T.

D: 1049648
OPININ N 098-2011/DTN
Entidad: Mnica Diana Mara Ruz Vega
Asunto: Aplicacin de penalidades bajo la vigencia del Reglamento
nico de Adquisiciones para el uministro de !ienes "
#restacin de ervicios no #ersonales
Re$erencia: a% &omunicacin del '()*+,)-'..
b% &omunicacin del -')/&0)-'..
1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la re$erencia1 la se2ora Mnica Diana Mara Ruz Vega
$ormula varias consultas sobre la aplicacin de penalidades bajo la vigencia del
Reglamento nico de Adquisiciones para el uministro de !ienes " #restacin de
ervicios no #ersonales)
Antes de iniciar el desarrollo del presente an3lisis1 es necesario precisar que las
consultas que absuelve este /rganismo upervisor son aquellas re$eridas al sentido "
alcance de la normativa de contrataciones del Estado1 planteadas sobre temas
gen4ricos " vinculados entre s1 sin 5acer alusin a asuntos concretos o espec$icos1
de con$ormidad con lo dispuesto por el literal i% del artculo (6 de la ,e" de
&ontrataciones del Estado1 aprobada mediante Decreto ,egislativo 78 .'.91 " la
egunda Disposicin &omplementaria :inal de su Reglamento1 aprobado mediante
Decreto upremo 78 .6;<-''6<E:)
En ese sentido1 las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna)
2. CONSULTAS Y ANLISIS
,as consultas $ormuladas son las siguientes:
2.1 En un contrato de suministro con entregas peridicas diarias consecutivas
por un tiempo determinado y con una cantidad de producto especfica que
deba entregarse por da (de lunes a viernes) segn cronograma del contrato,
se consulta si la penalidad diaria a aplicar en virtud del artculo 6.1. del
!eglamento "nico de #dquisiciones para el suministro de bienes y
prestacin de servicios no personales (!$#), deba ascender al cinco por mil
del monto total del contrato o al cinco por mil de la entrega diaria
incumplida
-).).) En primer lugar1 debe indicarse que en el Reglamento nico de Adquisiciones
para el uministro de !ienes " #restacin de ervicios no #ersonales =R+A%
.
.
De con$ormidad con lo establecido en el artculo 6).); del R+A1 este reglamento entr en
se establecieron las disposiciones que deban cumplir los organismos del ector
#>blico al e$ectuar adquisiciones o arrendamiento de bienes1 " al contratar la
prestacin de servicios no personales1 independientemente de la $uente de
$inanciamiento de donde procedieran los recursos involucrados en las
adquisiciones)
Dic5as adquisiciones deban realizarse mediante los procedimientos de
licitacin p>blica1 concurso p>blico1 adjudicacin directa " otras modalidades
e?cepcionales @ como la licitacin con $inanciamiento1 la licitacin
internacional1 la licitacin selectiva1 el concurso selectivo @1 de acuerdo con lo
establecido en el artculo .).)9 " el 0tulo AV del R+A) Asimismo1 la ejecucin
de los contratos derivados de los mencionados procedimientos de seleccin
deba realizarse con$orme a las disposiciones del 0tulo V del R+A)
-).)-) Realizada la precisin anterior1 debe tenerse presente que el artculo B).)- del
R+A estableca que Los proveedores contratantes que incurran en mora,
sern sancionados con multa equivalente al cinco por mil del monto total del
contrato por cada da de retraso en la entrega o prestacin, deducible al pago
de la respectiva factura, previa comunicacin de la sancin. =El subra"ado es
agregado%)
De esta manera1 el R+A previ la aplicacin de una penalidad @ denominada
multa @ por mora al contratista que1 injusti$icadamente1 se retrase en la entrega
o prestacin objeto del contrato)
&abe precisar que la $inalidad de esta penalidad era desincentivar el
incumplimiento del contratista1 as como resarcir al organismo del ector
#>blico por el perjuicio que el retraso en la ejecucin de las prestaciones le
5ubiera causado)
-).)C) En este punto1 debe precisarse que1 desde la perspectiva de la ejecucin de los
contratos1 estos se dividen en contratos de Dejecucin nicaE " contratos Dde
duracinEF as1 Messineo se2ala que un contrato ser3 de Dejecucin nicaE
cuando se ejecuta en un solo acto que agota su $inalidad1 en tanto que ser3 Dde
duracinE cuando su ejecucin se distribu"e en el tiempo para alcanzar el $in
requerido por las partes
-
)
&abe precisar que Messineo e?clu"e de los contratos de duracin a aquellos
contratos que tengan por objeto la prestacin de un resultado $uturo1 pues aun
cuando en estos casos es necesario que la actividad del contratista se dilate en
el tiempo para producir el resultado querido1 la ejecucin seguir3 siendo
vigencia a los noventa =G'% das de su aprobacin Haprobacin que se produjo el .G de julio de
.G6(H " $ue derogado por la 0ercera Disposicin :inal de la ,e" 78 -B6('1 ,e" de
&ontrataciones " Adquisiciones del Estado1 vigente a partir del -G de setiembre de .GG61 de
con$ormidad con lo establecido en su #rimera Disposicin :inal) Esta >ltima le" estuvo vigente
5asta el C. de enero de -''G1 entrando en vigencia la actual ,e" de &ontrataciones del Estado1 el
'. de $ebrero de -''G)
-
MEA7E/1 :rancesco) Doctrina Ieneral del &ontrato1 !uenos Aires: Ediciones *urdicas
Europa<Am4rica1 .G(-1 p3g) ;-G<;C')
-
instant3nea
C
)
,os contratos Dde duracinE se sub dividen en contratos de Dejecucin
continuadaE " contratos de Dejecucin peridicaE) Messineo se2ala que un
contrato es de Dejecucin continuadaE cuando la prestacin (por regla
general, de acer, pero tambi!n de no acer" es nica pero sin interrupcin
(locacin, arrendamiento, suministro de energas comodato o similares", " es
de Dejecucin peridicaE cuando e#isten varias prestaciones (por regla
general, de acer", que se presentan en fecas establecidas de antemano (por
ejemplo, renta $ contrato vitalicio% venta en uno de sus particulares aspectos&
arg. art. '('), pargrafo", o bien intermitentes, a pedido de una de las partes
(ejemplo, cuenta corriente, apertura de cr!dito en cuenta corriente, seguro de
abono".E
;
-).);) A5ora bien1 de acuerdo con lo se2alado en el artculo B).)-) del R+A1 el
c3lculo de la penalidad diaria se realizaba tomando en consideracin el cinco
por mil del monto del contrato que debi ejecutarse)
Atendiendo a la clasi$icacin de los contratos seg>n su ejecucin1 ello resultaba
razonable cuando se trataba de un contrato de Dejecucin nicaE @ que se
ejecuta en un solo acto que agota su $inalidad @F es decir1 era razonable que el
cinco por mil se aplicara sobre el monto total del contrato)
in embargo1 en los contratos de Dejecucin peridicaE1 en los cuales e?isten
varias prestaciones independientes a $avor del /rganismo del ector #>blico1 el
c3lculo de la penalidad diaria deba realizarse tomando en consideracin el
cinco por mil del monto de las prestaciones parciales
(
incumplidas1 cu"a
periodicidad dependa del contrato celebrado =diaria1 semanal1 mensual%)
&abe precisar que1 para determinar el monto total de la penalidad por mora1
deba multiplicarse la penalidad diaria previamente calculada por el n>mero de
C
D*n relacin a la funcin reci!n delimitada, de la duracin se debe e#cluir del nmero de los
contratos de ejecucin continuada o peridica, el contrato que tiene por contenido la prestacin de
un resultado futuro& a la manera latina locatio operis (que a de distinguirse de la locatio
operarum, consistente, como es sabido, en poner a disposicin de otra persona, que la utili+a, la
propia energa de trabajo independientemente del producto de esta energa"% casos& contrato de
obra por empresa, transporte, fletamento, prestacin de obra intelectual. ,qu, el tiempo concierne
a la produccin del resultado, para lo que es necesario que la actividad del deudor se dilate
durante cierto perodo de tiempo, $ no a la ejecucin que es, en cambio, instantnea% la duracin
acta aqu en funcin del fin, no en funcin del tiempo (pi!nsese en el caso del contrato de obra por
empresa, en el que el tiempo es necesario para que la obra ordenada se ejecute, pero donde, una
ve+ lista la obra, la entrega se reali+a uno actu". E =El subra"ado es agregado%) MEA7E/1
:rancesco) -octrina .eneral del /ontrato1 !uenos Aires: Ediciones *urdicas Europa<Am4rica1
.G(-1 p3g) ;C')
;
Jdem1 p3g) ;C.)
(
eg>n DE ,A #+E70E " ,AVA,,E1 las Dprestaciones parciales est3n re$eridas a las diversas
prestaciones que los contratistas deber3n realizar de $orma continuada en el tiempo durante el
tr3mite de la ejecucin de un contrato de ejecucin peridica1 precisando que en este tipo de
contratos el contratista deber3 e$ectuar las mismas prestaciones repetidamente en el tiempo1 mientras
la obligacin se encuentre vigente) DE ,A #+E70E K ,AVA,,E1 Manuel) *l /ontrato en general1
0omo A1 ,ima: #alestra Editores1 segunda edicin1 -''C1 p3g) .6;)
C
das de atraso injusti$icado1 como se desprende del artculo B).)- del R+A)
En tal sentido1 debe indicarse que1 bajo la vigencia del R+A1 el c3lculo de la
penalidad diaria deba realizarse sobre el monto total del contrato1 en contratos
de Dejecucin nicaEF " sobre el monto de la prestacin parcial incumplida1 en
el caso de los contratos de Dejecucin peridicaE)
2.2. En relacin al mismo artculo 6.1. del !$# y respecto tambi%n a un
contrato de suministro con entregas diarias peridicas consecutivas, se
consulta si el cinco por mil constitua el porcenta&e m'(imo de la penalidad
diaria que se poda aplicar
&omo se 5a se2alado al absolver la consulta anterior1 para e$ectos de la
aplicacin de la penalidad por mora1 con$orme a lo dispuesto en el articulo
B).)- del R+A1 el c3lculo de la penalidad diaria se realizaba tomando en
consideracin el cinco por mil del monto total del contrato que debi
ejecutarseF salvo en los contratos de Dejecucin peridicaE1 en los cuales para
el c3lculo de la penalidad diaria deba tomarse en consideracin el cinco por
mil del monto de la prestacin parcial incumplida)
Al respecto1 debe tenerse presente que el mencionado artculo del R+A
estableca que la penalidad diaria se calculaba sobre la base de un cinco por
mil del monto total del contrato o del monto de la prestacin parcial
incumplida1 seg>n sea el casoF por tanto1 el organismo del ector #>blico no
poda aplicar una multa con un porcentaje di$erente a este)
2.3. En un contrato de suministro con entregas peridicas diarias consecutivas,
en el caso que la entrega diaria se cumpliera en forma incompleta, se
consulta si tambi%n dentro del marco del articulo 6.1. del !$#, la
penalidad diaria corresponda a ser aplicada respecto a la cantidad de
producto faltante en el da o respecto a todo el producto que deba entregarse
ese mismo da
En el marco de un contrato de Dejecucin peridicaE1 la prestacin parcial se
entiende cumplida cuando se entrega la totalidad del bien o se presta la
totalidad del servicio correspondiente a esta1 a satis$accin de la EntidadF de lo
contrario1 debe aplicarse la penalidad sobre la base del monto total de la
entrega parcial)
2.4. En un contrato de suministro con entregas peridicas diarias consecutivas,
con una cantidad especfica de producto por entrega por da y por semana,
en el caso que alguna o algunas de las entregas diarias se retrasaran por un
caso fortuito o fuer)a mayor debidamente acreditado, se consulta si dentro
del marco del !$# era procedente aplicar la penalidad diaria sobre las
entregas posteriores a la ocurrencia que se reprogramaron
De acuerdo con el artculo B).)- del R+A1 a los contratistas que incurrieran en
mora en el cumplimiento de su prestacin se les aplicaba una penalidad por el
retraso injusti$icado de las prestaciones objeto del contrato) De esta manera1
;
puede observarse que el elemento con$igurador de la mora lo constitu"e el
5ec5o que el retraso en que se incurra sea injusti$icado)
A5ora bien1 el retraso sera justi$icado ! "#!"$ % &!'()*%&)&!"$ +%
'$!",#"&-"# - +.# # '#(-#- #/!#- # -( 0$%(!"#+F es decir1 que se presupone
que el contratista observ el Ddeber de diligencia contractualE "1 pese a ello1
e?istieron causas =5ec5os o situaciones% que determinaron que este incumpla el
plazo o plazos pactados en el contrato)
Messineo
B
1 al delimitar el concepto de Dculpa contractualE1 precisa el
signi$icado del Ddeber de diligencia contractualE1 de la siguiente manera: D*l
concepto de culpa contractual no se comprende, si no se pone en relacin con
el concepto de deber de diligencia (contractual", el cual significa el cuidado
que el deudor debe emplear en el desarrollo de su actividad para ponerse en
situacin de cumplir e#actamente la obligacin =L% *n efecto, la culpa
contractual consiste en la omisin del deber de diligencia a que acabamos de
referirnos o, en una sola palabra, en la negligencia =L%E) =El subra"ado es
agregado%)
En otras palabras1 Messineo est3 se2alando que el Ddeber de diligencia
contractualE no es otro que el de la Ddiligencia ordinariaE recogido en el
artculo .C.; del &digo &ivilF sobre esta >ltima1 :errero &osta
9
se pregunta:
D0qu! se entiende por diligencia ordinaria1E "1 citando a Messineo1 se
responde que es Daquel comportamiento del deudor que consiste en usar
todos los cuidados $ las cautelas que 2 abida consideracin a la naturale+a
de determinada relacin obligatoria $ a cada circunstancia3 lo pongan en
condiciones de poder cumplirE)E As1 este autor es de la opinin que el Ddeber
de diligencia contractualE o Ddiligencia ordinariaE del deudor no implicara
otra cosa que Dlo que normalmente se puede pretender que !ste aga para
lograr la satisfaccin del acreedor.E
As1 la consecuencia natural de que un deudor act>e con Ddiligencia ordinariaE
durante la ejecucin de la prestacin o prestaciones pactadas1 sera que1 cuando
incumpla sus obligaciones por causas ajenas a su voluntad1 no asuma
responsabilidad contractual) En este sentido1 el artculo .C.; del &digo &ivil
6
establece que: D4uien acta con la diligencia ordinaria requerida, no es
imputable por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial,
tardo o defectuoso.E =El subra"ado es agregado%)
B
MEA7E/1 :rancesco) -ereco /ivil $ /omercial1 !uenos Aires: Ediciones *urdicas Europa<
Am4rica1 .G((1 0omo AV1 #3g) -C;)
9
:ERRER/ &/0A1 Ra>l) /urso de -ereco de las 5bligaciones1 ,ima: Editora *urdica Irijle"
E)A)R),)1 -'';1 CM adicin actualizada1 #3g) C-()
6
De aplicacin supletoria a los contratos regulados por las disposiciones de la normativa de
contrataciones del Estado1 de con$ormidad con el artculo .;- del Reglamento) #ara ma"or
in$ormacin sobre este criterio puede revisarse la /pinin 78 '9-<-'..ND07)
(
Al respecto1 :errero &osta
G
indica que D/uando el incumplimiento o el
incumplimiento ine#acto no sea el resultado de una falta de diligencia el
deudor es e#onerado por la le$ de responsabilidad. *llo implica que pese al
esfuer+o (ordinario" reali+ado por el deudor no a podido lograr la
satisfaccin de su acreedor. *llo puede deberse a mltiples causas, tales como
el caso fortuito $ la fuer+a ma$or, la falta de colaboracin del propio
acreedor, etc.E1 siendo que Dal obligado solamente le correspondera probar
que pese a que actu con la diligencia que requera la naturale+a de la
obligacin, la prestacin no a podido ser cumplida o a podido serlo slo en
forma ine#acta, pero por causa no imputable a !l.E =El subra"ado es agregado%)
De esta manera1 entre las causas que e?imen de responsabilidad al contratista
se encuentra la $igura del '#-$ 1$,"(&"$ $ 1(,2# )#3$,) Al respecto1 el
artculo .C.( del &digo &ivil se2ala que: D=L% caso fortuito o fuer+a ma$or
es la causa no imputable, consistente en un evento e#traordinario, imprevisible
e irresistible, que impide la ejecucin de la obligacin o determina su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso)E =El subra"ado es agregado%) As1 el
cumplimiento tardo o el retraso en la ejecucin de las prestaciones a cargo del
contratista1 que tenga como causa generadora un evento de caso $ortuito o
$uerza ma"or1 debidamente acreditado1 no ser3 imputable al contratista)
Adem3s1 el artculo .C.B del &digo &ivil dispone que: D(6" la obligacin se
e#tingue si la prestacin no se ejecuta por causa no imputable al deudor. 7i
dica causa es temporal, el deudor no responde por el retardo mientras ella
perdureE) =El subra"ado es agregado%)
0eniendo en cuenta lo e?puesto1 en el marco de un contrato de Dejecucin
peridicaE1 de 5aberse producido un retraso en el cumplimiento de alguna de
las prestaciones parciales1 que se debi a causas ajenas a la voluntad del
contratista @ como un evento de caso $ortuito o $uerza ma"or1 debidamente
acreditado @1 dic5o retraso 5abra resultado justi$icado1 no constitu"endo mora
dentro de los alcances del articulo B).)- del R+A)
Asimismo1 si a consecuencia de la produccin del evento de caso $ortuito o
$uerza ma"or se reprogramaron las prestaciones a cargo del contratista1 no
resultaba procedente aplicar a dic5a reprogramacin la penalidad por mora
dispuesta en el articulo B).)- del R+A)
:inalmente1 debe indicarse que ante una controversia sobre la aplicacin de
penalidades1 las partes 5abran podido recurrir al #oder *udicial o al arbitraje
.'
1
seg>n correspondiera)
3. CONCLUSIONES
G
:ERRER/ &/0A1 Ra>l) /urso de -ereco de las 5bligaciones1 ,ima: Editora *urdica Irijle"
E)A)R),)1 -'';1 CM adicin actualizada1 #3g) C-()
.'
D,rtculo (.'.8.3 *l rgano de ,bastecimiento coordinar con asesora legal o el que aga sus
veces, la formulacin definitiva del contrato que debe ce9irse a las bases administrativas $
especificaciones t!cnicas. *n el instrumento contractual quedarn clara e inequvocamente
consignadas clusulas sobre los aspectos siguientes&
(6"
i" :nformacin sobre partes no negociables del contrato, arbitraje, jurisdiccin, garantas $ otrosFE
B
C). !ajo la vigencia del R+A1 el c3lculo de la penalidad diaria se realizaba
tomando en consideracin el cinco por mil del monto del contrato que debi
ejecutarse1 ello cuando se trataba de un contrato de Dejecucin nicaE) in
embargo1 en los contratos de Dejecucin peridicaE1 el c3lculo de la penalidad
diaria deba realizarse tomando en consideracin el cinco por mil del monto de
las prestaciones parciales incumplidas)
C)- El artculo B).)- del R+A estableca que la penalidad diaria se calculaba sobre
la base de un cinco por mil del monto total del contrato o del monto de la
prestacin parcial incumplida1 seg>n sea el casoF por tanto1 el organismo del
ector #>blico no poda aplicar una multa con un porcentaje di$erente a este)
C)C En el marco de un contrato de Dejecucin peridicaE celebrado bajo la vigencia
del R+A1 debe tenerse presente que la prestacin parcial se entiende cumplida
cuando se entrega la totalidad del bien o se presta la totalidad del servicio
correspondiente a 4staF de lo contrario1 deba aplicarse la penalidad sobre la
base del monto total de la entrega parcial1 con$orme al artculo B).)- del
mencionado reglamento)
C); En el marco de un contrato de Dejecucin peridicaE1 de 5aberse producido un
retraso en el cumplimiento de alguna de las prestaciones parciales1 que se debi
a causas ajenas a la voluntad del contratista @ como un evento de caso $ortuito
o $uerza ma"or1 debidamente acreditado @1 dic5o retraso 5abra resultado
justi$icado1 no constitu"endo mora dentro de los alcances del articulo B).)- del
R+A) Asimismo1 si a consecuencia de dic5o evento se reprogramaron las
prestaciones a cargo del contratista1 no resultaba procedente aplicar a la
reprogramacin la penalidad por mora dispuesta en el citado artculo del R+A)
*es>s Mara1 -( de noviembre de -'..
4ENATO CAPPELLETTI PU4I5A6A
D&,'"$, T7'!&'$ N$,)#"&0$ 89
,IMN)
9