Sentencia N 293 del Tribunal de Apelaciones de Familia de 2 Turno.

Ministro Redactor: Dr. Ricardo C. Prez Manrique

Montevideo, 27 de octubre de 2010.
VISTOS:
Para el dictado de Sentencia Interlocutoria de Segunda
Instancia estos autos caratulados Kramarenko, Ivn. ART. 117 LEY
17823 Ficha 317-314/2009 venidos en apelacin de la Sentencia N
2736/2009 dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia de
Fray Bentos de 2 Turno Dra. Rossana Pose Mguez.
RESULTANDO Y CONSIDERANDO:
1) Por la recurrida (fs. 13/14) se dispuso le entrega provisoria del
nio Ivn Kramarenko a su madre Sabina Ferreyra, sin perjuicio y
debiendo coordinarse con el I. N. A. U.
El padre deduce recurso de reposicin y por auto N 2737/2009
se mantuvo la recurrida (fs. 15 vta.).
2) Alejandro Kramarenko (fs. 18/21) fundamenta recurso de
apelacin, la impugnada le causa agravio, solicita se revoque la
misma y en su mrito se ordene la restitucin del nio Ivn Kramarenko
al hogar paterno.
Considera que la impugnada es injusta y apresurada.
En efecto, dispuso la entrega provisoria del nio a su madre, sin
perjuicio de encontrarse pendiente pericia psicolgica del nio, que
fuera ordenada por providencia N 2697/2009.
Asimismo destaca que la voluntad de su hijo es clara en cuanto
a que prefiere quedarse con el compareciente en Fray Bentos.
Hace referencia a la vida de su hijo junto a su madre: dorma
con sus hermanos en el suelo, la casa cuenta con un solo dormitorio,
adems era maltratado, lo baaban con agua fra y la pareja de su
madre Sr. Castell realiz actos obscenos sobre los nios (todo lo
referido surge de autos 317-351/2006, 414/2008, 534/2006, 317-
770/2008).
Asimismo la pericia que el Tribunal valoraba como fundamental,
sugiere prudencia para arribar a certezas.
Sin perjuicio de lo expuesto reivindica el derecho de correccin,
entendindolo a veces necesario y oportuno, dentro de parmetros
de razonabilidad. En el caso de autos, un tirn de pelo o una
bofetada, ante determinada respuesta de un hijo, no constituye un
hecho que determine la vulnerabilidad de los derechos de ste.
Estima que existe vulnerabilidad de los derechos del nio,
cuando se le provocan lesiones, las mismas requieren para su
curacin ms de una asistencia facultativa o tratamiento mdico,
hiptesis que no sucede en autos.
Seala que la interpretacin del art. 12 bis del CNA debe
hacerse con racionalidad, que ms all de la prohibicin, no
determina que, ante el menor incumplimiento, el nio deba ser
retirado de la tenencia, para ello deber advertirse una situacin de
peligro, ofrece prueba.
3) La Dra. Margarita de Souza en su calidad de Defensora del
nio (fs. 124/126) evacua traslado, solicita se mantenga la recurrida.
Manifiesta que surge de autos (declaracin del taximetrista
denunciante, respuestas y actitud del nio, informe tcnico de INAU) y
de los dems expedientes iniciados por el Sr. Kramarenko, que los
derechos de Ivn han sido vulnerados.
4) Se franque la alzada (N 5038/2009 fs. 30), recibidos los autos,
subsanados aspectos formales, se dispuso el pasaje de la causa a
estudio simultneo de los Sres. Ministros, previa vista al Ministerio
Pblico (N 335/2010 fs. 42).
La Fiscal Letrado Nacional de 15 turno Dra. Mariela Luzi (fs.
43/46) se pronuncia por confirmar la recurrida en todos sus trminos,
en virtud que del cmulo probatorio surge que los derechos del nio
han sido vulnerados en forma reiterada por su padre.
Por disposicin del Tribunal se informa que los autos sobre
Tenencia ficha 317-534/2006 se encuentran a estudio y en los que
figura informe de DAS sobre hogar de los nios, cuyo testimonio se
glosa a fs. 167/169.
Culminado el estudio se acuerda la presente, que se dicta en
forma anticipada (arts. 200 y 344 del Cdigo General del Proceso).
5) El nio Ivn Kramarenko resida con su padre el actual
recurrente, en la ciudad de Fray Bentos, Departamento de Ro Negro.
Los otros tres hermanos residen con su madre, en la ciudad de
Montevideo.
Con fecha 11 de junio de 2009, un taxista denuncia que condujo
al nio hasta su domicilio y que observ que al ser recibido por su
padre, este lo agredi con golpes y gritos: cuando yo llego a la
casa el hombre cuando abri la puerta comenz rezongar y decirle
cosas a la criatura, me pag, y al nio le comenz a tirar de los pelos
y le dio unas cachetadas, lo entr a la casa y le sigui pegando, yo
me par en el portn de la casa y senta los golpes y gritos de la
criatura, no lo vea porque haba cerrado la puerta despusEl
hombre cuando se dirigi al nio le dijo este guacho de mierda no
sirva ni pa mierda, no se lo puede mandar a ningn lado
denunciante Bustamante a fs. 7.
Odo el denunciante, en audiencia de da 11 de junio de 2009 se
dicta la recurrida.
A fs. 16/17 luce informe psicolgico del que resulta el confuso
vnculo entre Ivn y su padre, que lo trata y responsabiliza como un
adulto pese a sus 10 aos de edad entonces. Se indica que Ivn
prefiere vivir con su madre, pero que no lo hace porque no puede
darle lo que su padre hablando en trminos materiales. Se sugiere
realizar otra entrevista.
De informe social de fs. 53/54 de fecha 19 de mayo del corriente,
resulta que los cuatro hijos Kramarenko Ferreira se encuentran hoy
viviendo con su madre y actual pareja, en contexto de pobreza,
Nios escolarizados, los varones participan de actividades
deportivas, controlados, impresionan contenidos y atendidos
afectivamente
6) En tal contexto se confirmar la recurrida.
La Ley N 18.214 sobre Integridad personal de nios nias y
adolescentes, en su artculo 1 introdujo un nuevo artculo al Cdigo
de la Niez y Adolescencia:
"ARTCULO 12 bis. (Prohibicin del castigo fsico).- Queda prohibido a
padres o responsables, as como a toda persona encargada del
cuidado, tratamiento, educacin o vigilancia de nios y
adolescentes, utilizar el castigo fsico o cualquier tipo de trato
humillante como forma de correccin o disciplina de nios, nias o
adolescentes
A su vez en su artculo 2 sustituy el literal F) del artculo 16 del
(Cdigo de la Niez y la Adolescencia), por el siguiente:
F) Corregir a sus hijos o tutelados, excluyndose la utilizacin del
castigo fsico o cualquier tipo de trato humillante".
Los hechos acreditados en autos, demuestran a criterio de la
Sala un notorio exceso en la correccin de parte del recurrente y un
trato humillante frente a un tercero, el taxista denunciante, que se
alarm por los hechos al grado de requerir telefnicamente la
intervencin policial al servicio 911. Como no se pudo comunicar
concurri a la Comisara respectiva a efectos de solicitar apoyo para
el nio.
Si bien el padre ha tratado de atemperar su accin, es
innegable el peso que tiene la versin de un testigo presencial, del
que no se ha cuestionado su objetividad ni acreditado motivo de
sospecha alguno para dudar de la veracidad de su relato (ver
adems fs. 4/5 informe mdico, declaraciones de Lydia Salomo sobre
comentarios de los vecinos respecto de que el recurrente le pega
mucho al nio). Ivn depone a fs. 10 y vto tratando de atenuar la
responsabilidad de su padre.
Es de rechazo la posicin del recurrente en cuanto a la
existencia de lesiones en el hijo para considerar que existi castigo
fsico.
Si bien la decisin se tom sin recibir el informe psicolgico como
se haba dispuesto, el mismo luce agregado a fs. 16/17, tiene fecha
11 de junio y fue agregado al da siguiente a la audiencia. No aporta
elementos sustanciales, no obstante se destaca que se consignan los
deseos del nio: vivir con su madre.
Surge de informe social que el nio se encuentra con sus
hermanos, viviendo con su madre, no apareciendo elementos
negativos de este hogar, que permitan sustentar una resolucin
denegatoria a ms de un ao de la insercin de Ivn en hogar
materno (arts. 34, 35, 36, 66, 117 y siguientes del Cdigo de la Niez y
Adolescencia, art. 9.1 y 19.1 de la Convencin de los Derechos del
Nio, Ley N 16.137).
Habindose configurado en autos la vulneracin del derecho de
Ivn protegido por la Ley N 18.214 se confirmar la recurrida, como
medida especial de proteccin conforme al art. 3 del Cdigo de la
Niez y Adolescencia.
7) No se aplicar especial condenacin.
Por lo expuesto, atento a lo establecido en el artculo 197 del
Cdigo General del Proceso, el Tribunal
FALLA:
Se confirma la recurrida, sin especial condenacin.
Oportunamente, devulvase.