Pedro Pierry Arrau, LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR FALTA

DE SERVICIO.

La evolucin del tratamiento de la responsabilidad extracontractual del Estado, ha sido diferente en
los distintos pases, debido a una serie de factores jurdicos, histricos y sociales. Sin embargo
todos apuntan a encontrar la solucin de como reparar el dao causado a un particular debido a
una actividad de la Administracin y del Estado.
En Francia por ejemplo, el desarrollo ha sido a partir de la jurisdiccin, ya que existen tribunales
especializados para resolver los conflictos entre particulares y el Estado. Aplicando normas y
principios propios, distintos a la normativa aplicable a conflictos entre particulares, como ocurre en
otros pases.
En Chile, los tribunales ordinarios partieron aplicando los principios y normas del Cdigo Civil,
hasta la dictacin de l Decreto Ley 1289 Ley Orgnica de Municipalidades en 1976 y la Ley 18583
de 1986 sobre Bases Generales de la Administracin del Estado. El problema fue su acotado
campo de aplicacin, ya que se alegaba la incompetencia de los tribunales ordinarios para resolver
los asuntos administrativos. Se aplico a la parte de la actividad administrativa que se exceptuo de
esa regla general.
Los autores chilenos desarrollaron teoras siguiendo a Francia, ideas como la falta de servicio y
falta personal, fueron incorporadas a la doctrina nacional. El problema es que las condiciones de
Chile, no eran similares a las de Francia (Tribunal especializado en contencioso adm, legislacin
aplicable) sin embargo el autor seala que las leyes anteriormente mencionadas, transformaron en
derecho positivo chileno las instituciones francesa de falta de servicio y falta personal.
Concepto de falta de servicio y falta personal:
El fallo Blanco sienta las bases del entendimiento de la responsabilidad del Estado: que la
responsabilidad que puede incumplir al Estado por daos causados a los particulares por personas
empleadas en el servicio pblico no puede regirse por los mismo principios establecidos en el
Cdigo Civil para las relaciones entre particulares.
Esa responsabilidad no es ni general ni absoluta, hay que tener en consideracin las necesidades
del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados.
Se establece la distincin entre FALTA DE SERVICIO y FALTA PERSONAL.
La Falta de servicio se constituye como una mala organizacin o funcionamiento defectuoso de la
Adm. Si bajo esos supuestos se provocan daos, el Estado debe hacerse responsable. La nocin
del mal funcionamiento del servicio es variable, segn las caractersticas del servicio de que se
trate y de la gravedad de la falta. Por ejemplo, en Francia se excluyeron algunos servicios de toda
responsabilidad, y para otros se exigi un grado de gravedad mayor. Entendiendo que la causal no
puede ser aplicada para todos los casos y sin criterio, ya que resultara ilusoria. No todos los
servicios cuentan con los medios suficientes para funcionar.
Un acto administrativo ilegal constituye por lo general, una falta de servicio, sin embargo la persona
del funcionario no se ve involucrada en principio, ya que es la administracin la que se ve
comprometida.
Esto es distinto cuando es imputable la FALTA PERSONAL, la que implica una grave imprudencia
o negligencia del autor. Ocurre cuando el acto revela al hombre con sus debilidades, sus
pasiones, sus imprudencias.
Entonces una falta de servicio es independiente de la existencia de culpa por parte del funcionario,
un acto culposo puede constituir una falta de servicio y no comprometer la resp. Del autor, a menos
que tal acto constituya una falta personal.
Legislacin chilena:
Los conceptos Falta de servicio y falta personal se incorporan explcitamente con la LOC BGAE, el
art. 44 de la ley de bases establece: Los rganos de la Administracin sern responsables del
dao que cuasen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendr derecho a repetir en contra
del funcionario que hubiere incurrido en falta personal. Antes estaban comprendidas estas
instituciones en la ley de Mnicipalidades de 1875, pero no expresamente.
En el Titulo II de la ley se encuentra el art. 44. A su vez, el mismo titulo excluye de su aplicacin a
la Contralora General de la Repblica, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas
de Orden y Seguridad Pblica, los Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al Consejo
Nacional de Televisin y a las empresas pblicas creadas por ley. (No siendo aplicable el art 44).
Respecto a las Municipalidades, con la nueva ley de 2006, ellas se rigen por el mismo criterio del
44, ya que su ley estableci una regla de responsabilidad en los mismos trminos.
Lo anterior trae problemas para el tratamiento de la responsabilidad extracontractual del Estado.
Segn el autor, este puede solucionarse a travs de los artculos 44 de la LOCBGAE, 38 i 2 CPR,
de la ley de municipalidades.
Falta de servicio y responsabilidad objetiva:
En este punto hay dos ejes importantes:
1. Si la institucin de la falta de servicio corresponde o no a lo que se denomina resp.
Objetiva.
2. Responsabilidad aplicable fuera del art. 44 de la Ley de bases.
La FALTA DE SERVICIO NO ES RESPONSABILIDAD OBJETIVA. La responsabilidad objetiva
tratada por el derecho civil se refiere a que exista una relacin de causalidad entre el hecho y el
dao, prescindiendo de requisito de la culpa o dolo. El autor hace un nfasis en que la
objetivizacin de la responsabilidad se produce, no por falta de culpa o dolo, si no que
positivamente por ser suficiente para comprometerla, la relacin de causalidad. Sin embargo con la
falta de servicio, NO BASTA CON LA RELACIN DE CAUSALIDAD, ya que es NECESARIA LA
FALTA DE SERVICIO.
Lo correcto entonces es considerar la responsabilidad por falta de servicio como
RESPONSABILIDAD SUBJETIVA. Hay que considerar la culpa del servicio, la responsabilidad
sigue basada en la culpa. Como establece la ley, la exigencia de falta de servicio, esta hay que
porbarla, ya sea ese mal funcionamiento o no funcionamiento del mismo.
Varios autores y jurisprudencia plantean la falta de servicio bajo la teora de la responsabilidad
objetiva. Autores como Rolando Pantoja, Eduardo Soto, jurisprudencia incipiente. El principal
argumento para sostener lo anterior, es que no hay que probar culpa o dolo del funcionario, si no
que habra que probar el hecho de que el servicio a tenido un mal funcionamiento y que este ha
producido un dao.
El autor insiste en que esta no fue la idea del legislador, y entre todas las opciones que tena, eligi
la responsabilidad por falta de servicio o culpa del servicio del derecho administrativo francs.(lo
que se plasma en el art 44) Hay que acreditar la culpa o dolo de la adm. Esto es cuando la
Administracin no cumple con su deber de prestar servicio en la forma exigida por el legislador, no
obstante de disponer de los recursos para ello y no concurrir ninguna causal eximente.
Artculo 38 de la CPR y 4 de la Ley de Bases:
El art. 18 de la ley de bases, excluye a ciertos rganos de la adm de la aplicacin del ttulo II.
Generando un problema al aplicar el art 44 (regla de resp. Extracontractual), que est en este
ttulo. Recapitulando lo anteriormente mencionado, se deja de lado a la municipalidades, las
empresas del Estado se regirn por el Cdigoc Civil y las Fuerzas Armadas de Orden y Seguridad
se regirn por el art. 4 de la Ley de Bases y 38 de la CPR.
Verdaderos sentidos de los artculos:
Gustavo Fiamma sostiene que el art 38 de la CPR establece el rgimen de responsabilidad
objetiva y que a su vez es contradictorio con el art. 44 de la ley de bases. Basado en que: el art 38
establecera una accin constitucional especifica de responsabilidad, ya que asi se desprende de
la historia fidedigna de la ley.
Pedro Pierry, por el contrario, sostiene que de la misma historia de la ley es posible afirmar que con
tal articulo se buscaba establecer la competencia de los tribunales para conocer de los asuntos con
la administracin. Y tampoco se establecera un regimen de responsablilidad objetiva, dado que de
las actas de las sesiones de la Comisin de Estudios de una Nueva constitucin, se desprende
que: la responsabilidad procede en caso de una actuacin antjuridica. En ese sentido el art. 4 de
la ley de bases, en relacin al 44, se establece como un ppio gral que exige esa antijuricidad para
que haya resp. Debe determinarse si la administracin actuo con dolo o culpa. Entonces este art.
No estable la responsabilidad objetiva, si no que reproduce un ppio de resp. Del Estado, que
presupone un actuar ilcito o antijurdico, exigiendo por tanto culpa o dolo, (consagrando la falta de
servicio)
La inconstitucionalidad sealada por algunos, no se sostiene porque ya fue aprobada su
constitucionalidad, al ser LOC, y no esta sujeta a cuestionamiento. Y porque el art 38 no establece
un rgimen de resp objetiva que se contradiga con el 44. El 38 solo establece competencia de los
trib, no un rgimen de resp. Adems de exigir al reclamante que se le haya vulnerado un derecho
subjetivo para poder recurrir a los trib.
Ratificacin legislativa:
En el ao 199 con ocasin de la tramitacin de la le de Probidad Adm de los Organos de la Adm
del Estado, se dio la discusin a nivel de Poder ejecutivo y legislativo sobre el sistema de
responsabilidad extracontractual del Estado. Se ratifico que el regimen de resp no era el objetivo y
cual es el verdadero sentido de los art. 38 de la CPR y los art 4 y 44 de la Ley de Bases. Se opto
por mantener un sistema de responsabilidad extracontractual del Estado basado en la
NECESIDAD DE UNA CONDUCTA ANTIJURIDICA, guardando relacin con lo dispuesto en los art
6 y 7 de la CPR.
Aplicacin de la Institucin de la Falta de Servicio de instituciones contempladas en el art 18
de la ley de Bases:
Que rgimen de responsabilidad se les aplica a: Contralora General de la Repblica, a las
Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica y al Consejo Nacional de
Televisin?
Para determinarlo hay que partir de la base que se les aplica el art 4 de la ley de Bases y 38 CPR.
El autor primero explica las alternativas rechazadas, estas son:
a. Aplicacin directa del sistema establecido en el art. 44 de la Ley de Bases.
b. Aplicacin del artculo 2320 de Cdigo Civil.
c. Aplicacin directa del art. 38 de la CPR y 4 de la Ley de Bases.
En la opinin del autor se debe lograr un solo sistema de responsabilidad para toda la
Administracin del Estado, pero sin desconocer que el art 44 no se puede aplicar a las instituciones
excluidas. Esto se puede lograr aplicando la institucin de la falta de servicio a travs del art 2314 y
2329 del Cdigo Civil, basado en que:
El Estado como persona jurdica es capaz de cometer delito o cuasidelito, en virtud de los cuales
est obligado a indemnizar los daos que cause con culpa o dolo, provocados por las personas
naturales que actuaron en su nombre o representacin.
Tal delito o cuasidelito es de responsabilidad de la persona jurdica, como hecho propio cuando:
a. Las acciones u omisiones sean cometidas por sus rganos (las personas naturales son
consejos en quienes resida la voluntad de la persona jurdica)
b. Las acciones u omisiones puedan considerarse dentro del ejercicio de sus funciones ( en
caso contrario, las personas naturales responder personalmente al no estar
representando a la persona jurdica)
c. Las personas naturales que actuaron en nombre de la persona jurdica lo hayan hecho con
culpa o dolo.
El artculo 2329 a su vez, funciona como una presuncin de culpa, que en este caso solo
proceder en los casos en que la persona natural tuviera la representacin del Estado, y en caso
de decisiones administrativas ilegales.
La aplicacin del art 2314, al no ser el Estado una persona jurdica privada, se puede aplicar de
una manera diferente tal regla, ya que hay que conciliar la actuacin estatal, dotada de imperio
pblico, guardiana del inters colectivo, y la proteccin de los derechos de los ciudadanos.
La culpa civil como la conducta distinta a la que se habra esperado en ciertas circunstancias al
sujeto cuidadoso, no sera aplicable directamente a las personas naturales que respresentan a la
persona jurdica, pero si al comportamiento del servicio pblico. Si es que el comportamiento del
servicio fue distinto al que debiese considerarse como su comportamiento normal, o sea, bastara
con probar la falta de servicio.
Entonces la aplicacin al Estado de la falta de servicio puede hacerse a partir de los arts. 2314 y
2329 del Cdigo Civil. Uniformando el sistema para todos los rganos del Estado.
Extensin de la nocin de falta de servicio en relacin con la actividad jurdica:
Es necesario examinar si la actividad jurdica de la Administravcin puede o no constituir falta de
servicio y en que casos.
Michael Pillet, distingue segn la naturaleza de la actuacin de la adm. Entre falta como acto
jurdico ilegal y falta como actuacin material de la adm. El criterio para distinguirlas: si el
demandante debe probar la falta de servicio en un acto ilegal, si eso no es posible, se trata de una
falta de servicio relacionada a la rectitud de las operaciones materiales llevadas a cabo por la adm.
Que implica la falta de servicio.
Sin embargo, y a pesar que la falta puede tener su origen en un acto ilegal, no toda ilegalidad
constituye falta de servicio. Ambas faltas seran parte de la nocin de falta de servicio, cuya
configuracin est dada a la jurisprudencia y no al legislador.
Ampliacin de la responsabilidad extracontractual del Estado a otro tipo de responsabilidad:
El autor seala que siendo partidario de la falta de servicio como el sistema general de
responsabilidad, no lo excluye a plantear otros tipos de responsabilidad de carcter excepcional,
que a su vez no signifique incluir un sistema de responsabilidad objetiva.
La va de incorporar estos nuevos tipos, ya sea a travs de la jurisprudencia o la ley, es la nocin de
presuncin de falta. La que permitira englobar mltiples situacin de la responsabilidad por
riesgo. En los casos de riesgo, operara la presuncin de falta, y la administracin puede
exonerarse por fuerza mayor, debiendo probarla.
Ejemplo: presuncin de falta por va legislativa, ley de trnsito, la responsabilidad del ente pblico
por los daos causados por accidente de transito, producido por el mal estado de la via publica o
sealticas.
Consideraciones finales:
La falta de servicio constituye la base de la responsabilidad extracontractual de Estado y de la
legalidad de la actuacin de la adm. La responsabilidad sin falta sera un retroceso, seria un
paliativo irrisorio al control y sancin de la actuacin administrativa. El control debe producirse
antes.
La falta de servicio constituye un sistema de sancin a las funciones de la adm, el juez determinara
las sanciones a travs de este rgimen.