ACUERDO

En la ciudad de La Plata, provincia de Buenos Aires, a los 18 das del

mes de marzo del ao dos mil diez, siendo las 13.00 horas, se renen
en !ri"unal Pleno los seores #ueces del !ri"unal de $asaci%n Penal,
&res. $arlos An'el (atiello, Ben#amn )am%n *al Llar'u+s , -oracio
&aniel Piom"o por la *ala ., &res. /or'e -u'o $elesia, 0ernando Luis
1ara 1ancini , $arlos Al"erto 1ahi2ues por la *ala .., &res. )icardo
Borins3,, 4ctor -oracio 4iolini , &aniel $arral por la *ala ..., para
resolver en causa N 12.442 caratulada Merlo, Alberto Alarico
s/Recurso de Casaci!, con5orme el si'uiente orden de votaci%n6
"#OM$O % CE&E'#A % MA(#)UE' % NA*#E&&O % CARRA& %
$OR#N'+, % 'A& &&AR-U.' % MANC#N# % /#O&#N#.
$umplidos los tr7mites de ri'or, el !ri"unal resuelve plantear ,
votar la si'uiente6
CUE'*#ON
0Ad1ite tetati2a la 3i4ura 5re2ista e el art6culo 178 del
Cdi4o "eal, cuado el robo o se cosu1a9
/O*AC#:N
A la ;ica cuesti 5lateada, el se<or =ue> doctor "io1bo
di?o@
El estado de emer'encia 2ue vive este tri"unal ante el
acrecimiento e8ponencial de los recursos sometidos a conocimiento,
so"re todo a partir de la re5orma de la le, 13.819, dar7n coloratura
tele'r75ica a mi respuesta.
!en'o dicho 2ue6
Parto de la tesis que sostuve cuando era juez de la Cmara
Tercera del Departamento Judicial La Plata esto es, que la figura del art.
1! de la Le" punitiva no requiere para su aplicaci#n que el despojo se
consume $sentencia del %&'1%'() en causa )1.(!*+. ,stimo, que como lo
destaca la casaci#n cordo-esa, que en el delito complejo descripto por el
art. 1! del C.P., est aceptado que sus disposiciones adelantan el
momento consumativo, centrndolo en el ataque a las personas aunque
no .a"a todav/a acto alguno contra la propiedad, con lo cual no admite
tentativa $vgr.0 Tri-. 1up. C#rdo-a, )'!'2&, 3,.D.4 disco lser, registro
l#gico %%!.1+, es decir que la acriminaci#n se aplica aun cuando el
apoderamiento quede truncado $1up. Tri-. 5/o 6egro, )'17'2&, 3,.D.4
disco lser, registro l#gico %%!.& " minor/a de la 1.C.8.9. en la
sentencia del &7'&'2&, 3L.L.4 t. 122&:,, p. 1!*+. Tal e;tremo surge de las
propias pala-ras de la le", que constitu"en la primera fuente de la tarea
.ermen<utica $ver sentencia de esta Casaci#n del )'2'1222 en causa
&1+, desde el momento que resulta -astante que $la muerte+ ocurra en
ocasi#n de desarrollarse el desapoderamiento $mi voto en causa 1&2 de
este Tri-unal+.
4oto por la ne'ativa.
A la ;ica cuesti 5lateada, el se<or =ue> doctor Celesia
di?o@
El tipo del art. 1:; no constitu,e "7sicamente un homicidio sino un
ro"o cali5icado, por2ue el ro"o es en esta 5i'ura, la causa 2ue decide la
conducta.
En el homicidio 2ue resulta con motivo u ocasi%n de un ro"o el
autor carece en sentido estricto del desi'nio de matar por m7s 2ue lue'o
acte con dolo, es en raz%n de ello 2ue la 5i'ura alude al homicidio 2ue
resultare, por2ue cuando se tiene el prop%sito de matar < para= o <por=
al'una circunstancia relacionada con el ro"o se trata del homicidio
criminis causa cali5icado en el art. 80 inc. > del $.Penal.
El contenido su"#etivo de la 5i'ura constitu,e un 7m"ito donde
con5lu,en plurales modalidades ps2uicas, comienza a partir de un piso
de"a#o del cual la responsa"ilidad no puede imputarse por2ue sera
puramente o"#etiva , termina en su con5luencia con el homicidio criminis
causa donde adem7s del dolo de matar se re2uiere una especial
5inalidad o cone8idad causal con el ro"o.
*e sostiene 2ue para la aplicaci%n del art. 1:; del $. Penal "asta
con 2ue se produzca el homicidio aun2ue el ro"o no se encuentre
consumado. *in em"ar'o, el contenido tpico de todas las 5i'uras
descriptas en el c%di'o penal alude a delitos consumados6 no ha, tipos
de tentativa 2ue e8istan di5erenciados de los 2ue alcanzan consumaci%n,
por ello el art. ?9 contiene una 5%rmula 'en+rica e8tensiva de la tipicidad
a los desarrollos causales anteriores a la consumaci%n 2ue de lo
contrario 2uedaran impunes.
Para un sector de la doctrina se trata de un delito comple#o,
compuesto por un delito contra la propiedad o su tentativa , como
resultado un homicidio de modo 2ue la tentativa no sera posi"le, por2ue
por un lado, la tentativa de apoderamiento ,a constitu,e el tipo del art.
1:; ,, por otro lado, el 5in de matar para ro"ar lo e8clu,e.
Esta es una curiosa 5orma de interpretar la le,, por2ue parte de la
raz%n de 2ue el tipo descri"e la tentativa de ro"o, lo cual es in5undado,
no s%lo por2ue contrara la aludida sistem7tica de la le,, 2ue de5ine
delitos aca"ados o consumados, sino por2ue partiendo de la a5irmaci%n
de 2ue el tipo es comple#o, es decir 2ue rene en una misma 5%rmula dos
5i'uras distintas en modo 2ue evidencia la renuncia por al'una raz%n a
las re'las del concurso, decide 2ue el resultado a'ravatorio es el 2ue
lleva a la consumaci%n, por ser de ma,or peso punitivo, pero con olvido
de 2ue lo 2ue se a'rava es la 5i'ura "7sica del ro"o, por2ue la causaci%n
del resultado consuma la a'ravante, pero no el tipo "7sico.
$a"e pre'untarse el motivo de la composici%n 2ue ha hecho el
le'islador en una nica 5i'ura del ro"o , el homicidio a 5in de determinar
2ue ha 2uerido a'ravar con una pena superior a la del concurso ideal.
Parece claro 2ue al incluir la 5i'ura dentro de los delitos contra la
propiedad, en el captulo correspondiente al ro"o, como primera
disposici%n a continuaci%n de la 5i'ura "7sica , enca"ezando una serie
de a'ravamientos ordenados por las penas, el le'islador ha 2uerido
a'ravar el ro"o con motivo o en ocasi%n del cual resultare un homicidio.
&e ha"er pretendido tipi5icar un homicidio a'ravado hu"iera
de"ido incluir la 5i'ura dentro de los delitos contra las personas, en el
captulo de delitos contra la vida , adem7s ha"er previsto 2ue el
homicidio se a'rave por su comisi%n durante la e#ecuci%n de un ro"o,
por2ue el resultado nunca puede ser dentro del tipo la acci%n ori'inaria
sino el e5ecto , la consecuencia de otra causa derivada de una conducta
anterior.
*i se sostiene 2ue el cam"io de la escala penal <o"edece de
modo e8clusivo= a la e8istencia de la a'ravante consistente en la
producci%n del resultado muerte , 2ue ha, s%lo una cone8i%n ocasional
con el ro"o, entonces la consumaci%n del delito dependera de la del
homicidio , de"era aceptarse, si +ste 2ueda tentado, 2ue podra ha"er
tentativa, conclusi%n 2ue ni los propios sostenedores de la teora
admiten, proponiendo en ese caso un concurso entre la tentativa de
homicidio , el ro"o 5uera del art. 1:; del $.Penal.
(o de#a de ser un contrasentido admitir la tentativa del homicidio
por la va del concurso, por 5uera del art. 1:; , no hacerlo cuando lo
tentado es el ro"o 2ue concurre con el homicidio. Al 5in , al ca"o am"as
son tentativas de dos tipos 2ue inte'ran un mismo delito comple#o.
Parece necesario destacar 2ue la postura 2ue denie'a la tentativa
"as7ndose en 2ue el homicidio consuma la 5i'ura por su ma,or
importancia punitiva, de"e sin em"ar'o reconocer 2ue la tentativa de
homicidio 2ueda 5uera del tipo por2ue este re2uiere un resultado de
lesi%n 2ue la le, releva como necesario, , la tentativa solo implica un
peli'ro de lesi%n al "ien #urdico.
En este punto, en primer lu'ar, se advierte contradicci%n entre la
a5irmaci%n de 2ue en la 5i'ura comple#a del art. 1:; el homicidio es un
delito principal , la ulterior imposi"ilidad contraria al art. ?9 de admitir
tentativa. En se'undo t+rmino o"li'a racionalmente a aceptar si se
invierte el an7lisis, 2ue la lesi%n a la vida con5i'ura un resultado 2ue
como tal es delimitador de una circunstancia de la tipicidad "7sica en la
cual se inserta como cali5icante, por lo 2ue apoderarse ile'timamente
sera el ver"o tpico 2ue e8presa la acci%n de la cual el homicidio 2ue
resulta es una a'ravante.
!ampoco podra compartirse, en mi modesta opini%n, la idea de
2ue con relaci%n al "ien #urdico vida el resultado daoso se provoc% con
el homicidio , siendo +ste un delito de lesi%n no ha, posi"ilidad al'una
de ha"lar de ries'o al citado "ien #urdico, por2ue sin per#uicio de 2ue
ello es e8acto, tam"i+n el ro"o es un delito de lesi%n , la tentativa puede
poner en peli'ro el derecho de propiedad, adem7s de 2ue ciertas
actividades delictivas importan de por s un ries'o 2ue 5recuentemente
se constata en la realidad de las conductas , 2ue es la causa del
resultado a'ravatorio como el motivo por el 2ue la le, las desvalora en
5i'uras comple#as.
*e critica la idea de dar soluci%n a la in#usticia 2ue se provoca en
la escala penal aplica"le en caso de tentativa, ocurriendo al concurso
ideal entre el ro"o en 'rado de tentativa , el homicidio simple,
sosteniendo 2ue si ,a en el proceso e#ecutivo del ro"o , antes de su
consumaci%n se dan la ocasi%n , el motivo para casti'ar el resultado,
entonces la le, no ha 2uerido punir en los t+rminos de la tentativa dichas
circunstancias, con lo 2ue no ha"ra raz%n al'una para plantearse una
hip%tesis de concurso ideal.
A5irmar 2ue el le'islador ha 2uerido descri"ir un homicidio , 2ue el
ro"o es solo el conte8to en el 2ue a2uel de"e producirse, lleva al
pro"lema de si de"e otor'arse o no al'una relevancia tpica al ro"o. *i
se decidiera 2ue el ro"o es s%lo un elemento demarcatorio de una
circunstancia a'ravante, entonces no ha"ra una 5i'ura comple#a 2ue
resulta de componer dos tipicidades distintas, sino un homicidio
a'ravado por el motivo o la ocasi%n en 2ue se comete. Esa circunstancia
o 7m"ito no implicara el desvalor de una conducta independiente, sino
solo una re5erencia a'ravatoria, ha"ida cuenta 2ue al'n peso en la
merituaci%n de"era tener. &e lo contrario, al le'islador le hu"iera
"astado con sancionar el homicidio.
En este caso parece intolera"le el 5orzamiento intelectual
necesario para pasar por alto 2ue la 5i'ura est7 incluida entre los delitos
contra la propiedad, a continuaci%n de la 5i'ura "7sica del art. 1:?,
aludiendo a si con motivo u ocasi%n <del= @no de unA ro"o, con lo 2ue
parece re5erirse a la disposici%n anterior , 2ue invierte el orden
colocando al homicidio como resultado sin descri"ir la conducta 2ue lo
con5i'ura con un hecho tpico. La e8cusa de 2ue el homicidio tiene ma,or
pena , representa el ma,or contenido de in#usto en la 5i'ura es
insultancial desde 2ue no alcanza a distin'uir la incidencia en la
composici%n de la pena de la relaci%n tpica entre las acciones, como si
en el art. 19? del $.Penal el resultado muerte tornara intrascendente 2ue
el a"uso se8ual se ha,a tentado o consumado.
*i por el contrario se otor'ase relevancia tpica a la parte de la
5i'ura 2ue comprende el ro"o, entonces no sera posi"le a5irmar 2ue no
interesa el 'rado de desarrollo alcanzado por +ste, ni estimar consumado
un desapoderamiento s%lo tentado sin violar la culpa"ilidad por el acto, ni
desentenderse de la tentativa sin olvidar la le'alidad e8tensiva del art. ?9
, su consecuente disminuci%n de la pena, ni sostener 2ue no ha,
tentativa sin hacer una interpretaci%n e8tensiva de la puni"ilidad.
Las razones as e8presadas revelan el estrecho mar'en
separativo en la interpretaci%n 2ue de#a la norma en an7lisis , ha sido la
causa de la e8istencia de opiniones tan diversas , encontradas en la
doctrina de los autores , la #urisprudencia ar'entina.
El respeto por ese 5undamento crtico me lleva ahora a puntualizar
2ue, adem7s de los motivos 2ue 2uedan e8puestos la soluci%n a la
cuesti%n 2ue viene planteada, en de5initiva, de"e construirse mediante la
aplicaci%n de al'unos principios do'm7ticos de la ciencia penal 2ue
poseen respaldo en disposiciones constitucionales.
!al vez el ar'umento principal de la interpretaci%n 2ue propicia el
voto 2ue antecede , parte del an7lisis literal de la e8presi%n 2ue contiene
la norma, sea el 2ue considera 2ue el art. 1:; del $.Penal no admite
tentativa por2ue la producci%n del homicidio ,a consuma el delito sin
importar 2ue el ro"o 2uede tentado o consumado, pues la le, s%lo
re2uiere 2ue el homicidio resulte con motivo u ocasi%n del ro"o.
(o comparto esa 5orma de interpretar la le,.
El homicidio de"e ocurrir en un conte8to 2ue es el proceso
e#ecutivo de un ro"o, , a"arca desde el comienzo de la tentativa hasta la
consumaci%n, al 2ue alude la e8presi%n =con motivo u ocasi%n de un
ro"o=. A2u no interesa ni la le, releva cu7l de"e ser el 'rado alcanzado
en el desarrollo de ese proceso, por2ue solo con5i'ura un 7m"ito
delimitador de la tipicidad, 2ue 5unciona respecto del homicidio como
re2uisito para considerarlo el resultado cali5icante del ro"o del art. 1:;.
Los homicidios cometidos 5uera de ese conte8to no a'ravan ni inte'ran
la 5i'ura, de"iendo #uz'arse "a#o las re'las del concurso de delitos.
$uando el homicidio sucede con motivo u ocasi%n de un ro"o es
cierto 2ue no interesa a los 5ines de la a'ravante a 2u+ altura del proceso
e#ecutivo a2u+l se produce, pero ese elemento del tipo 2ue aparece
como un re2uisito previsto para 5i#ar la oportunidad en 2ue de"e
producirse el resultado, no tiene si'ni5icaci%n al'una respecto de la
acci%n de ro"ar, conducta tpica 2ue posee un desarrollo causal
independiente , puede o no lle'ar a la consumaci%n a di5erencia del
homicidio, 2ue por con5i'urar un resultado solo es tpico si se consuma.
En el razonamiento utilizado para interpretar la norma del art. 1:;
del $. Penal constituira un paso en 5also e8tender de la manera menos
5avora"le al imputado la conclusi%n relacionada con 2ue la le, no e8i'e
2ue el ro"o se consume, para a5irmar 2ue producido el homicidio el ro"o
2ueda siempre consumado o 2ue el tipo no admite tentativa, por2ue la
relativa indeterminaci%n del momento en 2ue se produce la muerte 2ue
la le, utiliza para delimitar la cali5icante, no se re5iere al ro"o como tipo
2ue inte'ra un delito comple#o ni incide en la determinaci%n de la
tentativa o la consumaci%n de la 5i'ura "7sica del ro"o, cuesti%n 2ue
de"e resolverse por las re'las 'enerales so"re la tentativa.
Esta 5orma de interpretar la le,, mas alla del merito 2ue poseen las
razones en 2ue se 5unda, encuentra apo,atura en las si'uientes
consideraciones complementarias.
Para entender 2ue el homicidio se desinteresa del 'rado
alcanzado en la consumaci%n del ro"o de"i% el le'islador preveer una
estructura tpica inversa a la del art. 1:;, e8presando con el ver"o tpico
matare la acci%n "ase , lue'o sealando el motivo u ocasi%n del ro"o
como un elemento del tipo 2ue descri"e una circunstancia, coloc7ndolo
entre los delitos contra las personas en el captulo de los delitos contra la
vida.
*i "ien el art. 1:; del $.Penal descri"e un tipo comple#o, por2ue el
ro"o , el homicidio 2ue lo inte'ran son delitos independientemente
receptados por otras normas penales, , resultaran incriminados "a#o las
re'las del concurso de delitos de no aparecer sometidos a composici%n
en una 5i'ura nica, lo cierto es 2ue no ha, entre ellos ni podra ha"er
una total independencia por2ue entonces carecera de sentido una 5i'ura
comple#a.
En los tipos comple#os siempre aparece una cierta relaci%n 2ue
vincula las tipicidades 2ue los inte'ran, vinculaci%n 2ue en el caso del
art. 1:; claramente alude a una acci%n "ase descripta en el art. 1:? 2ue,
por razones metodol%'icas, la disposici%n si'uiente no repite @<el 2ue se
apoderare ile'timamente de una cosa mue"le total o parcialmente a#ena
con 5uerza en la cosas o con violencia 5sica en las personas=A , un
homicidio 2ue resulta con motivo o en ocasi%n de ese ro"o.
El homicidio constitu,e dentro del art. 1:; del $.Penal un
elemento de naturaleza normativa cu,a 5inalidad es la de 5uncionar como
circunstancia a'ravatoria del delito "7sico de ro"o, de manera 2ue no
podra admitirse 2ue la realizaci%n de ese presupuesto eleve al 'rado de
consumaci%n una conducta s%lo tentada, , vulnerara el principio de
culpa"ilidad sancionarla, recurriendo a una 5icci%n, con una intensidad
ma,or 2ue la correspondiente a la concreta realidad de lo actuado.
Las circunstancias espec5icamente determinadas en la le, para
a'ravar una 5i'ura traen como consecuencia el incremento del monto de
la sanci%n cuando se concretan con#untamente con el tipo "7sico, lo cual
sucede en todos los delitos cali5icados a'ravados, sin 2ue ten'a nin'una
in5luencia 2ue se trate la a'ravante de la producci%n de un determinado
resultado #urdicamente relevante.
Lo dirimente, entonces, para determinar si el ro"o a'ravado por el
homicidio resultante admite o no la tentativa es el art. ?9 del $.Penal,
como norma e8tensiva de la tipicidad.
Este articulo, antes 2ue una disposici%n 2ue conduce a disminuir
la escala penal prevista para un delito 2ue ha permanecido en 'rado de
tentativa, constitu,e la "ase le'islativa 2ue ha"ilita a reprimir a2uellas
conductas 2ue de otro modo resultaran atpicas, por carecer de los
elementos 2ue la le, re2uiere para tenerlas por consumadas.
Es decir 2ue la tentativa de ro"o s%lo permite la con5i'uraci%n de
la a'ravante del articulo 1:; de"ido a la previsi%n del art. ?9 del $.Penal
2ue ha"ilita la e8tensi%n de la puni"ilidad del ro"o a momentos
anteriores a su estado consumativo.
$onstitu,e por ende, un verdadero contrasentido utilizar la
previsi%n del articulo ?9 para aplicar la a'ravante del art 1:; a un ro"o
tentado Bconducta 2ue, de otro modo, no resultara tpicaB para lue'o
desconocer la otra parte de la disposici%n le'al 2ue esta"lece la
disminuci%n de la pena prevista en el art. ??.
La a5irmaci%n de 2ue el tipo penal del art. 1:; no resulta
alcanzado por las re'las previstas en los arts. ?9 , ?? cuando el
apoderamiento permanece en 'rado de tentativa, en de5initiva, no s%lo
resulta discordante con la l%'ica 2ue impide tener por consumado un tipo
de lesi%n con la sola puesta en peli'ro del "ien #urdico, sino 2ue adem7s
contraria el 5undamento mismo de la tentativa.
Es una correcta pauta hermen+utica a2uella 2ue procura "rindar
la ma,or coherencia sistem7tica a las disposiciones del $.Penal,
evitando contradicciones internas, pero dicha la"or no puede llevarse al
e8tremo de comprometer principios de #erar2ua superior.
(e'ar la aplicaci%n del art. ?? al ro"o a'ravado por el resultado
homicidio implicara crear una e8cepci%n no re'lada a lo 2ue prescri"e el
art ?9, 2ue conduce a reprimir mas levemente la conducta de 2uien,
como en el caso, ha intentado cometer un delito de lesi%n, pero, por
circunstancias a#enas a su voluntad, no ha podido consumarlo.
!al pretensi%n resulta violatoria del principio de le'alidad @arts. 18,
1C $.(A, en tanto conlleva el desconocimiento de una disminuci%n de la
escala penal 2ue la le, esta"lece e8presamente, por m7s 2ue ello pueda
determinar una relativa incon'ruencia entre las escalas penales.
*i en la tarea de interpretar la le,, se le atri"u,e el sentido de 2ue
el homicidio resulta con motivo u ocasi%n del ro"o , por lo tanto no
interesa el 'rado 2ue alcanz% la e#ecuci%n de +ste, pues el tipo del art.
1:; no admite tentativa "astando con la consumaci%n del delito m7s
'rave de homicidio, , se desconsidera la otra interpretaci%n a2u
postulada de 2ue la re5erencia a 2ue el homicidio resulte con motivo u
ocasi%n del ro"o constitu,e s%lo el limitado marco dentro del cual la
muerte a'rava la 5i'ura "7sica, pero no inhiere a la consumaci%n o la
tentativa del ro"o, entonces, si se pre5iriera la primera interpretaci%n, se
hara una aplicaci%n e8tensiva de la norma, contraria al principio de
m78ima ta8atividad o restrictividad en la aplicaci%n de la le, penal, pues
se adelantara individualmente el momento consumativo del ro"o.
!anto el principio de le'alidad, como el de culpa"ilidad o el de
interpretaci%n restrictiva con5i'uran o se vinculan con 'arantas
constitucionales 2ue no pueden ser desconocidas por nin'una
apreciaci%n so"re el contenido literal de una norma penal ni por la
relativa disparidad entre las escalas penales 2ue se 'eneren.
*entada esta conclusi%n primaria , si se comparte 2ue ante las
diversas interpretaciones de una le, de"e pre5erirse la m7s restrictiva de
la puni"ilidad, 2ue no es posi"le desconocer preceptos esta"lecidos en
el art. ?9 del $.Penal, ni hacer e8cepci%n cuando se aplican a casos
similares esta"lecidos en la le,, violando la 'aranta de la i'ualdad, ni
sancionar conductas con un contenido de culpa"ilidad ma,or al 2ue se
deriva de la conducta del autor, corresponder7 ahora resolver so"re
cu7les seran las consecuencias de esa 5orma de interpretar la norma.
Esta"lecido 2ue de"en aplicarse las re'las de la tentativa cuando
el delito "ase de ro"o no lle'a a consumarse pero 2ue dentro de la
disposici%n del art. 1:; no puede incluirse la tentativa de homicidio por
el car7cter de resultado cali5icante 2ue este posee, podran adoptarse las
si'uientes soluciones para dar respuesta a la cuesti%n so"re la
disparidad de las escalas6
1A A5irmar 2ue los delitos comple#os no admiten tentativa, ,a sea
2ue cada una de las tipicidades 2ue los inte'ran 2ueden tentadas o s%lo
al'una de ellas, por2ue la caracterstica de ese tipo de delitos hace 2ue,
salvo disposici%n le'al e8presa, sea necesaria la consumaci%n de los
elementos 2ue lo componen.
&entro de esta postura pueden u"icarse aA la criticada doctrina
2ue anticipa el momento consumativo del ro"o, con violaci%n al principio
de culpa"ilidad, para la cual no interesa 2ue el ro"o se ha,a tentado o
consumado, por2ue producido el homicidio se consuma todo el delito, "A
la idea de 2ue si "ien el art. 1:; no admite tentativa cuando lo tentado es
el ro"o, por2ue se trata de un delito comple#o, , no podra calcularse una
reducci%n de una parte de la 5i'ura, de"en aplicarse las re'las del
concurso real entre la tentativa de ro"o , el homicidio simple.
$on pretensi%n de ser la m7s 5avora"le al inculpado esta tesis se
5unda en la asimetra 2ue se producira entre la pena 2ue corresponde al
ro"o tentado en concurso real con el homicidio, @dara una escala de 8 a
9; aos de prisi%nA , la pena 2ue se o"tendra al reducir la escala del art.
1:; por la tentativa del ro"o @de 8 a 1: aos , 8 meses de prisi%nA con lo
cual convendra cometer un homicidio en ocasi%n de un ro"o tentado ,
no un homicidio simple.
Estas consideraciones 'eom+tricas como 5undamento de la
interpretaci%n de la le, son peli'rosas, por2ue la relaci%n entre las
escalas penales de los delitos 2ue se inte'ran en el c%di'o sustantivo da
lu'ar a peores asimetras 2ue la sealada ,, adem7s, no se a#ustan a las
ltimas le,es de re5orma, donde se o"serva 2ue una tentativa de ro"o
con arma de 5ue'o tiene pena m78ima de trece aos , ? meses de
prisi%n por lo 2ue el concurso real con el homicidio a'ravado por el uso
de arma de 5ue'o @m78imo 33 aos , ? mesesA con5orma una escala con
pena de hasta ?: aos , 8 meses de prisi%n lo 2ue 5rente a la pena
m78ima del delito consumado @art. 1:;A de 9; aos convierte la soluci%n
en una verdadera ine2uidad.
9A La otra soluci%n al pro"lema es la 2ue 5uera sostenida por la
*uprema $orte de /usticia de esta provincia, se'n la cual es
#urdicamente imposi"le declarar consumado un acto meramente tentado
por el solo hecho de ha"erse per5eccionado un elemento normativo de la
5i'ura , no la acci%n descripta como conducta "7sica.
Esta doctrina permite reducir la pena del art. 1:; aplicando la
escala del art. ?? del $.Penal cuando el ro"o 2uede tentado.
La relativa incon'ruencia en la escala o"tenida por2ue el
homicidio simple tendra ma,or pena 2ue el cometido con motivo u
ocasi%n de un ro"o @m78imo 1: aos , 8 mesesA se su"sana dentro de la
escala por el contenido in#usto de la conducta o "ien cuando se estrecha
el limite m78imo, por el concurso ideal con el homicidio simple.
El concurso ideal de la tentativa del art. 1:; con el homicidio
simple, 2ue 'enera una escala de 8 a 9; aos tiene la venta#a adicional
de lo'rar un mnimo menor al de 10 aos 2ue resultara de considerar
consumado el delito por el homicidio resultante, lo cual permite una
mensuraci%n mas a#ustada de la pena en su limite in5erior en los casos
de menor contenido in#usto derivado de la 5alta de consumaci%n del ro"o.
Da55aroni @&erecho Penal Parte 'eneral, p7'. ;3CA sostiene 2ue
al'unas disposiciones le'ales a"arcan una comple#idad de acciones o
aportan una soluci%n particular para casos 2ue de no e8istir la previsi%n
e8presa seran resueltos por las re'las del concurso ideal cuando no
e8ista una 5i'ura comple#a, con lo cual 2ueda claro 2ue son e8cepciones
a lo dispuesto por el art. ;?.
Esta posici%n es a mi #uicio la 2ue resulta mas respetuosa de la
le,, de los principios 2ue ri'en su interpretaci%n ta8ativa, pues toma en
cuenta la culpa"ilidad por el hecho como limite de la imputaci%n, es
respetuosa del principio de le'alidad en tanto impide el 5also
adelantamiento de la consumaci%n cuando el ro"o 2ueda tentado ,
permite aplicar las re'las de la tentativa sin distin'uir ni hacer
e8cepciones 5rente a otras situaciones de similar naturaleza.
$on ese alcance voto por la a5irmativa.
A la ;ica cuesti 5lateada, el se<or =ue> doctor MaAiBues
di?o@
!al como he sostenido en reiterados precedentes de este !ri"unal,
considero 2ue la 5i'ura penal esta"lecida en el artculo 1:; del $%di'o
Penal no admite su tentativa @artculo ?9 del mismo cuerpo le'alA.
Es 2ue ella es incompati"le con las caractersticas del ro"o
previsto en el artculo 1:; del ordenamiento sustantivo, pues la
consumaci%n del delito no re2uiere la del apoderamiento de la cosa
a#ena, por2ue, con su#eci%n al tipo, "asta 2ue la muerte ocurra con
motivo u ocasi%n del ro"o para per5eccionar la 5i'ura.
En e5ecto, la circunstancia de 2ue el homicidio sea un elemento
normativo del tipo 2ue cali5ica el ro"o, importa 2ue de"e constituir uno de
los homicidios tpicos, pero trat7ndose de un delito comple#o e
indisolu"le, cuando el resultado muerte se concreta en ocasi%n del
desplie'ue de una acci%n tendiente al apoderamiento de la cosa a#ena
con 5uerza en la misma o violencia 5sica en las personas, o se produce
con motivo de ella, sin per#uicio de 2ue el resultado responda a una
normatividad, el ro"o se trans5orma en el elemento circunstancial del tipo
2ue pune el resultado de homicidio. En virtud de ello, el diverso 'rado de
desarrollo alcanzado por la acci%n 5urtiva puesta en acto por el su#eto
activo no incide en el per5eccionamiento de la 5i'ura.
$onviene a2u destacar 2ue la 5i'ura prevista en el mencionado
artculo 1:; del ordenamiento de 5ondo con5i'ura un delito comple#o e
inescindi"le, distinto de los elementos 2ue lo componen , donde no se
casti'an separadamente los ilcitos 2ue lo inte'ran, pues el homicidio all
previsto se ha 5undido con el delito patrimonial , en este sentido la
acci%n 2ueda tipi5icada con la mera producci%n de a2u+l, con
prescindencia de la consumaci%n del desapoderamiento.
Es decir, la 5i'ura prevista en el artculo 1:; del $%di'o Penal
consa'ra un tipo penal comple#o, o si se 2uiere compuesto, donde el
resultado muerte se concreta en ocasi%n del desplie'ue de una acci%n
tendiente al apoderamiento de la cosa a#ena con 5uerza en la misma o
con violencia 5sica en las personas, o se produce con motivo de ella. En
ella el le'islador ha decidido reunir dos delitos independientes, 2ue
conservan analticamente sus propias caractersticas, dentro de una
nueva , nica 5i'ura punitiva 2ue ad2uiere de tal manera relevancia
aut%noma en el plano de la tipicidad, desplazando por especialidad a
a2uellas 2ue la componen.
&icho de otra manera, en esta norma en de5initiva se resuelve
le'islativamente un supuesto 2ue, de no e8istir, encontrara soluci%n a
trav+s de la aplicaci%n de las correspondientes re'las concursalesE vale
advertir 2ue ellas seran las propias del concurso real Fartculo ;; del
$.P.B, ,a 2ue no corresponde predicar 2ue el tipo penal acuado en el
artculo 1:; constitu,a un supuesto de concurso ideal le'almente
consa'rado, pues en este marco tpico, el homicidio resulta en realidad
un hecho escindi"le en naturaleza del acto de desapoderamiento.
!al especial naturaleza del tipo penal en trato lleva nuevamente a
sostener, sin ma,or es5uerzo do'm7tico ni hermen+utico, 2ue producido
el homicidio el ilcito contemplado en el artculo 1:; 2ueda consumado,
an cuando el hecho de la sustracci%n s%lo ha,a alcanzado el 'rado de
conato.
Por lo dem7s, la soluci%n a2u propuesta se corresponde con la
reciente doctrina de la *uprema $orte de /usticia de la Provincia,
re5le#ada, entre otros, en los precedentes dictados en las causas P.
8:.0>0 @sent. del >G3G900>A , P. 8>.C1: @sent. del 10G10G900>A.
$on tales a're'ados, adhiero por sus 5undamentos al voto del
seor #uez doctor Piom"o.
As entonces, a la cuesti%n sometida a este acuerdo plenario,
4H!H PH) LA (EIA!.4A.
A la ;ica cuesti 5lateada, el se<or =ue> doctor Natiello
di?o@
En sentido concordante con los &res. Piom"o , 1ahi2ues, e8puse
criterio entre otros plurales precedentes en causa 3?::, caratulada6
<)amrez, 4iviano sG)ecurso de $asaci%n= de tr7mite por ante la *ala
Primera, en el sentido 2ue la 5i'ura involucrada Fhomicidio en ocasi%n de
ro"oB no admite el 'rado de tentativa, ,a 2ue producido el resultado
muerte consumado o no el apoderamiento es de aplicaci%n la 5i'ura del
artculo 1:; del $%di'o Penal @c5r. &onna, <&erecho Penal=, Parte
Especial !omo ..BB, p7'. 1;1, Edici%n 9001A.
Al i'ual 2ue el autor citado entiendo 2ue <si "ien las 5i'uras
penales pueden descri"ir conductas comple#as, de ello no se deduce 2ue
una 5i'ura casti'ue delitos comple#os, pues en la hip%tesis de delitos
multio5ensivos, lo 2ue la le, hace es unir, en un delito , una pena,
conductas plurales cu,a ocurrencia separada constitu,en delitos
aut%nomos= @c5r. o"ra citada p7'. 1;9A.
Lue'o, m7s all7 de 2ue pueda entenderse 2ue6 < J el homicidio
es un elemento normativo del tipo le'islado en el artculo 1:; del $%di'o
Penal, no puede ello derivar 2ue la acci%n descripta sea una sola @la de
apoderarseA, por2ue el ro"o sera tan elemento normativo como a2u+l,
,a 2ue en am"os casos no "asta para su comprensi%n su simple
acepci%n 'ramatical, pues nin'uno de los dos e8presan una realidad
naturstica aprehensi"le a los sentidos, sino 2ue aluden a una realidad
determinada en este caso por una norma #urdica, por lo 2ue la acci%n
descripta es do"le J= @c5r. Ale8is Leonel *imaz, <El &elito de homicidio
con motivo u ocasi%n de ro"o=, p7'. 310, Editorial AdBhoc., ao 9009A.
El homicidio de"e resultar de las violencias e#ercidas con motivo u
ocasi%n del ro"o consumado o tentado, pues tam"i+n son violencias del
ro"o las tendientes a 5acilitarlo o cometerlo. Lo suscepti"le de producir el
homicidio 2ue atiende el a'ravamiento son las violencias , no la
consumaci%n @c5r. )icardo (uez, !ratado de &erecho Penal, !omo .4,
p7'. 930G1, Editorial Lerner, ao 1C>8A.
Por ltimo, < J a despecho de 2ue la disposici%n @artculo 1:;
citadaA est+ u"icada dentro de los <&elitos contra la Propiedad=, resulta
induda"le 2ue el "ien #urdico al 2ue se otor'a prevalencia es la vida por
so"re el patrimonio= @del voto minoritario del doctor )odr'uez 4illar en
causa P. ?0.?11, <*7nchez, /uan )am%n. -omicidio criminis causae=A.
$on lo cual sera e2uitativo desde la penalidad, adem7s de
asistem7tico, 2ue 5rente a una a'resi%n al "ien #urdico propiedad en la
cual , en el transcurso de su desarrollo se causara la muerte, se admita
su comisi%n en tentativa, de modo tal 2ue posi"ilitara imponer una pena
m7s leve de la 2ue simplemente el su#eto activo cometiere el homicidio
le'islado en el artculo >C del $%di'o Penal.
Por lo tanto si el homicidio se consum% es irrelevante 2ue el ro"o
se ha,a consumado o 2uedado en 'rado de tentativa.
A la ;ica cuesti 5lateada, el se<or =ue> doctor Carral
di?o@
$on5orme lo ha sostenido la *ala 2ue inte'ro en plurales
precedentes, en correlato con la actual doctrina de la *uprema $orte @vid
5allos P. 8:.0>0, entre otrosA, < ... El tipo penal previsto en el art. 1:; de la
le, sustantiva, al i'ual 2ue su par del 1:: inc. 1K, es de naturaleza
comple#a. &e modo 2ue si su esencia esta dada a partir de la con#unci%n
de dos 5i'uras penales, como lo son el ro"o , el homicidio, ello torna
necesario 2ue el an7lisis 2ue se lleve a ca"o so"re ese tipo comple#o
5ormado por dos elementos 2ue lo componen, de"e ser realizado en un
sentido 2ue comprenda todo su continente , no por parte individuales ...=.
&icha esencia #urdica 5ue la 2ue a5irmara el !ri"unal *upremo
Espaol al indicar 2ue < ... este delito constitu,e una especial 5i'ura
delictiva, de naturaleza comple#a, inte'rada por dos elementos6 1. el
atentado contra las personas, , 9. el ata2ue a la propiedad, 2ue sin
alterar la naturaleza #urdica de cada uno de los mismos, los 5usiona a los
e5ectos de la penalidad ...= @citado por 0ederico Pui' Pea en &erecho
Penal Parte Especial !omo .4, ao 1C:0, Ed. &esco, Barcelona, P7'ina
18CA.
En tal conte8to, entiendo 2ue Fa los 5ines del per5eccionamiento
del tipo penalB no es necesario desple'ar la totalidad del proceso
e#ecutivo desapoderamiento, pues de ser as no s%lo se con5inara el
car7cter pro"lem7tico del mismo, sino 2ue por el contrario se estara
2uitando preeminencia al restante "ien #urdico 2ue inte'ra el
mencionado art. 1:;E vale decir, la vida humana.
As, siendo este ltimo el de ma,or relevancia, la acci%n penal 2ue
se emprende contra la propiedad puede 2uedar tentada o consumarse ,
para el supuesto de 2ue se produzca el homicidio en ocasi%n de ese
ro"o, es indi5erente el 'rado alcanzado por la o5ensa al patrimonio, pues
lo cardinal para su"sumir el in#usto en los t+rminos del art. 1:; del
di'esto sustantivo, es precisamente el deceso del su#eto pasivo.
)e5uerza las consideraciones vertidas en los ac7pites 2ue
anteceden, la eventualidad, 2ue de admitirse la tentativa Fpara el tipo de
menci%nB sera di5cil eludir la disparidad 2ue se ori'inara 5rente a los
marcos punitivos. En e5ecto, rep7rese 2ue el su#eto 2ue tomara parte de
un proceso e#ecutivo en un ro"o , F2ue por circunstancias a#enas a su
voluntad no lle'ara a consumarloB, produci+ndose con motivo u ocasi%n
del mismo un homicidio, tendra un marco de pena m7s conveniente 2ue
a2u+l 2ue a5ectara de manera e8clusiva el mismo "ien #urdico vida.
&i'o esto, en la idea 2ue la nica posi"ilidad de imputaci%n
su"#etiva de la 5i'ura en trato se asienta "a#o la modalidad dolosa.
Por tanto, esta contin'ente incoherencia en la aplicaci%n de penas
se allana con la postura 2ue a2u se sostiene, a partir de una
interpretaci%n sistem7tica del ordenamiento penal. Pues, por de5inici%n,
la e8istencia de preceptos 2ue 5orman parte de un ordenamiento #urdico
se conci"e como un sistemaE ,, en el caso, la mentada interpretaci%n es
la 2ue corresponde e5ectuar a los e5ectos de preservar su simetra.
Al respecto se ha dicho 2ue < ... Ahora "ienE para la aplicaci%n de
la pena Lse o"servaran en todo caso las re'las 'enerales de la
5rustraci%n o tentativaM Esto suceder7 siempre 2ue la pena adecuada al
'rado del delito contra las personas no sea de ma,or cate'ora, pues en
tales casos de"e entenderse disuelto el comple#o delictivo especial ...=
@."idem, P7'ina 1C9A.
A su vez, otra tesis a los e5ectos de clari5icar 2ue no procede la
tentativa en el caso del art. 1:; del $%di'o Penal sur'e de la propia
clasi5icaci%n de los tipos penales, correspondiendo destacar lo resuelto
por la *ala ... de este !ri"unal en orden a < ... 2ue la sanci%n penal de la
tentativa de un delito de lesi%n s%lo es posi"le en raz%n de la pro8imidad
de la conducta con el resultado @peli'ro de lesi%nA @&erecho Penal Parte
Ieneral. Da55aroni, Ala'ia , *lo3ar. Ediar, p7'. >83A. 1ientras 2ue
cuando el delito est7 consumado la sanci%n penal recae en el resultado
2ue ella ha ocasionado. Es decir, ,a no ha, peli'ro de lesi%n sino 2ue
ella se produ#o, de ah la punici%n del resultado ocurrido. Es decir, el
continente de esta clase de delitos Flos consumadosB en modo al'uno
a"arca la imputaci%n de ries'os, sino 2ue en 5orma e8clusiva lo hacen
con resultados, por cuanto el <dao= se ha ocasionado. N en el caso
previsto en la norma se advierte en 5orma meridiana, con relaci%n al "ien
#urdico vida, 2ue el resultado daoso se provoc% con el homicidio, raz%n
por la cual no e8iste posi"ilidad al'una de ha"lar de ries'o para a2uel
"ien #urdico, 5rente al sealado hecho del homicidio ...= @del voto del &r.
Borins3, en $ausa 1C.38> )*&B?3;B8 del 9>B3B9008, caratulada <*. &.
sGrecurso de casaci%nA.
Por lo tanto, si se inici% la e#ecuci%n del desapoderamiento , en
ese conte8to se acredit% Fpor ha"erse producidoB de"idamente el
homicidio, no se re2uiere el +8ito del mismo para per5eccionarlo, de
modo tal, 2ue no tiene ca"ida su tentativa con5orme lo normado por el
art. ?9 del $%di'o Penal.
La doctrina nacional ha sido uni5orme en sealar 2ue < ... !al como
est7 estructurado el tipo de ro"o con homicidio, +ste no admite la
tentativa. La norma s%lo re2uiere 2ue el homicidio ocurra con motivo u
ocasi%n de ro"o, de modo 2ue, producido a2u+l, ,a est7 completada la
norma prohi"itiva, al mar'en de 2ue se ha,a o no consumado el ro"o. *i
esto es as, la consumaci%n e8i'e la concurrencia de los dos hechos6 el
apoderamiento, o su tentativa, , la muerte ...= @&erecho PenalE Parte
Especial, !omo ..BB, Ed'ardo &onna, Ed. )u"inzalB$ulzoni Editores,
P7'ina 1;>A, < ... El ro"o con homicidio es un delito comple#o, 2ue e8i'e
la consumaci%n de los dos hechos 2ue lo componen @el apoderamiento
violento , la muerteA. La participaci%n criminal es posi"le , se ri'e por las
re'las comunes. La tentativa, en cam"io, parece di5cil de ima'inar ,a
2ue, ocurrido el homicidio, el tipo penal est7 consumado ...= @&elitos
contra la propiedad, /or'e E. Buompadre, ao 1CC8, Ed. 1ave, P7'ina
C1A , < ... !al , como est7 estructurado el tipo del ro"o con homicidio,
2ueda 5uera de la tentativa, puesto 2ue el homicidio s%lo re2uiere 2ue
ocurra con motivo u ocasi%n del ro"o, de modo 2ue, producido a2u+l, ,a
est7 completada la norma prohi"itiva, al mar'en de 2ue se ha,a o no se
ha,a consumado el ro"o ...= @Los &elitos de hurto , ro"o, $arlos A.
!ozzini, ao 1CC;, Ed. &epalma, P7'ina 9C1A.
Es por ello, 2ue con los lineamientos postulados, adhiero por sus
5undamentos al voto de mi distin'uido cole'a doctor Piom"o , a esta
cuesti%n sometida al acuerdo plenario, 4H!H PH) LA (EIA!.4A.B
A la ;ica cuesti 5lateada, el se<or =ue> doctor $orisCD
di?o@
&ecidida por ma,ora la convocatoria al Pleno, salvo el voto, a 5in
de de#ar sentado una distinta opini%n so"re el particular.
La misma descansa en la e8istencia de una doctrina consolidada
de la *uprema $orte de /usticia.
*iendo as, no parece 2ue un resultado adverso a la misma
pudiera o"li'ar con los alcances 2ue un Pleno supone.
En lo dem7s, adhiero al voto de mi cole'a de *ala, el doctor
&aniel $arral, 2ue hace campamento, en pare#a posici%n, en la doctrina
del *uperior. A*. LH 4H!H.
A la ;ica cuesti 5lateada, el se<or =ue> doctor 'al
&lar4uEs di?o@
A ries'o de reiterativo de"o comenzar rati5icando 2ue el criterio
rector en materia de interpretaci%n de la le, penal es el 2ue resulte m7s
restrictivo de penalidad 2ue deviene convencional , constitucionalmente
impuesto, tal como lo sostuviera en el reciente pleno a prop%sito de la
aplica"ilidad del art. ?1 "is del $.P. en casos de homicidio simple, puesto
2ue se'n el modo como se entienda la 5i'ura del art. 1:; del $.P.,
ha"r7 de se'uirse de si la misma es a#ena a las normas 2ue ri'en el
conato o si F en cam"io F como anticipo 2ue ocurre, es sensi"le @como la
ma,ora de las dem7s 5i'uras de la Parte EspecialA a la atenuaci%n de la
escala penal amenazada cuando no se ha,a consumado el ro"o por
razones a#enas a la voluntad del autor.
Hmito e8presamente F en aras de la "revedad F la 'losa de la
'enealo'a por cierto azarosa e intrincada de la 5i'ura penal en crisis,
2ue 5ueran desarrollados en precedentes de los or'enes de este
!ri"unal @causa nK ;3 <Cejas= como paradi'm7ticaA lo 2ue me e8ime de
analizar las 2ue 5ueran las err7ticas 5uentes de la 5i'ura.
Adelanto entonces 2ue adhiero al voto del &r. $elesiaE es m7s
5uerte 2ue este con los ar'umentos en 2ue involucra al art. 19? del $.P.,
como cuando analiza las 2ue seran <asimetr/as= de ini'uala"le alcance.
En el $%di'o Penal Ar'entino e8isten diversos modos de
aprehender la muerte de una persona por otra , a todas se las denomina
<.omicidio= @doloso, preterintencional o culposo, a la luz del aspecto
su"#etivo del autorE en ria o a'resi%n con5orme a la indeterminaci%n del
autorE en estado de emoci%n violenta 2ue las circunstancias hicieran
e8cusa"le o mediando circunstancias e8traordinarias de atenuaci%n, con
re5erencia a los 'rados de imputa"ilidad, entre las m7s importantesA.
Esto torna necesario determinar a cu7l de estas muertes se re5iere la
norma en cuesti%n. &esde esta perspectiva, la voz <.omicidio= en el
conte8to del tipo del art. 1:; del $.P., es un elemento normativo 2ue
reenva a otras disposiciones , 2ue F o"vio es decirlo F reclama
interpretaci%n.
En la aosa causa nK >33, 'losando parcialmente mi voto en la
an m7s aosa causa nK 13C <=-reg#n= @precedente al 2ue alude el
&ecano de este $uerpo en su prieto voto 2ue a"re este acuerdoA sostuve
2ue6 <Discrepo parcialmente con el colega preopinante. 6o creo que el
tipo del art. 1! del C.P. no admita tentativa. 1i como se .a se>alado en
la causa 3?<ndez4 el .omicidio a que se alude en esa figura constitu"e
elemento normativo del tipo, no .a" raz#n para sostener que esa figura
escape a las normas de la Parte @eneral " A de tal suerte A no de-a
regirse por las de tentativa cuando el .ec.o contra la propiedad no se .a
consumado. La o-jeci#n relativa al supuesto -eneficio que se acordar/a
a los .omicidas que tentaran un ro-o en desmedro de autores de esa
nuda tentativa no reconoce que las pautas de se>alizaci#n de la sanci#n
" las de reducci#n de la pena en el supuesto de delito frustrado,
permiten arri-ar a una razona-le ponderaci#n de la sanci#n.
,se es el camino de la Doctrina Legal de la 1uprema Corte local
en el fallo B,stigarri-iaC. Creo de tal suerte que la figura que atrapa los
.ec.os de autos es la del art. 1!, pero con el prisma del art. *%, am-os
del C.P.
La e;acta correspondencia de ese precedente con el presente,
tornan aplica-le ese fallo.
,l votante del primer t<rmino .ace la misma o-jeci#n al
pronunciamiento del 1uperior Tri-unal Provincial que .iciera el Dr.
Piom-o A que en la emergencia integrara la minor/a A a lo que ca-e
reiterar que son las pautas para graduar la sanci#n las que permiten
enjugar ese Bsituaci#n injustaC de que .a-lara el votante.
Por lo dems, si con cita de un fallo de la 1uprema Corte $9c.
*1.12+ reitera que B...el grado de participaci#n de-e analizarse con
respecto al ro-o " no respecto de la muerteC, no toma en cuenta que si
.a de ponderarse la participaci#n $lato sensu+, del mismo modo respecto
del ro-o de-ern evaluarse eventuales otros casos especiales de
tipicidad como lo son la tentativa " los concursos.
1iempre .e criticado las construcciones idealistas puesto que A en
innumera-les casos A tuercen omn/modamente la realidad. ,n el caso el
ro-o no se consum#, por lo que no veo la raz#n para que esa causa de
atenuaci#n de la pena derivada del juicio de tipicidad no opere en el
caso.4.
En causa nK 9.;:0 reiter+ 2ue6 <6o ocurre lo mismo respecto del
agravio relacionado con que el ro-o qued# en tentativa. ,s doctrina
ma"oritaria de esta 1ala A en consonancia con la e;puesta por el
1uperior Tri-unal local $,stigarri-ia+ A que no e;iste raz#n para que las
normas de la tentativa no operen cuando A como en el caso A no se .a
consumado el ro-o.
,l Tri-unal aduce razones de pol/tica criminal " de inordinaci#n de
-ienes jur/dicos sin atender a que A en todos los casos A operan adems
las pautas para graduar la sanci#n, que A administrando esos e;tremos
A permite evitar esos desajustes que revela el Dr. Cionco " que A mutatis
mutandi A es la posici#n que .a sustentado en este Cuerpo el Dr.
Piom-o.
,n el conte;to de los delitos contra la propiedad, el legislador .a
incluido tipos complejos que A en Dltimo anlisis A resuelven concursos
delictivos. Tan es ello as/ que A de no e;istir esas figuras A $como atento
a las dificultades que plantean -uena parte de la doctrina a-oga por su
supresi#n+, ninguna duda ca-r/a en que .a-r/a que aplicar las reglas del
concurso de delitos. ,n tal caso, el presente A a todas luces A ser/a una
tentativa de ro-o armado " un .omicidio.
Tal como se e;pusiera por este Tri-unal en el fallo B?endezC la
figura del art. 1! del C.P. aDna al ro-o un .omicidio doloso. ,llo porque,
como entre otras razones all/ se sostuviera, el legislador imagin# ese
concurso " A de seguido A legisl# el concurso del ro-o con las
decrecientes afectaciones consecutivas del mismo -ien jur/dico, las
lesiones graves " grav/simas en su art/culo su-secuente, el 1 inc. 1
del mismo te;to de fondo.
6#tese que por el camino que se propone, se tuerce la realidad a
punto tal que un .ec.o que A en ella A qued# inelucta-lemente tentado
$como se desprende del propio fallo en la cuesti#n primera del
veredicto+, a la .ora de calificarlo $cuesti#n primera de la sentencia+, se
lo reputa consumado.
,sa soluci#n A en Dltimo anlisis A adems de contradictoria, es
tri-utaria de una interpretaci#n legal ms e;tensiva de puni-ilidad.4.
1as adelante en causa nK 1;.C;9 e8pres+6 <9l tiempo de votar la
causa nE %2 tuve oportunidad de propiciar los dos argumentos centrales
que permitir/an luego dar por tierra con la errada doctrina e;presada en
el precedente B@alvnC de-ido al 1upremo Tri-unal loca.
,sos argumentos consist/an en se>alar que la figura del art. 1!
del C.P., como la del art. 1 inc. 1E del C.P., son figuras complejas, eso
es, resuelven $o pretenden resolver+ situaciones del concurso entre dos
agresiones a diversos -ienes jur/dicos.
1i ello es as/, la duda se presenta-a respecto de qu< .omicidio,
de los previstos en la le" penal, era el contenido en la figura aludida.
,l razonamiento l#gico principia por la .ip#tesis en la que esa
figura no e;iste. 1i no estuviera la figura de mentas " A en el curso de un
ro-o A se produce un .omicidio culposo, las reglas del concurso
de-er/an aplicarse " entonces el m;imo ser/a de once a>os de pena
privativa de li-ertad " no los veinticinco a>os amenazados por el art. 1!
del C.P.
1i el .omicidio fuera uno de los previstos en el art. (1 inc. 1E letra
-+ A el preterintencional A el peor supuesto, aDn considerando vigente la
pena de reclusi#n, llevar/a el m;imo de la pena privativa de li-ertad por
ese concurso a la de doce a>os de dic.a sanci#n " no los veinticinco
que promete el art. 1! del C.P.
Lo dic.o permite sin dificultad afirmar que el .omicidio a que se
refiere el art/culo de menci#n es el doloso, ello porque, aplicadas esas
reglas A antes de la modificaci#n del art. !! A el m;imo se pariguala-a
al de ese delito, ma"or infracci#n de las previstas en el ras de ilicitudes "
A a.ora A llegar/a a los &1 a>os de pena privativa de li-ertad $aDn
cuando resisto en soledad esa posi-ilidad por los motivos que e;pusiera
en la causa nE %.2%2+.
,ste argumento sistemtico est adems reforzado por la sencilla
operaci#n de indagar el sentido de esas normas que A tras esta-lecer la
figura -sica en el art. 1* donde se se>alan los momentos de la
violencia $ 3...antes del ro-o para facilitarlo, en el acto de cometerlo o
despu<s de cometido para procurar su impunidad.
4 art. 1* Bin fineC+ A se aplic# a .acerla concursas con el .omicidio en el
art/culo siguiente $1! + e inmediatamente .izo lo propio con las dos
inmediatas inferiores afectaciones al -ien jur/dico vida o integridad f/sica
en el inciso primero del art. 1, las lesiones grav/simas " graves.
Como resulta o-vio, estas refle;iones llevan a sostener
razona-lemente que el .omicidio contemplado en el art. 1! es tan
doloso como las lesiones a que se dedica de seguido el legislador en
ese art/culo 1 inc. 1E que reenv/a a los art/culos 27 " 21 del mismo
te;to.
Todo lo dic.o A adems A se refuerza por la circunstancia de que
la descaminada jurisprudencia e;presada en B@alvnC, era francamente
tri-utaria de la responsa-ilidad o-jetiva e;presada en la vieja m;ima del
Bversari in re ill/citaC tal como lo denunciara uno de los integrantes de esa
1uprema Corte de entonces, el Dr. 5odr/guez Fillar en el precedente
B8anzerevic.C en que se pronunciara en soledad.
Como puede advertirse, en los momentos de la violencia, est
claramente incluida aquella que tiene lugar Bdespu<s de cometido para
procurar su impunidadC. ,sta referencia al momento de la violencia es
igual a uno de los m#viles del .omicidio Bcriminis causaeC con la definitiva
diferencia de que en el conte;to del art. (7 inc. )E, se trata de dos delitos
distintos, el .omicidio " aquel que se encuentra finalmente cone;o, en
tanto que en el conte;to del ro-o, lo que tiene sea finalidad es
justamente uno de los datos del tipo sistemtico, elemento sustancial en
el ro-o como es la Bviolencia f/sica en las personasC ... ... ,;preso la
minor/a en la 1ala respecto de que no creo que pueda e;tra>arse la
norma del art. 1! del C.P. a las reglas de la tentativa puesto que nada
indica que en ese particular caso dejen de regir. La afirmaci#n de que se
tornar/a irrazona-le la pena no consulta que la escala resultante permite
una administraci#n acorde a los montos de injusto " culpa-ilidad " que A
proceder en contrario sin declarar su inconstitucionalidad A importar/a
asumir vedadas funciones legisferantes.4.
En causa nK 9;.?99, recientemente e8pres+ al retornar al camino
al 2ue ven'o aludiendo6 <5especto del .ec.o de que el art. 1! no
escape a las normas de la Parte @eneral del C#digo Penal de la
tentativa tras una vacilaci#n sucedida a cuento del a-andono por la
1uprema Corte provincial de la jurisprudencia que e;presara en anterior
integraci#n en el precedente B,stigarri-iaC, creo que lleva raz#n la
defensa ante este Tri-unal en punto a que as/ de-er ser.4.
Ello as sentado, de"o contestar los ar'umentos 2ue se alzan
contra esta postura , comienzo sealando 2ue no es raz%n su5iciente
para pronunciarse en uno u otro sentido 2ue el *uperior !ri"unal
Provincial lo ha,a hecho en uno de ellos.
$omienzo por esta por2ue me parece la m7s sencilla de resolver.
Bastara con esperar el pronunciamiento del *uperior en la ma,ora de
las cuestiones discuti"les para tornar innecesaria , so"rea"undante la
5unci%n de este !ri"unal.
Pero esto sera una oposici%n interesada con re'usto a discurso
de #usti5icaci%n. )eclama otras razones.
La 2ue #uz'o trascendental es 2ue esta tesis simpli5icadora no
computa 2ue la #urisprudencia es una ad2uisici%n din7mica en la 2ue
s%lo cuentan los me#ores ar'umentos , 2ue la especialidad de este
!ri"unal representa una aprecia"le "ase de sustentaci%n conceptual.
Prue"a de lo 2ue di'o es el a"andono por la *uprema $orte del
precedente <@alvn= 2ue ri'iera por muchos aos a 5avor de un
pronunciamiento de este $uerpo a 2ue he aludido m7s atr7s.
En resumen, se reclaman me#ores ar'umentos 2ue los 2ue vienen
de arri"a @en lo 2ue se inclu,en los !ri"unales *uperiores sean locales,
nacionales o supranacionalesA , esa es una ardua tarea 2ue est7 en la
raz%n pr7ctica de este !ri"unal.
An cuando escapa a la materia de acuerdo, he de"ido acudir a la
5undamentaci%n de por 2u+ s%lo el homicidio doloso puede estar
considerado en la 5i'ura en an7lisis. Oueda entonces de relieve 2ue una
interpretaci%n contraria impondra F adem7s de los serios o"st7culos
sistem7ticos reseados F una m7s e8tensiva de penalidad al hacer
aplica"le la 5i'ura con la concurrencia de cual2uiera de los otros
homicidios contemplados en la le, de 5ondo.
Pero si es cierto 2ue esta es una 5i'ura comple#a 2ue en su
ausencia determinara la recurrencia a las re'las del concurso, raz%n de
m7s para entender 2ue de nin'n modo ha perdido entidad una ilicitud
respecto @o a 5avorA de la otra, m78ime cuando se pretende 2ue ha sido
el ro"o el 2ue la ha perdido 5rente al homicidio siendo 2ue se trata de
una 5i'ura del !tulo de los delitos contra la propiedad.
El ar'umento de la ma,or trascendencia de un "ien #urdico so"re
el otro no hace mella a lo dicho puesto 2ue naturalmente, los delitos
contra la vida inau'uran la Parte Especial del $%di'o Penal Ar'entino ,
esto es una ad2uisici%n trascendental 5rente a los c%di'os de cuo
imperial 2ue privile'ian al Estado por so"re la Persona, como lo prue"a
la le, penal de la hermana )ep"lica Hriental del Pru'ua,.
Pero esto 2ue di'o se vincula con la pretensi%n de 2ue la
interpretaci%n #udicial de"e zan#ar las asimetras 2ue permite el
le'islador.
*i ello es cierto @como lo era el ro"o con armas de automotor a la
luz de <Pupelis=A la interpretaci%n #udicial siempre de"e resultar m7s
restrictiva de penalidad , no a la inversaE no nos es dada la 5acultad de
inmendarle la plana al le'islador para per#udicar la situaci%n de los
ciudadanos 2ue a5rontan el #uicio penal a car'o del Estado. En "uen
romance, la simetra no puede "uscarse a e8pensas del imputado.
La pretensi%n ,a re5erida de 2ue la penalidad disminuida respecto
del ro"o tentado importe una situaci%n in#usta 2ue de"a zan#ar este
Poder no es menos in#usta 2ue a2uella 2ue resulta de 2ue no o"stante
2ue no se ha a5ectado uno de los "ienes #urdicos 2ue prote'e la 5i'ura
comple#a, se casti'a al autor como si la hu"iera consumado. Esto se alza
contra la naturaleza de las cosas al tiempo 2ue F como lo a5irmara
precedentemente F se lleva irremedia"lemente por delante la m78ima de
5avor rei.
Esta postura tiene otra 5ormulaci%n 2ue consiste en atri"uirle a
estas 5i'uras comple#as e5ectos sin'ulares 2ue las e8cluiran del r+'imen
normal , natural @, le'alA de recepci%n penal.
(o reparo de sosla,o en lo <legal= puesto 2ue va de su,o 2ue todo
lo 2ue se a5irme 2ue la le, dice, puede , de"e ser al'o 2ue se predi2ue
como conocido por todos en los lineales t+rminos del principio de
le'alidad.
Lo dicho reconduce a la a5irmaci%n precedente de 2ue 2uien no
ha ro"ado no puede ser condenado como si lo hu"iera hecho. !odo lo
2ue pretenda 2ue ello es as, tendr7 el re'usto de las racionalizaciones
2ue "uscan la #usti5icaci%n de una postura 2ue no es do'm7tica sino de
poltica criminal.
El aserto F 2ue en este plenario resultara por e#emplo de sostener
2ue las ilicitudes en #ue'o <se .an fundido= F rememora la alusi%n del
voto principal 2ue en <@alvn= predica"a 2ue la voz <.omicidio= a 2ue
alude el tipo se <independiza-a= en ese conte8to por a2uello de 2ue si la
le, no distin'ue no de"emos hacerlo sus int+rpretes.
17s claramente, la a5irmaci%n de 2ue el <.omicidio all/ previsto se
.a fundido con el delito patrimonial " en este sentido la acci#n queda
tipificada con la mera producci#n de aquel, con prescindencia de la
consumaci#n de desapoderamiento= resulta a mi modesto modo de ver
una a5irmaci%n apodctica so"re todo cuando se advierte 2ue de se'uido
se a5irma 2ue de no e8istir esa disposici%n la situaci%n de"era
resolverse por las re'las del concurso de delitos.
Lo propio ca"e decir de 2ue una 5i'ura comple#a constitu,a delito
aut%nomo.
Esto lo di'o por la 5recuencia con la 2ue una racionalizaci%n
pretende dar sustento a una postura de poltica #udicial o F tal vez sera
m7s apropiado F de poltica criminal.
Esto es tan le'timo @a salvo mi irreducti"le respeto del principio
de interpretaci%n m7s restrictiva de penalidadA como la postura 2ue
sustento, pero l o2ue creo preciso es sincerar el discurso puesto 2ue
estas racionalizaciones vienen a instituir verdaderas e8cepciones al
sistema 'eneral @de la Parte Ieneral del $%di'o PenalA 2ue s%lo se
e8plican por la pretensi%n de 2ue un hecho de"e penarse m7s
severamente , 2ue ello autoriza a omitir la aplica"ilidad de las normas
'enerales comunes a todas las in5racciones.
&el nmero de <e;cepciones= , de la 5uerza 2ue se les atri"u,a
depende en el ma,or nmero de casos la salud de un sistema. *on estas
e8cepciones las 2ue en ocasiones terminan destroz7ndolo.
Pero la razona"ilidad repu"licana es la m7s damni5icada en el
caso de sostener 2ue cual2uier muerte de uno por otro en el conte8to de
un ro"o acarrea la tipicidad en crisis. El m7s 'rosero e#emplo de lo 2ue
di'o lo proporciona un homicidio culposo en el marco de un ro"o. Este es
el m7s aca"ado supuesto de la imputaci%n por el versari del canonismo6
pura responsa"ilidad o"#etiva.
Pero si ello no es as , en la realidad se da un homicidio culposo
en el marco de un ro"o, se'n la postura 2ue sosten'o, de"e acudirse a
las re'las del concurso.
&e esto se si'ue 2ue cada 5i'ura incluida en una comple#a
conserva su identidad , de"e ser analizada de con5ormidad a todas las
re'las de la Parte Ieneral, incluida naturalmente a2uella 2ue considera
el estadio a 2ue la misma ha lle'ado en el <iter criminis=. (adie dudara
de lo 2ue di'o si el caso 5uera un homicidio tentado en el conte8to de un
ro"o consumado en 2ue F claramente F no mediara el elemento
su"#etivo propio del homicidio <criminis causae=.
&e"o contestar al ar'umento 2ue con cita de Da55aroni, Ala'ia ,
*lo3ar a5irma 2ue <cuando el delito est consumado la sanci#n penal
recae en el resultado ... ... es decir, "a no .a" peligro de lesi#n sino que
ella se produjo...=.
Este ar'umento es inatin'ente. Es claro 2ue lo he empleado en el
reciente plenario respecto de la aplica"ilidad de la norma del art. ?1 "is
del $.P. respecto del homicidio simple pero en la especie en discusi%n es
completamente a#eno.
/ustamente esos autores a5irman 2ue es posi"le penar la tentativa
por el peli'ro corrido por el "ien #urdico pero nada aportan a la tesis 2ue
la trae al ruedo puesto 2ue le'itimar la punici%n de la tentativa importa
necesariamente apostar a la reducci%n de la escala amenazada por la
5alta de lesi%n del "ien #urdico en trato.
17s claramente6 tanto el homicidio como el ro"o son delitos de
lesi%n , de tal suerte, los "ienes #urdicos a 2ue se re5ieren pueden
desaparecer a e8pensas de una acci%n lesiva de los mismos, o pueden
ha"er sido puestos en peli'ro por una acci%n 2ue procurara lesionarlos,
un acto de tentativa , es este peli'ro el nico 2ue le'itima la punici%n de
la tentativa, a lo menos en el paradi'ma de esos autores. Por lo dem7s,
como resulta elemental, la lesi%n a uno de ellos no a'ota ni realiza el
peli'ro su5rido por el otro , a la inversa.
En el plenario a 2ue aludo como precedente, ese ar'umento es
central puesto 2ue el "ien #urdico es el mismo , de tal suerte no puede
penarse el peli'ro 2ue se le ha hecho correr cuando 5ruto de la misma
acci%n, e8actamente la misma, el "ien #urdico se ha perdido para
siempre.
Esto reclama una aclaraci%n ulterior6 el "ien #urdico vida es nico
e intrans5eri"le , se a'ota con la muerte de su titular, lo 2ue no ocurre
con el "ien #urdico propiedad 2ue F como es o"vio F es transmisi"le de
diversos modos, entre ellos la sucesi%n, de modo 2ue no se e8tin'ue
como a2uel.
*in ser irreverente, las citas doctrinarias colacionadas por los
distin'uidos cole'as no me persuaden de 2ue no entren en al'una de las
cate'oras 2ue critico.
4oto por la a5irmativa.
A la ;ica cuesti 5lateada, el se<or =ue> doctor Macii
di?o@
$on5orme ,a lo sostuviera, al votar en la causa nQ ?:C3, de la *ala
*e'unda de este !ri"unal de $asaci%n Penal, caratulada <)amrez,
Ale#andro &aniel sG)ec. de $asaci%n=, considero 2ue6 <...el art. 1:; del
$%di'o *ustantivo prescri"e un ro"o cali5icado 2ue, como tal, de"e ser
vinculado, cuando sea menester del caso, con el art. ?9 del $.P. *u
u"icaci%n sistem7tica Ba continuaci%n del tipo "7sico del art. 1:? del $.P.
, en el mismo captuloB as lo indica...=
<... Los tipos previstos en la parte especial del $%di'o Penal
descri"en acciones consumadas 2ue, sin 2ue e8istan motivos 2ue lo
impidan, de"en ser directamente relacionadas con las e8tensiones de los
tipos previstos en la parte 'eneral del mismo c%di'o, como ocurre con la
del art. ?9 del $%di'o Penal...=
<... El homicidio 2ue contiene el ro"o cali5icado del art. 1:; del $.P.
constitu,e un elemento normativo del tipo , no puede aceptarse 2ue se
ten'a por consumado un ro"o 2ue en realidad 5ue tentado, por el s%lo
hecho de ha"erse per5eccionado no la acci%n sustractora, sino un
elemento normativo de la 5i'ura en cuesti%n...< @con5. $ausas (Q ?:C3,
cit. sentencia del 0?G03G03, re'istro (Q 1:E (Q ;9?9, sentencia del
9:G0CG09, re'istro (Q ;C8 , (Q ;003, sentencia del 9;G0:G09, re'istro (Q
3C?, entre otrasA.
Por lo e8puesto, , coincidiendo nte'ramente con los motivos ,
5undamentos e8puestos por mi cole'a preopinante, el *r. /uez, &r.
$elesia, adhiero a su voto.
4oto por la a5irmativa.
A la ;ica cuesti 5lateada, el se<or =ue> doctor /iolii
di?o@
Adhiero al voto del doctor $arral, con los a're'ados e5ectuados
por el doctor Borins3,, de#ando a salvo mi opini%n relativa a 2ue el tipo
le'islado en el artculo 1:: inciso 1Q del $%di'o Penal no reviste car7cter
comple#o.
Ello as, pues el tipo penal 2ue ahora es materia de an7lisis no ha
sido incluido dentro de las mltiples posi"ilidades de a'ravaci%n 2ue
contemplan los artculos 1:: , 1:> del c%di'o de 5ondo, ni ha sido
redactado de un modo similar.
Por el contrario, la 5i'ura se ha le'islado como un tipo penal
completamente independiente , mediante la utilizaci%n de voca"los
como <motivo= , <ocasi%n=, todo lo cual me lleva a interpretar 2ue en el
caso el le'islador ha construdo un tipo m7s amplio 2ue los 2ue re5le#an
simples supuestos de ro"os a'ravados por la producci%n de
determinados resultados @lesionesA, o el empleo de determinados medios
de comisi%n @armas, e5racci%n, "andaA.
&esde esta perspectiva, es mi interpretaci%n 2ue la escala penal
se encuentra li'ada en 5orma directa a la producci%n de la muerte
producida con motivo u ocasi%n de un ro"o, es decir, 2ue el tipo penal
reprime en realidad la producci%n de una muerte veri5icada en un
conte8to de situaci%n particular, la comisi%n de un delito contra la
propiedad, con independencia de 2ue este ltimo ha,a ad2uirido o no
per5ecci%n consumativa.
Por lo e8puesto, a esta cuesti%n voto por la ne'ativa.
Por lo 2ue se dio por 5inalizado el Acuerdo Plenario , de
con5ormidad a la votaci%n practicada, el !ri"unal de $asaci%n Penal de la
provincia de Buenos Aires, por ma,ora, RE'UE&/E@
La 5i'ura prevista en el artculo 1:; del $%di'o Penal no admite
tentativa, , se consuma cuando se comete un homicidio con motivo u
ocasi%n del ro"o, sea este ltimo tentado o consumado.
)e'strese en el Li"ro de Acuerdos Plenarios, noti52uese , vuelva
a la *ala de ori'en.
Gdo0 H=59CI= D96I,L PI=?8=J J=5@, HK@= C,L,1I9J C95L=1
9L8,5T= ?9HILK,1J C95L=1 96@,L 69TI,LL=J D96I,L C9559LJ
5IC95D= 8=5I61MNJ 8,6J9?I6 59?=6 19L LL95@K,1J
G,5696D= LKI1 ?95I9 ?96CI6IJ FICT=5 H=59CI= FI=LI6I. 9nte
m/0 Daniel 9n/-al 1ureda.