $%e a solici%d de &sos p%dieran
paricipar en s% herencia, 'ien en la esada 'ien en la inesada, $%e prod%jo %na n%e(a
si%aci)n de reparo desi*%al en los 'ienes, al permiir la paricipaci)n de los hijos
emancipados en el ca%dal relico del paer!amilias, al $%e pereneca odo c%ano
ad$%iran hijos s%jeos a s% paria poesad, mienras $%e &sos no paricipa'an en los
'ienes ad$%iridos por los emancipados+ ,a colaci)n s%r*i) para e(iar esa si%aci)n de
desi*%aldad enre los hijos emancipados con los no emancipados al enri$%ecerse
inj%samene &sos -limos en perj%icio de los primeros $%e ha'an enre*ado al
paer!amilias odos los 'ienes ad$%iridos+
#ara corre*ir esa an)mala si%aci)n, se inrod%jo por el #reor la !i*%ra de la Colaci)n
'asada en la e$%idad+ Con la Collaio .onor%m el #reor impone al emancipado la
o'li*aci)n de di(idir con los s%i odo lo ad$%irido desde la emancipaci)n hasa la m%ere
del paer / $%e de no ha'er sido emancipado ha'ra pasado a ine*rar el parimonio de
&se+ ,a collaio descansa en la !icci)n de $%e el emancipado es s%is heres+
En la &poca imperial, aparecida la docrina de los pec%lios, se red%jo la ani*%a colaci)n,
$%e a'arca'a a oda clase de ad$%isiciones, a los 'ienes $%e no p%dieran hacer s%/os
los hijos consi%idos en poesad, e0imi&ndose a los emancipados colacionar el pec%lio
casrense / el c%asi1casrense2 la colaci)n se (eri!ica mediane promesa esip%laoria
$%e hace el emancipado a los s%i de aporar s%s 'ienes+
Con 3%siniano se cierra esa e(ol%ci)n, se implana la collaio descendeni%m con la
!inalidad de ni(elar las desi*%aldades e0isenes enre los disinos descendienes,
omando como 'ase para ello la (ol%nad pres%mi'le del ascendiene a $%ien se
hereda+ Todo descendiene, esamenario o a'inesao iene la o'li*aci)n de colacionar
lo reci'ido por donaci)n proper n%pias / las s%mas reci'idas del ascendiene para
o'ener al*-n car*o p-'lico+ ,as donaciones com%nes no esn s%jeas a colaci)n,
sal(o $%e sea ordenada por el ca%sane o $%e el donaario conc%rra con oro
descendiene o'li*ado a (eri!icar la de la doe o la donaio proper n%pias+
Se enendi) / !%ndamen) la colaci)n en $%e lo reci'ido a %lo *ra%io en (ida por los
herederos lo era en concepo de anicipo de herencia, / en consec%encia de'an
conarlo en s% pare, de al !orma $%e !iciciamene de(ol(an o lle(a'an a la masa
com-n lo perci'ido en (ida para as reparirlo enre los herederos le*iimarios o !or"osos
para $%e j%no con el donaario, am'i&n heredero le*al o !or"oso, p%dieran perci'ir de
!orma i*%aliaria la herencia del ca%sane+
DE4INICIN+1
El arc%lo 567 re(ela solamene el aspeco operai(o 8a%n$%e no compleo, ni preciso9
de la colaci)n de 'ienes / derechos o cola ia 'onor%m, pero no coniene %na (erdadera
de!inici)n, ni odos los elemenos $%e permian con!i*%rar la insi%ci)n+
#odemos de!inir !%ncional mene la colaci)n como la o'li*aci)n del le*iimario $%e
conc%rra a la herencia 1esada o inesada1 con oros le*iimarios, de conri'%ir a la
masa herediaria con el 'ien 8lo $%e incl%/e, en *eneral, derechos9, o s% (alor, $%e en
(ida del ca%sane de la s%cesi)n h%'iera reci'ido de &l a %lo de li'eralidad, para $%e
se a*re*%e a la masa de la herencia pari'le enre los le*iimarios+
,a colaci)n siempre s%pone en n%esro ordenamieno %n e!eci(o reorno o
despla"amieno parimonial del colacionane en !a(or de la masa, sea in na%ra
de(ol(iendo en especie el propio 'ien a la masa, sea mediane la reine*raci)n de s%
(alor+ Se prod%ce, as, %na especie de reconsi%ci)n del parimonio del ca%sane+
,a colaci)n consise, p%es, en %na conri'%ci)n+ :e e0plico; la masa propiamene
enendida es consi%ida por el conj%no de aci(os / pasi(os $%e el ca%sane deja al
!allecer+ Es el llamado ca%dal relico+ #ara la deerminaci)n de la le*ima *eneral, al
relico neo 8incl%/endo le*ados9 se a*re*an odas las donaciones, a le*iimarios o a
e0ra<os+ #ara deerminar la masa pari'le enre los le*iimarios conc%rrenes, se
a*re*an 1o sea, se colacionan1 solamene las li'eralidades a le*iimarios+
De ese modo, en (ir%d de la colaci)n la masa herediaria se ine*ra 1se reconsr%/e
e0presa =rae 8p+ 66>91 con %n adicional, $%e es lo $%e llamo conri'%ci)n o apore $%e
e!ec-a el colacionane+ Apore, por ciero, $%e no es !icicio como e0presa Hinosro"a
8p+ ?@@9 p%es, n%esro sisema ordena colaci)n real, en especie o en (alor, no colaci)n
ideal o por imp%aci)n, $%e s es %n apore !icicio, consisene en comp%ar en la c%oa
del donaario el (alor de lo reci'ido, de !orma $%e reci'e menos+ C%ando lo reci'ido por
li'eralidad e0cede de lo $%e por le*ima de'iera ocar al colacionane, la di!erencia se
imp%a a la porci)n de li're disposici)n+
O'(iamene, esa ine*raci)n o apore no es a la oalidad de la herencia, sino
solamene a la pare de ella $%e (a/a a ser disri'%i'le % o'jeo de parici)n enre los
le*iimarios 8a%n$%e de'e enerse claro $%e, se*-n n%esro ordenamieno, la colaci)n
s%re e!eco a la !echa de aper%ra de la s%cesi)n /, por ende, es operaci)n pre(ia a la
parici)n9+
Ca'e precisar $%e la colaci)n le*al persi*%e en n%esro Derecho 1al menos eso me
parece1 %na i*%aldad proporcional enre le*iimarios respeco de la porci)n de le*ima
8no del ne*ro de la masa9, o, se*-n los di(ersos a%ores, se !%ndamena en %na s%ere
de (ol%nad pres%na del ca%sane, en la e0isencia de %na propiedad !amiliar
pre0isene, en %na s%ere de poder de aracci)n de la s%cesi)n misma so're lo $%e la
anecedi) o en el simple / manido concepo de anicipo+ Ha/ en la j%si!icaci)n de la
colaci)n al*o de meaj%rdico, como e0presa :orelli 8p+ 6AA9+
,a ra")n de la colaci)n es, p%es, s%primir dese$%ili'rios 8:ESSINEO, p+ @7?9 e impedir
$%e se !a(ore"ca a %n cole*iimario en perj%icio de las proporciones de oros 8sal(o,
claro es, $%e e0isa dispensa / siempre denro de los lmies de la porci)n de li're
disposici)n9+ Ca'e p%n%ali"ar $%e se raa de proporci)n / no de i*%aldad, p%es como
'ien e0presan #&re" ,asala / :edina Bla colaci)n no p%ede preender la i*%aldad 8oo+9
Cc%andoD las c%oas herediarias son di!erenes, la colaci)n solo '%sca respear la
proporcionalidad esa'lecida por la le/, / no la i*%aldad+ #or eso se ha'la de la i*%aldad
proporcional, disina de la i*%aldad maemica+ Esa i*%aldad proporcional es el !in de
la colaci)nB 8#ERE= ,ASA,A / :EDINA, p+ 7??9+
?+ El llamado anicipo de herencia
,a denominaci)n de anicipo es con!%sa e ine0aca, a%n$%e sea c)moda+ De anemano
es meneser se<alar $%e, en p%ridad, es de lo ms impropio cali!icar a las donaciones
en !a(or de los le*iimarios como anicipo+ En (erdad c%ando se hace la li'eralidad es
solamene eso, 'ajo %lo de donaci)n % oro, pero oda(a 8es decir, al momeno de la
li'eralidad / mienras el donane no m%era9 no es anicipo de nada 8(id+ 4ERRERO,
5?E9+
No es anicipo de herencia por$%e elle*iimario donaario p%ede ren%nciar a &sa / no
lle*ar n%nca a ser heredero, de manera $%e lo reci'ido por donaci)n n%nca lo ha'r
reci'ido como anicipo de al*o $%e per!ecamene p%ede no lle*ar a oc%rrir+ En ese
caso, la donaci)n no es anicipo de nada, ni se colacionar a%n$%e no ha/a ha'ido
dispensa, / se*%ir la misma s%ere le*al $%e iene c%al$%ier donaci)n a e0ra<os2 es
decir, $%e es e0p%esa a red%cci)n en la medida $%e lesione la le*ima *eneral
8arc%los 7F?G / 7F@A9+ Cosa di!erene es $%e si ha/ dispensa de colaci)n / por ello la
li'eralidad no se imp%a a la le*ima, p%eda ser considerada a c%ena de la pare de
li're disposici)n de la herencia+
#or oro lado, a%n$%e la donaci)n en s% opor%nidad p%eda imp%arse a la le*ima,
am'i&n es impropio cali!icarla, al momeno de donar, como anicipo de le*ima, por$%e
ca'e la poserior desheredaci)n con la consi*%iene e0cl%si)n de derecho le*iimario
8arc%lo >@G9, sin $%e ello a!ece las donaciones /a reali"adas 8$%e en principio son
irre(oca'les, sal(o, por s%p%eso, $%e sean e0cesi(as, o $%e sean de aplicaci)n los
arc%los 7F67 / 7F6>9+
Recapi%lando; las e0presiones anicipo de le*ima o anicipo de herencia son,
simplemene, maneras c)modas de e0plicar el e!eco $%e, se*-n sea el caso, p%ede
hacer s%rir la li'eralidad hecha alle*iimario, pero $%e desde el p%no de (isa j%rdico
no ienen s%seno !irme ni, por ende, p%eden aceparse con e0aci%d+ De ah $%e,
re!iri&ndose a las li'eralidades, ,acr%" di*a $%e solamene son Bms o menos, %na
s%ere de anicipoB 8,ACRU= .ERDE3O / SANCHO RE.U,,lDA, p+ 7559+ H .ar'ero
ap%na $%e se pres%me $%e la (ol%nad del a%or de las li'eralidades a los le*iimarios
es $%e sean %na Bespecie de anicipo so're la s%cesi)n !%%raB 8.AR.ERO, p+ 7A>9+
E!eco de (erdadero anicipo ha'ra si n%esra le*islaci)n h%'iera esa'lecido $%e el
le*iimario !a(orecido con la li'eralidad re%(iera el 'ien o s% (alor, / omara de menos
en la herencia el e$%i(alene de lo $%e reiene+ #ero reiero $%e no ha sido esa noci)n
omada por n%esro Derecho+
4inalmene, es perinene mencionar $%e consi%/e %na *r%esa incorrecci)n al%dir a
aco 1como se al%de con !rec%encia, en idioma ha'lado / escrio1 de anicipo de le*ima
con dispensa de colaci)n2 p%es si ha/ al dispensa lo donado no se colaciona ni se
imp%a como pare de la le*ima, ni menos es anicipo de ella, sino $%e se ari'%/e a la
porci)n de li're disposici)n 8/ en ese senido sera anicipo de herencia, pero no de
le*ima9+ I%iero decir, no es anicipo de la le*ima lo $%e el donane $%iere $%e el
le*iimario donaario reci'a sin (erse a!ecada, resrin*ida o dismin%ida dicha le*ima
por la donaci)n+
6+ ,i'eralidad en (ida del ca%sane, por c%al$%ier %lo
El e0o del arc%lo 567 al%de e0%almene a Bdonaciones % oras li'eralidadesB, / es
correco, por$%e la donaci)n de 'ienes m%e'les o inm%e'les es %na !orma de
li'eralidad, como am'i&n lo son, por ciar al*%nos ejemplos, la cesi)n *ra%ia de %n
cr&dio, la condonaci)n de %na de%da / el comodao 8,EON .ARANDIARAN, p+ ?5G9+
En senido ri*%roso, es li'eralidad la ransmisi)n parimonial esponnea, no deri(ada
de %n de'er le*al, e!ec%ada con conciencia de $%erer !a(orecer, $%e prod%ce
enri$%ecimieno de %no 8JO,,ERH, p+ 76 H ss+9 / empo'recimieno 8(id+ .URDESE, p+
?G79 8concepo $%e incl%/e p&rdida de *anancia9 del oro+ #ero en mi opini)n, a los
e!ecos $%e anali"amos, am'i&n ha/ $%e considerar los acos (ol%narios *ra%ios,
enendiendo como ales a$%ellos $%e, sin s%poner %n despla"amieno de %n elemeno
parimonial, imporan %n 'ene!icio para el recepor al no e0i*irle %na presaci)n 8(id+
DE,NOH, p+ ?>9+
Ahora 'ien, lo cr%cial es precisar $%e la li'eralidad iene $%e ha'er sido e!ec%ada en
(ida por el ca%sane+ En eleco, es necesario precisarlo por$%e c%ando el e0o le*al
e0presa Bli'eralidades $%e, por c%al$%ier %lo, ha/an reci'ido del ca%saneB s%s
herederos !or"osos, se podra inerprear err)neamene $%e las li'eralidades disinas
de donaciones 8p%es &sas, por esencia, son acos enre (i(os9 reci'idas par c%al$%ier
%lo, am'i&n incl%/en a$%ellas $%e el ca%sane esa'le"ca en s% esameno, como
podran ser los le*ados+ Tal inerpreaci)n sera incorreca 8(id+ CAR.ONE,,, ,AN=ON
/ :OSIUERA, p+ 6G6E9+
A%n$%e la redacci)n le*al no es odo lo clara $%e sera desea'le, el precepo de'e
enenderse en el senido $%e c%al$%ier li'eralidad 8sal(o las e0presamene e0cl%idas9,
por c%al$%ier %lo, direco o indireco $%e proc%re %na (enaja *ra%ia 8CICU, p+ 7759 H
$%e sea e!ec%ada en (ida del ca%sane en !a(or de $%ien l%e*o ad$%iere la calidad de
le*iimario, de'e colacionarse si no ha/ dispensa+ En consec%encia, ha de $%edar 'ien
enendido $%e no se imp%an a la le*ima oras li'eralidades insi%idas en esameno
en !a(or del le*iimario 8(id+ ECHECO#AR, pp+ ?5A H ?5F9+
@+ ,os o'li*ados a colacionar+ ,os !a(orecidos con la li'eralidad
,a norma se re!iere a las li'eralidades con $%e el ca%sane h%'iera !a(orecido a s%s
herederos !or"osos, eso es le*iimarios+ No o'sane, /a sa'emos $%e mienras el
s%jeo es& con (ida no ha/ herederos, ni !or"osos ni no !or"osos, sino simples s%jeos
$%e, por ser parienes de ciero (nc%lo, ienen (ocaci)n de le*iimarios, a%n$%e a la
posre p%eda aconecer $%e no lle*%en a heredar+ Siendo as, la colaci)n solo es de'er
de $%ien ha reci'ido %na li'eralidad de a$%ella persona a c%/a s%cesi)n lle*%e a ser
llamada / $%e se reci'a con carcer de heredero le*iimario+
Sin em'ar*o, la c%esi)n admie ora lec%ra, p%es la re*la al%de a herederos !or"osos+
#or ano, Kde'en colacionar solo los $%e e!eci(amene lle*%en a s%ceder como
le*iimarios 8o sea, !or"osos9 al momeno de aper%ra de la s%cesi)n / $%e i*%almene
lo eran al momeno de la li'eralidad, o am'i&n los $%e pres%mi'lemene no lo h%'ieran
sido al momeno de la li'eralidad, pero $%e s lo !%eran a la !echa de de!%nci)nL ,o
recalco para se<alar $%e, se*-n se inerpree, am'i&n esaran o'li*ados a colacionar
1siempre, por s%p%eso, $%e conc%rran con oros le*iimarios, a$%ellos $%e
e!eci(amene lo sean al momeno de a'rirse la s%cesi)n, a%n$%e no lo !%eran c%ando
reci'ieron la li'eralidad 8(id+ 4ERRERO,p+ 5669+ De esa manera, asimismo esara
o'li*ado a colacionar el c)n/%*e s%p&rsie por odas a$%ellas donaciones $%e h%'iera
reci'ido anes del marimonio, como am'i&n de'iera colacionar el adopado por las
donaciones reci'idas anes de la adopci)n, o el nieo c%/o padre (i(a c%ando reci'i) el
'ene!icio, pero a $%ien l%e*o represena+
En mi opini)n de'e colacionar $%ien a la !echa de la li'eralidad h%'iera sido pres%mi'le
heredero !or"oso, como si el ca%sane m%riera ese da, en el enendido $%e si no %(iera
(ocaci)n de al carcer 8!or"osa9 no h%'iera sido llamado / s% donaci)n sera raada
como la hecha a %n ercero+ En el ejemplo indicado, no esn s%jeas a colaci)n las
li'eralidades e!ec%adas a nieos, c%ando a la !echa de la li'eralidad los le*iimarios
pre!erenes eran s%s padres, hijos del donane+
A la in(ersa, no colaciona $%ien ren%ncie a la herencia, ni ampoco heredero $%e ha/a
sido desi*nado en cosa ciera, mediane parici)n a!ecada2 en lo $%e no e0ceda lo $%e
por le*ima le o$%e+
Desde l%e*o, el esador p%ede esa'lecer colaci)n enre herederos (ol%narios, no
le*iimarios 8ES#E3O, p+ 6GA9+ Es la llamada colaci)n (ol%naria, para disin*%irla de la
le*al $%e concierne a la le*ima+
4UNDA:ENTO 3URMDICO
De lo e0p%eso se ded%ce $%e la Colaci)n se s%sena en los principios de E$%idad / de
I*%aldad respeco de la masa herediaria+
En e!eco los 'ienes herediarios no p%eden ser disri'%idos enre herederos en !orma
desi*%al+
CARACTERES+1
a9 Es %na o'li*aci)n $%e as%men los herederos !a(orecidos con el Anicipo de
Herencia+
'9 Es %na operaci)n de carcer #ERSONA,, cada heredero $%e as%mi) la o'li*aci)n
de colacionar+
c9 Consi*%ienemene la Colaci)n no opera de pleno Derecho, es decir %na (e"
prod%cida la m%ere del ca%sane los herederos proceden a colar+ #or aco
(ol%nario de'en c%mplir con esa o'li*aci)n+
d9 Es %n aco j%rdico di(isi'le, si*ni!ica $%e si el ca%sane oor*o Anicipo de Herencia
a (arios herederos, se di(ide se*-n el mono $%e si*ni!ica el Anicipo de Herencia+
e9 Solo !%nciona para herederos !or"osos, s)lo ellos son los o'li*ados a colacionar2 sin
em'ar*o, el ca%sane p%do ha'er anicipado la herencia a herederos (ol%narios
pero con la porci)n de li're disposici)n+
Solo a esa clase de herederos el ca%sane p%ede dispensarlos de colacionarlos+
REIUISITOS+1
#ara $%e se prod%"ca la colaci)n es necesario $%e conc%rran los si*%ienes;
a9 I%e e0isa ms de %n heredero !or"oso+
'9 I%e al*%no de ellos ha/a sido !a(orecido con donaciones o li'eralidades por el
ca%sane en (ida2 /,
c9 I%e el 'ene!icio no ha/a sido dispensado de colacionar+
En el C)di*o de 7G6F solo esn o'li*ados a colacionar los hijos / dems
descendienes, con!orme al arc%lo >>A+ Si la donaci)n la h%'iera reci'ido, en (ida del
ca%sane, %n ascendiene por ejemplo, ese no esa'a o'li*ado a colacionar, lo c%al era
inj%so+ El C)di*o Ci(il de 7G5@ reco*e esa norma disponiendo $%e odos los herederos
!or"osos es&n o'li*ados a colacionar+ Son herederos !or"osos; los Hijos / dems
descendienes, los padres / dems ascendienes2 / el C)n/%*e+
VALORACIN EN CASOS ESPECIALES.
Artculo 835 Colacin de dinero, crdito! o ttulo! "alore!.#
Si la li$eralidad con!i!ti en dinero, crdito!, o ttulo! "alore!, !e %ar& un
e'uitati"o rea(u!te, !e)*n la! circun!tancia! del ca!o, +ara deter,inar el
"alor colaciona$le al tie,+o de la a+ertura de la !uce!in.
En ca!o de di!cre+ancia entre lo! %eredero!, el "alor !er& deter,inado, en
la "a incidental, +or el (ue- a 'uien corre!+onde conocer de la !uce!in.
IN.ERPRE.ACION/
Esa #re(iso en le aric%lo 56A del C)di*o Ci(il, $%e precep-a B Si la li'eralidad
consisi) en dinero, cr&dios, o %los (alores, se har %n e$%iai(o reaj%se,
se*-n las circ%nsancias del caso, para deerminar el (alor colaciona'le al
iempo de la aper%ra de la s%cesi)n+ En caso de discrepancia enre los
herederos, el (alor ser deerminado, en la (a incidenal, por el 3%e" a $%ien
corresponde conocer la s%cesi)nB+
El disposii(o le*al ha'la de circ%nsancias del caso, por$%e 'ien p%ede oc%rrir
$%e se done la le*iimario %n cr&dio a car*o de %n ercero, pero $%e al ercero
res%le parcialmene insol(ene o imposi'iliado de pa*ar odo lo $%e
corresponde+ Caso parecido sera el del le*iimario $%e ade%da a %n ercero la
canidad de 7EE pero s% padre as%me la de%da pa*a 5E / lo*ra $%e le ercero
condone la di!erencia+ En al caso es sensao $%e la li'eralidad sea por el (alor
de 5E $%e el padre e!eci(amene pa*o / por los $%e se empo'reci)2 no por los
7EE de'idos, a%n$%e se ha/a lo*rado a cancelaci)n oal de la o'li*aci)n+
:as complicado es lo de e$%iai(o reaj%se+ Si /a se ha enido en c%ena para el
reaj%se las circ%nsancias sin*%lares del caso, la e$%idad 8enendida como
i*%aldad o e$%i(alencia de raamieno, o como 'eni*nidad9 no de'e ener
in!l%encia al*%na, p%es lo $%e corresponde es %na ac%ali"aci)n, $%e
cieramene s%pone %n reaj%se, pero con crierios o'jei(os / ra"ona'les sin
consideraciones s%'jei(as+
0IENES COLACIONA0LES+1
De'en enrar en la colaci)n odos los 'ienes, e0cepo los dispensados / los
'ienes no colaciona'les $%e e0presamene en%meran los n%merales 56F,56>,
565, / 56G del C)di*o Ci(il+
As mismo enran en colaci)n los e0cesos en las donaciones / li'eralidades
dispensadas+ As por ejemplo, el esador solo poda dispensar la li'eralidad de
cien mil soles / dona cieno cinc%ena mil a %n heredero !or"oso+ ,a di!erencia
de cinc%ena mil es colaciona'le+
0IENES NO COLACIONA0LES
Artculo 831 0iene! no colaciona$le!.#
No !on colaciona$le! lo! $iene! 'ue +or cau!a! no i,+uta$le! al
%eredero, %u$ieren +erecido ante! de la a+ertura de la !uce!in.
IN.ERPRE.ACION/
De las prop%esas iniciales de ese aric%lo, solamene a $%edado la pare $%e
e0onera de colaci)n a los 'ienes $%e por ca%sas no imp%a'les al heredero 8eso
es, ajenas a (ol%nad, c%lpa o !ala de dili*encia9 h%'iesen perecido anes de la
aper%ra de de la s%cesi)n+ Desde l%e*o, el s%p%eso no se aplica a las
li'eralidades de 'ienes cons%mi'les o pereci'les, $%e s se colacionan+
8.URDESE, p+ 6EE9+
#ara a(alar la posici)n de la norma p%ede decidirse $%e res%la imposi'le
colacionar 'ienes o (alor, de lo $%e no e0ise !sica o j%rdicamene a la !echa en
$%e se de'e (alori"ar / $%e adems si el 'ien a perecido por ca%sa no imp%a'le
al donaario, la misma ca%sa h%'iera ori*inado s% perecimieno, a%n $%e no
h%'iera ha'ido li'eralidad / conin%ado el 'ien a nom're del ca%sane+ De modo
$%e como lo $%e no e0ise no p%ede ine*rar el ca%dal s%cesorio, lo $%e se
perdi) para el donaario / $%e por lo mismo am'i&n se h%'iera perdido am'i&n
para el ca%sane, ampoco de'e reine*rarse por colaci)n+ Esa es la oposici)n
$%e a 4errero le parece ra"ona'le 84ERRERO COSTA, p+ 5@@9+
#ara s%senar la posici)n conraria a la adopada al c)di*o p%ede sosenerse
$%e si la donaci)n se per!ecciona, lo es con odas s%s consec%encias2 de
manera $%e los 'ienes se pierden para s% d%e<o, $%e es el donaario, $%ien
de'iera colacionar por s% (alor ac%ali"ado i*%al $%e lo colaciona si lo a
enajenado+ ,a ac%al re*la del 56F permiir, por ejemplo, $%e el donaario
dis!r%ara de lo donado 6E a<os, $%e se pierde por %n erremoo %nos das anes
de la m%ere del donane / en al caso no endra $%e colacionar+ Adems, el
ac%al arc%lo 56F no re*%la el caso, a'sol%amene posi'le, $%e el donaario
(endiera lo donado, $%e co're el precio / $%e la cosa pereciera en poder del
ercer ad$%irene+ Ni ampoco ap%na si ha/ de'er o no de colacionar si h%'iera
donado lo perecido, o si h%'iera esado ase*%rado / el le*iimo donaario
perci'i) la indemni"aci)n correspondiene+
A lo dicho a*re*o $%e no (eo moi(o para $%e a esa li'eralidad al le*iimario se
le dispense %n raamieno disino del $%e la ,e/ con!iere a donaciones a
erceros c%/o 'ien h%'iera perecido, por $%e para ese caso no ha/ norma
al*%na $%e di*a $%e la donaci)n a erceros del 'ien perecido no de'e
comp%arse para la le*ima / $%e no es e0p%esa a red%cci)n por ino!iciosa,
c%ando correspondiera+
Represe $%e, de odos modos, en dos cosas+ En #rimer l%*ar, $%e la re*la se
re!iere a 'ienes, no a (alores+ #or ano, so/ del parecer $%e si el 'ien se a
perdido por ca%sa no imp%a'le el le*iimario, s%'sise del de'er de colacionar
el (alor en la medida $%e el donaario en c%/a propiedad pereci) el 'ien en*a a
s% disposici)n al*%na acci)n+ En consec%encia ha'r $%e hacer colaci)n por las
s%mas reci'idas como indemni"aci)n, o incl%si(e de las acciones le*ales conra
erceros $%e h%'ieran sido responsa'les del perecimieno+ 8A==ARITI, p+ >GE9+
Artculo 832 3a!to! no colaciona$le!.#
No e! colaciona$le lo 'ue !e %u$ie!e )a!tado en ali,ento! del %eredero, o
en darle al)una +ro4e!in, arte u o4icio. .a,+oco !on colaciona$le! lo!
de,&! )a!to! %ec%o! en 4a"or de l, ,ientra! e!tn de acuerdo con la
condicin de 'uien lo! %ace 5 con la co!tu,$re.
IN.ERPRE.ACION/
,a colaci)n reposa en la e0isencia de %na li'eralidad $%e, por propia esencia,
s%pone %n aco (ol%nario del a%or del 'ene!icio, $%ien por moi(os alr%isas
desea !a(orecer pre!erenemene a %no de s%s le*iimarios, pero sin %na
correlai(a (enaja respeco de los dems le*iimarios+ #or consi*%iene, si la ,e/
esa'lece el de'er el de'er alimenario, es per!ecamene na%ral $%e lo *asado
por an concepo n%nca p%eda consi%ir %na li'eralidad, sino c%mplimieno de
%na de'er+ #or ora pare, am'i&n es de'er de los padres aender a la
ed%caci)n / capaciaci)n la'oral de s%s hijos 8ar @?6 del c)di*o9+
,a se*%nda pare del ar 56> e0onera asimismo de la colaci)n los dems *asos
reali"ados a !a(or del le*iimario, siempre $%e Nes&n de ac%erdo con la
condici)n de $%ien los hace / con la cos%m'reO+ N)ese $%e el e0o del arc%lo
>>5 del C)di*o anerior, s%sancialmene i*%al al ac%al, al%da a re*alos,
mienras $%e el n%e(o se re!iere a *asos+ ,a e0posici)n de :oi(os no
proporciona nin*%na e0plicaci)n de las ra"ones del cam'io+ Sin em'ar*o, in%/o
$%e los *asos a los $%e ese e0o parece ha'er $%erido re!erirse son ano los
$%e correspondan a re*alos % o'se$%ios ordinarios 8por ejemplo, con ocasi)n de
marimonio9 eso es, no e0cesi(os de ac%erdo a la si%aci)n parimonial del
donane al iempo $%e de la li'eralidad, ni desacos%m'rados socialmene de
ac%erdo a las circ%nsancias, como a oros $%e, sin ser propiamene re*alos de
o'jeos, si*ni!i$%en %n 'ene!icio, a%sencia de empo'recimieno o, en s%ma,
(enaja parimonial para el le*iimario / dismin%ci)n para el donane+ Ha'r $%e
e0aminar caso por caso+
De'e $%edar claro $%e los concepos a $%e se re!iere ese n%meral 56> no son
a%&nicas li'eralidades /, por ano, no se consideran para la deerminaci)n de
la le*ima+
Artculo 838 lne6i)i$ilidad de colacionar el !e)uro 5 +ri,a! +a)ada!.#
No e! colaciona$le el i,+orte del !e)uro de "ida contratado en 4a"or de
%eredero, ni la! +ri,a! +a)ada! al a!e)urador, !i e!t&n co,+rendida! en la
!e)unda +arte del artculo 832.
IN.ERPRE.ACION/
,a disposici)n apora, en s% !rase !inal, %n cam'io parcial respeco de la posici)n
adopada en el C)di*o precedene+ De odos modos, si*%e el principio $%e /a
(ena esa'lecido desde el c)di*o de Comercio, en c%/o aric%lo @7G, a%n
(i*ene, esa'lece $%e las canidades $%e el ase*%rador de'e de'e enre*ar a la
persona ase*%rada, en c%mplimieno del conrao, sern propiedad de esa, a-n
conra las reclamaciones de los herederos le*imos / acreedores de c%al$%ier
clase del $%e h%'iera hecho el se*%ro a !a(or de a$%ella+
I%e no sea relaciona'le el impore $%e el heredero reci'a en s% !a(or del se*%ro
de (ida conraado por el ca%sane es cosa e0plica'le, por $%e dicho mono no
!orma pare de la masa herediaria propiamene dicha, por ser cr&dio direco del
'ene!iciario del se*%ro conra el se*%rador 8(id+ 4ERRERO, p+ 5F7 / a%ores por
el ciados9+ #ese a $%e eso p%eda ca%sar noorias desi*%aldades enre los
impores a reci'ir por los herederos, la le/ a $%erido permiirlo, en el enendido
de $%e lo $%e se reci'a del se*%ro no es ransmisi)n parimonial $%e se reci'e a
%lo de herencia del ca%sane+
El cam'io al $%e anes me re!era esa en la se*%nda pare del ar+ .ajo el
C)di*o anerior, las primas de se*%ro pa*adas por el ca%sane siempre eran
colaciona'les, pro'a'lemene so're la 'ase de considerar $%e como el ca%sane
conrao (ol%nariamene el se*%ro a !a(or de deerminado le*iimario, el coso
de las primas del se*%ro si si*ni!ica'an %n pri(ile*io especial para el 'ene!iciario
de la p)li"a, !a(oreci&ndole respeco de los dems le*iimarios+
En cam'io el n%e(o C)di*o e0onera de colaci)n a las primas Nsi esn
comprendidas en la se*%nda pare del ar 56>O, o sea, sin *%ardan proporci)n
con la condici)n econ)mica de $%ien conraa el se*%ro, por$%e lo de la
cos%m're no es perinene a esos !ines+
Aendiendo a esos !ines, ap%na ,anaa $%e no esarn e0enas de
cola'oraci)n N,as $%e e0ceden de esos pr%denes lmies en $%e no consi%/en
%n *aso normal de pre(isi)nO a !in de Nno permiir $%e p%eda a'%sarse de al
disposici)n conraando se*%ros e0cesi(os a !a(or de al*%no de los herederos,
en perj%icio de los demsO 8,ANATTA, p+ 7669+
#ese a la 'ondad e)rica de la norma, s% aplicaci)n en los casos concreos se
presa a ana s%'jei(idad $%e acaso h%'iera sido pre!eri'le manener la re*la
del c)di*o anerior+
Artculo 837 Ine6i)i$ilidad de colacionar la! utilidade!.#
No !on colaciona$le! la! utilidade! o$tenida! +or el %eredero co,o
con!ecuencia de contrato! cele$rado! con el cau!ante, !ie,+re 'ue !to!,
al tie,+o de !u cele$racin, no a4ecten el derec%o de lo! de,&! %eredero!.
IN.ERPRE.ACION/
Sal(o mejor parecer, p%do el le*islador ha'erse ahorrado el arc%lo2 nada
h%'iera oc%rrido de no ha'erse incorporado al C)di*o esa re*la, ine0isene en
el c)di*o anerior+ #or el conrario, la redacci)n del arc%lo se presa a cricas
por $%e s%scia pre*%nas de inciera resp%esa+
Nada iene de repro'a'le $%e $%ien es pres%mi'le heredero !or"oso cele're %n
conrao con s% pres%mi'le ca%sane / $%e o'en*a 'ene!icio como
consec%encia de al conrao+
#ero el arc%lo dice $%e se rae de conraos $%e, Nal iempo de s% cele'raci)n,
no a!ecen el derecho de los dems herederosO+ H esa e0i*encia si es
cens%ra'le, por$%e, en ri*or, c%ando el conrao se cele'ra no ha/ herederos+
Tano el le*iimario conraane como los oros posi'les !%%ros herederos oda(a
no son herederos 8solo ienen %na e0pecai(a; son s%cesi'les9, / adems el
$%an%m le*iimario se deermina al momeno de la m%ere+ I%iero decir, es
imposi'le j%rdicamene $%e al iempo de s% cele'raci)n el conrao a!ece %n
derecho de le*ima ine0isene de herederos $%e oda(a no lo son, p%es no ha/
ca%sane /, por ano, son herederos ine0isenes+
Acaso p%eda ha'erse pensado en conraos sim%lados, o c%/as
conrapresaciones res%len an des!a(ora'les para el !%%ro ca%sane $%e ha*an
pensar $%e se raa'a de %na donaci)n disim%lada+ #ero si en eso se esa'a
pensando, no haca !ala raar el ema con rodeos / en la !orma $%e se ha
hecho, sino ha'erlo dicho claramene+
Re!iere ,ANATTA en el aric%lo iene anecedene en el n%meral >@6 del c)di*o
ialiano, pero esa norma se re!iere al conrao de sociedad de !echa ciera,
cele'rado sin !ra%de enre el di!%no / %no de s%s herederos, con lo c%al es
limiando el m'io; O'(iamene, el conrao dese$%ili'rado con conciencia de
serlo s%pone donaci)n mi0a 8JO,,ERH, p+ 7>9+
OBJETO DE LA COLACION
El Objeto de la Colacin es que todos los bienes sean
agrupados para que recin se pueda efectuar la divisin
equitativa de los bienes entre los herederos
EL LLAMADO ANTICIPO DE HERENCIA
La denominacin de anticipo es confusa e inexacta, aunque
sea cmoda. e antemano es menester se!alar que, en
puridad, es de lo m"s impropio cali#car a las donaciones en
favor de los legitimarios como anticipo. En verdad cuando se
hace la liberalidad es solamente eso, bajo t$tulo de donacin
u otro, pero todav$a %es decir, al momento de la liberalidad &
mientras el donante no muera' no es anticipo de nada %vid.
(E))E)O, *+,'.
-o es anticipo de herencia porque el legitimario donatario
puede renunciar a sta & no llegar nunca a ser heredero, de
manera que lo recibido por donacin nunca lo habr" recibido
como anticipo de algo que perfectamente puede no llegar a
ocurrir. En este caso, la donacin no es anticipo de nada, ni
se colacionar" aunque no ha&a habido dispensa, & seguir" la
misma suerte legal que tiene cualquier donacin a extra!os.
es decir, que est" expuesta a reduccin en la medida que
lesione la leg$tima general %art$culos /0+1 & /023'. Cosa
diferente es que si ha& dispensa de colacin & por ello la
liberalidad no se imputa a la leg$tima, pueda ser considerada
a cuenta de la parte de libre disposicin de la herencia.
4or otro lado, aunque la donacin en su oportunidad pueda
imputarse a la leg$tima, tambin es impropio cali#carla, al
momento de donar, como anticipo de leg$tima, porque cabe
la posterior desheredacin con la consiguiente exclusin de
derecho legitimario %art$culo 521', sin que ello afecte las
donaciones &a reali6adas %que en principio son irrevocables,
salvo, por supuesto, que sean excesivas, o que sean de
aplicacin los art$culos /07/ & /075'.
)ecapitulando8 las expresiones anticipo de leg$tima o
anticipo de herencia son, simplemente, maneras cmodas de
explicar el efecto que, seg9n sea el caso, puede hacer surtir
la liberalidad hecha al legitimario, pero que desde el punto
de vista jur$dico no tienen sustento #rme ni, por ende,
pueden aceptarse con exactitud. e ah$ que, re#rindose a
las liberalidades, Lacru6 diga que solamente son :m"s o
menos, una suerte de anticipo: %L;C)<= >E)E?O & @;-CAO
)E><LLl;, p. /**'. B >arbero apunta que se presume que
la voluntad del autor de las liberalidades a los legitimarios es
que sean una :especie de anticipo sobre la sucesin futura:
%>;)>E)O, p. /35'.
Efecto de verdadero anticipo habr$a si nuestra legislacin
hubiera establecido que el legitimario favorecido con la
liberalidad retuviera el bien o su valor, & tomara de menos
en la herencia el equivalente de lo que retiene. 4ero reitero
que no ha sido esa la opcin tomada por nuestro erecho.
(inalmente, es pertinente mencionar que constitu&e una
gruesa incorreccin aludir a acto Ccomo se alude con
frecuencia, en idioma hablado & escritoC de anticipo de
leg$tima con dispensa de colacin. pues si ha& tal dispensa lo
donado no se colaciona ni se imputa como parte de la
leg$tima, ni menos es anticipo de ella, sino que se atribu&e a
la porcin de libre disposicin %& en este sentido ser$a
anticipo de herencia, pero no de leg$tima'. Duiero decir, no
es anticipo de la leg$tima lo que el donante quiere que el
legitimario donatario reciba sin verse afectada, restringida o
disminuida dicha leg$tima por la donacin.
MANERAS DE COLACIONAR
El Cdigo ha permitido dos maneras de colacionar8 en
especie, o en valor. Cualquiera de las dos, en el fondo, tiene
por efecto aumentar el quantum que ha de ser objeto de
divisin entre los legitimarios. Aa& reglas comunes para el
reajuste de valor.
Contra toda lgica interna, el precepto que anali6amos
faculta solamente al colacionante a elegir si colaciona en
especie, devolviendo a la masa hereditaria el objeto de la
liberalidad, o reintegrando su valor. )ep"rese con cuidado en
las expresiones empleadas por el legislador8 devolucin, que
signi#ca restitucin, volver a colocar las cosas a su estado
anterior a la transferencia de propiedad por donacin.
reintegro, que signi#ca reversin, volver a hacer $ntegro o
entero lo que ha dejado de serio.
4ese a que la norma apunta que la eleccin corresponde al
colacionante, el testador puede disponer al hacer la
liberalidad de una determinada manera %necesariamente en
valor, o necesariamente en especie', que obligue al
colacionante, o disponer que la eleccin la hagan los dem"s
legitimarios. Ee parece claro que si el testador puede
dispensar de colacin, tambin puede #jar las maneras de
hacerla, siempre que no perjudique a los legitimarios.
1. Colacin en especie
@alvo mejor parecer, la colacin en especie a la sola eleccin
por el colacionante es reprochable. En efecto, si se trata de
colacin en especie, ello signi#ca, como dice el art$culo,
devolver el bien a la masa sucesoria. Es decir, se traduce en
un despla6amiento patrimonial por transferencia que reali6a
el legitimario en favor de la comunidad de los legitimarios,
con la correlativa consecuencia de resolverse el efecto
econmico de la donacin. 4ero rep"rese en que tal actitud
puede ser opuesta a la que justi#c la recepcin del bien por
el donatario, quien en virtud de un contrato con el donante,
luego causante, consinti en recibir el bien para s$, con la
consiguiente salida del activo del donante, que
correlativamente dej de querer dicho bien como su&o.
Ee explico, en mrito del contrato que origin la donacin
hubo una transferencia de propiedad, lo que por propia
naturale6a no tiene car"cter temporal o transitorio, sino
de#nitivo. @i el legitimario colaciona es porque concurre a la
herencia con otros legitimarios & es sucesor de las
posiciones jur$dicas del causante. @i se es coherente, en tal
calidad sucesoria dicho legitimario debe respetar lo que
quiso el causante, entonces donante que quiso desprenderse
de la propiedad.
Eso de una parte. 4ero si se sigue pensando, la eleccin
deferida en favor de quien debe colacionar es, hasta cierto,
una imposicin injusti#cada en contra de los intereses de los
otros legitimarios. Eas si se reFexiona se advertir" que si el
colacionante elige devolver el bien es porque mu&
probablemente &a no le interesa quedarse con l, &
posiblemente por la misma ra6n tampoco interese a los
otros legitimarios, quienes, sin embargo, se ver$an
compelidos a aceptar que la masa de la que son copart$cipes
se acreciente con algo que no les interesa & que, adem"s, el
causante donante &a no ten$a en su patrimonio porque lo
hab$a transferido Cquiso transferirloC al donatario. Como por
efecto de la devolucin en especie el bien se considera como
si hubiese pertenecido al causante al momento de su
fallecimiento, dicho bien integrar" la masa partible, & si el
colacionante lo est" devolviendo, lo lgico es que no quiera
que le toque en la particin. Llevando las cosas a extremos,
acaso los otros legitimarios tampoco quieran que les toque
en pago de su cuota legitimaria.
; lo dicho puede agregarse, como colofn, que la idea de
devolucin en especie entra!a, como se ha visto, no
solamente una especie de resolucin de la donacin por
voluntad unilateral de una de las partes del contrato de
donacin respectivo, sino que colisiona con el concepto de
anticipo, pues no es posible que algo sea & no sea al mismo
tiempo, esto es, que exista un anticipo que deja de serio,
porque con la devolucin de lo donado al patrimonio del
donante causante, deja de tener ra6n la donacin que
justi#c el anticipo.
2. Colacin en valo
Cuando el donatario colacionante no elige %o no puede, si
por ejemplo lo ha enajenado o consumido', hacer devolucin
del bien a la masa hereditaria Chaciendo de cuenta como si
hubiera pertenecido al causante en la fecha de su muerteC
dice el Cdigo que la colacin se hace :reintegrando a sta
Gla masaH su valor Gde la liberalidadH:.
Efecto ordinario de este medio de colacionar es una simple
operacin aritmtica por la cual el colacionante imputa un
valor que aumenta el valor contable de la masa divisible &
partible, en el entendido que el colacionante retiene el
objeto de la liberalidad %es decir, se le atribu&e en la divisin
& particin', aunque lo ha&a enajenado. En rigor, mediante la
colacin en valor, el legitimario colacionante sigue
conservando el bien con el mismo t$tulo que lo recibi. no
propiamente a t$tulo sucesorio, sino como atribuido a cuenta
adelantada de la sucesin.
ebemos ahora preguntamos, Iesta colacin en valor se
hace entregando dinero a la masa, o Csin entregar ni
reconocerse deudorC tomando de menos en la sucesin un
equivalente de la liberalidad, lo que correlativamente
signi#ca que, de la masa sucesoria, los otros legitimarios
tomar"n m"sJ La respuesta es dif$cil, pero a estar de la
redaccin de la norma parecer$a que los dem"s legitimarios
tendr$an derecho a exigir que la colacin se haga en dinero,
por el valor debido, & no que el colacionante reciba menos
sin devolver nada.
Esta segunda forma de colacionar sin devolver -moins
prenant %tomando menos', como dice el Cdigo francsC
solamente supone una operacin contable que permite que
los dem"s copart$cipes reciban m"s & el colacionante menos.
-o estamos ante ning9n supuesto de derecho creditorio o de
resarcimiento %4E)E= L;@;L; & EEK-;, p. /70'. 4ero,
insisto, no es esto lo que a mi juicio resulta de nuestro
ordenamiento, que ordena devolver in natura o reintegrar el
valor.
;dem"s de la voluntad del legitimario, ha& otros casos en los
que tambin debe hacerse colacin mediante reintegro por
el valor de la liberalidad8 %a' cuando el objeto de la
liberalidad hubiera sido dinero, crditos o t$tulos valores,
supuesto previsto en el art$culo *73. %b' cuando la liberalidad
hubiera consistido en la condonacin o perdn de una
obligacin del legitimario en favor del causante. %c' cuando
el legitimario hubiese enajenado el bien, cualquier que fuera
el t$tulo de la transferencia, incluso for6osa. por ejemplo, en
cumplimiento de un mandato judicial o por expropiacin. %d'
cuando hubiese hipotecado el bien. EK legislador ha omitido
la posibilidad de que estuviera afecto a otra garant$a, como
por ejemplo prendaria, pero me parece que an"logamente es
a de colacin en valor. %e' cuando el bien donado tuviera
car"cter consumible.
La regla legal vigente establece que el valor del bien es el
que tenga al momento de la muerte del causante. El texto
puede entenderse de dos maneras diferentes8 %a' que el bien
donado es tasado para determinar el valor que pudiera tener
al abrirse la sucesin, con independencia del que hubiera
tenido al hacerse la liberalidad, o %b' que el valor que ten$a
al momento de la liberalidad es actuali6ado a la fecha de
muerte en funcin de criterios m"s o menos objetivos. La
diferencia es importante, &a que en el primer caso se
reexamina intr$nsecamente cu"l es el valor presente del bien
al efectuarse la colacin, prescindiendo del valor que hubiera
tenido cuando se hi6o la donacin. en el segundo caso, se
toma como bueno el valor al tiempo de la donacin %que es
el valor que caus detrimento en el donante & correlativo
enriquecimiento del donatario', & ese valor es tra$do al
presente, al margen de las vicisitudes del bien.
Cuando se trata de colacin en valor, no tengo dudas de que
debe optarse por la segunda alternativa. B aunque
recono6co que el asunto es cuestionable si se trata de
colacin real, creo que se le debe dispensar el mismo
tratamiento %vid. LOAE;--, p. //,'.
DISPENSA
La regla general de la colacin es que esta procede siempre
que el causante hubiera dispuesto de bienes a t$tulo gratuito
a favor de sus herederos for6osos.
La excepcin a esta regla es que la colacin no se lleva a
cabo si existe dispensa por causa del Causante.
La dispensa signi#ca la declaracin del causante de que los
bienes que dona no sean colacionados, & puede otorgarse
dentro de la cuota de libre disposicin. Duiere decir que,
conferida dentro de estos trminos, es necesario calcular
hasta donde alcan6a este bene#cio para determinar si el
valor de los bienes donados est" dentro de l.
La existencia de la dispensa hace variar seg9n sea el caso la
naturale6a de la liberalidad. @i ha& dispensa, ser" una simple
onacin. si no, se considerara un adelanto de herencia o
anticipo de leg$tima. 4laniol & )ipert %+03, p.077' recalcan
que la donacin con dispensa no es a t$tulo de herencia, sino
una mejora aparte de su porcin. Conforme al ecreto
Legislativo -L 550, Le& de Mributacin Eunicipal, que grava
con alcabala las donaciones de inmuebles mas no as$ los
;nticipos de Legitima %art$culo +5, inciso a', se gravar$a con
impuesto la liberalidad otorgada con dispensa. no as$ la
estipulada sin ella.
Nesde el punto de vista sustancial, la dispensa de la
colacin no constitu&e un negocio distinto de la donacin,
mas debe con#gurarse como una modalidad de la misma, o
al m"ximo, como un elemento accesorio & accidentalO %+37,
p. //2'.
Ti!"lo
La ispensa debe ser expresa, siendo su t$tulo, por
disposicin del art$culo *7+, el testamento u otro
instrumento p9blico. @i bien el mismo no sanciona con
nulidad la falta del instrumento p9blico, debe expresarse que
ella queda impl$cita por lo dispuesto en el art$culo /0+3, que
determina que la donacin de inmuebles debe hacerse por
escritura p9blica, bajo sancin de nulidad. La de cosas
muebles puede veri#carse verbalmente cuando verse sobre
objetos de peque!o valor, que el Cdigo #ja hasta en un
monto equivalente al +3P de la <nidad Kmpositiva Mributaria
%art$culo /0+7, modi#cado por la Le& -L +0/*1'. @i excede
este l$mite, la donacin se har" por escrito de fecha cierta,
bajo pena de nulidad %art$culo /0+2'. El cdigo expresa que,
en este caso, en el instrumento deben especi#carse &
valori6arse los bienes que se donan.
Lo expuesto indica que si el acto de liberalidad comprende
una cosa mueble cu&a donacin no requiere instrumento
p9blico, este tendr" que otorgarse obligatoriamente en el
acto de la donacin o con posterioridad para que opere la
ispensa. Esta exigencia no tiene sentido si comprobamos,
por otro lado, que la dispensa puede otorgarse simplemente
por testamento. vale decir, no solo por el de escritura
p9blica sino tambin por el cerrado e inclusive por el
olgrafo.
En Conclusin. pensamos que si puede dispensarse la
colacin mediante testamento olgrafo, igualmente deber$a
poder hacerse en el acto en que se otorga la liberalidad sin
necesidad de que constitu&a instrumento p9blico. ;s$ lo
estableci el ponente en su ;ntepro&ecto, al expresar el
art$culo /57 del mismo que la dispensa deb$a establecerse
quien hacia la liberalidad, en el ttulo de esta o en su
testamento. texto que fue recogido del art$culo 575 del
cdigo Ktaliano, que, con m"s propiedad aun, indica que la
ispensa puede otorgarse por testamento o en el mismo
acto de donacin. En efecto, al hablar de acto en lugar de
ttulo inclu&e la donacin verbal, que no consta f$sicamente.
4or ello (orchielli %/2/, p. +5+' ha anotado que no es
improbable que cualquier interprete se sienta alarmado por
la posibilidad de una dispensa meramente verbal. El texto
propuesto por Lanatta fue rati#cado por el 4ro&ecto de la
Comisin )eformadora, en su art$culo *51. 4or estas ra6ones,
hemos planteado %/57, p. /1+' la modi#cacin del art$culo
*7+ en el sentido de que la ispensa Ndebe establecerla
expresamente quien hace la liberalidad, en el t$tulo de esta o
en su testamentoO.
Este fundado criterio fue modi#cado por la Comisin
)evisora, estableciendo en el art$culo *7+ de su 4ro&ecto la
misma exigencia del cdigo derogado %art$culo 550', siendo
recogida as$ por el cdigo vigente %articulo *7+'
Clases
La ispensa puede ser inter vivos o de 9ltima voluntad.
Como expresa (orchielli %/2/, p. +3,', la ispensa debe
asumir en la forma & en el fondo, el rodaje de un acto inter
vivos, quedando intacta su t$pica & esencial funcin de
regulacin patrimonial mortis causa. @e!ala %/2/, p. +3,'
que basta detenerse a reFexionar sobre el signi#cado de
negocio inter vivos, negocio mortis causa & de negocio de
9ltima voluntad, para comprender que conceptualmente la
categor$a de los negocios inter vivos no se contrapone a la
categor$a heterogenia de los negocios mortis causa, sino
m"s bien a aquella de los negocios de 9ltima voluntad, en el
sentido que el negocio mortis causa est" destinado a
disciplinar situaciones en modo originario & t$pico a la
muerte de una persona & el negocio inter vivos est"
destinado a operar inmediatamente en la esfera jur$dica de
los sujetos interesados. estaca %/2/, p. +5+' que mientras
la ispensa inter vivos es siempre un acto de forma libre, la
ispensa de 9ltima voluntad es siempre un acto de forma
obligada8 la testamentaria. En otras palabras, si el acto de
liberalidad proviene del testamento, la ispensa es de 9ltima
voluntad. si se trata de una donacin, la ispensa es inter
vivos.
La ispensa Mestamentaria se distingue de la ispensa -o
Mestamentaria que en la primera es, por esencia, revocable,
mientras la segunda, fundamentalmente irrevocable. Como
ense!a (orchielli %/2/, p. +3+', Nas$ como la naturale6a
revocable de la ispensa contenida en un testamento se
deriva de la revocabilidad del testamento mismo, del mismo
modo la naturale6a irrevocable de la ispensa contenida en
la onacin se deriva de la naturale6a irrevocable de la
onacin mismaO. Empero, cabe destacar, como se!ala
%/2/, p. +37' el mismo autor, que el verdadero problema de
la naturale6a revocable o irrevocable de la ispensa se
resuelve indagando si el mismo donante emiti una
declaracin de 9ltima voluntad, la cual es revocable, o una
disposicin inter vivos, la cual es irrevocable. ;grega %/2/, p.
+37' que solamente despus de anali6ar el caso concreto
para ver si se trata de una ispensa de 9ltima voluntad o
una ispensa inter vivos ser" posible establecer si el
rgimen debe ser aquel aplicable a las disposiciones inter
vivos %t$pico de la donacin' o aquel de las disposiciones de
9ltima voluntad %t$pico del testamento'. Eessineo %+7/, p.
2/3' se!ala correctamente que Nla ispensa contenida en
acto de donacin opera, en el sentido de ampliar la
liberalidad %como se considera com9nmente', sino en el
sentido de modifcar cualitativamente, desde el origen, la
liberalidad misma, hacindola inaportable. mientras que, si
la voluntad de ispensa se ha manifestado mediante
testamento, el respectivo acto es mortis causa &, como tal,
es tambin revocable. de ah$, que la ispensa puede quedar
sin efectoO.
@in ma&or an"lisis, @antos >ri6 %7,0, p. /25' opina lo
contrario al decirnos que la ispensa de colacin es un acto
unilateral del donante & que, por lo tanto, Npuede este a su
arbitrio dejarla sin efecto posteriormente, adoptando
tambin la forma expresa que se exige para concederlaO.
Nla ispensa dispuesta mediante cl"usula del acto de
donacin, es 9til para la hiptesis en que, falleciendo el de
cuius intestado, tal ispensa no podr$a tener lugar cuando
el acto de donacin no la contuviese %+7/, p. 2/3'O.
0I0LIO3RA8IA
14ERRERO COSTA, AUPUSTO+ Derecho de S%cesiones
1,ANATTA, RO:U,O+ E0posici)n de moi(os / Comenarios al li'ro de derecho
de S%cesiones+
1,EON .ARANDIARAN, 3OSE+ Traado de derecho ci(il, omo JII+
1,H:ANN ,UCA DE TENA, PUI,,ER:O+ Derecho de s%cesiones, Tomo III+
1A==ARITI, P+ ,e S%cessioni e le dona"ioni 8,a s%cesi)n / la donaci)n9
1,OH:ANN ,UCA DE TENA, PUI,,ER:O+ Derecho de s%cesiones, omo III+