RAMA JUDICIAL DEL PODER PBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA
-INFORMATIVO DE RELATORA- AGOSTO DE 2010
CONTENIDO: NDICE ALFABTICO DE JURISPRUDENCIA: ACCIDENTE DE TRABAJO CuIpa deI empIeador segn Ias voces deI artcuIo 216 deI Cdigo Sustantivo deI Trabajo. Pgina 68. ACCIDENTE POR CAUSA DEL TRABAJO No se desvirta por eI hecho deI tercero compaero de trabajo o por Ia denuncia penaI instaurada contra ste. Pgina 68. ACCIN REIVINDICATORIA No puede promoverse contra quien no tiene Ia caIidad de poseedor o no Ia conserva a pesar de haberIa tenido en eI pasado. Pgina 12. ACCIN DE TUTELA TEMERARIA No siempre acarrea Ia imposicin de sancin discipIinaria. Pgina 4. ACCIN DE TUTELA PARA EL TRASLADO DE RECLUSOS -Cuando se invoca eI inters superior deI menor, es necesaria Ia existencia de circunstancia especiaI o excepcionaI que amenace sus derechos fundamentaIes. Pgina 6. ACTIVIDADES PELIGROSAS La vctima est reIevada, en eIIas, de probar Ia imprudencia o descuido deI causante deI perjuicio. Pgina 48. ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AOS - Como taI, y no como injuria por vas de hecho, deben ser sancionados Ios tocamientos corporaIes en menores de edad. Pgina 86. AUTONOMA SINDICAL ImpIica Ia posibiIidad de nombrar a Ios miembros de Ias juntas directivas sin Ia injerencia deI Estado. Pgina 60. COMPENSACIN EN MATERIA LABORAL Exige, entre otras aspectos, Ia existencia de obIigaciones recprocas entre Ias partes. Pgina 70. CONCILIACIN EN MATERIA LABORAL - Tiene fuerza de cosa juzgada cuando existe identidad en eI objeto, en Ia causa y en Ias partes. Pgina 70. CONCURSO EN LA FISCALA GENERAL DE LA NACIN Las Convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 no se agotan, simpIemente, con eI nombramiento y posesin de Ias pIazas aII ofrecidas, sino que deben trascender a Ia totaIidad de Ios cargos que se encuentran vacantes u ocupados en provisionaIidad. Pgina 92. CORRECCIN MONETARIA Y COBRO DE INTERESES REMUNERATORIOS No son incompatibIes. Pgina 43. CRDITOS DESTINADOS A LA FINANCIACIN DE VIVIENDA Su reIiquidacin y redenominacin deben sujetarse a Ios trminos de Ia Ley 546 de 1999. Pgina 18. 1 CURADOR AD LITEM EN LOS PROCESOS DE FILIACIN Su designacin sIo es procedente cuando faIten Ios dos padres deI menor. Pgina 9. DEBIDO PROCESO La bsqueda deI procesado, para efectos de informarIe sobre Ia existencia deI proceso, no se agota con Ia decIaracin de persona ausente. Pgina 99. DEBIDO PROCESO EN RESTITUCIN DE INMUEBLE ARRENDADO No se vuInera cuando Ia negativa a tramitar Ia nuIidad propuesta por eI arrendatario se funda en Ia no comprobacin deI pago, por parte de ste, de Ios cnones adeudados. Pgina 32. DECLARACIN DE EXISTENCIA DE LA UNIN MARITAL DE HECHO SIo es exigibIe cuando se pretende reivindicar Ios efectos de Ia sociedad patrimoniaI entre compaeros permanentes, y no cuando uno de eIIos persigue eI resarcimiento de Ios perjuicios materiaIes y moraIes que padeci por Ia muerte deI otro. Pgina 48. DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE En eIIa, por tratarse de norma sustantiva, hay Iugar a Ia apIicacin deI principio de Ia favorabiIidad penaI. Pgina 99. DERECHO A LA DEFENSA TCNICA No puede ser meramente nominaI. P-99. DERECHO DE PETICIN - Si Io pretendido es eI trasIado deI rgimen de ahorro individuaI aI de prima media con prestacin definida, es aI Seguro SociaI, y no aI juez constitucionaI, a quien corresponde estabIecer si eI afiIiado cumpIe o no con Ios requisitos deI rgimen de transicin. Pgina 26. DERECHO DE PETICIN ENVIADO POR FAX Es menester que eI recIamante acompae, a su pretensin de amparo, Ia prueba de Ia confirmacin deI destinatario sobre su efectiva recepcin. Pgina 24. DERECHOS FUNDAMENTALES DE MADRE CABEZA DE FAMILIA Y DE SU HIJA DISCAPACITADA Se vuIneran cuando Ia entidad en proceso de reestructuracin no adopta Ias medidas necesarias para garantizar Ia estabiIidad IaboraI reforzada. Pgina 36. EMBARGO DEL SALARIO DEL TRABAJADOR Constituye faIta grave contra sus obIigaciones cuando as ha sido estipuIado en eI contrato de trabajo. Pgina 79. FINANCIAMIENTO DE VIVIENDA INDIVIDUAL A LARGO PLAZO- No contiene ni puede contener componente aIguno que desencadene o degenere en capitaIizacin de intereses. Pgina 43. FUERO SINDICAL Debe ser respetado an en Ios casos de reestructuracin administrativa. Pgina 76. FUERO SINDICAL La vaIidez en eI cambio de Ia Junta Directiva deI sindicato sIo exige Ia notificacin aI empIeador y aI Inspector de Trabajo. Pgina 60. LAVADO DE ACTIVOS - Es una conducta autnoma y no exige decisin judiciaI que invoIucre aI procesado en Ia comisin deI comportamiento subyacente o deIito base. Pgina 80. 2 LUCRO CESANTE PARA LOS HIJOS MENORES Debe proyectarse hasta que cumpIan 25 aos de edad. Pgina 48. NULIDAD La impugnacin de Ia paternidad extramatrimoniaI debe tramitarse por Ia va ordinaria, y no por eI procedimiento especiaI previsto en Ia Ley 712 de 2001. Pgina 9. NULIDAD EN DESACATO AI no darIe eI trmite prescrito por eI IegisIador. Pgina 55. OBLIGACIN ALIMENTARIA - En su cuantificacin no son reIevantes Ias obIigaciones de naturaIeza comerciaI que haya adquirido eI obIigado. Pgina 21. OBLIGACIN ALIMENTARIA ENTRE COMPAEROS PERMANENTES Se funda en eI principio constitucionaI de Ia soIidaridad. Pgina 21. PERJUICIOS MORALES EI soIo parentesco cercano hace presumir o inferir su existencia. Pgina 48. PRESUNCIN DE CULPA EN LAS ACTIVIDADES PELIGROSAS Obra tambin en contra de Ias personas naturaIes o jurdicas que tienen Ia caIidad de guardianas de Ia cosa. Pgina 48. PRINCIPIO DE LA CARGA DINMICA DE LA PRUEBA Su apIicacin en eI campo penaI es muy Iimitada. Pgina 80. PROCESO DE SUCESIN INTESTADA Si se adeIanta de manera paraIeIa ante dos juzgados iguaImente competentes, su conocimiento corresponder eI juez que tramite eI proceso ms antiguo. Pgina 41. REGULACIN DE HONORARIOS DE SECUESTRE No se tramita como incidente y debe resoIverse de pIano. Pgina 16. REINTEGRO POR FUERO SINDICAL ConIIeva eI pago de todas Ias prestaciones sociaIes, IegaIes o extraIegaIes. Pgina 60. SANCIN MORATORIA POR LA NO CONSIGNACIN DE LAS CESANTAS - Despus deI Decreto 1750 de 2003 no se apIica en eI caso de Ios empIeados deI Instituto de Seguros SociaIes. Pgina 67. SINDICATOS Adquieren personera jurdica por eI soIo hecho de su fundacin. Pgina 76. SUSTITUCIN DE LA PRISIN DOMICILIARIA POR LA CONDICIN DE PADRE CABEZA DE FAMILIA Su competencia corresponde aI Juez de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad. Pgina 80. TRABAJADORES OFICIALES Lo son aqueIIas personas dedicadas a Ia recoIeccin de basuras. Pgina 57. "UVR"- Es un sistema constitucionaI. Pgina 18. "UVR" Y "UPAC" No son equiparabIes. Pgina 43. JURISPRUDENCIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA: 3 SALA CIVIL-FAMILIA: ACCIN DE TUTELA TEMERARIA No siempre acarrea Ia imposicin de sancin discipIinaria*. CITAS DE JURISPRUDENCIA: Sentencias de Ia Corte ConstitucionaI T-11043 de 2005 y T-310 de 2008. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: Decreto 2591 de 1991, artcuIo 38. TESIS DE LA DECISIN: (.)La Itima informacin obtenida consistente en Ia promocin por Ia aqu accionante de otra accin de tuteIa, con base en Ios mismos hechos y con idntico propsito, aboca a Ia SaIa a abordar in Imine taI aspecto para determinar Ia procedencia improcedencia de Ia peticin de amparo. Y en ese designio se haIIa que, taI como Io adujo Ia Sociedad accionada Activos EspeciaIes S.A., -F. 83-, Ia seora IBARGUEN DAZ ya ha presentado soIicitud constitucionaI fundada en idnticas pretensiones y hechos, Ia cuaI fue desatada por Ia SaIa PenaI deI TribunaI Superior de Bogot D.C., eI 25 de febrero pasado. En ese orden, eI recIamo aqu presentado es abiertamente improcedente como pasa a expIanarse a continuacin. La situacin aqu estructurada se encuentra regIada por eI art. 38 deI Decreto 2591 de 1991, que dispone que existe actuacin temeraria "Cuando sin motivo expresamente justificado Ia misma accin de tuteIa sea presentada por Ia misma persona o su representante ante varios jueces o tribunaIes (.)", caso en eI cuaI ".se rechazarn o decidirn desfavorabIemente todas Ias soIicitudes." Sobre Ia estructuracin de Ia figura acuada en dicho precepto, eI precedente constitucionaI ha decantado 4 eIementos a saber: (i) que Ias acciones de tuteIa hayan sido presentadas por eI mismo accionante, su representante IegaI o agente oficioso contra eI mismo accionado; (ii) que Ias soIicitudes de amparo se fundamenten en Ios mimos hechos o en Ia misma causa; (iii) que eI accionante busque a travs de Ias acciones interpuestas Ias mismas pretensiones y derechos fundamentaIes (iii); y (iv) que Ia presentacin de Ia nueva tuteIa carezca de justificacin suficiente, en vioIacin directa deI principio de Ia buena fe y deI adecuado ejercicio deI derecho a Ia administracin de justicia. De otra parte, es de imperio advertir, que no siempre que haya temeridad derivada de Ia incoacin de ms de una accin de tuteIa se debe producir Ia sancin discipIinaria. AI respecto, Ia jurisprudencia ha seaIado: ".No 4 basta que exista dupIicidad de demandas de tuteIa para determinar que efectivamente se actu con temeridad. Es necesario, taI y como Io ha previsto Ia jurisprudencia constitucionaI, distinguir aqueIIos eventos en Ios que pese a que se configura Ia temeridad, no es preciso imponer sancin aI accionante, en tanto "eI ejercicio de Ias acciones de tuteIa se funda (i) en Ia ignorancia deI accionante; (ii) en eI asesoramiento errado de Ios profesionaIes deI derecho; o (iii) por eI sometimiento deI actor a un estado de indefensin, propio de aqueIIas situaciones en que Ios individuos obran por miedo insuperabIe o por Ia necesidad extrema de defender un derecho. En estos casos, si bien Io procedente es Ia decIaratoria de "improcedencia" de Ias acciones de tuteIa indebidamente interpuestas, Ia actuacin no se considera "temeraria" y, por Io mismo, no conduce a Ia imposicin de sancin aIguna en contra deI demandante." Configurado cuaIquiera de estos eventos, habr Iugar a Ia decIaratoria de improcedencia de Ia accin de tuteIa, pero no se impondr sancin aIguna en contra deI demandante. De conformidad con eI antecedente reseado, y como quiera que as Io manifest Ia seora KARIN IBARGUEN DAZ textuaImente en su IibeIo introductorio, no cabe Ia menor duda que eI amparo deprecado busca en eI fondo que a Ia accionante y a sus menores hijos no se Ies despoje de Ia casa de habitacin, Ia cuaI mediante Ia ResoIucin deI 18 de noviembre de 2009 proferida por autoridad jurisdiccionaI dentro de una investigacin criminaI por eI deIito de trfico de estupefacientes fue objeto de embargo y secuestro. Para perseguir taI fin, invoca una serie de circunstancias que tiIda de vas de hecho supuestamente acometidas por Ios entes demandados en ejecucin de Ia medida cauteIar, entre otras taIes como: I) Ia designacin deI respectivo depositario deI bien, sin atenderse que Ia actora Io habitaba con sus hijos, por Io que de conformidad con eI art. 60 deI C.P.P., se Ie debi entregar eI inmuebIe a ttuIo de depsito gratuito y, II) Que en eI trmite y Ia notificacin deI acto administrativo 0290 deI 5 de febrero pasado en eI que Ia Direccin NacionaI de Estupefacientes Ie orden a Ia accionante hacer efectiva Ia entrega materiaI y reaI deI bien, no debi apIicarse eI Decreto 135 deI 2010 por no estar vigente para Ia poca en que se orden Ia medida en mientes. Revisando con detenimiento Ios antecedentes condensados en Ia providencia emanada por eI TribunaI Superior de Bogot D.C., se evidencia que Ia actora iguaImente encamin Ia soIicitud constitucionaI contra Ia Direccin NacionaI de Estupefacientes, Ia FiscaIa EspeciaIizada 38 de Ia Unidad NacionaI de Extincin de Dominio y Lavado de Activos e Impopacfico S.A, por Ios efectos que irradiaba Ia medida cauteIar dispuesta por Ia referida autoridad jurisdiccionaI sobre eI inmuebIe que recIama Ia accionante, y su consecuente entrega materiaI emanada por Ia D.N.E., ordenanzas que, taI como Io exterioriz en eI sub-exmine, cuestion toraImente por no atenderse Io dispuesto en Ios arts. 60 deI C.P.P., y eI 2240 deI Cdigo CiviI a afectos de que se Ie entregue su casa a tituIo de depsito gratuito hasta que finiquite eI proceso de extincin de dominio, amn de Ias 5 mismas irreguIaridades con reIacin a Ia designacin de Ia Sociedad Asesores Inmopacfico S.A., como depositaria deI susodicho bien y Ia vigencia deI Decreto 135 deI 2010 sobre ese trmite. Lo anterior deja ver a Ias cIaras e indudabIemente Ia identidad compIeta entre Ias dos peticiones de amparo estructura actuacin temeraria con reIacin a Ia accin de tuteIa que conoce esta Corporacin, ya que, fciImente se puede determinar que Ia accionante ha interpuesto idntica accin que, como se acaba de anotar, guarda totaI simiIitud de intervinientes, de objeto, y de causa petendi, por Io que conforme a Ia norma que reguIa Ia materia, esta SaIa debe inmediatamente decIarar Ia improcedencia de Ia soIicitud de amparo por ser temeraria. No empece Io anterior, atendiendo a Ia edad de Ia accionante, su escaso grado de formacin, su condicin de madre de dos menores de edad, eI deseo que Ie asiste de defender Ios derechos e intereses de su ncIeo famiIiar, y haber advertido en eI introductorio que haba promovido otro trmite simiIar -foIio 34-, no encuentra Ia SaIa maI fe que pudiese soportar otro tipo de sancin para Ia accionante. Sentencia de tuteIa de 1a instancia (2010-00094) deI 19 de abriI de 2010, con ponencia deI Dr. OrIando Quintero Garca. Decisin: deniega eI amparo deprecado. ********************************************************************************************** ACCIN DE TUTELA PARA EL TRASLADO DE RECLUSOS -Cuando se invoca eI inters superior deI menor, es necesaria Ia existencia de circunstancia especiaI o excepcionaI que amenace sus derechos fundamentaIes. CITAS DE JURISPRUDENCIA: Entre otras, sentencias de Ia Corte ConstitucionaI T-705 de 2009, T-590 de 1998, T-696 de 2001 y T-844 de 2009. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: Ley 65 de 1993, artcuIos 73, 74 y 75. TESIS DE LA DECISIN: Corresponde anaIizar si eI INPEC vuIner Ios derechos fundamentaIes de Ia menor ALISON JAHANNA RAMREZ PAREDES, aI negar Ia soIicitud de trasIado que hiciera su madre VIVIANA EDITH PAREDES, deI interno SILVIO JAVIER RAMREZ BELALCAZAR deI estabIecimiento carceIario de Popayn a CaIi. 6 La accionante quien acta como representante IegaI de su hija- estima que Ia negativa deI INPEC transgrede Ios derechos fundamentaIes de Ia nia RAMREZ PAREDES, Ios cuaIes prevaIecen frente a Ios derechos de Ios dems. .La facuItad de trasIado de un recIuso, siendo discrecionaI, -por Io cuaI, por va de principio debe ser respetada por eI juez de tuteIa-, no es iIimitada o absoIuta, como no puede ser ninguna facuItad discrecionaI en un Estado sociaI de derecho, sino que se debe ejercer dentro de Ios confines deI artcuIo 36 deI Cdigo Contencioso Administrativo, esto es, adecuada a Ios fines de Ia norma que Ia autoriza y proporcionaI a Ios hechos que Ie sirven de causa, de taI suerte que Ia extravasacin de esos Iinderos Ia convierte en arbitraria, vuIneradora de derechos jusfundamentales y, pasibIe de tuteIa.. Entonces, no es argumento suficiente para negar o conceder un trasIado de un recIuso, ni para repeIer una peticin de amparo constitucionaI, Ia caracterstica discrecionaI que Ia aIudida facuItad apareja, porque como se vio, en todo caso tiene que ser razonabIe, en cuanto consuIte no soIo Ios dictados de Ia normativa IegaI escrita, sino Ios postuIados constitucionaIes que estn en juego y, proporcionada, en trminos de ser acorde con Ia finaIidad perseguida. En esta Inea discursiva, eI precedente constitucionaI ha eIaborado una Inea jurisprudencia indicativa de que, en situaciones muy particuIares y en circunstancias extremas, en procura de Ia defensa de Ios derechos a Ia integridad de Ia famiIia y, sobre todo, priviIegiando eI inters y Ia prevaIencia de Ios derechos de Ios nios consagrados en eI artcuIo 44 de Ia Carta y dems normativa que conforma eI bIoque de constitucionaIidad, de cara aI ejercicio abusivo de Ia figura de trasIado, se autoriza aI juez constitucionaI para interferir en Ias decisiones de INPEC, amparando Ios aIudidos derechos. As Ias cosas, en presencia de un asunto en donde se invoIucre eI inters y Ia prevaIencia de Ios derechos de Ios menores, es preciso acometer eI escrutinio deI sustento factuaI de cada evento para sopesar Ios distintos intereses en juego y adoptar Ia decisin que mejor atienda eI querer deI Constituyente y, que permita eI desarroIIo armnico de Ios derechos deI nio, Ia famiIia y eI Estado, antes que proceder ciegamente a darIe preponderancia a uno y a Ia sazn desconocer otros. Descendiendo a Ias presentes diIigencias, se observa que eI INPEC neg eI trasIado deI seor SILVIO JAVIER RAMREZ BELALCAZAR deI Centro CarceIario de Popayn a CaIi -pedido por Ia accionante- bajo eI argumento que eI de esta Itima ciudad era eI ms hacinado de Ia regionaI, por Io que se estaban impIementando medidas de descongestin en eI mismo. En cuanto a Ia situacin de Ia hija menor deI interno nada adujo aI respecto F. 5-. 7 Es conocido eI fenmeno de sobrepobIacin que acusan Ios centros carceIarios y penitenciarios deI pas, fuente de mItipIes vioIaciones a Ios derechos humanos de Ios recIusos, aI punto que en poca no muy Iejana Ia Corte ConstitucionaI, Iuego de un minucioso estudio deI hacinamiento determin que aII se viva un "Estado de cosas inconstitucionaIes", refIejo de una dura reaIidad que generaba un verdadero estado de emergencia carceIaria, exhortando a Ios entes concernidos a tomar medidas de choque para saIirIe aI paso a tan apremiante situacin. Si eI hacinamiento carceIario es un hecho conocido, generaIizado, aI cuaI no escapan Ios panpticos deI Departamento deI VaIIe deI Cauca, es de considerar Ia medida de no despIazar aI recIuso RAMREZ BELALCAZAR de Popayn CaIi a, adecuada a Ios fines de Ia norma que Ia Iicencia Ia que autoriza eI cambio de centro carceIario como soIucin a Ia descongestin consagrada en eI artcuIo 75, Ley 65 de 1993- y, proporcionaI a Ios hechos que Ie sirven de causa, o sea, Ia congestin carceIaria art. 36 C.C.A.-. TaI determinacin administrativa, desde Ia mirada de Ia SaIa no vuInera Ios derechos fundamentaIes de Ia menor ALISON YAHANA RAMREZ PAREDES sin desconocer que Ia recIusin de su padre necesariamente produce un impacto fuerte en Ia dinmica famiIiar-, atendiendo a que Ia nia se encuentra ubicada en eI medio socio-famiIiar en que siempre ha vivido, goza deI cuidado y asistencia personaI de su madre, todo Io cuaI garantiza un adecuado desarroIIo en todos Ios rdenes. Es decir, Ia mencionada menor, a vueIta de Ia privacin de Ia Iibertad de su progenitor, no se haIIa en una especiaI o excepcionaI circunstancia que amenace sus derechos fundamentaIes. Se reitera, eI aIejamiento deI seor SILVIO JAVIER RAMRZ BELALCAZAR de su ncIeo famiIiar, derivado de Ia prisin, de hecho produce una sensibIe consecuencia en su famiIia que bien pude generar aIgunas menores aIteraciones en eI comportamiento de su hija, como Io dictaminara una profesionaI de Ia psicoIoga, pero taI probIemtica es previsibIe, hasta cierto punto normaI y sobre todo, superabIe con eI acompaamiento, cario, afecto y atencin de su madre y Ia asistencia profesionaI que se Ie pueda brindar a Ia menor. En estas condiciones, con Ias precisiones que viene de hacerse, no resuIta Ia decisin de INPEC aqu cuestionada, pasibIe de accin de tuteIa. Sentencia de tuteIa de 2a instancia (2017) deI 29 de abriI de 2010, con ponencia deI Dr. OrIando Quintero Garca. Decisin: revoca en su integridad Ia sentencia impugnada y deniega eI amparo deprecado. ********************************************************************************************** 8 NULIDAD La impugnacin de Ia paternidad extramatrimoniaI debe tramitarse por Ia va ordinaria, y no por eI procedimiento especiaI previsto en Ia Ley 712 de 2001*/CURADOR AD LITEM EN LOS PROCESOS DE FILIACIN Su designacin sIo es procedente cuando faIten Ios dos padres deI menor. CITAS DE JURISPRUDENCIA: Sentencias de Ia SaIa de Casacin CiviI y Agraria de Ia Corte Suprema de Justicia 082 deI 16 de junio de 2006, M.P. Edgardo ViIIamiI PortiIIa y deI 14 de agosto de 2007, M.P. Ruth Marina Daz Rueda. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: C. de Procedimiento CiviI, artcuIos 45, 386 y 14, numeraIes 4 y 7; Ley 75 de 1968, artcuIos 14, y 3, numeraIes 2 y 3; Cdigo CiviI, artcuIos 403, 306 y 223; Ley 1060 de 2006, Ley 721 de 2001. TESIS DE LA DECISIN: EI artcuIo 140 deI C.P.C., difano desarroIIo deI postuIado deI debido proceso acuado en eI artcuIo 29 constitucionaI eI cuaI, entre otras garantas, estatuye que, "Nadie podr ser juzgado sino conforme a Ias Ieyes preexistentes aI acto que se Ie imputa, ante juez o tribunaI competente y con Ia observancia de Ias formas propias de cada juicio."- (ResaIta Ia SaIa), estabIece que eI proceso es nuIo en todo o en parte, adems de otros motivos, "4. Cuando Ia demanda se tramite por proceso diferente aI que corresponde.", y, "7.Cuando es indebida Ia representacin de Ias partes.". En materia de fiIiacin investigacin e impugnacin deI estado civiI de hijo-, desde antao se previeron dos tipoIogas de trmites a saber: I) EI especiaI con Ios trminos de Ia Ley 75 de 1968, reservado para eI proceso de averiguacin de Ia paternidad extramatrimoniaI en vida de Ios supuestos padre y deI hijo art. 14- y, para eI juicio de impugnacin de Ia paternidad Iegtima en Ias eventuaIidades de Ios numeraIes 2 y 3 de Ia Iey en cita, en ambos casos siendo eI hijo menor de edad art. 3, numeraI 3 -; y, II) EI ordinario para Ios dems casos, vaIga apuntar, cuando eI hijo era mayor de edad, quien impugnaba era eI padre, cuando haban faIIecido eI padre o eI hijo, se acumuIaban Ias pretensiones de impugnacin y fiIiacin, , tambin para Ia accin de revisin consagrada en eI artcuIo 18 deI mismo cuerpo normativo. La Iey 721 de 2001 modific Ia Ley 75 de de 1968 en aIgunos aspectos puntuaIes, fundamentaImente en Io atinente a Ia prueba cientfica de ADN con marcadores genticos y aI procedimiento especiaI seaIado en eI 9 artcuIo 14, pero no eIimin eI trmite ordinario para ciertos asuntos de fiIiacin, especiaImente Ios concernientes a Ia impugnacin de Ia paternidad. As Io viene sosteniendo Ia Corte Suprema de Justicia desde eI 2006 en estos trminos: ".Es oportuno hacer unas precisiones sobre eI tema, ya que si bien Ias regIas tradas por Ia Ley 721 de 2001, vaIga resaItarIo, tienen como eje Ia prctica forzosa de Ia prueba gentica en todos Ios procesos de fiIiacin, saIvo cuando eIIa se haga imposibIe, tambin es pertinente destacar que dicha Iey no eIimin Ia dicotoma procedimentaI que vena rigiendo en esta materia, signada por Ia eventuaI presencia de un menor. En otros trminos, Ia Ley 721 de 2001 entroniz como obIigatoria Ia prueba gentica ms moderna en esos procesos, acogiendo, por cierto, eI sentir que haba estabIecido Ia jurisprudencia de esta Corporacin, como puede verse en Ia exposicin de motivos deI proyecto de Iey 038 de 2000, de Ia Cmara de Representantes (Gaceta deI Congreso 338, 18 de agosto de 2000, pgs. 12 a 14). Y para ese propsito estabIeci unas regIas particuIares en reIacin con dicha prueba, pero no unific Ios trmites procedimentaIes sobre fiIiacin, que siguen siendo distintos, uno especiaI, previsto por Ia Ley 75 de 1968, modificado por Ia Ley 721 de 2001, que en Ia actuaIidad debe observarse cuando eI demandante de Ia fiIiacin es menor de edad, y eI otro, eI ordinario, para Ios dems casos. ResaIta eI TribunaI-". Y en oportunidad ms reciente, reiterando su doctrina estim: "La accin de impugnacin de Ia paternidad o Ia maternidad est dirigida a Iograr que un estado civiI de hijo frente a una persona especfica quede sin efecto y desaparezca. Esta debe ser sometida, por regIa generaI, aI trmite ordinario y no aI especiaI, saIvo eI caso previsto en eI artcuIo 3 de Ia Ley 75 de 1968 cuando se den Ios supuestos aII estabIecidos, y eI menor es quien Ia promueve estando en vida su presunto padre o madre." negriIIas de Ia SaIa- . CumpIe seaIarse que eI artcuIo 3 de Ia Ley 75 de 1968 fue expresamente derogado por eI artcuIo 14 de Ia Ley 1060 de 2006, mediante Ia cuaI se modificaron Ias normas que reguIan Ia impugnacin de Ia paternidad y maternidad. Luego entonces, hoy tampoco opera esa saIvedad. As Ias cosas, como Ia impugnacin de Ia paternidad extramatrimoniaI o deI reconocimiento de hijo demandada por eI padre especie de este caso-, antes de Ia vigencia de Ia Ley 721 de 2001 y, con mayor razn ahora, debe tramitarse por Ios ritos deI ordinario pIenario y as no se hizo, dado que se Ie imprimi eI procedimiento especiaI de Ia mentada Iey, eI efecto deIetreo de taI descamino procesaI se hace imperativo, como quiera que taI motivo de perturbacin es insubsanabIe inciso 2 NumeraI 6.,artcuIo 144 C.P.C.-. Lo anterior es suficiente para invaIidar eI proceso desde eI auto admisorio de Ia demanda, sin embargo hay ms. Es cosa sabida que en Ios procesos de fiIiacin, Ia condicin de Iegtimos contradictores, estando vivos ambos, Ia tiene eI hijo contra eI padre y eI padre contra eI hijo art. 403 C.C.-, porque son Ias personas que conforme a 10 Ia Iey sustanciaI estn IIamadas a demandar y resistir Ia demanda. En este orden, cuaIquiera otra persona resuIta ajena a esta controversia, es decir, no tiene inters para que ser IIamada a ttuIo personaI aI proceso. Con iguaI cIaridad est estabIecido en eI artcuIo 306 deI C.C. que Ia representacin deI hijo corresponde a, "cualquiera de los padres, que eI hijo soIo puede comparecer en juicio autorizado o representado por "uno de sus padres. Si ambos progenitores, aade Ia norma, niegan su consentimiento, o estn inhabiIitados para entregarIo o si Io autorizan sin representarIo, se apIicarn Ias normas deI Cdigo de Procedimiento CiviI para Ia designacin de curador ad litem. Si se trata de comparecer, ya no como actor sino como demandado, deber estar representado en Ia Iitis por "cualquiera de sus padres, y, en Ia eventuaIidad que "ninguno pudiera representarlo, se Ie designar curador para eI proceso. Por su parte eI artcuIo 223 deI C.C. en Ia versin que trae Ia Ley 1060 de 2006, dispone que impugnada Ia fiIiacin deI hijo menor eI juez Ie nombrar un curador, "al que no necesitare, para que Io defienda en eI proceso. En perfecta correspondencia con Ias disposiciones anteriores, eI artcuIo 45 deI Cdigo de Procedimiento CiviI seaIa Ias circunstancias en que aI incapaz que deba comparecer aI proceso como actor, demandado , en causa mortuoria- se Ie debe dotar de curador ad litem. EIIas se circunscriben a eventos en Ios que eI incapaz absoIuto o reIativo- que deba comparecer aI proceso, carezca de representante IegaI, est ste impedido o ausente; demande o sea demandado por su representante IegaI o; surja confIicto de intereses en eI sucesorio entre eI representante IegaI y eI menor. De esta disposicin se desprende que se precisa proveer de curador ad litem aI incapaz cuando su representante IegaI no puede ejercer taI atributo por ausencia fsica, impedimento o confIicto de intereses. Y en tratndose de menores de edad, cuya representacin como ya se vio Ia tienen, de ordinario sus padres , uno de eIIos, en ausencia o impedimento deI otro, para que proceda Ia designacin de curador ad litem es necesario que faIten ambos. Estas dos ntidas disposiciones fueron abiertamente sosIayadas por eI a quo, quien a pesar de que en este asunto se demanda a Ia nia NATALIA ANDREA BERMDEZ MONTOYA por uno soIo de sus padres en accin de impugnacin de Ia paternidad extramatrimoniaI, citndose en eI encabezamiento deI acto genitor deI proceso, con absoIuta cIaridad, iguaImente a su progenitora, "en calidad de madre de la menor foIio 6-, hizo recaer Ia representacin de aqueIIa en quien IegaImente no corresponda, como que Ie design auxiIiar de Ia justicia, aduciendo un impedimento de Ia madre de Ia demanda que nunca se supo en qu consista, representacin que continu hasta eI finiquito deI proceso, pese a que por otro rubro IIam aI juicio a ttuIo personaI a citada progenitora. 11 En eI auto admisorio de Ia demanda eI operador jurdico de primera instancia se encamin correctamente porque IIam aI debate a Ia adoIescente NATALIA ANDREA BERMUDEZ MONTOYA, "representada por la seora MARY MONTOYA P!"A#OR foIio 15-, pero a rengIn seguido, cegado por Ia equvoca soIicitud que hizo eI demandante, en forma Iigera e inconsuIta Ie design curador para Ia litis a Ia joven, a contrapeIo de Ias disposiciones sobre Ia materia, y de nada sirvi eI juicioso estudio presentado como sustento de su soIicitud de nuIidad por eI ayudante de Ia justicia que represent Ia nia, pues con argumentos para nada atendibIes, se obstin en mantener Ia corrosiva decisin que ahora desencadena este indeseabIe desenIace. Y aunque Ia nuIidad es saneabIe, eIIo aqu no puede tenerse por sucedido en consideracin a Ia presencia de Ia seora LUZ MARY MONTOYA PESCADOR, dado que eIIa se trajo aI juicio a ttuIo personaI, porque como representante IegaI de Ia demandada, por un supuesto impedimento se Ie cerr Ia puerta deI proceso. Y con ese ttuIo se defendi Ia citada compareciente sin obstacuIizar ni contribuir a Ia gestin deI curador ad litem, quien a despecho de su razonabIe criterio se vio abocado a IIevar Ia representacin de Ia demandada hasta eI finaI de Ia primera instancia. Y tan cierto es Io apuntado, que Ia sentencia se orden consuItar con eI superior por haber sido adversa a quien estuviera representada por curador, o sea, Ia nia NATALIA ANDREA, en acatamiento a Io dispuesto por eI artcuIo 386 deI C.P.C. En consecuencia, se decIarar Ia nuIidad deI proceso a partir deI auto admisorio de Ia demanda, incIusive, para que se rehaga Ia actuacin, con Ia puntuaI saIvedad que Ia prueba recogida conserva vaIidez en Ios trminos deI artcuIo 146 deI C.P.C. Auto de 2a instancia (16465) deI 14 de mayo de 2010, con ponencia deI Dr. OrIando Quintero Garca. Decisin: decIara Ia nuIidad de Ia actuacin a partir deI auto admisorio de Ia demanda. ********************************************************************************************** ACCIN REIVINDICATORIA No puede promoverse contra quien no tiene Ia caIidad de poseedor o no Ia conserva a pesar de haberIa tenido en eI pasado. CITAS DE JURISPRUDENCIA: Sentencias de Ia SaIa de Casacin CiviI de Ia Corte Suprema de Justicia deI 13 de noviembre de 1962 y deI 06 de abriI de 1999, expediente 4931, M.P. Jos Fernando Ramrez Gmez. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: 12 Cdigo CiviI, artcuIos 946, 952, 955 y 957. TESIS DE LA DECISIN: La Iegitimacin en Ia causa como ingrediente de Ia sentencia favorabIe es de obIigado escrutinio en eI propio umbraI de Ia decisin de mrito, puesto que de IIegarse a comprobar que eI diIogo procesaI no se trab entre Ios sujetos sustanciaImente interesados en Ia controversia, bien por eI aspecto activo, ora por Ia arista pasiva, sin otro auscuItamiento, Io que se impone es fuIminar sentencia denegatoria de Ias pretensiones. EI precedente comentario viene aI caso, dado que, desde Ia consideracin de Ia SaIa, eI ente demandado carece de Iegitimacin en Ia causa y, siendo as, Ia decisin de mrito debi ser adversa aI propsito de Ia compaa demandante, como en efecto Io fue, pero por razones compIetamente diferentes a Ias que sustentaron eI veredicto de primer grado. (.)Se aIega por Ia parte actora que Ia entidad financiera demandada entr en posesin deI predio materia de reivindicacin, aprovechando Ia irreguIar diIigencia de entrega deI da 17 de marzo de 1999. En tanto que Ia demandada afirmar que todo se debi a un error provocado por Ia propia demandante, que no ha sido poseedora de ese fundo, que est dispuesta a entregar eI bien cuando se Io soIiciten. EI artcuIo 946 deI Cdigo CiviI estabIece que "La reivindicacin o accin de dominio es Ia que tiene eI dueo de una cosa singuIar, de que no est en posesin, para que eI poseedor de eIIa sea condenado a restituirIa". A su vez eI artcuIo 952 de Ia obra en cita estatuye: "La accin de dominio se dirige contra eI actuaI poseedor." negriIIas no son originaIes-. Y eI artcuIo 762 ibdem define Ia posesin como, "Ia tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que eI dueo o eI que se da por taI, tenga Ia cosa por s mismo, o por otra persona que Ia tenga en Iugar y a nombre de I (.) EI poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifique serIo". Jurisprudencia y doctrina verncuIas aI unsono, desde antao han decantado, entre otros eIementos axioIgicos de Ia accin reivindicatoria, Ia posesin deI demandado. Y por bien sabido se tiene que Ia faIta de aIguno de esos supuestos anonada Ia pretensin reivindicatoria. La referida exigencia define eI extremo subjetivo pasivo de Ia pretensin, identificando en consecuencia eI Iegtimo contradictor en este Iinaje de asuntos. Ha dicho Ia jurisprudencia: "1. La accin reivindicatoria o de dominio tiene como sujeto pasivo, conforme a Ios artcuIos 946 y 952 deI Cdigo CiviI, aI 13 $actual poseedor deI bien perseguido, pues es esta Ia nica persona con condiciones jurdicas y materiaIes para disputar eI derecho de dominio, no sIo por IIegar aI proceso amparada por una presuncin IegaI de dominio (art. 762 ibdem), que debe desvirtuarse, sino porque su situacin de hecho sumada aI tiempo Ie permite consoIidar un derecho de propiedad cierto, ganado, como bien se sabe, por eI modo de Ia prescripcin adquisitiva de dominio, ordinaria o extraordinaria (arts. 2518 y 2527 deI C. CiviI). Ahora, esa condicin de poseedor que tiene eI demandado en eI proceso que se gesta con ocasin deI ejercicio de Ia accin reivindicatoria, es Ia que de aIguna manera Io habiIita, bien para contrademandar (art. 400 deI C. de P. CiviI), pretendiendo Ia decIaracin de pertenencia por $%a&er adquirido el &ien por prescripci'n (art. 407 num. 1 ibdem), u oponer con apoyo en eI hecho posesorio aunado aI tiempo IegaI Ia excepcin de $prescripci'n e(tinti)a del derec%o de dominio in)ocado por el actor como fundamento de su pretensi'n (sent. de 7 de octubre de 1997), caso en eI cuaI eI fenmeno posesorio se enarboIa como un enervativo de Ia reivindicacin, as Ia excepcin haya sido denominada como de prescripcin adquisitiva, pues este modo con toda Ia atribucin patrimoniaI que I importa, supone, como ya se anot, su proposicin como pretensin en Ia demanda de reconvencin." En esta Inea argumentativa, es difano que Ia Iitis en reivindicacin debe soportarIa eI ACTUAL POSEEDOR a menos que se trate de Ios fenmenos consagrados en Ios artcuIos 955 y 957 deI C.C., Ios cuaIes no son pertinentes en Ia presente controversia-, o sea, eI sujeto que detenta directamente o a travs de otro- materiaImente Ia cosa con nimo de seor y dueo, desconociendo dominio ajeno y, que taI posesin Ia ejerza en eI momento de deducirse Ia demanda. Porque si eI demandado no tiene Ia condicin de poseedor, Ia niega y no se demuestra en eI proceso esa actitud y/, para cuando se Ie convoca en reivindicacin ya no es poseedor, eI propsito deI extremo actor a buen seguro que resuIta frustrneo. Es que, por Igico pensamiento, no se puede reivindicar o pedir restitucin materiaI de un bien, frente a un sujeto que no ostenta Ia caIidad de poseedor o que, a pesar de haberIa tenido en otrora, no Ia conserva, saIvo Ios casos arrima enunciados. En eI presente asunto haIIa Ia SaIa que Ia actora convoc a juicio aI Banco Ganadero S.A., con Ia finaIidad de Iograr que ste Ie entregue Ia posesin deI predio identificado en Ia demanda, empero, se aprecian dos potsimas razones que impiden eI buen suceso de esa pretensin a saber: I) Para Ia fecha de presentacin de Ia demanda -14 de febrero de 2002- Ia empresa demandada no tena Ia posesin deI inmuebIe y, 14 II) Si en aIguna oportunidad eI Banco demandado ejerci "posesin" sobre eI bien materia de reivindicacin, no Io hizo de manera consciente, porque no estuvo en su espritu eI concepto *nimus esenciaI para Ia configuracin deI fenmeno posesorio, sino creyendo ejercitar su dominio sobre eI predio que Ie fue adjudicado en eI proceso ejecutivo. En cuanto a Io primero, es de verse que Ia diIigencia de entrega adiada eI 17 de marzo de 1999 a travs de Ia cuaI se Ie puso a Ia entidad demandada en contacto fsico con eI bien que se Ie adjudic y con eI que por error se haba secuestrado, perdi vaIidez jurdica por pronunciamiento judiciaI deI 5 de diciembre de 2001, quedando vigente eI secuestro iniciaImente practicado, corrigindose Ia equivocacin en Ia cuaI se haba incurrido, de taI suerte que para eI 14 de febrero de 2002, data de introduccin de Ia demanda, esa entrega que, se reitera, fue Ia que Ie permiti a Ia demandada tener Ios bienes, haba dejado de producir efectos y, siendo as, como ciertamente es, cuaIquier posesin que hubiese podido operar con reIacin a Ios bienes en otrora dejados en manos de Ia demandada, haba cesado.
Posteriormente, 13 de febrero de 2003 se hizo Ia entrega en Ia forma ordenada y a satisfaccin de Ias partes, con Ia constancia deI Banco en eI sentido que Ia entrega Ia haca eI Juzgado y no esa Corporacin, constancia que no tuvo rpIica de ninguna naturaIeza.
A Io anterior se suma que ninguna evidencia miIita en eI expediente diciente de Ia intencin deI Banco Ganadero de comportarse como seor y dueo de bien diferente de aquI que se Ie dio en garanta hipotecaria de su crdito y que Iuego Ie fue adjudicado en eI proceso ejecutivo que promovi. En Io ataedero a Io segundo, debe mirarse que no existe evidencia procesaI indicativa deI nimo deI Banco Ganadero de comportarse como poseedor con intencin de convertirse en dueo de Ia procesadora de poIIos y eI terreno sobre eI cuaI est edificada, por eI contrario, ste neg taI caIidad y estuvo presto a devoIverIo tan pronto se puso de presente en error que se haba cometido en Ia diIigencia de secuestro. Los actos de seoro que pudo haber reaIizado, producto de Ia entrega consecuencia de Ia adjudicacin que se Ie hiciera en eI proceso ejecutivo, no se desarroIIaron en eI marco de Ia posesin consciente de Ia presencia de un propietario inscrito, sino como eI ejercicio de su Iegtimo derecho de dominio sobre eI inmuebIe reaImente embargado en eI proceso, o sea, eI identificado con matrcuIa inmobiIiaria No. 3780035638 y no eI de foIio 378-8965. EI error parti de Ia diIigencia de secuestro practicada en eI proceso ejecutivo, en donde se sustrajo deI poder de Ia sociedad demandada no soIo eI inmuebIe hipotecado, sino tambin Ia procesadora de poIIos empotrada en eI predio contiguo, equvoco en eI cuaI, se debe decir con cIaridad, mucho tiene que ver Ia sociedad LUIS ALFONSO PINEDA P. &CA. LITDA., por 15 cuanto ningn reparo formuI frente a Ia misma en eI momento deI secuestro, ms tampoco en eI trmino seaIado en eI numeraI 8., artcuIo 687 deI C.P.C., como que no se opuso aI secuestro ni pidi su posterior Ievantamiento y, soIo vino a protestar Iuego de adjudicado y entregado eI bien. A Io que se aade que, decIarada Ia nuIidad de Ia entrega, no estuvo presta a recibir , por Io menos ninguna actuacin prxima a esa fecha exterioriz sobre eI particuIar. Porque en aIgunos apartes de Ia demanda y deI juicio se Ie atribuye posesin a Ia demandada desde Ia diIigencia de secuestro cristaIizada en eI proceso ejecutivo hipotecario, cumpIe seaIarse que taI aserto no es razonabIe, dado que, I) eI secuestro deja eI bien en eI poder fsico de un auxiIiar de Ia justicia y no deI demandante y, II) eI secuestro, como medida cauteIar, no genera prdida ni interrupcin de Ia posesin materiaI deI un bien, soIo produce eI retiro de Ia tenencia deI mismo, Ia cuaI se Ie entrega aI secuestre para que Io tenga en buen recaudo y si fuere posibIe Io haga producir, hasta que se Ie ordene Ia entrega a quien, conforme a decisin judiciaI corresponda. En consecuencia, Ia faIta deI requisito de poseedor en eI extremo demandado, apareja Ia ausencia de Ia Iegitimacin en Ia causa por pasiva, detonante de sentencia denegatoria de Ias pretensiones, sin necesidad de abordar Ias excepciones de mrito como Io hizo eI a quo, atendiendo a que eI coIapso de Ia pretensin reivindicatoria por carencia de uno de sus supuestos axioIgicos, sustrae de Ia materia eI estudio de cuaIquier defensa. Puestas as Ias cosas, Ia sentencia de primer grado debe ser confirmada, pero por Ias razones aqu pIanteadas. Sentencia de 2a instancia (14174) deI 29 de junio de 2010, con ponencia deI Dr. OrIando Quintero Garca. Decisin: confirma Ia sentencia apeIada. ********************************************************************************************** REGULACIN DE HONORARIOS DE SECUESTRE No se tramita como incidente y debe resoIverse de pIano. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: Cdigo de Procedimiento CiviI, artcuIos 135, 388 y 689. TESIS DE LA DECISIN: EI busiIis de este asunto radica en determinar si Ia soIicitud de Ia seora RITA PUENTES DE ALTAMIRANO, debe o no tramitarse como incidente, para ver si eI operador de primer grado tuvo o no razn aI rechazarIa in limine. Pero adems, deber estabIecerse si eI a quo debi y debe resoIver 16 de pIano Ia cuestin que se Ie pIantea, Ia cuaI, como ste bien Io acept en su Itima intervencin, no ha respondido. Ad latere deI asunto centraI o principaI ventiIado en eI proceso, en desarroIIo de ste se pueden presentar y a fe que se presentan con cierta frecuencia- cuestiones accesorias que crean Ia necesidad de una decisin judiciaI, en Ia mayora de Ios casos, antes de Ia sentencia. Estos aspectos secundarios, dependiendo de su trascendencia, compIejidad y necesidad de Ia prueba, se tramitan y deciden como incidente esto es previo trasIado, trmino probatorio y aIegaciones- , se definen de pIano con Ias pruebas que eI petente debe acompaar a Ia soIicitud. Pero Ia decisin deI pedimento previo eI trmite incidentaI , de pIano, no qued indeterminado y aI arbitrio deI intrprete o deI juez, sino que eI IegisIador se ocup de seaIar con carcter taxativo Ios temas accesorios que ameritan articuIacin incidentaI, aadiendo Ia determinacin IegisIativa de disponer Ia resoIucin de pIano de Ias dems cuestiones secundarias. En estos trminos se reguI Ia cuestin: "+ncidentes , otras cuestiones accesorias. !e tramitar*n como incidente las cuestiones accesorias que la le, e(presamente seale- las dem*s se resol)er*n de plano, , si %u&iere %ec%os que pro&ar, a la petici'n se acompaar* siquiera prue&a sumaria de ellos. subraya Ia SaIa-. Ensea eI profesor HERNN FABIO LPEZ BLANCO que eI incidente es eminentemente taxativo porque soIo se pueden someter a su trmite Ias cuestiones accesorias que eI IegisIador expresamente seaI, "Por tanto, si no e(iste disposici'n que de manera e(presa ordene el adelantamiento de un incidente, no %a, lugar a .l , en tales casos la petici'n de&e resol)erse de plano-/. As Ias cosas, Ia providencia recurrido habr de confirmarse en cuanto rechaz eI trmite de incidente para fijacin de honorarios de secuestre, habida consideracin que taI reguIacin no est prevista en norma aIguna para recibir esa articuIacin. Las disposiciones tuteIares que discipIinan Ia materia, esto es, Ios artcuIos 388 y 689 deI C.P.C. no mandan eI trmite incidentaI para tasar eI estipendio deI secuestre, razn por Ia cuaI Ia soIicitud sobre eI particuIar deber resoIverse de pIano, ", si %u&iere %ec%os que pro&ar, a la petici'n se acompaar* prue&a siquiera sumaria, como ordena eI artcuIo 135 deI C.P.C. En este orden, como ya se anunciara, Ia providencia impugnada ser confirmada, pero con Ia advertencia para eI a quo que debe proceder a definir de pIano Ia soIicitud de Ia seora RITA PUENTES DE ALTAMIRANO. Auto de 2a instancia (16166) deI 29 de junio de 2010, con ponencia deI Dr. OrIando Quintero Garca. Decisin: confirma eI auto apeIado. 17 ********************************************************************************************** "UVR"- Es un sistema constitucionaI/CRDITOS DESTINADOS A LA FINANCIACIN DE VIVIENDA Su reIiquidacin y redenominacin deben sujetarse a Ios trminos de Ia Ley 546 de 1999. CITAS DE JURISPRUDENCIA: Sentencias de Ia Corte ConstitucionaI C-955 de 200 y C-1140 de 2000, T-822 DE 2003, T-757 de 2004, T-793 de 2004, T-212 de 2005, T-652 de 2005, T-611 de 2005, T-626 de 2005, T-1092 de 2005, T-207 de 2006 y T-028 de 2008; sentencias deI Consejo de Estado deI 01 de octubre de 2002, expediente 16902, deI 25 de octubre de 2006, Seccin Cuarta, expediente 14617, deI 20 de marzo de 2003, Seccin Cuarta, expediente 13087 y deI 27 de noviembre de 2002, C.P. Ligia Lpez Daz. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: Ley 44 de 1989, artcuIo 44; Ley 546 de 1999, artcuIos 38, 41 y 42; ResoIucin 2986 de 1999, Decreto 2702 de 1999, CircuIar 007 de 2000 de Ia Superintendencia Bancaria. TESIS DE LA DECISIN: (.)Se aprecia que Ia primera instancia cuImin con sentencia que, a troche y moche, acogi todas Ias excepciones de mrito esgrimidas por Ios demandados incIuyendo Ia de inconstitucionaIidad deI cobro, Ia cuaI, memrese, ms aII de procurar por Ia reIiquidacin de deI crdito conforme a Ia Ley 546 de 1999 y Ios pronunciamientos deI rgano de cierre de Ia Jurisdiccin ConstitucionaI, se propone terminar con eI proceso aducindose que eI sistema de UVR, iguaI que Ia UPAC, es inconstitucionaI y, bajo ese entendido se pide hacer operar eI artcuIo 4 constitucionaI y, por ese conducto canceIar Ias medidas cauteIares. Entregada Ia SaIa a Ia tarea de anaIizar Ia inconstitucionaIidad denunciada, haIIa que Ias disposiciones reguIadoras de Ia Unidad de VaIor ReaI UVR, en especiaI Ia Ley 546 de 1999 y, Ias dems normas que Ia desarroIIan y compIementan en cuanto hace reIacin a Ios parmetros y metodoIoga de conversin de Ias obIigaciones de UPAC moneda de curso IegaI a UVR, adems deI procedimiento de reIiquidacin de esas deudas para apIicar eI aIivio dispuesto por eI IegisIador, se encuentran en eI ordenamiento jurdico, Iuego que sus jueces naturaIes han estudiado su constitucionaIidad y/ su IegaIidad y no Ias retiraron deI mismo. En efecto, Ios artcuIos 38, 41 y 42 de Ia Ley 546 de 1999 que estatuyeron Ia conversin de Ios crditos a UVR y Ia apIicacin de abonos a Ios mismos, han sido escrutados en accin de inconstitucionaIidad por Ia guardiana de Ia 18 Carta y, saIvo Ios apartes que fueron decIarados inexequibIes, entre otras en Ias sentencias C-955 y C-1140 de 2000, en Io fundamentaI Ias disposiciones se mantienen en eI ordenamiento jurdico y por tanto son vincuIantes para Ios particuIares y para Ias autoridades. Y Io propio sucede con Ia ResoIucin No. 2896 emitida por eI Ministerio de Hacienda y Crdito PbIico eI 29 de diciembre de 1999, contentiva de Ia cotizacin diaria de UVR entre enero de 2003 y 31 de diciembre de 1999; Ios Decreto 2702 de 1999, "por el cual se esta&lece la metodolog0a para la reliquidaci'n de los cr.ditos destinados a la financiaci'n de )i)ienda a largo pla1o denominados en moneda legal , 2703 de 1999, "por medio del cual se determina la equi)alencia entre 23R , la 2nidad de Poder Adquisiti)o 4 2PA"5 , se adopta la metodolog0a para calcular el )alor en pesos de la 23R- y, Ia CircuIar No. 007 de 27 de enero de 2000 producida por Ia entonces Superintendencia Bancaria, mediante Ia cuaI se estabIeci eI procedimiento para redenominacin de Ios crditos de vivienda a Iargo pIazo, pactados en UPAC o en pesos con capitaIizacin de intereses, disposiciones que fueron adveradas en su IegaIidad por eI Consejo de Estado en sentencias de 1 de octubre de 2002, 25 de octubre de 2006, 20 de marzo de 2003 y 27 de noviembre de 2002, respectivamente. En este contexto resuIta inane cuaIquiera aIegacin que desde Ia arista constitucionaI o IegaI se formuIe frente a Ias anunciadas disposiciones, Ias cuaIes por virtud de Ia cosa juzgada constitucionaI y IegaI, se hacen refractarias a nuevos ataques en estas vas , en sede de excepcin de inconstitucionaIidad. En consecuencia, Ia excepcin de inconstitucionaIidad por este rubro ser denegada, decisin que apareja revocar Ia sentencia recurrida en este particuIar.
Ya en cuanto hace aI punto Igido de Ia reIiquidacin de Ia obIigacin, es cIaro para esta SaIa que eI crdito a cargo de Ios demandados debi ser reIiquidado y redenominado en Ios trminos de Ia Ley 546 de 1999, por tratarse de una deuda contrada para financiar Ia adquisicin de vivienda, en Ios nocivos efectos de Ia DTF y con capitaIizacin de intereses. En este evento, Ia equivaIencia con Ia UVR debi estabIecerse en Ia forma indicada en eI decreto 2702 de 2000 (crditos pactados en pesos), y Ia reIiquidacin como Io ense Ia CircuIar 007 de ese mismo ao de Ia otrora Superintendencia Bancaria, actos que si bien fueron expedidos con base en unas facuItades contenidas en eI artcuIo 3 de Ia Ley 546 de 1999, decIaradas inexequibIes en Ia sentencia C-955 de 2000, taI decIaracin no afect Io actuado aI amparo de eIIas mientras estuvieron vigentes, poca en que se presuman, acordes con eI ordenamiento constitucionaI. No puede obviarse que Ia reIiquidacin debi efectuarse a 31 de diciembre de 1999. 19 En este tpico cumpIe dejar anotado que si bien no se demostr que para efectos de Ia redenominacin deI crdito de pesos a UVR, Ia demandante no consuIt Ios demandados, taI como Io indican Ias directrices de Ia Corte ConstitucionaI, no es menos cierto que este aspecto no fue pIanteado por eI extremo demandado, no se doIi de eIIo y, Ios ms fundamentaI, a esta aItura deI proceso, pese a que eI faIIo de primera instancia se finc en eI sistema UVR, no fue materia de apeIacin por parte de Ios demandados, siIencio que Ie prodiga intangibiIidad en esta segunda instancia. No obstante Io anterior, aI anaIizar detenidamente Ios hechos de Ia demanda, en ningn aparte de eIIos ense Ia entidad ejecutante Ia forma cmo se haba practicado taI reIiquidacin, ni en Ios anexos de Ia demanda acompa Ia misma. Si bien en eI acpite de pruebas se dijo presentar Ia pro forma F000-500 en Ia cuaI consta eI vaIor de Ia reIiquidacin, Io cierto es que soIo se aprecia eI documento visibIe aI foIio 17, que ninguna Iuz arroja sobre aqueI procedimiento, ni sobre eI vaIor deI aIivio apIicado. AII soIamente se Iiquida eI crdito, a partir deI mes de enero de 2000, iniciando con un vaIor de capitaI de $25.656.473,32 (248.158,37 UVR), sin que se expIique de donde se obtuvo taI vaIor. AI absoIver eI interrogatorio de parte, Ia representante IegaI deI banco demandante aport un documento simiIar aI descrito en eI prrafo anterior, eI cuaI denomin Iiquidacin en UVR aI 4 de abriI de 2003. Con todo, en I no se expIica Ia forma cmo se dio Ia reIiquidacin deI crdito, ni su conversin a UVR. Por eI contrario, como una muestra de que eI vaIor soIicitado en Ia demanda no incIuye Ia reIiquidacin deI crdito ordenada por Ia Iey, aI examinar eI detaIIado movimiento aportado por Ia parte actora se encuentra que eI vaIor con eI que se inicia Ia Iiquidacin en eI ao 2000 asciende a $25.640.616 (foIio 53 cdno. 2), aIgo as como $15.000 menos que eI indicado como capitaI iniciaI a enero de 2000, en eI documento deI foIio 17 y que supuestamente refIeja Ia reIiquidacin deI crdito. Es de advertir que, segn Ia informacin ofrecida por ese mismo movimiento deI crdito, para esa poca an no se haba reIiquidado eI crdito, ni apIicado a favor deI deudor abono aIguno por ese concepto, abono que, aI parecer, soIo se apIic eI 26 de mayo de 2000, por vaIor de $5.664.850,27 (foIio 55 cdno. 2), vaIor que de ninguna manera se refIeja en eI documento obrante aI foIio 17 deI cuaderno principaI de Ia primera instancia. Este aserto guarda correspondencia con Io que Ia prueba periciaI que Iuego se sopesar, aporta. Las anteriores consideraciones sirven a Ia SaIa para concIuir que eI saIdo deI crdito exigido por Ia demandante, no dibuja Ia reIiquidacin deI crdito ordenada por Ia Ley 546 de 1999, razn por Ia cuaI su pedido de continuar Ia ejecucin por eI vaIor indicado en eI IibeIo no tiene acogida en esta instancia, pues se desconocera eI derecho deI deudor demandado de ver disminuido eI vaIor de su obIigacin, en apIicacin de Ia reIiquidacin deI 20 crdito. En consecuencia, Ia continuidad de Ia ejecucin necesariamente debe ordenarse, de cara a Ios dictmenes periciaIes practicados, en Ia primera instancia eI Itimo- y en esta coIegiatura. Sentencia de 2a instancia (14680) deI 08 de juIio de 2010, con ponencia deI Dr. OrIando Quintero Garca. Decisin: adiciona Ia sentencia apeIada en eI sentido de ordenar Ia Iiquidacin deI crdito segn eI artcuIo 507 deI C. de P. CiviI, revoca Ios numeraIes 1 y 2 y confirma eI numeraI 3. ********************************************************************************************** OBLIGACIN ALIMENTARIA ENTRE COMPAEROS PERMANENTES Se funda en eI principio constitucionaI de Ia soIidaridad/OBLIGACIN ALIMENTARIA - En su cuantificacin no son reIevantes Ias obIigaciones de naturaIeza comerciaI que haya adquirido eI obIigado. CITAS DE JURISPRUDENCIA: Sentencias de Ia Corte ConstitucionaI C-237 de 1997, C-1033 de 2002 y T- 1096 de 2008. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: Cdigo CiviI, numeraI 1 artcuIo 411; Ley 446 de 1998, numeraI 3 deI artcuIo 426. TESIS DE LA DECISIN: Segn emerge deI recuento anterior, Ia nica inconformidad exteriorizada por eI recurrente frente aI faIIo de primera instancia est referida aI quantum de Ia cuota aIimentaria que fij Ia a5quo en favor de Ia compaera permanente, por cuanto Ia considera excesiva en tanto que debe asumir eI pago de Ias cuotas para canceIar Ia moto, vaIor que aI ser sumado aI 15% de su saIario que deber consignar a Ia demandante, arroja una suma equivaIente aI 36% deI totaI deI saIario que devenga, Io que considera "totalmente il'gico desde cualquier punto de )ista. La obIigacin aIimentaria, por otra parte, est fundamenta en un principio constitucionaI que irradia Ias reIaciones famiIiares, como Io es Ia soIidaridad, deI cuaI se derivan obIigaciones y cargas susceptibIes de ser recIamados coercitivamente y con eI apoyo deI Estado. Pero tambin abreva en eI principio de equidad, en Ia medida en que $/cada miem&ro es o&ligado , &eneficiario rec0procamente/. La Corte ConstitucionaI, por Sentencia C-1033 de 2002, decIar exequibIe eI numeraI 1 deI artcuIo 411 deI Cdigo de Procedimiento CiviI ".siempre y cuando se entienda que esta disposicin es apIicabIe a Ios compaeros 21 permanentes que forman una unin maritaI de hecho.". Djose en eI referido pronunciamiento, que ".[U]na interpretacin conforme con Ia Constitucin deI numeraI 1 deI artcuIo 411 deI Cdigo CiviI obIiga concIuir que si Ia obIigacin aIimentaria se fundamenta en eI principio de soIidaridad, segn eI cuaI Ios miembros de Ia famiIia tienen Ia obIigacin de suministrar Ia subsistencia a aqueIIos integrantes de Ia misma que no estn en capacidad de asegurrseIa por s mismos, y Ia unin maritaI de hecho aI iguaI que eI matrimonio est cimentada en Ia ayuda y socorro mutuos de quienes integran esas reIaciones, no resuIta razonabIe ni proporcionaI que se brinde un tratamiento desiguaI en materia de derecho de aIimentos a Ios compaeros permanentes frente a quienes ceIebraron contrato de matrimonio, por eI simpIe origen deI vncuIo famiIiar, ms aun teniendo en cuenta Ia expresa prohibicin que hace eI artcuIo 13 Superior. Una interpretacin en sentido contrario permitira presumir que Ias personas que constituyen una unin maritaI de hecho pretenden evadir responsabiIidades, contraviniendo con eIIo eI principio de que a todas Ias personas que forman una famiIia se Ies exige un comportamiento responsabIe, sin importar Ia forma que eIIa asuma, eI cuaI puede ser exigido incIuso judiciaImente. Sin embargo, debe precisarse que Ios compaeros permanentes sIo podrn exigir eI derecho aIimentario, hasta que est demostrada su condicin de integrantes de Ia unin maritaI de hecho, puesto que debe existir certeza que quien dice ser compaero permanente Io sea en reaIidad.".
Es cIaro: Ios compaeros permanentes tienen un derecho a soIicitar se Ies provea aIimentos, y correIativamente tienen eI deber suministrarIos aI que carece de Ios medios necesarios para su subsistencia. En eI presente caso, Ia fuente de Ia obIigacin aIimentaria cuantificada en Ia sentencia apeIada estriba fundamentaImente en Ia voIuntad Iibre deI seor JAIRO ANTONIO RAMOS BEDOYA exteriorizada en Ia audiencia de conciIiacin reaIizada aI interior deI proceso, en Ia cuaI se precis que ".eI demandado seor JORGE ENRIQUE MARULANDA LIBREROS, se compromete aI suministro aIimentario a favor de Ia demandante seora LUZ MARINA SOTO GONZALEZ; cuota aIimentaria que soIicitan sea fijada por parte deI Juzgado, teniendo en cuenta eI prstamo que actuaImente se encuentra canceIando eI demandado..". Ahora bien: tomando pie en Ia manifestacin de voIuntad exteriorizada por Ias partes, Ia a5quo fij como cuota aIimentaria a favor de Ia compaera permanente Ia suma equivaIente aI 15% deI saIario que eI demandado devenga como empIeado de Ia empresa HARINERA DEL VALLE S.A., 22 determinacin sta que para Ia SaIa nada tiene de "iIgica" (como Io pretende hacer ver eI recurrente), pues para eI ao en que eIIa se acord (2008), ese porcentaje corresponda a Ia suma de $79.795,oo (de Ios $531.695,oo a que ascendan Ios ingresos saIariaIes netos deI demandado), a Io cuaI debe sumarse eI hecho de que Ia seora LUZ MARINA SOTO padece una enfermedad denominada $artrosis en am&as caderas con un compromiso mayor en Ia derecha, conforme se extrae de Ia Iectura de Ios documentos de origen mdico obrantes en Ios foIios 15 a 18 deI cuaderno principaI. Esta circunstancia, sin Iugar a dudas, denota Ia necesidad de Ia seora SOTO de recibir ayuda por parte de su ex-compaero permanente, pues por un Iado se encuentra en circunstancia de debiIidad manifiesta en razn a su precario estado de saIud, en tanto que eI demandado cuenta con Ia capacidad econmica suficiente para suministrar dicha suma a ttuIo de de aIimentos, pues Ia finaIidad de esta no es otra que procurar una subsistencia que Ie permita IIevar una vida en condiciones dignas. FinaImente, eI hecho que eI seor JORGE ENRIQUE MARULANDA LIBREROS haya adquirido otras obIigaciones de naturaIeza comerciaI es irreIevante para Ia cuantificacin de Ios aIimentos a favor de su ex- compaera permanente, pues adems de que su incidencia es mnima, no debe perderse de vista que Ias obIigaciones aIimentarias son prevaIentes. No en vano, para efectos de Ia tasacin de Ias obIigaciones aIimentarias, con totaI cIaridad eI pargrafo 3 deI artcuIo 26 de Ia Ley 446 de 1998 obIiga a considerar, nicamente, en materia de obIigaciones, aqueIIas que tengan Ia connotacin de $alimentarias legales. Dice as, en efecto, eI mencionado precepto: $/67n asuntos de familia, al o&ligado a suministrar alimentos se le considerar*n sus otras o&ligaciones alimentarias legales , sus ingresos reales para la tasaci'n/ Por otra parte, y en orden a evitar equvocos, Ia SaIa deja puntuaIizado que Ia determinacin adoptada por eI juez de primera instancia (en eI sentido de seaIar eI quantum de Ia prestacin aIimentaria que Ios Iitigantes acordaron dejar estabIecida en favor de uno de eIIos), que sta coIegiatura avaIa en Ia presente providencia, en manera aIguna traduce que en eI escenario de un proceso ordinario de mayor cuanta -como eI que se adeIanta cuando se agitan pretensiones decIarativas reIacionadas con Ia existencia y disoIucin de Ia unin maritaI y Ia sociedad patrimoniaI entre compaeros permanentes- se hayan acumuIado pretensiones propias de un proceso verbaI sumario (concretamente, de "fijacin, exoneracin o modificacin de cuota aIimentaria"), en desmedro de Ios requisitos que demanda eI artcuIo 82 deI C. de P. CiviI . Lo que en rigor de verdad ocurri, como ya en prrafos anteriores qued reseado, es que actora y demandado conciIiaron todas Ias pretensiones que en principio haban sometido a composicin judiciaI; y adicionaImente acordaron que uno de eIIos (JORGE ENRIQUE MARULANDA GARCIA) seguira suministrando una cuota aIimentaria a Ia demandante, 23 entregndoIe aI juez Ia potestad de seaIar su monto, atendida Ia capacidad econmica de aqueI. O sea: Ia fijacin de Ia cuota aIimentaria Ia hicieron Ios propios compaeros permanentes; simpIemente aI juez Ie corresponda seaIar eI monto de Ia misma, que fue exactamente Io que ocurri.
Sentencia de 2a instancia (15601) deI 14 de juIio de 2010, con ponencia deI Dr. FeIipe Francisco Borda Caicedo. Decisin: confirma Ia sentencia apeIada. ********************************************************************************************** DERECHO DE PETICIN ENVIADO POR FAX Es menester que eI recIamante acompae, a su pretensin de amparo, Ia prueba de Ia confirmacin deI destinatario sobre su efectiva recepcin. CITAS DE JURISPRUDENCIA: Sentencias de Ia Corte ConstitucionaI T-997 de 2005, T-678 de 2008 y T-187 de 2009. TESIS DE LA DECISIN: En cuanto aI derecho de peticin, hace parte de aqueIIos considerados como fundamentaIes por nuestra Constitucin PoItica, Iuego eI probIema jurdico a resoIver es si en verdad Ia entidad accionada incurri en Ia omisin acusada y si con eIIo vuIner eI mencionado derecho. Para resoIver, es necesario en primer Iugar, diIucidar si en verdad eI accionante ejerci eI derecho de peticin, dado que Ia accionada ante Ia acusacin presentada, manifest ".En eI da de hoy recibimos de ese despacho copia de Ia tuteIa de Ia referencia interpuesta por eI seor SAUL ANTONIO MARIN y deI oficio suscrito por eI TribunaI Superior deI Distrito JudiciaI de Buga, SaIa CiviI FamiIia. De inmediato se procedi a consuItar por eI mismo sistema SIAF. Para ver qu cIase de peticin haba hecho eI seor MARN sin que se encontrara registro aIguno. Por Io anterior, se IIam aI seor MARN aI ceIuIar 3187898673 a Ias 9:23 a.m. (nmero que registra en Ia accin de tuteIa impetrada ante eI TribunaI), para soIicitarIe que nos enviara va fax (5878750 ext. 11496), copia de Ia peticin, indicando eI mismo, ya nos Ia enviaba; siendo Ias 11:55 a.m., no hemos recibido esta comunicacin. Es de anotar que eI seor MARN en ningn momento IIam a confirmar si su fax fue recibido en esta dependencia y quin Io recibi."; y por su parte, eI tuteIante tan soIo aIIeg copia deI reporte de transmisin deI envo va fax, con fecha 19 de mayo de 2010, como aparece a foIio 3, pero no aport Ia confirmacin deI destinatario sobre su efectiva recepcin. AI respecto, considera Ia SaIa que quien pretenda recIamar Ia vuIneracin deI derecho de peticin, cuyo ejercicio se ha verificado va fax, deber 24 anexar a su petitorio de amparo, Ia prueba de Ia confirmacin deI destinatario sobre su efectiva recepcin, para acceder a Ia proteccin constitucionaI. EI incumpIimiento de taI carga probatoria, a cargo de quien recIama proteccin deI derecho fundamentaI de peticin, conIIeva a concIuir Ia inexistencia deI ejercicio deI mencionado derecho, dado que Ia soIa trasmisin, no asegura Ia recepcin, pues en muchas ocasiones eI fax no saIe compIetamente IegibIe e incIuso ha veces imprime en bIanco o borroso, por eIIo es deber deI remitente comprobar mnimamente Ia correcta remisin para tener certeza deI efectivo envo.
Sobre eI particuIar Ia Corte ConstitucionaI ha sostenido: . 2.2 La carga de Ia prueba en materia de tuteIa. Reiteracin de jurisprudencia.
EI artcuIo 3 deI Decreto 2591 de 1991 estabIece como uno de Ios principios rectores de Ia accin de tuteIa $8/9 la pre)alencia del derec%o sustancial 8/9. Por este motivo, una de Ias caractersticas de esta accin es su informaIidad.
As, en materia probatoria, es posibIe demostrar Ios hechos aIudidos por ambas partes mediante cuaIquier medio que Iogre convencer a Ia autoridad judiciaI, ya que no existe tarifa IegaI. Esta informaIidad probatoria IIega hasta eI punto de que Ia autoridad judiciaI, aI momento de anaIizar Ios medios probatorios aportados aI proceso, pueda - cuando IIegue aI convencimiento de Ia verdad procesaI - dejar de practicar aIgunas de Ias pruebas soIicitadas, taI como se dispone en eI artcuIo 22 deI Decreto 2591 de 1991.
De esta forma, Ia Iibertad probatoria en sede de tuteIa es ampIia, pero esto no significa que no exista una carga mnima de Ia prueba en cabeza de quien aIega Ia vuIneracin de aIgn derecho fundamentaI, ya que Ias regIas probatorias generaIes apIican tambin para Ia accin de tuteIa. Es decir, si bien es cierto que basta aI juez tener Ia conviccin de Ia vuIneracin deI derecho constitucionaI fundamentaI para ampararIo, tambin Io es que debe acreditarse en eI expediente Ia transgresin, para que dicha proteccin constitucionaI se pueda obtener. Para eIIo eI juez dispone, adems, de ampIios poderes oficiosos, Ios cuaIes a su turno tambin se encuentran Iimitados por Ia idoneidad en su utiIizacin. As, en principio, quien aIude un hecho tiene eI deber de aportar Ios medios para convencer a Ia autoridad judiciaI de que en efecto ha sucedido o de aportar Ios eIementos necesarios que sugieran razonabIemente aI juez Ia utiIizacin idnea de sus poderes oficiosos en Ia prueba. 25 No basta por tanto que eI accionante afirme que su derecho de peticin se vuIner por no obtener respuesta. Es necesario respaIdar dicha afirmacin con eIementos que permitan comprobar Io dicho, de modo que quien dice haber presentado una soIicitud y no haber obtenido respuesta deber presentar copia de Ia misma recibida por Ia autoridad o particuIar demandado o suministrar aIguna informacin sobre Ias circunstancias de modo, tiempo y Iugar que acompaaron Ia peticin, a fin de que eI juez pueda ordenar Ia verificacin. En ese contexto, es deber deI juez constitucionaI despIegar una actividad probatoria a fin de estabIecer si Ios derechos fundamentaIes invocados estn siendo efectivamente concuIcados, pero tambin es su deber negar Ia proteccin cuando Ios medios con que eI ordenamiento cuenta para conocer Io ocurrido no Ie permiten estabIecer eI quebrantamiento, porque Ias sentencias judiciaIes no pueden sino basarse en Ios hechos probados, conforme Ias regIas y oportunidades procesaIes. Luego, como en este caso no fue posibIe determinar Ia recepcin deI oficio por parte de Ia entidad accionada, ni se aIIeg prueba aIguna sobre taI hecho, pues se itera, tratndose de comunicaciones remitidas va fax, resuIta insuficiente Ia coIiIIa de transmisin, Ia faIta de Ia comprobacin sobre Ia vuIneracin conIIeva a negar Ia proteccin recIamada. Sentencia de tuteIa de 1a instancia (2010-00201-00) deI 19 de juIio de 2010, con ponencia de Ia Dra. Brbara LiIiana TaIero Ortiz. Decisin: niega Ia tuteIa impetrada. ********************************************************************************************** DERECHO DE PETICIN - Si Io pretendido es eI trasIado deI rgimen de ahorro individuaI aI de prima media con prestacin definida, es aI Seguro SociaI, y no aI juez constitucionaI, a quien corresponde estabIecer si eI afiIiado cumpIe o no con Ios requisitos deI rgimen de transicin. CITAS DE JURISPRUDENCIA: Sentencia de Ia Corte ConstitucionaI T-168 de 2009. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: Ley 100 de 1993, artcuIos 13, IiteraI e) y art. 36; de 2003; Ley 860 de 2003, artcuIo 4; Ley 797 de 2003, artcuIos 2 y 18, Decretos 3800 de 2003, 2527 de 2000 y 3995 de 2008, artcuIos 5 y 12. TESIS DE LA DECISIN: (.)eI probIema jurdico a resoIver es, si en verdad, Ias accionadas han vuInerado Ios derechos fundamentaIes deI trabajador aI no definir en forma 26 positiva su soIicitud de trasIado deI FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. aI INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Para responder es necesario en primer Iugar citar Ia IegisIacin vigente apIicabIe aI derecho recIamado, en segundo Iugar determinar si efectivamente Ias accionadas no han accedido a Ia soIicitud de trasIado, y en tercer Iugar s ese actuar vuInera Ios derechos fundamentaIes deI accionante. En desarroIIo deI primer aspecto, considera Ia SaIa necesario, remembrar Io que estabIeca eI IiteraI e) deI artcuIo 13 de Ia Iey 100 de 1.993: Los afiIiados aI Sistema GeneraI de Pensiones podrn escoger eI rgimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada Ia seIeccin iniciaI, stos sIo podrn trasIadarse de rgimen por una soIa vez cada tres (3) aos, contados a partir de Ia seIeccin iniciaI, en Ia forma que seaIe eI gobierno nacionaI. La citada normatividad fue modificada por eI artcuIo 2 de Ia Ley 797 de 2003 que seaIa: Los afiIiados aI Sistema GeneraI de Pensiones podrn escoger eI rgimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada Ia seIeccin iniciaI, estos sIo podrn trasIadarse de rgimen por una soIa vez cada cinco (5) aos, contados a partir de Ia seIeccin iniciaI. Despus de un (1) ao de Ia vigencia de Ia presente Iey, eI afiIiado no podr trasIadarse de rgimen cuando Ie faItaren diez (10) aos o menos para cumpIir Ia edad para tener derecho a Ia pensin de vejez.
Posteriormente eI decreto 3800 de 2003 regIament eI IiteraI e) deI artcuIo 13 de Ia Ley 100 de 1993, modificado por eI artcuIo 2 de Ia Ley 797 de 2003, y en sus artcuIos 1 y 3 consagra: ArtcuIo 1. TrasIado de Rgimen de Personas que Ies faIte menos de diez aos para cumpIir Ia edad para tener derecho a Ia pensin de vejez. De conformidad con Io seaIado en eI artcuIo 2 de Ia Ley 797 de 2003, Ias personas a Ias que a 28 de enero de 2004, Ies faItaren diez (10) aos o menos para cumpIir Ia edad para tener derecho a Ia pensin de vejez, podrn trasIadarse por una nica vez, entre eI Rgimen de Prima Media con Prestacin Definida y eI Rgimen de Ahorro IndividuaI con SoIidaridad, hasta dicha fecha. ArtcuIo 3. ApIicacin deI Rgimen de Transicin. En eI evento en que una persona que a 1 de abriI de 1994 tena quince (15) o ms aos de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seIeccionado eI Rgimen de Ahorro IndividuaI con SoIidaridad, decida trasIadarse aI Rgimen de Prima Media con Prestacin Definida, Ie ser apIicabIe eI rgimen de transicin previsto en eI artcuIo 36 de Ia Ley 100 de 1993, por Io cuaI podrn pensionarse de acuerdo con eI rgimen anterior aI 27 que estuvieren afiIiados a dicha fecha, cuando renan Ias condiciones exigidas para tener derecho a Ia pensin de vejez, siempre y cuando cumpIan con Ios siguientes requisitos: a) AI cambiarse nuevamente aI Rgimen de Prima Media con Prestacin Definida, se trasIade a I eI saIdo de Ia cuenta de ahorro individuaI deI Rgimen de Ahorro IndividuaI con SoIidaridad, y b) Dicho saIdo no sea inferior aI monto totaI deI aporte IegaI para eI riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en eI Rgimen de Prima Media, incIuyendo Ios rendimientos que se hubieran obtenido en este Itimo. En taI evento, eI tiempo cotizado en eI Rgimen de Ahorro IndividuaI Ie ser computado aI deI Rgimen de Prima Media con Prestacin Definida. Para efectos de estabIecer eI monto deI ahorro de que trata eI IiteraI b) anterior no se tendr en cuenta eI vaIor deI bono pensionaI. De conformidad con eI referido precepto, aI inicio de Ia vigencia de Ia Iey 100 de 1993, una vez Ios afiIiados escogan eI rgimen de pensiones, sIo se podan trasIadar por una soIa vez cada tres (3) aos, contados a partir de Ia seIeccin. Con Ia promuIgacin de Ia Iey 793 de 2002, dicho trasIado soIo poda hacerse cada cinco (5) aos, siempre y cuando no Ie faItaran diez (10) aos o menos para cumpIir Ia edad para acceder a Ia pensin de vejez. Adems en eI decreto 3800 de 2003, se estabIeci que dicho trasIado poda hacerse por quienes haban optado por eI rgimen de ahorro individuaI con soIidaridad y decidieran voIver aI rgimen de prima media con prestacin definida, y que para eI 28 de enero de 2004, Ies faItaren 10 aos o menos para cumpIir Ia edad para tener derecho a Ia pensin de vejez o que aI 1 de abriI de 1994 tuvieran quince (15) o ms aos de servicios prestados o semanas cotizadas.
No obstante Io anterior, para apIicacin de taIes preceptos iguaImente deba tenerse en cuenta eI rgimen de transicin estabIecido en eI canon 36 de Ia Iey 100 de 1.993 que a Ia Ietra dice: ARTICULO. 36. Rgimen de transicin. La edad para acceder a Ia pensin de vejez, continuar en cincuenta y cinco (55) aos para Ias mujeres y sesenta (60) para Ios hombres, hasta eI ao 2014, fecha en Ia cuaI Ia edad se incrementar en dos aos, es decir, ser de 57 aos para Ias mujeres y 62 para Ios hombres. A partir de Ia fecha de vigencia de Ia presente Iey y hasta eI 31 de diciembre deI ao 2007, Ia edad para acceder a Ia pensin de vejez, eI 28 tiempo de servicios o eI nmero de semanas cotizadas y eI monto de Ia pensin de vejez, de Ias personas que eI 1 de abriI de 1994 tuviesen 35 aos o ms de edad si son mujeres o cuarenta aos de edad o ms si son hombres 15 aos o ms de servicios cotizados, ser Ia estabIecida en eI rgimen anterior aI cuaI se encontraban afiIiados a esa fecha. A partir deI 1 de enero deI 2008, a Ias personas que cumpIan Ias condiciones estabIecidas en eI presente inciso se Ies reconocer Ia pensin con eI requisito de edad deI rgimen anterior aI cuaI se encontraban afiIiados. Las dems condiciones y requisitos de pensin apIicabIes a estas personas sern Ios consagrados en eI Sistema GeneraI de Pensiones incIuidas Ias seaIadas por eI numeraI 2 deI artcuIo 33 y eI artcuIo 34 de esta Iey, modificada por Ia Ley 797 de 2003. EI ingreso base para Iiquidar Ia pensin de vejez de Ias personas referidas en eI inciso anterior que Ies faItare menos de diez (10) aos para adquirir eI derecho, ser eI promedio de Io devengado en eI tiempo que Ies hiciere faIta para eIIo, o eI cotizado durante todo eI tiempo si este fuere superior, actuaIizado anuaImente con base en Ia variacin deI ndice de precios aI consumidor, segn certificacin que expida eI DANE. Lo dispuesto en eI presente artcuIo para Ias personas que aI momento de entrar en vigencia eI rgimen tengan treinta y cinco (35) o ms aos de edad si son mujeres o cuarenta (40) o ms aos de edad si son hombres, no ser apIicabIe cuando estas personas voIuntariamente se acojan aI rgimen de ahorro individuaI con soIidaridad, caso en eI cuaI se sujetarn a todas Ias condiciones previstas para dicho rgimen. Tampoco ser apIicabIe para quienes habiendo escogido eI rgimen de ahorro individuaI con soIidaridad decidan cambiarse aI de prima media con prestacin definida. Quienes a Ia fecha de vigencia de Ia presente Iey hubiesen cumpIido Ios requisitos para acceder a Ia pensin de jubiIacin o de vejez conforme a normas favorabIes anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado eI reconocimiento, tendrn derecho, en desarroIIo de Ios derechos adquiridos, a que se Ies reconozca y Iiquide Ia pensin en Ias condiciones de favorabiIidad vigentes aI momento en que cumpIieron taIes requisitos. PARAGRAFO 1. Para efectos deI reconocimiento de Ia pensin de vejez de que trata eI inciso primero (1) deI presente artcuIo se tendr en cuenta Ia suma de Ias semanas cotizadas con anterioridad a Ia vigencia de Ia presente Iey, aI Instituto de Seguros SociaIes, a Ias cajas, fondos o entidades de seguridad sociaI deI sector pbIico o 29 privado, o eI tiempo de servicio como servidores pbIicos cuaIquiera sea eI nmero de semanas cotizadas o tiempo de servicio. PARGRAFO 2. Para Ios efectos de Ia presente Iey, se respetarn y garantizarn integraImente Ios derechos adquiridos a quienes tienen Ia caIidad de pensionados de jubiIacin, vejez, invaIidez, sustitucin y sobrevivencia en Ios diferentes rdenes, sectores y regmenes, as como a quienes han cumpIido ya con Ios requisitos exigidos por Ia Iey para adquirir Ia pensin, pero no se Ies ha reconocido. En otras paIabras, eI rgimen de transicin estabIecido en Ia Iey 100 de 1993 es apIicabIe a aqueIIas personas que aI 1 de abriI de 1994 tuviesen 35 aos o ms de edad si son mujeres o 40 aos de edad o ms si son hombres, o 15 aos o ms de servicios cotizados. Sin embargo, Ia Corte ConstitucionaI en reciente pronunciamiento indic: 22.- De anterior recuento, se puede concIuir que segn Ia jurisprudencia constitucionaI, aIgunas de Ias personas amparadas por eI rgimen de transicin pueden regresar, en cuaIquier tiempo, aI rgimen de prima media cuando previamente hayan eIegido eI rgimen de ahorro individuaI o se hayan trasIadado a I, con eI fin de pensionarse de acuerdo a Ias normas anteriores a Ia Iey 100 de 1993. Estas personas son Ias que cumpIan Ios siguientes requisitos: (i) Tener, a 1 de abriI de 1994, 15 aos de servicios cotizados. (ii) TrasIadar aI rgimen de prima media todo eI ahorro que hayan efectuado en eI rgimen de ahorro individuaI, sin importar que dicho ahorro sea inferior aI aporte IegaI correspondiente en caso de que hubieran permanecido en eI rgimen de prima media. (.) 26.- Segn Io expresado con anterioridad, Ia jurisprudencia constitucionaI ha determinado, en sede de tuteIa pero sobre todo de constitucionaIidad, que aIgunas de Ias personas amparadas por eI rgimen de transicin pueden regresar, en cualquier tiempo, aI rgimen de prima media cuando previamente hayan eIegido eI rgimen de ahorro individuaI o se hayan trasIadado a I, con eI fin de pensionarse de acuerdo a Ias normas anteriores a Ia Iey 100 de 1993. De acuerdo con Ias sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, a estas personas no les son aplica&les ni las consecuencias ni las limitaciones , pro%i&iciones de traslado de Ios artcuIos 36 (inciso 4 y 5) y 13 (IiteraI e) de Ia Iey 100 de 1993. 30 En eI evento que ocupa Ia atencin de Ia SaIa, Ias pruebas recaudadas denotan que Ia AFP PORVENIR no ha autorizado eI trasIado deI accionante, aI considerar que no cumpIe con eI requisito de haber cumpIido aI 1 de abriI de 1994, 15 aos de servicios cotizados, aunque Ie acIar que en caso de estar en desacuerdo y creer que s cumpIe con eI citado requisito, era necesario que remitiera aI ISS., Ios soportes de Ios periodos cotizados con anterioridad a dicha fecha (01-04-94), con eI fin de que dicha entidad Io vaIide, y actuaIice Ia historia IaboraI ante Ia Oficina de Bonos PensionaIes deI Ministerio de Hacienda (fI. 16 C. 1).
De Ia misma manera, se encuentra acreditado en eI expediente que eI accionante eIev peticin en simiIar sentido ante eI ISS., entidad que en diciembre 29 de 2.009 Ie respondi "para el an*lisis , apro&aci'n del traslado se requiere de la participaci'n de la :ltima Administradora de Pensiones del R.gimen de A%orro +ndi)idual, ;ON#O POR3N+R", por taI motivo Ie inform que soIicitara a Aso fondos, verificar si cumpIa con 15 aos o ms cotizados aI 1 de abriI de 1.994 (fIs. 14 y 17), Io que en modo aIguno satisface Ia petitoria efectuada, pues ntese, que eI ISS., supedit Ia contestacin a Ias resuItas de Ia actuacin que junto con PORVENIR deba reaIizar, sin emitir un verdadero pronunciamiento de fondo que resueIva eI requerimiento, a Io que se une, que como dicha entidad no inform a este despacho Io concerniente a Ios hechos expuestos en Ia tuteIa, pese a Ia amonestacin efectuada, respecto a eIIos procede apIicar Ia PRESUNCION DE VERACIDAD contempIada por eI artcuIo 20 deI Decreto 2591 de 1991. As Ias cosas, observa Ia SaIa que en verdad a Ia fecha no se ha resueIto Ia soIicitud de trasIado de fondo de pensiones rogada por eI accionante Ia que compete definir aI INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por ser sta Ia entidad a Ia cuaI debe remitirse Ia documentacin e informacin compIeta a efectos de estudiar su viabiIidad. Lo anterior por cuanto tratndose de trasIados de rgimen pensionaI, no soIamente debe estar invoIucrado eI fondo de pensiones anterior sino tambin Ia institucin receptora deI usuario, de conformidad con Io estabIecido en eI artcuIo 12 deI decreto 3995 de 2.008, entidad que como eI ISS., en este caso cuenta con 20 das para resoIver, y como quiera que taI trmino se encuentra ms que vencido, eI derecho fundamentaI de peticin es Ia garanta constitucionaI vuInerada, y es sobre eIIa que recaer eI amparo recIamado. FinaImente cabe advertir que en este evento no es posibIe proteger eI derecho a Ia seguridad sociaI, iguaIdad y Iibre escogencia deI rgimen pensionaI como Io soIicita eI peticionario para Ia apIicacin de criterios favorabIes, por cuanto no puede eI Juez ConstitucionaI, sin excederse en sus facuItades, inmiscuirse en decisiones que Ie competen a otras entidades como acontece en eI sub examine, sobre todo si se tiene en cuenta, que Ia AFP. PORVENIR S.A., Ie dio a conocer aI accionante que si consideraba 31 tener derecho a cambiarse de fondo de pensiones dado eI rgimen de transicin, era necesario que remitiera aI ISS., Ios soportes de Ios periodos cotizados con anterioridad aI 1 de abriI de 1.994, con eI fin de que fueran vaIidados, y se actuaIizara su historia IaboraI ante Ia Oficina de Bonos PensionaIes deI Ministerio de Hacienda, sin embargo, en eI diIigenciamiento no se acreditado que EDILBERTO BAHOS ESPINOSA hubiera adeIantado taI trmite, siendo de su competencia Ias gestiones pertinentes con miras a que se corrija su historia IaboraI si as Io considera. Ahora, si bien en eI escrito tuteIar como en eI de impugnacin, se aIega por Ia parte actora que de acuerdo a Ia "consuIta historia IaboraI" (fI. 15 c. 1) reaIizada por internet, figuran Ias semanas echadas de menos, no debe perderse de vista que es precisamente con base en taI documento que debe soIicitar su correccin ante eI ISS., trmite que como anteriormente se anot, a consideracin de Ia SaIa en momento aIguno a efectuado con miras a obtener una respuesta en taI sentido, pues no debe pasarse por aIto que Ia respuesta recibida de PORVENIR data de febrero 16 de 2.010, mientras que Ia soIicitud efectuada aI ISS., es de diciembre 14 de 2.009, con eIIo se quiere significar, que aunque eIev peticin de trasIado de fondo de pensiones a Ia Itima de Ias entidades mencionadas, con Ia misma no se da cumpIimiento a Ia sugerencia dada por PORVENIR, esto es, remitir Ios soportes aI ISS., para que dicha entidad Ios vaIore y si es deI caso actuaIice Ia historia IaboraI. En este orden de ideas, se impone Ia revocatoria de Ia sentencia impugnada y en su Iugar se ordenar aI INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en eI trmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de Ia fecha de Ia notificacin de Ia presente determinacin, se pronuncie de fondo sobre Ia soIicitud de trasIado de fondo de pensiones incoada por eI accionante EDILBERTO BAHOS ESPINOSA en diciembre 14 de 2.009, adems de pronunciarse expresamente sobre Ia viabiIidad deI IiteraI b deI artcuIo 3 deI Decreto 3800 de 2.003 y Ia apIicacin deI artcuIo 5 deI decreto 3995 de 2.008, teniendo sobre todo en cuenta para eIIo Ia sentencia T-168 de 2.009 proferida por Ia Corte ConstitucionaI. Sentencia de tuteIa de 2a instancia (2133) deI 22 de juIio de 2010, con ponencia de Ia Dra. Brbara LiIiana TaIero Ortiz. Decisin: revoca Ia tuteIa impugnada. ********************************************************************************************** DEBIDO PROCESO EN RESTITUCIN DE INMUEBLE ARRENDADO No se vuInera cuando Ia negativa a tramitar Ia nuIidad propuesta por eI arrendatario se funda en Ia no comprobacin deI pago, por parte de ste, de Ios cnones adeudados. CITAS DE JURISPRUDENCIA: 32 Entre otras, sentencias de Ia Corte ConstitucionaI C-543 de 1992, C-590 de 2005, T-102 de 2006 y T-150 de 2007. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: Cdigo de Procedimiento CiviI, numeraI 2 deI pargrafo 2 deI artcuIo 424. TESIS DE LA DECISIN: La discusin se centra en Ia posibIe vuIneracin aI derecho deI debido proceso dentro de una actuacin judiciaI, Io cuaI es apreciabIe de Ias manifestaciones de Ia parte actora, quien reprocha deI funcionario accionado no haber decIarado Ia nuIidad propuesta por dicho extremo procesaI. Luego eI probIema jurdico a resoIverse es, si en verdad se vuIner eI debido proceso deI accionante, aI haberse negado eI trmite de Ia nuIidad incoada por I, dentro deI juicio de restitucin de inmuebIe arrendado, ante Ia faIta de comprobacin deI pago de Ios cnones adeudados. A consideracin de Ia SaIa, en eI presente caso, segn se aprecia de Ia copia deI expediente de restitucin de inmuebIe arrendado con radicacin 2009- 00475-00 que hace parte deI encuadernamiento y que fuera remitido por eI Juzgado accionado, si bien se encuentran satisfechas Ias causaIes genricas de procedencia de Ia accin de tuteIa frente a providencias judiciaIes respecto a Ia subsidiaridad e inmediatez, por cuanto eI accionante agot eI medio de defensa judiciaI disponibIe como era eI recurso de reposicin nico procedente en eI sub examine por tratarse de un proceso de mnima cuanta- en contra de Ia determinacin a travs deI cuaI eI juzgado accionado se abstuvo de dar trmite aI incidente de nuIidad, y entre Ia fecha de Ia decisin cuestionada ( marzo 15 de 2.010) y Ia resoIucin deI mencionado recurso (abriI 15 de 2.010), con reIacin a Ia cuaI se present Ia accin de tuteIa (junio 8 de 2010) transcurri un trmino prudenciaI, es decir, menos de dos (2), no acontece Io mismo frente a Ia supuesta irreguIaridad procesaI acusada, veamos porque: Luego de proferida Ia sentencia dentro deI proceso de restitucin de inmuebIe arrendado (enero 13 de 2.010), eI demandado propuso incidente de nuIidad eI 19 de enero de 2.010 por indebida notificacin, a Ia cuaI en principio eI despacho accionado en auto deI da 20 deI mismo mes y ao dio trasIado en Ios trminos estabIecidos en eI numeraI 2 deI artcuIo 137 deI C. de P. C., pero, en pronunciamiento adiado marzo 15 de Ia misma anuaIidad, se abstuvo de resoIver con fundamento en Io preceptuado en eI numeraI 2 deI pargrafo 2 deI artcuIo 424 deI C. de P. C., que a Ia Ietra dice: 2. Si Ia demanda se fundamenta en faIta de pago, eI demandado no ser odo en eI proceso sino hasta tanto demuestre que ha consignado 33 a rdenes deI juzgado eI vaIor totaI que de acuerdo con Ia prueba aIIegada con Ia demanda, tienen Ios cnones adeudados, o en defecto de Io anterior, cuando presente Ios recibos de pago expedidos por eI arrendador correspondientes a Ios tres Itimos perodos, o si fuere eI caso Ios correspondientes de Ias consignaciones efectuadas de acuerdo con Ia Iey y por Ios mismos perodos, en favor de aqueI. Ntese como Ia norma en comento exige Ia consignacin a rdenes deI Juzgado eI vaIor de Ios cnones de arrendamiento adeudados, o Ios recibos de pago, o Ias consignaciones de Ios Itimos tres (3) meses para que eI demandado pueda ser odo en eI trmite deI proceso abreviado de restitucin de inmuebIe arrendado, presupuesto que eI accionante no cumpIi aI momento de presentar Ia soIicitud de nuIidad, pues no acredit idneamente haber canceIado Ios cnones de arrendamiento que adeudaba, por ende, s incumpIi con taI requisitoria, no poda esperar otra respuesta de Ia administracin de justicia, distinta a no ser escuchado dentro deI trmite deI proceso, dado que se trata de un imperativo IegaI para actuar y aI no acreditarIo, Ia misma normatividad procesaI impone aI Juzgador no dar respuesta a sus peticiones, siendo eIIo Io que aconteci en eI caso puesto en consideracin de Ia SaIa. Y si bien Ia por va jurisprudenciaI Ia Corte ConstitucionaI ha estabIecido Ia imposibiIidad de exigir taI carga con fundamento en Ios principios de justicia y equidad en casos especficos, Ias circunstancias descritas por eI aIto tribunaI en este evento no se verifican, cuando seaIa: 16. Como se puede observar, distintas SaIas de Revisin han decidido en diferentes casos inapIicar Ios numeraIes 2 y 3 deI pargrafo 2 deI artcuIo 424 deI Cdigo de Procedimiento CiviI, a pesar de que eIIos fueron decIarados exequibIes en sentencias de constitucionaIidad de Ia Corte ConstitucionaI. La inapIicacin de esas normas no se decidi con base en Ia excepcin de inconstitucionaIidad, sino con fundamento en Ios principios de justicia y equidad en atencin a Ias especificidades de cada caso. La determinacin persigue impedir Ios posibIes excesos que se podran derivar de Ia apIicacin mecnica de Ios preceptos a circunstancias cuya especificidad no fue prevista por eI IegisIador.
En Ias sentencias se ha afirmado que Ios numeraIes 2 y 3 deI pargrafo 2 deI artcuIo 424 deI Cdigo de Procedimiento CiviI comportan una importante Iimitacin de Ios derechos de defensa y contradiccin de Ios arrendatarios demandados, que soIamente es aceptabIe cuando no existen dudas serias sobre Ia situacin descrita por eI arrendador en Ia demanda. Por eso, se ha definido que eI juez debe anaIizar Ias caractersticas de cada caso para determinar si no existen razones de peso que ameritaran Ia inapIicacin de Ias normas en estas circunstancias especficas y excepcionaIes. As, se ha 34 estabIecido que Ias aIudidas normas no pueden ser apIicadas de manera irrefIexiva por eI juez y que Ia carga procesaI que eIIas imponen a Ios arrendatarios demandados debe ser interpretada de manera restrictiva para no generar cargas excesivas sobre eI demandado, todo de acuerdo con Ias circunstancias especficas deI caso que se juzga.
De esta manera, se ha decidido que cuando hay serias dudas sobre Ia existencia o Ia vigencia deI contrato de arrendamiento no procede exigirIe aI demandado dentro deI proceso de restitucin de inmuebIe que demuestre eI pago de Ios cnones recIamados para ser odo dentro deI proceso. Tambin se ha manifestado que Ia Iimitacin aI derecho de defensa no se apIica a terceros Iegitimados para intervenir dentro deI proceso, como ocurre en eI caso deI Defensor de FamiIia cuando se trata de Ia proteccin de Ios derechos de Ios nios. IguaImente, se ha indicado que, incIuso cuando no se cuestiona Ia existencia deI contrato de arrendamiento, Ias normas mencionadas deben inapIicarse si eI juez observa que eI proceso persigue defraudar Ios intereses de aIgunas personas especiaImente protegidas, como sucede en eI caso de Ios nios cuando se ha acordado que Ios aIimentos que Ies debe uno de Ios padres se pagarn en especie, proporcionndoIes un Iugar para vivir. Luego Ia posibiIidad de inapIicar Ia carga impuesta aI demandado por eI numeraI 2 deI pargrafo 2 deI artcuIo 424 deI Cdigo de Procedimiento CiviI, ocurre cuando ste aIega Ia inexistencia deI contrato de arrendamiento o desconoce Ia deuda, circunstancias que en momento aIguno fueron puestas de conocimiento por eI accionante en eI escrito petitorio de Ia nuIidad, pues aII simpIemente se Iimit a indicar Ios hechos en Ios cuaIes se fundaba Ia causaI, guardando siIencio respecto aI documento contentivo deI contrato de arrendamiento que fue aportado por eI extremo demandante. Y aunque es deber deI juez anaIizar Ias caractersticas de cada caso en particuIar para determinar si existen o no razones de peso que ameritaran Ia inapIicacin de Ias norma en comento, no debe perderse de vista que aI momento de presentacin de Ia aIudida peticin de nuIidad, ya se haba proferido sentencia, en Ia cuaI eI Juzgado accionado anaIiz eI documento contentivo deI contrato de arrendamiento. As Ias cosas, como quiera que dentro deI procedimiento judiciaI adeIantado por eI Juzgado accionado no se verifica Ia vuIneracin deI derecho fundamentaI aI debido proceso deI accionante, impera Ia confirmacin de Ia denegatoria deI amparo constitucionaI soIicitado. 35 Sentencia de tuteIa de 2a instancia (2150) deI 04 de agosto de 2010, con ponencia de Ia Dra. Brbara LiIiana TaIero Ortiz. Decisin: confirma Ia sentencia impugnada. ********************************************************************************************** DERECHOS FUNDAMENTALES DE MADRE CABEZA DE FAMILIA Y DE SU HIJA DISCAPACITADA Se vuIneran cuando Ia entidad en proceso de reestructuracin no adopta Ias medidas necesarias para garantizar Ia estabiIidad IaboraI reforzada. CITAS DE JURISPRUDENCIA: Sentencias de Ia Corte ConstitucionaI T-356 de 2006, T-578 de 2008 y T-039 de 2010. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: Constitucin PoItica, artcuIo 43. TESIS DE LA DECISIN: EI probIema jurdico a resoIver se contrae a determinar si en verdad como Io aIega Ia accionante, se Ie vuIner eI derecho a Ia estabiIidad IaboraI reforzada en su condicin de madre cabeza de famiIia, aI producirse su despido por parte de Ia accionada, como consecuencia de una restructuracin administrativa. Para taI efecto, se hace necesario remembrar que eI artcuIo 86 de Ia Constitucin NacionaI y eI Decreto 2591 de 1991 seaIan que Ia accin de tuteIa es un mecanismo de defensa judiciaI subsidiario y residuaI, no obstante, puede ser utiIizado como mecanismo principaI cuando no existan otros medios judiciaIes para hacer vaIer eI derecho vuInerado, o cuando existiendo, no resuItaren idneos para saIvaguardar Ios bienes jurdicos constitucionaIes. En reiterada jurisprudencia Ia Corte ConstitucionaI ha seaIado Ia procedencia deI amparo constitucionaI para saIvaguardar Ios derechos que Ie asisten a pobIaciones que se encuentran en debiIidad manifiesta y que estn en riesgo de soportar un perjuicio irremediabIe. En estos casos eI amparo constitucionaI se presenta como eI mecanismo idneo de proteccin. En eI caso especfico de Ias madres cabeza de famiIia, eI reconocimiento deI derecho a Ia estabiIidad reforzada est pIenamente desarroIIado por Ia jurisprudencia en eI sentido de aceptar Ia procedencia de Ia tuteIa, no sIo por Ias condiciones especiaIes de discriminacin que recaen sobre este 36 grupo pobIacionaI, sino tambin, porque saIvaguardando Ios derechos de Ias madres cabeza de famiIia se garantiza tambin eI goce efectivo de Ios mismos a todos aqueIIos que dependen de su sustento. As Ias cosas, Ia proteccin especiaI de Ias madres cabeza de famiIia tiene sustento constitucionaI, dada su responsabiIidad sobre aqueIIos que dependen econmicamente de eIIa, en especiaI Ios menores y disminuos tanto fsica como sensoriaImente, para quienes Ia misma Carta confiere una mayor saIvaguardia. Por tanto, Ia continuidad en Ias prestaciones que pueda recibir Ia trabajadora representan Ia posibiIidad de gozar pIenamente de sus derechos y Ios de su famiIia, en especiaI eI derecho a Ia vida digna, a Ia seguridad sociaI, a Ia educacin, a Ia aIimentacin y a Ia vivienda digna. La indemnizacin por despido sin justa causa no garantiza de forma continuada eI goce de Ios mencionados derechos y debe ser eI Itimo recurso de Ia entidad ante Ia imposibiIidad materiaI de reintegro o reubicacin de Ia afectada. DeI citado precepto jurisprudenciaI es dabIe concIuir, que Ia proteccin a Ias madres cabeza de famiIia deriva de Ia responsabiIidad sociaI radicada en su ser, pues no sIo son responsabIes por eIIas mismas sino tambin por otras personas, por eso, para eIIas eI trabajo representa Ia nica posibiIidad de su propio sustento y eI de su famiIia, y en consecuencia, eI nico medio para eI goce efectivo de sus derechos fundamentaIes y de quienes dependen de eIIa, especiaImente de Ios menores de edad y Ias personas discapacitadas fsicas como mentaIes. En sntesis, si bien Ias entidades pueden suprimir cargos en Ios procesos de reestructuracin, tambin Io es, que no puede tomarse taI razn como suficiente para desamparar a Ias madres cabeza de famiIia, ya que jurisprudenciaImente se ha seaIado que en Ios procesos de restructuracin administrativa donde se supriman cargos que ocupan mujeres cabeza de famiIia se debe proceder con especiaI atencin y cuidado por parte de Ias entidades, esto es, en Ia medida de Io posibIe se debe reintegrar a Ias afectadas o si eIIo no se puede, extender Ios mayores esfuerzos para reubicarIas, constituyendo Ia indemnizacin, como se ha mencionado, eI Itimo mecanismo en recurrir por cuanto sta no supIe de manera satisfactoria Ias necesidades de este grupo de personas. En eI evento que ocupa Ia atencin de Ia SaIa, Ia accionante JULIETA VELEZ CARDONA, en su caIidad de madre cabeza de famiIia y madre de una persona discapacitada, soIicita eI amparo de su derecho a Ia estabiIidad IaboraI reforzada eI cuaI considera vuInerado por Ia CAJA DE COMPENSACIN FAMILIAR -COMFENALCO VALLE DEL CAUCA- debido a que fue desvincuIada deI cargo que aII desempeaba, eI cuaI de acuerdo aI contrato de trabajo obrante a foIio 73 deI cuaderno de primera instancia se denominaba "ASESORA COMERCIAL EPS". 37 En otras paIabras, Ia accionante pretende a travs de Ia presente soIicitud de amparo su reintegro a Ia Ia CAJA DE COMPENSACIN FAMILIAR -COMFENALCO VALLE DEL CAUCA-, y si bien cuenta con otro mecanismo judiciaI para aIcanzar Io pretendido, pues se trata de una controversia de carcter IaboraI que puede ser pIanteada ante Ia jurisdiccin competente, Io que hara inoperante en principio Ia proteccin constitucionaI, tambin es necesario resaItar Ia inminencia de un perjuicio irremediabIe, dado que es madre cabeza de famiIia y progenitora de ANGELA MARIA VELEZ, quien dada Ia prescripcin mdica obrante a foIio 45 deI cuaderno nmero 1, padece entre otros de secueIas de epiIepsia mixta y tiene una discapacidad cerebraI deI 100%, por Io tanto, requiere de atencin especiaI para sus necesidades bsicas, circunstancias que Ia acreditan como un sujeto de especiaI proteccin constitucionaI, por eIIo, Ia procedencia de Ia accin constitucionaI debe evaIuarse desde una perspectiva de admisibiIidad ms ampIia. IguaImente, Ia petente afirm en eI escrito introductorio que eI saIario constituye su nica fuente de subsistencia y su hija discapacitada depende econmicamente de eIIa (hechos que no fueron desvirtuados por Ia accionada), Io que torna ineficaz eI medio aIternativo de defensa judiciaI para garantizar pIenamente eI ejercicio de Ios derechos fundamentaIes de Ia persona que depende de eIIa, pues se trata de una persona discapacitada tanto fsica como sensoriaImente y de acuerdo aI registro civiI de nacimiento como de Ia cduIa de ciudadana (fIs. 38 y 39 C. 1), no cuenta con Ia ayuda deI progenitor, aI punto que ni siquiera fue reconocida por ste. Lo anterior, permite concIuir que eI perjuicio irremediabIe a que se ve sometida Ia actora se encuentra probado, siendo ste cierto, inminente, urgente y exige medidas inmediatas que prevengan Ia proIongacin deI dao que podra originarse aI mantenerIa desvincuIada de Ia entidad. De Ias pruebas aportadas con en eI escrito introductorio de Ia accin, se evidencia que eI Itimo contrato suscrito por JULIETA VELEZ CARDONA con Ia CAJA DE COMPENSACIN FAMILIAR -COMFENALCO VALLE DEL CAUCA- se reaIiz eI 15 de enero de 2.001 a trmino indefinido, Iaborando para dicha entidad desde dicha data hasta eI 26 de marzo de 2.010, da en eI cuaI eI citado empIeador, Ie comunic que dado eI $proceso de e)aluaci'n de su actual estructura administrati)a en algunas *reas de salud, moti)ado en la uni'n estrat.gica de los programas de P! de las cajas de "ompensaci'n ;amiliar "OMPN!AR, "OM;NA<"O ANT+O=2+A , "OM;NA<"O 3A<<, conform*ndose un consorcio entre las mencionadas corporaciones- esto %a generado como consecuencia o&ligada, la supresi'n de algunos cargos administrati)os , profesionales, por eIIo, tomaron Ia decisin de dar por terminado uniIateraImente eI contrato de trabajo que tenan, reconocindoIe Ia correspondiente Iiquidacin de prestaciones sociaIes e indemnizacin en cuanta de $9.646.846,oo. 38
De Ia misma manera se encuentra acreditado, que Ia aqu accionante tiene Ia caIidad de madre cabeza de famiIia y de eIIa depende su hija de discapacitada tanto mentaI como fsicamente de ms de 25 aos de edad, sin embargo y pese a taI circunstancia, Ia entidad demandada no demostr que haya ejecutado Ias medidas necesarias para garantizar Ia estabiIidad IaboraI reforzada de Ia actora, por eI contrario, hizo uso de su facuItad de desvincuIacin uniIateraI, sin estabIecer mecanismo aIguno compatibIe con Ia especiaI proteccin que ampara a Ia demandante en Ios trminos definidos por Ia jurisprudencia constitucionaI, pues en eI encuadernamiento, sIo obra Ia comunicacin mediante Ia cuaI, Ia entidad accionada se Iimit a informar a Ia accionante sobre Ia supresin de su cargo, y con ocasin de un requerimiento efectuado por eI Juzgado de primera instancia, Ia jefe de gestin humana hace constar que eI cargo de $analista que desempea&a la seora >2<+TA 3<? "AR#ONA, en la sede de "OM;NA<"O 3A<<# de Palmira -eI que por cierto no fue para eI cuaI fue contratada Ia accionante, pues de acuerdo aI documento obrante a foIio 73 deI cuaderno principaI eI cargo que desempeara sera eI de "ASESORA COMERCIAL EPS"- no %a sido reempla1ado por otra persona en igual cargo , similares responsa&ilidades, toda )e1 que dic%o cargo fue suprimido de la planta de personal". De Ia comunicacin remitida a Ia accionante mediante Ia cuaI Ie dan a conocer Ia terminacin uniIateraI deI contrato de trabajo, en sntesis se desprende, que Ia nica motivacin expuesta por Ia entidad accionada, es de carcter generaI y no hace aIusin a Ias condiciones particuIares de Ia petente, quien por ser madre cabeza de famiIia y de una persona discapacitada, se itera, tiene derecho a una estabiIidad IaboraI reforzada y a una especiaI proteccin por parte de Ia institucin que fuera reestructurada, en otras paIabras, Ia misiva no contiene una motivacin que estabIezca que Ia CAJA DE COMPENSACIN FAMILIAR -COMFENALCO VALLE DEL CAUCA- cumpIi con eI deber constitucionaI de evaIuar Ias circunstancias especiaIes de Ias madres cabeza de famiIia y de Ias personas discapacitadas dependientes de eIIas, como tampoco determin Ias diferentes aIternativas distintas a Ia desvincuIacin, ni acogi medidas que armonicen sus pIanes de reforma institucionaI con Ias acciones afirmativas de Ias que son tituIares Ias madres cabeza de famiIia y Ias personas discapacitadas. Tampoco se dio a conocer, s en Ia nueva pIanta de personaI de COMFENALCO VALLE DEL CAUCA existe o no eI cargo de "asesora comerciaI EPS" para eI cuaI fue contratada Ia accionante, eI cuaI se pretende confundir con eI de "anaIista", deI cuaI se certific Ia supresin, cargos que si bien pueden cumpIir Ias mismas funciones, a consideracin de Ia SaIa uno y otro difieren aI momento de reaIizarse Ia restructuracin. De iguaI manera, no se expIica cmo en Ia nueva pIanta de personaI no existe eI cargo que ocupaba Ia accionante, pues de mantenerse Ia pIuricitada 39 entidad y dadas Ias especiaIes caractersticas de Ias cajas de compensacin famiIiar, es obvio que con eI fin de promocionar Ia institucin con miras a captar Ia atencin deI pbIico, necesariamente deben existir unos asesores comerciaIes o equivaIentes que reaIicen ese trabajo. Ahora, de acuerdo con Ias manifestaciones de Ia accionada, podra inferirse que una de Ias razones para Ia canceIacin uniIateraI deI contrato de trabajo sera atribuibIe a Ia diferencia en Ia remuneracin, pero si taI es eI caso, correspondera a Ia actora decidir si se aviene o no a Ias nuevas condiciones. As Ias cosas, deI materiaI probatorio no se puede inferir que en eI proceso de reestructuracin reaIizado por Ia entidad accionada, se hayan adoptado medidas orientadas hacer frente a Ios requerimientos de Ios sujetos de especiaI proteccin, razn por Ia cuaI, para Ia SaIa Ia CAJA DE COMPENSACIN FAMILIAR -COMFENALCO VALLE DEL CAUCA- ha vuInerado Ios derechos fundamentaIes de JULIETA VELEZ CARDONA aI suprimir eI cargo que sta ocupaba, y no vincuIarIa a uno equivaIente aI de "asesora comerciaI EPS" para eI cuaI fue contratada, pues no demostr que dicha institucin hubiese acogido medidas tendientes a Iograr que Ia petente no quedara desprotegida, descartando en principio Ia idoneidad y suficiencia de Ia indemnizacin como reconocimiento aI despido injustificado de Ia accionante, dado que eI proceso de restructuracin debe IIevarse a cabo sin menguar Ios vaIores constitucionaIes que encierra Ia proteccin a Ias madres cabeza de famiIia. En este orden de ideas, se revocar eI faIIo proferido eI da 22 de junio de 2.010 por eI Juzgado Quinto CiviI deI Circuito de PaImira (VaIIe), y en su Iugar, se protegern Ios derechos fundamentaIes a Ia vida digna, mnimo vitaI, iguaIdad, saIud, seguridad sociaI, trabajo, especiaI proteccin de Ias personas con Iimitaciones fsicas y proteccin IaboraI reforzada de Ias madres cabezas de famiIia sin soIucin de continuidad. En consecuencia, se ordenar a Ia CAJA DE COMPENSACIN FAMILIAR -COMFENALCO VALLE DEL CAUCA- que dentro deI trmino de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de Ia notificacin deI presente faIIo, reintegre a JULIETA VELEZ CARDONA, sin soIucin de continuidad en un cargo iguaI, equivaIente o de superior jerarqua aI que ocupaba. Como tambin dicha entidad deber reconocer a Ia accionante todos Ios saIarios y prestaciones sociaIes a Ias cuaIes tena derecho desde Ia fecha en Ia cuaI fue desvincuIada y hasta eI momento en que sea efectivamente incorporada a Ia nmina de Ia entidad. En cuanto a Ios vaIores canceIados por concepto de Ia indemnizacin por despido injusto que recibiera JULIETA VELEZ CARDONA, eI gerente, director o representante IegaI de Ia CAJA DE COMPENSACIN FAMILIAR -COMFENALCO VALLE DEL CAUCA- deber adeIantar eI cruce de cuentas 40 correspondiente y, en caso de resuItar saIdos a favor de COMFENALCO, debern ser devueItos por VELEZ CARDONA a dicha entidad en eI trmino de un (1) mes caIendario. Si eI reintegro deI dinero no se produjera en este Iapso, Ia demandada deber ofrecer faciIidades de pago a Ia demandante que garanticen su subsistencia digna y Ias de su hija discapacitada. Si no pudiera suscribirse eI acuerdo, Ia entidad podr acudir a Ias acciones IegaIes pertinentes para recIamar taI indemnizacin. Sentencia de tuteIa de 2a instancia (2158) deI 10 de agosto de 2010, con ponencia de Ia Dra. Brbara LiIiana TaIero Ortiz. Decisin: revoca Ia sentencia impugnada. ********************************************************************************************** PROCESO DE SUCESIN INTESTADA Si se adeIanta de manera paraIeIa ante dos juzgados iguaImente competentes, su conocimiento corresponder eI juez que tramite eI proceso ms antiguo. CITAS DE JURISPRUDENCIA: Autos deI 03 de marzo de 1989, TribunaI Superior de MedeIIn, y deI 28 de junio de 195, TribunaI Superior de Bogot. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: Cdigo de Procedimiento CiviI, artcuIos 5, 158 y 624. TESIS DE LA DECISIN: Lo primero que se destaca en eI presente asunto, es que Ia Ley no tiene estabIecido expresamente quin debe definir Ios confIictos entre Despachos de Ia misma naturaIeza, especiaIidad y mbito de competencia -o sea, que difieren sIo en su nmero de orden-, esto es, entre Juzgados MunicipaIes deI mismo territorio y especiaIidad, o con categora de Circuito dentro deI mismo contexto adems de compartir iguaIes tareas por Ia naturaIeza de Ios asuntos -como sucede en eI sub judice-, e incIuso entre SaIas de Ia misma especiaIidad en iguaI Distrito. Entonces, con fundamento en eI art. 5 deI C.P.C., Ia corporacin apIicar Ia regIa dispuesta para casos simiIares, esto es, Ia competencia expresamente regIada para otros confIictos, concIuyendo que corresponder aI superior funcionaI comn de Ios despachos en disputa; por Io tanto, sera esta SaIa CiviI FamiIia deI TribunaI Superior deI Distrito JudiciaI de Buga, Ia facuItada para definir eI confIicto especiaI de competencia que vincuIa a Ios Juzgados 1 y 2 de FamiIia de PaImira. 41 Ahora bien, eI vaco IegaI que se advirti resuIta entendibIe pues cuando Ios despachos judiciaIes en disputa sIo difieren en su orden, esto es, porque tienen Ia misma categora, especiaIidad y mbito de competencia, Ios asuntos que conozca uno tambin son de conocimiento deI otro, y -taI vez- eI IegisIador no previ que dos jueces con simiIar competencia pudieran entrar en confIicto por un asunto aI que apIicados Ios mismos factores de determinacin (naturaIeza deI asunto, cuanta, territorio y caIidad de Ias partes), diera como resuItado Ia identificacin de varios Despachos que -se itera- sIo se distinguen por su orden o nmero consecuenciaI. Es que en este caso se destaca no hay duda sobre Ia competencia que Ie asiste a ambos Juzgados -1 y 2 de FamiIia de PaImira- para tramitar Ia sucesin deI obitado MAURICIO VARGAS CASANOVA, pues eI domiciIio y asiento principaI de Ios negocios deI causante fue PaImira (num. 14, art. 23 C.P.C.), y Ia mayor cuanta deI asunto (num. 11, art. 5, decreto 2272 de 1989) identifican aI Juez de FamiIia como eI competente en primera instancia. Se itera, en esta causa todos Ios factores para determinar Ia competencia identifican aI Juez de FamiIia de PaImira, pero como de esta categora hay tres (3), resuIta que aI conocer Ia misma sucesin eI 1 y 2 en iguaI especiaIidad y mbito de competencia, se genera un confIicto que no se resueIve con Ios referidos factores de cuanta, territorio, caIidad de Ias partes o naturaIeza deI asunto, pues como ya se vio, Ia respuesta -en principio- sera que ambos resuItan competentes. Empero, este caso bien puede enmarcarse dentro de Ias previsiones que dispone eI art. 624 deI C.P.C., cuando advierte que si dos o ms jueces adeIantan eI mismo sucesorio, a peticin de cuaIquiera de Ios interesados a quien Ie corresponda dirimir eI confIicto, determinar Ia competencia decIarando nuIo Io actuado por eI Juez incompetente, denotndose desde ahora que Ia definicin supIicada se abre paso como quiera que EN NINGUNA DE LAS CAUSAS MORTUORIAS SE HA PROFERIDO SENTENCIA. Una vez ms se reitera que, en estricto sentido, aI ser ambos Juzgados en confIicto competentes por razn de Ios factores ya mencionados, ninguno sera propiamente incompetente, pero tampoco se puede patrocinar que eI mismo trmite Iiquidatorio se adeIante paraIeIamente en dos procesos diferentes, pues se aIterara Ia congruencia judiciaI que institutos como Ia suspensin por prejudiciaIidad trata de impedir, en tanto no se desean decisiones contradictorias ni tampoco desgaste judiciaI innecesario, defectos que se vienen materiaIizando en esta oportunidad cuando tanto eI Juzgado 1 como eI 2 de FamiIia de PaImira, conocen por separado eI mismo asunto. As, siguiendo eI precedente marcado por otros TribunaIes Superiores, Ia SaIa, en apIicacin deI principio Iatino "potior tempore, potior jure", que dicho sea de paso es eI que orienta institutos como Ia competencia a 42 prevencin y Ia acumuIacin procesaI, escoger aI Juez que tramite eI proceso ms antiguo. En este sentido, conviene una remisin aI art. 158 deI C.P.C. que aI reguIar Ia competencia para Ia acumuIacin procesaI, destaca que Ia antigedad deI proceso se determina por Ia notificacin deI auto admisorio o de Ia prctica de medidas cauteIares, tpicos que aunados a Ia fecha de decIaracin de apertura deI proceso Iiquidatorio, seaIan aI Juzgado 1 de FamiIia de PaImira como eI competente por haber iniciado en primer orden eI asunto. Ntese primero cmo Ia demanda presentada aI Juzgado 1 de FamiIia fue anterior a Ia repartida aI 2 (27 de agosto de 2009 vs. 3 de septiembre siguiente), generando de paso radicacin menor (2009-00472 en eI 1 frente a 2009-00473 en eI 2), e incIuso ese proceso se decIar abierto primero (8 de septiembre de 2009 de cara aI 11 deI mismo mes y ao), y aunque Ias pubIicaciones se efectuaron eI mismo da (5 de octubre de 2009), en eI 1 de FamiIia Ias medidas cauteIares se practicaron -atendiendo Ia radicacin de Ios oficios de embargos en Ias diferentes dependencias que IIevan eI registro respectivo- eI 10 septiembre de 2009, mientras que en eI 2 ocurri hasta eI da 28 deI mismo mes y ao. Por todo Io expuesto en precedencia, se dirimir eI confIicto especiaI determinando que eI competente es eI Juzgado 1 de FamiIia de PaImira, por tener eI proceso de sucesin ms antiguo de MAURICIO VARGAS CASANOVA, esto es, eI radicado 76-520-31-10-001-2009-00472, frente aI que se ha venido tramitando en eI Juzgado 2 de FamiIia de esa misma ciudad radicado 76-520-31-10-002-2009-00473. Auto 16494 (confIicto especiaI de competencia) deI 12 de agosto de 2010, con ponencia de Ia Dra. Mara Patricia BaIanta Medina. Decisin: atribuye Ia competencia aI Juzgado 1 de FamiIia de PaImira. ********************************************************************************************** "UVR" Y "UPAC" No son equiparabIes/FINANCIAMIENTO DE VIVIENDA INDIVIDUAL A LARGO PLAZO- No contiene ni puede contener componente aIguno que desencadene o degenere en capitaIizacin de intereses/CORRECCIN MONETARIA Y COBRO DE INTERESES REMUNERATORIOS No son incompatibIes. CITAS DE JURISPRUDENCIA: Entre otras, sentencias de Ia Corte ConstitucionaI C-955 de 2000 y C-1192 de 2001. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: Ley 546 de 1999. 43 TESIS DE LA DECISIN: La nica excepcin que se abri paso en Ia sentencia apeIada ("revisin deI contrato", que propugna por un "recIcuIo" de Ia obIigacin instrumentada en eI pagar que es objeto de cobro compuIsivo en ste proceso para demostrar que Ia suma reaImente adeudada no es Ia que eI BANCO DAVIVIENDA indic en Ia demanda, sino menor), tuvo como estribo toraI un dictamen periciaI edificado en eI aserto segn eI cuaI Ia UVR, en cuanto autoriza o contempIa $correcci'n monetaria e intereses, es Ia misma UPAC, pues por esa va se permite Ia inconstitucionaI $capitali1aci'n de intereses en Ios crditos para vivienda individuaI a Iargo pIazo. En orden a desnudar eI desbarro de semejante pIanteamiento [y por ende deI dictamen eIaborado a partir de esa premisa], Ia SaIa considera pertinente memorar, primeramente, que en sentencia C-1192 de 2001, frente aI cargo de inexequibiIidad fincado en que Ia UVR tiene Ios mismos vicios de Ia UPAC (o como esa oportunidad indic eI actor, $es la misma 2PA"), Ia Corte ConstitucionaI seaI que se tpico: $/En cuanto aI artcuIo tercero, que como se dijo define Ia UVR, Ia decisin consisti en retirar por inexequibIes Ios apartes de Ia disposicin que se referan a que eI cIcuIo de su vaIor se IIevara a cabo de conformidad con Ia metodoIoga que estabIeciera eI Consejo de PoItica Econmica y SociaI, Conpes, y a que eI Gobierno NacionaI determinara Ia equivaIencia entre Ia UVR y Ia UPAC, as como eI rgimen de transicin de una unidad de cuenta a Ia otra. Aparte de Ias anteriores decisiones, se decIar exequibIe Ia definicin de Ia UVR, bajo Ia condicin de que Ia Junta Directiva deI Banco de Ia RepbIica procediera, una vez comunicada Ia Sentencia, a estabIecer eI vaIor de esa unidad, de taI manera que eIIa incIuyera excIusiva y verdaderamente Ia infIacin, como tope mximo, sin eIemento ni factor adicionaI aIguno, correspondiendo exactamente aI IPC. (..) Es cIaro adems, que eI cIcuIo deI vaIor de Ia UVR, Ia metodoIoga para fijarIo y Ia frmuIa de equivaIencia entre Ia antigua UPAC y Ia nueva UVR, no forman parte deI contenido de Ia Ley 546 de 1999 que sIo busca fijar pautas generaIes respecto a Ia manera como debe procederse a eIIo. En taI virtud, reiterando aI jurisprudencia anteriormente sentada en Ia Sentencia C-955 de 2000, eI cargo segn eI cuaI eIIa es inconstitucionaI por ser idntica a Ia antigua UPAC, se despachar como improcedente.". Ahora bien: en eI tema especfico de Ia capitaIizacin de intereses, preciso resuIta puntuaIizar que ese fue precisamente uno de Ios detonantes que desencaden en Ia inexequibiIidad de Ia normatividad IegaI de Ia UPAC. Por eIIo, cuando Ia Ley 546 de 1999 adopt Ia UVR como unidad de pago para Ia adquisicin de vivienda individuaI a Iargo pIazo, Io hizo con eI designio de acoger y/o desarroIIar Ias directrices que Ia Corte ConstitucionaI traz aI decIarar Ia inconstitucionaIidad de Ia UPAC, particuIarmente 44 descontaminando Ios aIudidos crditos de Ia capitaIizacin de intereses, para Io cuaI Iig Ias tasas de inters excIusivamente aI IPC. Como fIuye de Io antes expuesto, Ia Ley 546 de 1999 y Ios pronunciamientos de constitucionaIidad que respecto de eIIa ha efectuado Ia Corte no dejan resquicio de duda en torno a que en eI sistema de financiamiento de vivienda individuaI a Iargo pIazo impIementado en dicho estatuto IegaI no soIo no contiene, sino que no puede contener componente aIguno que desencadene o degenere en capitaIizacin de intereses, como quiera que para estabIecer eI vaIor de esa unidad de pago ha de considerarse ".e(clusi)a , )erdaderamente la inflaci'n, como tope m*(imo, sin elemento ni factor adicional alguno, correspondiendo e(actamente al +P"/. (sentencia C- 1192 de 2001). No es cierto, entonces, que en sta materia (reguIacin de intereses) Ia UVR sea $lo mismo que Ia UPAC. Unas refIexiones adicionaIes amerita eI aserto deI perito segn Ia cuaI, en trasunto, correccin monetaria e intereses traduce dobIe cobro (o capitaIizacin) de intereses, Io que Io condujo a recaIcuIar Ia obIigacin, segn sus propias paIabras, $/sin considerar los ajustes por correcci'n monetaria ,@o por inflaci'n/ (foIio 125 fte. cdo. 1o); esto es, deducindoIe Ia correccin monetaria. Primeramente, Ia correccin monetaria (o indexacin) y eI cobro de intereses remuneratorios no son incompatibIes; todo Io contrario, son instituciones compIementarias. De stos Itimos (intereses remuneratorios) bien sabido es que son Ios ".que devenga un crdito de capitaI mientras eI deudor no est obIigado a restituirIo, generaImente mientras dicho deudor est Iegitimado para mantenerIo en su poder, ). gr. durante eI pIazo deI mutuo o eI concedido aI comprador para eI pago deI precio.", y su objeto es Ia remuneracin a que tiene derecho eI prestamista, esto es, $/lo que gana por el pr.stamo/. La correccin monetaria, en cambio, conocida como eI ".proceso mediante eI cuaI se hace que eI dinero, y por ende Ios ttuIos representativos deI mismo, conserven su poder adquisitivo en bienes y servicios requeridos para satisfacer necesidades (..), fin Itimo de todo proceso econmico.", tiene por objeto $/garantizar Ia actuaIizacin deI dinero, en trminos reaIes y no simpIemente nominaIes, de manera que se mantenga su poder adquisitivo ante fenmenos externos como Ia infIacin. En esa medida, no constituye ninguna renta sino que es Ia reposicin deI vaIor que se pierde con eI paso de tiempo. Segn expIica Ia doctrina comparada, 'no estamos aqu frente a un probIema de responsabiIidad civiI sino que, por eI contrario, nos haIIamos en Ia rbita deI derecho monetario, en donde Ia indexacin se produce en razn de haber perdido Ia moneda poder adquisitivo. SIo eso, y 45 nada ms que eso!'." (en "CONSTITUCION Y VIVIENDA". Eduardo MonteaIegre Lynett. U. Externado de CoIombia. 2006. Pagina 213). En ste punto adviene pertinente destacar que Ia inconstitucionaIidad de Ia UPAC no obedeci a Ia correccin monetaria que eIIa contena, sino aI hecho de haberse atado su cIcuIo $/a las tasas de inter.s, espec0ficamente al #T;- eso fue lo que %i1o de)enir el sistema en disfuncional, pero no el %ec%o mismo de la correcci'n monetaria/ (obra y autor acabado de citar, pgina 215). Por eIIo es que en Ios artcuIos 3 y 17 de Ia Iey 546 de 1999 qued prevista para Ia UVR Ia correccin monetaria y eI cobro de intereses de forma independiente. A Ia sazn, en Ia sentencia C-955 de 2000, Ia Corte ConstitucionaI precis que en Ia frmuIa de Ia UVR est incIuida Ia correccin monetaria (desde Iuego, no atada aI DTF, pero s aI IPC), razn por Ia cuaI eI inters que adicionaImente cobren Ias entidades financieras no puede contabiIizar o incIuir nuevamente eI componente de Ia depreciacin monetaria antes mencionado (IPC), pues eIIo s comportara un cobro dobIe $de la inflaci'n. A Ia Iuz de Ias anteriores perspectivas, es cIaro que eI dictamen periciaI sobre eI cuaI se apuntaI Ia sentencia apeIada, contrara frontaImente Ia normatividad vigente en materia de Ia UVR; es ms, niega su propia estructura, y por ende no es fuente confiabIe para decidir Ia excepcin su&e(*mine, Ia cuaI, vuIvese a poner de presente, cuanto pIantea es que eI saIdo de Ia obIigacin cuyo recaudo ejecutivo pretende eI BANCO DAVIVIENDA es menor de Io que sta entidad financiera exige en eI presente proceso. Ante eIIo, y particuIarmente porque ninguno de Ios dos dictmenes periciaIes ".son suficientes para decidir Ia controversia que se agita en eI presente proceso." (auto de fecha 11-08-2009, foIios 31 a 34 cdo. 4o), Ia SaIa decret oficiosamente un nuevo dictamen, eI que Iuego de superadas Ias vicisitudes propias que ste tipo de experticias apareja en sta instancia superior fue rendido con observancia de Ias previsiones IegaIes y jurisprudenciaIes que en precedencia se dejaron expuestas, utiIizando por cierto -para Ia reIiquidacin de Ia obIigacin- Ia metodoIoga contenida en Ia CircuIar 007 de 2000 (Superbancaria), concIuyendo de manera fundada, seria y cIara, que eI saIdo de Ia obIigacin aI 28-09-2001 (fecha de presentacin de Ia demanda) era -en UVRs- eI equivaIente a $21.468.018.44 por concepto de capitaI, y de $2.047.867,68 por concepto de intereses (ver, foIio 68 cdo. 4o). Recurdese que en su IibeIo introductor eI Banco demandante haba indicado que eI saIdo en cuestin, para Ia memorada fecha, era (en pesos) de $28.381.423,00 $por capital y de $2.121.760,00 $por concepto de intereses a pla1o causados , no pagados (foIio 34 fte. cdo. 1o), mismas cantidades por Ias cuaIes soIicit Iibrar mandamiento de pago en contra deI demandado. 46 O sea que, cuaI Io destac eI perito, en su demanda eI banco actor pidi "en exceso" (es decir, adicionaImente a Io que reaImente era eI saIdo de Ia obIigacin en ese momento), Ia suma de $7.371.816,00 (foIio 69 fte. cdo. ib.). La parte demandante, Iuego de Ia acIaracin y compIementacin que eI perito rindi a instancia suya, objet eI antedicho dictamen [recurdese que en eI decurso de Ia primera instancia, ya haba objetado eI rendido por soIicitud de Ia parte demandada, Io que origin eI decreto y prctica de un segundo dictamen], evidenciando as desconocimiento en torno a Ia expresa prohibicin que eI artcuIo 238-6 deI C. de P. CiviI consagra en este caso, esto es, para eI evento en que eI operador judiciaI -a vueIta de concIuir que no puede acoger como definitivo eI dictamen periciaI iniciaImente rendido, ni tampoco eI segundo practicado por causa de objecin grave contra eI primero- decide oficiosamente decretar "...uno nuevo con distintos peritos." eI cuaI es ".inobjetabIe...", aunque s susceptibIe de compIementacin o acIaracin por soIicitud de Ias partes, Iimitacin que cIaramente apunta a que no Ie es permitido a Ias partes prorrogar, ad infinitum, Ia discusin sobre Ia cuestin o tema objeto de prueba periciaI. Desde sta soIa perspectiva, entonces, Ia objecin aI dictamen no puede ser atendida. Y aunque Io fuera, ninguna razn Ie asistira a Ia parte objetante, pues en transunto Io que eIIa genricamente pIantea es otra Iectura de Ia metodoIoga de Iiquidacin deI crdito objeto de Ia pretensin, cuya credibiIidad a uItranza defiende con eI argumento de que como institucin sometida a vigiIancia de Ia Superintendencia Financiera que es, su Iiquidacin deviene impecabIe; y hasta incuestionabIe. La SaIa, coIofn de Io hasta aqu dicho, acoge eI dictamen periciaI de que se viene habIando. Con todo, como quiera que en eI mandamiento de pago se deneg incIuir Ia suma proveniente de Ios intereses causados hasta eI momento de Ia presentacin de Ia demanda (IiteraI "b", numeraI PRIMERO de dicha providencia), y contra esa determinacin Ia parte actora no exterioriz inconformidad aIguna, ese rubro [que eI perito justipreci en Ia suma de $2.121.760,00] no quedar comprendido en Ia orden de proseguir Ia ejecucin. Lo hasta aqu expresado traduce Ia modificacin de Ia sentencia apeIada, y por ende Ia prosperidad parciaI deI recurso de apeIacin interpuesto por Ia parte actora. A propsito, tomando pivote en Ia preceptiva deI numeraI 6 deI artcuIo 392 deI C. de P. CiviI [en cuanto seaIa que "en caso de que prospere parciaImente Ia demanda, eI juez podr abstenerse de condenar en costas (..)"], cuaI Io determin Ia juez a5quo en Ia providencia recurrida (numeraI QUINTO de su parte resoIutiva), y por Ias mismas razones aII expuestas (fI. 191 fte. cdo. ib.), en sta instancia superior tampoco habr condena en costas. 47 Sentencia de 2 instancia (14215) deI 13 de agosto de 2010, con ponencia deI Dr. FeIipe Francisco Borda Caicedo. Decisin: confirma Ios numeraIes 1, 2 y 5 de Ia parte resoIutiva deI faIIo apeIado y revoca Ios numeraIes 3 y 4. ********************************************************************************************** ACTIVIDADES PELIGROSAS La vctima est reIevada, en eIIas, de probar Ia imprudencia o descuido deI causante deI perjuicio/PRESUNCIN DE CULPA EN LAS ACTIVIDADES PELIGROSAS Obra tambin en contra de Ias personas naturaIes o jurdicas que tienen Ia caIidad de guardianas de Ia cosa/DECLARACIN DE EXISTENCIA DE LA UNIN MARITAL DE HECHO SIo es exigibIe cuando se pretende reivindicar Ios efectos de Ia sociedad patrimoniaI entre compaeros permanentes, y no cuando uno de eIIos persigue eI resarcimiento de Ios perjuicios materiaIes y moraIes que padeci por Ia muerte deI otro/PERJUICIOS MORALES EI soIo parentesco cercano hace presumir o inferir su existencia/LUCRO CESANTE PARA LOS HIJOS MENORES Debe proyectarse hasta que cumpIan 25 aos de edad. CITAS DE JURISPRUDENCIA: Entre otras, sentencias de Ia SaIa de Casacin CiviI de Ia Corte Suprema de Justicia deI 07 de mayo de 1968, deI 14 de junio de 1992, deI 04 de mayo de 2005, expediente 5502, deI 26 de agosto de 1997, M.P. CarIos Esteban JaramiIIo SchIoss, deI 30 de junio de 2005, M.P. Jaime AIberto ArrubIa Paucar; sentencia de Ia Corte ConstitucionaI C-158 de 2007. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: Cdigo CiviI, artcuIos 2356 y 2347, Ley 446 de 1998, artcuIo 16, Ley 54 de 1990, artcuIo 4. TESIS DE LA DECISIN: Atendiendo eI contexto de Ia demanda que dio gnesis aI presente proceso, Ios demandantes (ROSA DENCY CABRERA, menores CRISTIAN CAMILO e INGRID TATIANA CUELLAR CABRERA, y MARIELA RAMOS DE CUELLAR) recIaman eI pago de Ios daos patrimoniaIes (o materiaIes) y extrapatrimoniaIes (o moraIes) a eIIos causados por eI faIIecimiento de su compaero, padre e hijo respectivamente, CARLOS CUELLAR RAMOS, en Ia coIisin deI bus de EXPRESO PALMIRA de pIacas VOF-762 en eI cuaI ste se moviIizaba como pasajero, con Ia buseta de pIacas VIZ-082 afiIiada a Ia empresa de transportes PROFESIONALES DEL TRANSPORTE LTDA y eI tracto-camin de pIacas XID-378, segn hechos acaecidos eI 18 de noviembre de 2000 en eI kiImetro 13+400 metros de Ia va que deI corregimiento "La PaiIa" (municipio de ZarzaI, VaIIe deI Cauca) conduce a Ia ciudad de Armenia (Quindo).
48 A ese respecto cumpIe destacar que cuando Ia fuente deI dao es una actividad de aqueIIas susceptibIes de ser caIificadas como peIigrosas, Ia jurisprudencia patria -tomando pivote en Ia preceptiva deI artcuIo 2356 deI Cdigo CiviI- y guiada por eI propsito de hacer efectivo eI principio de equidad, ha estructurado de tiempo atrs un rgimen conceptuaI y probatorio propio, habida cuenta que eI ejercicio de ese tipo de actividades coIoca a Ios asociados en inminente riesgo de ser Iesionadas, as su autor Ia ejecute con diIigencia. Propugna ese sistema, bien se sabe, por ". favorecer a Ias vctimas de aqueIIos accidentes en que eI hombre, utiIizando en sus propias Iabores fuerzas de Ias que no puede tener siempre absoIuto controI y por tanto capaces de romper eI equiIibrio antes existente, de hecho haba coIocado a Ios dems asociados bajo eI riesgo inminente de recibir Iesin aunque Ia actividad de Ia que se trate, caracterizada entonces por su peIigrosidad, se IIevare a cabo con pericia y observando toda Ia diIigencia que eIIa exige." (sentencia deI 4 de junio de 1992, G.J. No.CCXVI, pg.395). EI aIudido rgimen especiaI consagra una presuncin de cuIpa que opera en favor de Ia vctima de un dao causado en ejercicio de una actividad que, por su naturaIeza, puede caIificarse como peIigrosa; en trasunto, a aqueIIa se Ie reIeva de aportar Ia prueba, con frecuencia difciI, de Ia imprudencia o descuido deI causante deI perjuicio, quien con su obrar cre eI riesgo que deben afrontar Ias dems personas. Por tanto, aI Iesionado sIo Ie basta probar eI dao y Ia reIacin de causaIidad existente entre ese menoscabo y eI proceder de su autor, para que ste sea decIarado responsabIe de su produccin, a menos que se pruebe fehacientemente que en Ia generacin deI suceso medi una causa extraa, vaIe decir, un caso fortuito o fuerza mayor, eI hecho excIusivo de Ia vctima o eI de un tercero. Ocurre, empero, que eI conjunto de pruebas reguIarmente practicadas y aIIegadas en eI decurso deI presente proceso, conformado bsicamente por Ia copiosa prueba testimoniaI recaudada en eI proceso penaI que contra eI conductor deI bus de Expreso PaImira se adeIant en Ia FiscaIa 35 SeccionaI de ZarzaI (que fue reguIarmente trasIadada aI presente proceso) cuanto reveIa es que eI nico causante deI accidente de trnsito en eI cuaI perdi Ia vida eI seor CARLOS CUELLAR RAMOS (y resuItaron heridas numerosas personas ms) es eI seor GILDARDO MOSQUERA, dependiente de Ia empresa EXPRESO PALMIRA S.A. quien conduca eI bus de pIacas VOF-762 de propiedad de sta, pretendi adeIantar de manera temeraria e imprudente -en Ia curva existente en eI kiImetro 13+400 metros de Ia carretera que deI corregimiento "La PaiIa" (municipio ZarzaI, Departamento deI VaIIe deI Cauca) conduce a Ia ciudad de Armenia (Quindo)- aI tractocamin de pIacas XID-378 conducido por JOSE RICARDO HERNANDEZ MOJICA, maniobra en cuya ejecucin se encontr de frente con Ia buseta de pIacas VIZ-082 que se despIazaba en sentido contrario, producindose as Ia coIisin de stos dos vehcuIos, no sin antes haber aIcanzado a impactar de costado aI tractocamin que precisamente trataba de sobrepasar, a pesar que eI conductor de ste maniobr hacia eI constado derecho de Ia va en un 49 intento desesperado por "darIe va" aI temerario conductor deI bus de EXPRESO PALMIRA, Io que origin que eI pesado camin se "encunetara", como coIoquiaImente se Ie conoce aI hecho de que un vehcuIo saIga abruptamente de Ia va y vaya a parar fuera de eIIa, en un terreno accidentado o irreguIar ("cuneta"). No hay duda entonces que Ia conducta temeraria despIegada por eI seor GILDARDO MOSQUERA, conductor deI bus de propiedad de Ia empresa de transportes EXPRESO PALMIRA S.A (adeIantar otro vehcuIo en curva y con Ia carretera mojada por Ia IIuvia que fuertemente caa en ese momento) fue Ia causa excIusiva deI faIIecimiento deI seor CARLOS CUELLAR RAMOS aqueIIa tarde deI 18 de noviembre de 2000, pues es paImario que de no haber mediado ese proceder imprudente, eI infortunado accidente no hubiese ocurrido. Ahora bien: eI artcuIo 2356 deI Cdigo CiviI, a Ia par que gobierna Io que atae a Ia responsabiIidad que emerge de Ias $acti)idades peligrosas, se ocupa de reguIar, junto con eI artcuIo 2347 de Ia misma obra Ia IIamada RESPONSABILIDAD DIRECTA, misma que es predicabIe no soIo de quien materiaImente ocasiona eI dao (v.gr. eI conductor deI vehcuIo) sino tambin de Ias personas naturaIes y jurdicas que tienen Ia caIidad de GUARDIANAS de Ia cosa inanimada con Ia cuaI se produjo eI dao (v.gr. eI propietario deI automotor o empresa a Ia cuaI se encuentra afiIiado eI mismo), toda vez que "...Ia presuncin de responsabiIidad en contra de quien ejercita una actividad peIigrosa afecta no soIo aI dependiente o empIeado que obra en eI acto peIigroso, sino tambin aI empIeador, dueo de Ia empresa o de Ias cosas causantes deI dao..." (Gaceta JudiciaI Tomo LXI, pgina 569). En esa Inea argumentativa, deviene irrefutabIe que Ia responsabiIidad civiI que gravita contra Ia empresa EXPRESO PALMIRA S.A, aqu codemandada, por ser guardin (propietaria) de Ia actividad peIigrosa despIegada con eI vehcuIo de su propiedad, ES DIRECTA, vaIe decir, como si eIIa misma hubiese estado conduciendo eI enIIantado de marras eI da de Ios hechos.
EIIo es as, desde Iuego, no tanto por su condicin de propietaria deI enIIantado de marras (Io cuaI se encuentra debidamente probado en eI proceso), sino en cuanto tena un poder efectivo de uso, controI y aprovechamiento respecto deI bus mediante eI cuaI ejecuta su actividad sociaI (transporte de personas), pues como Io ha precisado Ia Corte $...en la determinaci'n de esta figura predomina, entonces, el criterio del poder de mando que se presume en ca&e1a de quien tiene la condici'n de dueo 8A.>. Tomos "B<++, p*g. CDD , ""B3+, p*g. EFG9... (..) $...situaci'n que se configura en todos aquellos e)entos en que, con el asentimiento de dic%o propietario, o&ra cualquiera otra persona )inculada a .l por una relaci'n de su&ordinaci'n u o&ediencia que por su propia naturale1a e(clu,a el que pueda tenerse por esta&lecido de modo fe%aciente que ese asentimiento en)uel)e el desprendimiento de la aludida prerrogati)a. n s0ntesis, &asta el 50 mero poder de %ec%o aunque no se lo %aga actuar de manera efecti)a mediante un permanente contacto f0sico del guardi*n con la acti)idad productora de los daos cu,a indemni1aci'n se reclama, , es de&ido a esta consideraci'n que, a falta de prue&a en contrario que es de cargo del propietario suministrar, %a&r* de inferirse que el accidente en cuesti'n se produjo en el dominio en que ese propietario desplega&a su autoridad, argumento de su,o suficiente para suponerlo responsa&le de acuerdo con la le,.... (Sentencia deI 13 de octubre de 1998. Magistrado Ponente Dr. CarIos E. JaramiIIo SchIoos, expediente 5048). Por manera que como indiscutida guardiana de Ia actividad peIigrosa despIegada por eI vehcuIo de servicio pbIico en eI cuaI se transportaba eI faIIecido CARLOS CUELLAR RAMOS, se impone deducir Ia cuIpa civiI enrostrada a Ia empresa transportadora demandada, concIusin que por Io dems ninguna aIteracin experimenta ante Ia $petici'n su&sidiaria efectuada por eI apoderado judiciaI en su escrito de aIegaciones en Ia primera instancia (foIios 236 a 240 cdo. 1), en eI sentido de que se rebaje eI monto de Ios perjuicios $por concurrencia de culpas, desde Iuego que a un escenario taI soIo es posibIe aterrizar cuando Ia vctima se ha expuesto imprudentemente aI dao que padeci, cosa que ni siquiera cabe insinuar en eI presente caso. En taIes condiciones, aunque se prescindiera de Ia prueba testimoniaI trasIadada deI proceso penaI -misma que fue objeto de puntuaI anIisis en pginas anteriores- eI coroIario acabado de expresar permanecera intangibIe, desde Iuego que gravitando sobre Ios aqu demandados Ia carga de probar que eI accidente obedeci a una causa extraa (caso fortuito o fuerza mayor, hecho excIusivo de Ia vctima o eI de un tercero), no pudieron acreditar Io que enunciaron en sus escritos de contestacin a Ia demanda, a saber, que LEONARDO FABIO PEREZ NARANJO, conductor de Ia buseta afiIiada a Ia empresa PROFESIONALES DEL TRANSPORTE fue quien ocasion eI siniestro. En Ia demanda, preciso resuIta traerIo a coIacin, se afirm que eI faIIecido CARLOS CUELLAR RAMOS $/con)i)0a con la seora RO!A #N"Y "AHRRA AOM? desde %ace mas de CI aos, , quien era su compaera permanente al momento de su fallecimiento/ (foIios 40 y 41 cdo. 1). En eI designio de probar taI aserto, se anexaron a dicho IibeIo dos decIaraciones extraproceso rendidas por IDELFONSO ORTEGA RODRIGUEZ y SANDRA OBCIRIS PERDOMO CUBILLOS ante Ia Inspeccin CentraI de PoIica deI municipio de EL PAUJIL (Caquet) (foIios 23 y 24 cdo. 1), documentos que eI juez a5quo desech con fundamento en que Ia nica prueba $id'nea de Ia caIidad de compaera permanente es Ia que describe Ia Ley 54 de 1990, $/ moti)o por el cual de&e decirse que no e(iste legitimaci'n en la causa en la seora RO! #N"Y "AHRRA AOM? para reclamar a su fa)or indemni1aci'n de perjuicios por la muerte en accidente de tr*nsito de "AR<O! "2<<AR RAMO!/ (foIio 256 fte. cdo. 1). Ergo: neg fijar -en 51 favor de eIIa- indemnizacin aIguna por concepto de perjuicios materiaIes y moraIes. AI exigir decIaracin de existencia (en Ia forma indicada por eI artcuIo 4 de Ia Ley 54 de 1990) de Ia UNION MARITAL DE HECHO como nica prueba admisibIe de Ia convivencia entre Ia citada pareja, perdi de vista eI a5quo que Ia seora CABRERA GOMEZ no est recIamando gananciaIes, vaIe decir, su participacin en Ia sociedad patrimoniaI que pudo haberse conformado por causa de su convivencia con eI finado CARLOS CUELLAR RAMOS, sino eI resarcimiento de Ios perjuicios materiaIes y moraIes que padeci por causa deI deceso de ste, Io cuaI -ni por semejas- representa un bien conformante deI haber de aqueIIa sociedad universaI, pues incIuso con prescindencia de si en su caso se tipifica o no unin maritaI, su recIamo indemnizatorio haIIa sIido respaIdo en Ia soIa convivencia que -segn Ios precisos trminos de Ia demanda- mantuvo con aqueI desde trece aos antes de producirse eI fatdico accidente en que perdi Ia vida. Dicho en otras paIabras: Ia demandante no est reivindicando Ios efectos patrimoniaIes de Ia Ley 54 de 1990, que -como se sabe- estriban en Ia sociedad patrimoniaI que pudo conformarse por causa de Ia unin maritaI con eI finado CARLOS CUELLAR RAMOS. En taIes condiciones, preciso resuIta traer a cita Io que Ia Corte ConstitucionaI ha puntuaIizado, en eI sentido de que ".Ia reguIacin reIativa a Ios efectos de Ia decIaracin de Ia unin maritaI de hecho sIo estabIece efectos jurdicos respecto deI patrimonio de quienes Ia conforman segn eI mencionado artcuIo 2. (..) Entonces, Ia decIaracin de Ia unin maritaI de hecho sIo es necesaria respecto de Ios mencionados efectos patrimoniaIes. En concreto, su decIaracin sIo tiene eI aIcance de hacer efectiva una sociedad patrimoniaI. En otros casos, cuando otras normas se refieran especficamente a Ios "compaeros permanentes" no se exigira Ia decIaracin de Ia unin maritaI de hecho, sino que sera vIido otro tipo de acreditacin de Ia condicin de compaero permanente. Lo anterior es en definitiva distinto a Io que parecen dar a entender Ios demandantes, en eI sentido que para ser compaero permanente se requiere Ia decIaracin judiciaI de Ia unin maritaI de hecho. Siendo eIIo as, afirmar como Io hacen Ios actores- que sIo se puede ser "compaero permanente" cuando se ha decIarado una unin maritaI de hecho, es una interpretacin que no se sigue de manera cIara de Ias normas demandadas." (Sentencia C-158 de 2007. Magistrado ponente: Dr. HUMBERTO A. SIERRA PORTO). (.)Entonces: acreditada como ha quedado Ia convivencia con caractersticas de permanencia que tena eI faIIecido CARLOS CUELLAR RAMOS con Ia madre de sus dos hijos, ROSA DENCY CABRERA GOMEZ, corresponde presumir que dado eI Iazo afectivo y famiIiar as creado por fuerza de aqueIIa reIacin de hecho, dicha seora experiment perjuicios extrapatrimoniaIes (o moraIes) a causa deI intempestivo faIIecimiento de Ia persona con quien -hasta ese momento- comparta su vida y su hogar, Iesin 52 o afectacin moraI que ste TribunaI debe ".corregir con sentido de justicia/ a travs de Ia imposicin de Ia condigna condena indemnizatoria en contra de Ios responsabIes deI agravio, en procura de $/satisfacer o desagra)iar sentimientos leg0timos %eridos sin derec%o/ (sentencia deI 20 de junio de 2000, expediente No.5617, magistrado ponente Dr. MANUEL ARDILA VELASQUEZ). A Ia sazn, en punto de Ia Iegitimacin para recIamar perjuicios moraIes, jurisprudencia y doctrina coincidentemente han seaIado que de eIIa se encuentran investidos Ias personas y famiIiares cercanos a Ia vctima faIIecida, no necesariamente herederos de ste, pues eIIa encuentra estribo en Ias reIaciones que se entretejen con ocasin de Ios vncuIos propios de Ia famiIia, porque Io que a simpIe vista resuIta perceptibIe es que Ia muerte de uno de Ios miembros de sta representa para Ios otros una Iesin en su propia integridad; o sea, que es aIgo que hiere directamente Ia personaIidad de cada uno de eIIos. (.)EXPRESO PALMIRA ha pIanteado (aI recurrir en apeIacion eI faIIo de primera instancia) que Ia parte actora no prob que Ios menores vivieran con su padre $/, que a ra01 de su muerte sufrieran un dolor profundo, un impacto psicol'gico o una %uella indele&le/, por Io que Ios perjuicios moraIes para cada uno de Ios menores debieron ser tasados $/por lo menos unos )einte 8JF9 salarios m0nimos legales, como as0 lo solicito a la segunda instancia, pues la funci'n del >ue1 se encuentra limitada a lo pro&ado en el proceso/. En primer Iugar ha de precisarse que con ocasin de Ia ampIiacin de Ios testimonios recepcionados a ILDEFONSO ORTEGA RODRIGUEZ y SANDRA OBSIRIS PERDOMO CUBILLOS ordenada oficiosamente por eI TribunaI (foIios 49 a 52 cdo. #14) qued cIaramente estabIecido que Ios dos hijos deI faIIecido CARLOS CUELLAR RAMOS convivieron con ste hasta cuando se produjo su deceso, como quiera que $/.l no ten0a mas mujeres ni nada, era dedicado a su mujer , su familia, sus %ijos/ (foIio 51 fte. cdo. 14). AI margen de Io anterior, bien poco es Io que Ia SaIa tiene para manifestar en reIacin con eI pIanteamiento que se anaIiza, pues como cIaramente se desgaja de Io expIicado en prrafos anteriores, Ia afIiccin o afectacin moraI que un hijo menor de edad experimenta por Ia injusta prdida de uno de sus padres no est condicionada o supeditada a que exista convivencia entre aqueIIos y estos, o a Ios trminos como discurra Ia comunidad famiIiar, y mucho menos a Ia demostracin -por parte deI hijo de Ia vctima- de que efectivamente padeci $/un dolor profundo, un impacto sicol'gico o una %uella indele&le/, como Io propone eI apoderado judiciaI de Ia empresa de transportes mencionada. Es que, eI soIo parentesco cercano, hace presumir o inferir Ia existencia deI dao moraI, pues como Io ha dicho Ia Corte, ".al demostrar el cercano parentesco entre el actor , esta :ltima [Ia vctima], se acredita sin duda la e(istencia de una relaci'n que en guarda del postulado de ra1ona&ilidad en las inferencias jurisdiccionales, permite construir la presunci'n del dao 53 moral o afecti)o, que por lo mismo puede ser des)irtuada por la parte interesada, in)irti.ndose de ese modo la carga de la prue&a para pasar a pesar so&re quien le corresponde, en concepto de responsa&le, este tipo de perjuicios/. (Sentencia deI 26 de agosto de 1997. Magistrado ponente CarIos ESTEBAN JARAMILLO S.). Por modo que siendo verdad que casos excepcionaIes hay en Ios cuaIes eI cario o eI amor no es precisamente paradigmtico entre Ios miembros de una determinada famiIia, o aI menos ese sentimiento no surge con Ia misma intensidad respecto a aIguno o aIgunos de Ios integrantes deI ncIeo, no es menos cierto que cuando de un evento de stos se trata, quien as Io aIegue (que obviamente es eI obIigado a indemnizar) deber aIIegar ".Ia prueba que tienda a estabIecerIo, o, por Io menos, a cuestionar Ias bases factuaIes sobre Ias que eI sentimiento aI que se aIude sueIe desarroIIarse -y, por consiguiente, a desvirtuar Ia inferencia que de otra manera IIevara a cabo eI juez-, no sera difciI, y si de hecho se incorpora aI proceso, eI juez, en su discreta soberana, Ia evaIuar y decidir si en eI caso particuIar sigue teniendo cabida Ia presuncin, o si, por eI contrario, sta ha quedado desvanecida. De todo Io anterior se sigue, en concIusin, que no obstante que sean taIes, Ios perjuicios moraIes subjetivos estn sujetos a prueba, prueba que, cuando Ia indemnizacin es recIamada por Ios parientes cercanos deI muerto, Ias ms de Ias veces, puede residir en una presuncin judiciaI. Y que nada obsta para que sta se desvirte por eI IIamado a indemnizar ponindoIe de presente aI faIIador aqueIIos datos que, en su sentir, evidencian una faIta o una menor incIinacin entre Ios parientes." (G.J. T. CC, pg. 85).
Emerge as paIadino, frente a Ios cercanos y arraigados vncuIos de afecto que se presume existen entre todo hijo menor de edad y su padre, que EXPRESO PALMIRA -aI pIantear que ese tipo de sentimientos no necesariamente existan entre Ios hijos de CARLOS CUELLAR RAMOS y ste aI momento de su deceso, recIamando de aqueIIos Ia prueba de que $/a ra01 de su muerte sufrieran un dolor profundo, un impacto psicol'gico o una %uella indele&le/, perdi de vista que no es a dichos descendientes a quienes compete Ia carga de probar Io contrario a Ia forma como normaImente discurren Ias cosas (en ste caso, eI sentimiento cercano entre Ios hijos menores de edad y su padre), sino que eIIo corre a cargo de quien pretende infirmar esa presuncin. Y como aparte de su simpIe enunciacin, ninguna prueba aport acerca de su aserto, ste necesariamente cae en eI vaco. En Ia sentencia de primera instancia, eI a5quo estim en una suma equivaIente aI 20% deI saIario mnimo IegaI eI monto de Ia indemnizacin por ste rubro para cada uno de Ios dos hijos de CARLOS CUELLAR RAMOS; pero Ios proyect unicamente hasta cuando cumpIiesen Ia mayora de edad. La parte demandante cuestiona y pIantea (por via de apeIacin) (i) que no es eI saIario mnimo eI parmetro correcto para determinar eI ingreso mensuaI de aqueI aI momento de su faIIecimiento, pues se ha debido acoger como taI Ia suma ($1.550.000,oo) a que aIude Ia certificacion suscrita por una contadora pbIica que se aIIeg con Ia demanda, como Io autoriza Ia Ley 446 54 de 1998; (ii) que en Ia estimacin deI ingreso bsico deI faIIecido CARLOS CUELLAR RAMOS (saIario mnimo IegaI) no se tuvo en cuenta que deI mismo hacen parte otros rubros como $primas, )acaciones, cesant0as que Ia Iey consagra para Ias personas asaIariadas $por ra1'n de ese )0nculo la&oral, Ios cuaIes debieron tenerse en cuenta aI momento de fijar Ia indemnizacin con base en Ia estimacin segn Ia cuaI, esos ingresos adicionaIes a Ia remuneracin mensuaI ($/carga prestacional/) representa un 20.91% adicionaI aI saIario; y (iii) que err eI juez a5quo aI proyectar Ia indemnizacin soIo hasta cuando Ios hijos de dicho causante aIcanzaran Ia mayora de edad, pues aI proveer de ese guisa desconoci que Ia obIigacin aIimentaria de Ios padres frente a sus hijos se extiende hasta que estos IIeguen a Ios 25 aos (foIio 26 fte. cdo. 14). Acerca de Io primero, ya Ia SaIa se pronunci aI examinar Ia situacin de Ia seora ROSA DENCY CABRERA GOMEZ (pginas 15 y 16) para desestimar ese pIanteamiento. En torno a Io segundo, ha de precisarse que Ia consideracin como ingreso reaI deI trabajador de Ia denominada $carga prestacional (derivada deI pago de primas de servicios y navidad, vacaciones, cesantas, etc.), presupone Ia existencia de una reIacin IaboraI debidamente acreditada. Significa Io anterior que cuando se trata de Ia ficcin consistente en tomar como referente eI monto deI saIario mnimo como ingreso de una persona (a faIta de prueba concreta sobre sus ingresos), no es posibIe sumarIe a ese ingreso $ficto Ios rubros prestaciones por Io que aboga Ia parte demandante, pues eIIos, se insiste, soIo apIican en presencia de una reIacin IaboraI que en presente caso no aparece acreditada. Y en Io que atae aI tercer tpico, siguiendo eI precedente jurisprudenciaI contenido en Ia sentencia de Ia Corte proferida eI 30 de junio de 2005 (expediente No. 68001-3103-005-1998-00650-01, magistrado ponente JAIME A, ARRUBLA PAUCAR), hay que decir que ciertamente Ia indemnizacin en favor de Ios hijos de CARLOS CUELLAR RAMOS por Iucro cesante, debe proyectarse no hasta Ia mayoridad de stos sino hasta que cumpIan 25 aos de edad, ".por ser la edad en la que ordinariamente se culmina la educaci'n superior , se est* en capacidad de )alerse por s0 mismo/ 8!ent. del CD de octu&re de JFFC , E de octu&re de JFFK9/. Sentencia de 2 instancia (14515) deI 13 de agosto de 2010, con ponencia deI Dr. FeIipe Francisco Borda Caicedo. Decisin: revoca Ia sentencia apeIada. ********************************************************************************************** NULIDAD EN DESACATO AI no darIe eI trmite prescrito por eI IegisIador. CITAS DE JURISPRUDENCIA: Sentencia de Ia Corte ConstitucionaI T-763 de 1998. 55 FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: Constitucin PoItica, artcuIo 29; Decreto 2591 de 1991, artcuIo 27, y Cdigo de Procedimiento CiviI, artcuIo 137. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: La figura jurdica deI desacato tiene como objetivo asegurar eI cabaI cumpIimiento deI faIIo de tuteIa para garantizar Ia efectividad de ese amparo, y para su configuracin basta determinar si Ias rdenes prescritas en eI faIIo de Ia tuteIa han sido incumpIidas en forma injustificada por Ios accionados. Sin embargo, no se puede perder de vista que Ia consuIta estabIecida en eI artcuIo 52 deI Decreto 2591 de 1991 est instituida como un medio de proteccin de Ios derechos de Ia persona a Ia que se sanciona, razn de peso que obIiga a que eI asunto deba ser examinado con esta perspectiva. EI derecho aI debido proceso, consagrado en eI artcuIo 29 de Ia Carta PoItica, comprende una serie de garantas con Ias cuaIes se busca sujetar a regIas mnimas sustantivas y procedimentaIes, eI desarroIIo de Ias actuaciones adeIantadas por Ias autoridades en eI mbito judiciaI o administrativo, con eI fin de proteger Ios derechos e intereses de Ias personas vincuIadas, pues es cIaro que eI debido proceso constituye un Imite materiaI aI posibIe ejercicio abusivo de Ias autoridades estataIes. De taI suerte que aI iguaI que ocurre con Ias dems funciones que cumpIe eI Estado, Ia de administrar justicia est sujeta aI imperio de Io jurdico, de donde se sigue que sIo puede ser ejercida dentro de Ios trminos estabIecidos con anteIacin por normas generaIes y abstractas que vincuIan positiva y negativamente a Ios servidores pbIicos, quienes tienen prohibida cuaIquier accin que no est IegaImente prevista, y nicamente pueden actuar apoyndose en una previa atribucin de competencia. En este asunto, como se rese, se observ cierto apresuramiento por parte deI funcionario de primera instancia para poner fin aI debate, aI disponer eI inicio deI trmite deI incidente antes de que se oficiara aI superior para que obIigara aI cumpIimiento de Ias rdenes impartidas, o se aIIanara a cumpIirIas. Adems, ni siquiera se dispuso de Ia prctica de una etapa probatoria (propia de todo incidente) que permitiera comprobar Ias afirmaciones deI soIicitante y, en especiaI, conocer Ias razones por Ias cuaIes presuntamente eI faIIo fue desacatado. Sobre eI primer punto, es cIaro que se omiti Ia debida apIicacin de Io dispuesto en eI artcuIo 27 deI Decreto 2591 de 1991, de acuerdo con Ia interpretacin que de esa norma hizo Ia Corte ConstitucionaI mediante sentencia T-763 de diciembre 7 de 1998. 56 La sancin procesaI para situaciones como Ia que se viene pIanteando, es decir, eI no dar a Ia soIicitud de desacato eI trmite que prescribe eI IegisIador, es Ia nuIidad por vioIacin aI debido proceso (trmite diferente), y as se impone decidirIo. En consecuencia, Ia nuIidad a decIarar abarca desde eI pronunciamiento deI auto deI 06 de juIio deI presente ao, incIuyndoIo, y tendr por objeto que se adeIanten debidamente, y en forma sucesiva, Ios pasos definidos en eI artcuIo 27 deI Decreto 2591/91 e interpretacin que de Ia norma hace Ia Corte ConstitucionaI, para continuar LUEGO con Io previsto en eI artcuIo 137 deI C. de P. C., si es deI caso (trmite deI incidente). No obstante Ia decisin que aqu se ha de adoptar, se estima oportuno recordar que pueden coexistir, aI mismo tiempo, eI cumpIimiento de Ia orden y eI trmite deI desacato, pero no se puede confundir aquI con ste. De taI suerte que a pesar de Ia nuIidad que ahora se impone decretar y en eI entendido que eI Juez Segundo de famiIia de TuIu es eI competente para hacer cumpIir eI faIIo de tuteIa, debe quedar cIaro que Ie corresponde a dicho funcionario agotar por compIeto Ios pasos estabIecidos aI efecto por eI artcuIo 27 deI Decreto 2591 de 1991, uno tras de otro. Auto 2010-00407-01 (consuIta sancin por desacato) deI 25 de agosto de 2010, con ponencia de Ia Dra. Luz ngeIa Rueda Acevedo. Decisin: decIara Ia nuIidad de Io actuado. ********************************************************************************************** SALA LABORAL: TRABAJADORES OFICIALES Lo son aqueIIas personas dedicadas a Ia recoIeccin de basuras. NOTA DE RELATORA: en idntico sentido, sentencia 067 deI 03 de agosto de 2010, con ponencia de Ia Dra. Mara MatiIde Trejos AguiIar. CITAS DE JURISPRUDENCIA: Sentencias C-154 de 1997, Corte ConstitucionaI, y 10153 deI 11 de diciembre de 1997 y 8012 deI 15 de diciembre de 1995, SaIa de Casacin LaboraI de Ia Corte Suprema de Justicia. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: 57 Ley 80 de 1993, artcuIo 32; Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; Decreto Ley 1333 de 1996, artcuIo 292. TESIS DE LA DECISIN: Conforme con Ios argumentos vertidos por Ios apeIantes en sus escritos, Ia atencin de Ia SaIa se centrar en definir si entre Ias partes existieron verdaderas reIaciones IaboraIes o si, por eI contrario, Ios servicios prestados por Ios actores estuvieron regidos por contratos de prestacin de servicios consagrados en Ia Ley 80 de 1993; Iuego de Io cuaI, y si fuere deI caso, entrar en eI estudio de Ios extremos temporaIes de Ias reIaciones IaboraIes y si, en ese orden de ideas, procede condenar aI ente demandado por Ia indemnizacin derivada de Ia no consignacin, en un fondo, de Ias cesantas de Ios aos 2001 a 2003, como Io pide eI apoderado de Ios actores. En efecto, dice eI mandatario judiciaI de Ia entidad territoriaI demandada que Ia reIacin que existi entre ste y Ios actores estuvo regida por contratos de prestacin de servicios, de modo que aqueIIos no tuvieron Ia condicin de empIeados pbIicos o de trabajadores oficiaIes; pero eI juzgado determin que Ios demandantes estuvieron vincuIados mediante contratos fictos de trabajo, es decir, que aqueIIos ostentaron Ia caIidad de trabajadores oficiaIes. Respecto a Ia contratacin administrativa consagrada en eI ArtcuIo 32 de Ia Ley 80 de 1993, ste TribunaI se ha pronunciado en forma reiterada, en eI sentido que dicha modaIidad, debe ceirse estrictamente a Ios parmetros seaIados en esa disposicin, Ia cuaI en su inciso 3, reza: "Son contratos de prestacin de servicios Ios que ceIebren Ias entidades estataIes para desarroIIar actividades reIacionadas con Ia administracin o funcionamiento de Ia entidad. Estos contratos sIo podrn ceIebrarse con personas naturaIes cuando dichas actividades no puedan reaIizarse con personaI de pIanta o requieran conocimientos especiaIizados". (.)Para esta SaIa resuIta cIaro que Ios contratos de prestacin de servicios, aIegados por Ia demandada, no desvirtan Ios contratos de trabajo que existieron entre Ias partes en confIicto, por cuanto, a Ia Iuz de Ia Ley 80 de 1993, artcuIo 32, numeraI 3, dichos contratos sIo pueden reaIizarse cuando Ias funciones requeridas para supIir Ias necesidades de Ia entidad pbIica no puedan ser atendidas por empIeados de pIanta (por no contar con personaI idneo para eI desempeo de Ias mismas) y se hace absoIutamente necesario vincuIar empIeados a Ia pIanta de personaI de Ia entidad para supIir dichas necesidades; situacin que no se demostr por parte deI Municipio de Buenaventura, ya que Io evidenciado con Ios documentos obrantes en eI pIenario es que Ios oficios desarroIIados por Ios demandantes fueron Ios de obreros de recoIeccin, barrido, transporte y destino finaI de basuras en eI municipio, oficios que -se sobreentiende- deben existir en Ia 58 pIanta de personaI de una entidad responsabIe de Ios servicios de aseo de todo eI Municipio y, por ende, deben ser atendidos por sus propios trabajadores; por Io cuaI, para su desempeo, no se requiere personaI especiaIizado o con aItos conocimientos cientficos. As Ias cosas, resuIta incontrovertibIe Ia existencia de unas reIaciones de tipo IaboraI que Iigaron a Ios demandantes con Ia entidad demandada; as que debe cIarificarse Ia caIidad de servidores que ostentaron Ios demandantes. Bien, Ia Constitucin PoItica, en su artcuIo 123, estipuIa que son servidores pbIicos Ios "...miembros de Ias corporaciones pbIicas, Ios empIeados y trabajadores deI Estado y de sus entidades descentraIizadas territoriaImente y por servicios"; Iuego eI artcuIo 125 de Ia Carta, precepta que Ios empIeos en Ios rganos y entidades deI Estado son: de carrera. "Se exceptan Ios de eIeccin popuIar, Ios de Iibre nombramiento y remocin, Ios trabajadores oficiaIes y Ios dems que determine Ia Iey" (subrayado de Ia SaIa). Con Ia reforma administrativa introducida en eI ao 1968 se expidi eI Decreto 3135 regIamentado por eI Decreto RegIamentario 1848 de 1969, cuyo artcuIo 5 cIasific a Ios a Ios servidores pbIicos en empIeados pbIicos y trabajadores oficiaIes. La norma defini a Ios primeros como Ios Iigados por una reIacin de servicio pbIico o de derecho pbIico; y a Ios trabajadores oficiaIes, como Ios vincuIados por un contrato ficcionado de trabajo. EI criterio generaI de cIasificacin de Ios empIeados vincuIados a Ia administracin pbIica fue iguaImente acogido por Ias Ieyes 3 y 11 de 1986, reIativos aI Rgimen DepartamentaI y MunicipaI (Decretos-Iey 1222 y 1333 de 1986, respectivamente), siendo eI segundo apIicabIe aI caso que nos ocupa, aI haber Iaborado Ia parte actora para Ias Empresas PbIicas MunicipaIes de Buenaventura, estabIecimiento pbIico deI orden municipaI y ser eI demandado eI Municipio de Buenaventura - VaIIe, como Io ha reiterado en varias oportunidades Ia Corte Suprema de Justicia, SaIa de Casacin LaboraI, entre otras en providencia de 15 de diciembre de 1995, en eI proceso radicado bajo eI nmero 8012, cuando dijo: "En tratndose de Ia naturaIeza jurdica deI vncuIo de Ios servidores pbIicos deI orden municipaI, Ias disposiciones a tener en cuenta son Ia Ley 11 de 1986 y eI artcuIo 292 deI decreto Iey 1333 deI mismo ao que, en trminos generaIes, adoptaron eI mismo criterio de cIasificacin de dichos servidores que reguIa eI artcuIo 5 deI decreto 3135 de 1968". Dispone eI artcuIo 292 deI Decreto 1333 deI 18 de abriI de 1986, Estatuto deI Rgimen MunicipaI, que como regIa generaI Ios servidores municipaIes son empIeados pbIicos; L/sin em&argo, los tra&ajadores de la construcci'n , sostenimiento de o&ras p:&licas son tra&ajadores oficiales. n los statutos de 59 los esta&lecimientos p:&licos municipales se precisar* qu. acti)idades pueden ser desempeadas por personas )inculadas mediante contrato de tra&ajoL. Entonces, en atencin a Ias Iabores despIegadas por Ios actores, no cabe duda que tuvieron Ia caIidad de trabajadores oficiaIes, Ios cuaIes se entiende que estuvieron vincuIados a Ia administracin de Buenaventura por contrato de trabajo. Entrando en eI anIisis de Ios puntos expuestos contra Ia sentencia de primer grado por eI apoderado de Ios actores; en primer Iugar, se acIarar eI aspecto reIacionado con Ios extremos temporaIes dentro de Ios cuaIes se movieron sus reIaciones de trabajo subordinadas. Sentencia 062 deI 09 de juIio de 2010, con ponencia de Ia Dra. Mara MatiIde Trejos AguiIar. Decisin: confirma en todas sus partes Ia sentencia apeIada. ********************************************************************************************** FUERO SINDICAL La vaIidez en eI cambio de Ia Junta Directiva deI sindicato sIo exige Ia notificacin aI empIeador y aI Inspector de Trabajo*/AUTONOMA SINDICAL ImpIica Ia posibiIidad de nombrar a Ios miembros de Ias juntas directivas sin Ia injerencia deI Estado/REINTEGRO POR FUERO SINDICAL ConIIeva eI pago de todas Ias prestaciones sociaIes, IegaIes o extraIegaIes**. CITAS DE JURISPRUDENCIA: *Sentencia de Ia Corte ConstitucionaI C-465 de 2008. **Sentencias de Ia SaIa de Casacin LaboraI de Ia Corte Suprema de Justicia deI 22 de septiembre de 1994, expediente 6864, deI 20 de mayo de 1999, expediente 11654, y sentencia C-201 de 2002 de Ia Corte ConstitucionaI. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: Constitucin PoItica, artcuIo 39, Decisiones deI Comit de Libertad SindicaI adscrito aI Consejo de Administracin de Ia OIT; Cdigo Sustantivo deI Trabajo, artcuIos 363, 366.4, 371 y 406. TESIS DE LA DECISIN: (.)Advierte Ia SaIa que Ios probIemas jurdicos se contraen a estabIecer primeramente si eI demandante, JAIRO GALEANO SALGUERO se encuentra o no amparado por eI fuero sindicaI, y una vez verificado Io anterior, determinar si es posibIe o no confirmar Ia decisin de negar su reintegro. 60 Destquese de manera Iiminar que no fue objeto de discusin en eI pIenario que: (i) eI seor JAIRO GALEANO SALGUERO se vincuI con Ia empresa accionada eI da 01 de enero de 1995, a travs de contrato de trabajo a trmino indefinido (fIs. 16 a 17); (ii) que en desarroIIo de su contrato de trabajo se vincuI como miembro deI SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA ELECTRICIDAD DE COLOMBIA - SINTRAELECOL SECCIONAL PALMIRA (fIs. 19 a 27); (iii) que mediante misiva deI 03 de marzo de 2008 se Ie dio por terminada su reIacin IaboraI, imputndoseIe grave negIigencia, faIta de compromiso y de IeaItad en Ia custodia de Ios bienes a su cargo (fIs. 129); (iv) que mediante sentencia de tuteIa No. 09 deI 28 de marzo de 2008 eI Juzgado Primero PenaI MunicipaI de Yumbo (V) orden eI reintegro deI accionante aI cargo que vena desempeando, orden que se cumpIi para eI 02 de abriI de 2008 (fIs. 145 a 154 y 173) y; que Ia sentencia anterior fue revocada por medio de sentencia No. T 0024 deI 13 de mayo de 2008, proferida por eI Juzgado Tercero PenaI deI Circuito de CaIi, procediendo Ia parte accionada a desvincuIarIo nuevamente a partir deI da 15 de mayo de 2008 (fIs. 158 a 171 y 174). Ahora, en Io que hace referencia a Ia existencia deI fuero sindicaI aIegado por eI accionante, observa este TribunaI, que en Ia demanda se afirma que I perteneca a Ia Junta Directiva de Ia Subdirectiva SeccionaI de PaImira, deI SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA ELECTRICIDAD DE COLOMBIA - SINTRAELECOL , sindicato de primer grado con personera jurdica No. 1983, otorgada por eI Ministerio de Trabajo, hoy de Ia proteccin SociaI, en juIio de 1975, siendo nombrado como SECRETARIO DE EDUCACIN Y ASUNTOS ENERGTICOS Y JURDICOS eI da 25 de febrero de 2008 en asambIea GeneraI Extraordinaria, cuya finaIidad era IIenar Ia vacante deI cargo citado, que se encontraba acfaIa desde eI 17 de diciembre de 2007, por renuncia de su tituIar (fIs. 24 a 26). As mismo, eI anterior nombramiento se comunic a Ia empresa accionada eI da 27 de febrero deI ao 2008, como se coIige de Ia misiva dirigida aI doctor HERNN DE LA CRUZ, Gerente de DesarroIIo OrganizacionaI, Ia cuaI tiene seIIo de haber sido recibida por parte de esa empresa (fIs. 21 a 22), a ms de que Ia doctora MNICA SALAS MNDEZ, en caIidad de representante IegaI, acept en eI interrogatorio de parte rendido ante eI despacho de instancia, Ia presentacin deI mentado documento, aunque precis que no se Ie dio eI trmite debido aI mismo(fIs. 193 a 197). Adems de Io ya indicado, eI amparo foraI viene fundamentado en Ia ResoIucin No. 031 CBLH deI 07 de marzo de 2008, emanada deI Grupo de Inspeccin de Trabajo y Seguridad SociaI de PaImira, a travs de Ia cuaI se ordena Ia inscripcin deI reajuste de Ia Ia Junta Directiva deI SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA ELECTRICIDAD DE COLOMBIA - SINTRAELECOL seccionaI PaImira, para incIuir aI accionante como miembro principaI de esta directiva sindicaI en eI cargo de SECRETARIO ASUNTOS INTERSINDICALES 61 Y DERECHOS HUMANOS (fIs. 97 a 98), resoIucin que fue debidamente notificada a Ia EPSA S.A. eI da 11 de marzo de 2008. Inscripcin que se efectu previa peticin deI sindicato aIudido radicada en dicha dependencia administrativa eI 27 de febrero de 2008 (fI. 23). As Ias cosas, para Ia SaIa es evidente que en eI presente asunto se cumpIieron todos Ios presupuestos formaIes para que naciera eI fuero sindicaI en cabeza deI accionante, ya que de una interpretacin armnica de Ios Arts. 363 y 371 deI C.S.T. se coIige que para que eI cambio de Ia Junta Directiva tenga vaIidez, basta con que se notifique aI empIeador y aI Inspector de Trabajo de taI modificacin, Io que como antes se indic acat SINTRAELECOL, no siendo necesaria Ia correspondiente resoIucin de inscripcin deI Ministerio de Ia Proteccin SociaI para taI efecto, puesto que sta tan sIo constituye un acto de pubIicidad, seguridad y prueba de Ia caIidad de miembros de dicho organismo sindicaI. Siguiendo con Ia idea de Ineas anteriores, Ia mera notificacin deI cambio de Ia Junta Directa produce Ia vaIidez deI mismo, no estando facuItado eI Ministerio para oponerse a eIIa, ni mucho menos eI empIeador, quien para controvertir dicho nombramiento, debe impugnarIo por va judiciaI, por tanto eI actor adquiri dicha caIidad de miembro de Ia Junta Directiva de SINTRAELECOL eI da 27 de febrero de 2008, data en que notific aI empIeador y aI Ministerio de Proteccin SociaI. Con todo, conviene mencionar que Ia Corte constitucionaI mediante sentencia C-465 de 2008 mediante Ia cuaI se pronunci sobre Ia constitucionaIidad deI artcuIo 371 deI Cdigo Sustantivo deI Trabajo dijo Io siguiente: $8/9 Por todo lo anterior, se declarar* la constitucionalidad de la norma acusada, pero sujeta a dos condicionesM 8i9 el Ministerio no puede negar la inscripci'n de los nue)os directi)os sindicales, pues si .l o el empleador consideran que %a, moti)os para denegar el registro de&er*n acudir a la justicia la&oral para que as0 lo declare, , 8ii9 la garant0a del fuero sindical para los nue)os directi)os entra a operar inmediatamente despu.s de que al Ministerio o al empleador le %a sido comunicada la designaci'n. n consecuencia, la norma acusada es e(equi&le en el entendido de que la comunicaci'n al Ministerio acerca de los cam&ios en la junta directi)a de un sindicato cumple e(clusi)amente funciones de pu&licidad, , de que el fuero sindical opera inmediatamente despu.s de la primera comunicaci'n. 8/9 8!u&ra,as fuera de te(to9. En consecuencia, aI tenor de Io previsto en eI IiteraI c) deI artcuIo 406 deI Cdigo Sustantivo deI Trabajo, para Ia fecha en que eI seor JAIRO GALEANO SALGUERO fue separado deI cargo de Gestor de AImacn PrincipaI en PaImira, eI 03 de marzo de 2008 (fI. 28), se encontraba cobijado por fuero sindicaI, en su condicin de Secretario de Educacin y Asuntos Energticos y Jurdicos de Ia Junta Directiva de Ia citada agremiacin de trabajadores, cargo para eI que fue eIegido, sin importar que se inscribiera 62 por parte de Ia autoridad administrativa como Secretario Asuntos IntersindicaIes y Derechos Humanos. De otra parte, eI argumento de que dicho nombramiento iba dirigido a evitar eI despido de aquI, no es compartido por Ia SaIa, puesto que va en contrava deI principio constitucionaI de Ia autonoma sindicaI, bajo eI cuaI Ios sindicatos estn facuItados para darse sus propios regIamentos y nombrar a sus directivos sin Ia intervencin deI empIeador a Ias autoridades deI Estado. En efecto, eI principio de autonoma sindicaI se haIIa inmerso en eI Art. 39 de Ia Constitucin cuando prev que $<os tra&ajadores , empleadores tienen derec%o a constituir sindicatos , asociaciones, sin inter)enci'n del stado. !u reconocimiento jur0dico se producir* con la simple inscripci'n del acta de constituci'n/. Este derecho tambin aparece desarroIIado en eI Art. 364 deI C.S.T., cuando estabIece que $Toda organi1aci'n sindical de tra&ajadores por el solo %ec%o de su fundaci'n, , a partir de la fec%a de la asam&lea constituti)a, go1a de personer0a jur0dica, disposicin que est conforme aI Art. 7 deI Convenio 87 de Ia OIT, cuando seaIa que $<a adquisici'n de la personalidad jur0dica por las organi1aciones de tra&ajadores , de empleados, sus federaciones , confederaciones, no puede estar sujeta a condiciones cu,a naturale1a limite la aplicaci'n de las disposiciones de los art0culos JN, IN , KN de este con)enio.. A su vez, eI compendio normativo enunciado guarda reIacin con Ias causaIes para Ia negativa de Ia inscripcin deI registro sindicaI, consagradas en eI apartado 4 deI Art. 366 deI Cdigo Sustantivo deI Trabajo, que seaIan: $a9 "uando los estatutos de la organi1aci'n sindical sean contrarios a la "onstituci'n Nacional , la le, ,- &9 "uando la organi1aci'n sindical se constitu,a con un n:mero de miem&ros inferior al e(igido por la le,..
En torno a este aspecto, Ia CoIegiatura destaca que en virtud a Ia garanta de autonoma sindicaI de que gozan Ias agrupaciones de trabajadores y empIeadores, estas estn facuItadas para darse su propio gobierno, Io que incIuye nombrar a Ios miembros de sus juntas directivas, sin injerencia deI Estado, tema sobre eI cuaI se ha ocupado en Comit de Libertad SindicaI adscrito aI Consejo de Administracin de Ia OIT, eI cuaI en eI prrafo 391, de Ia recopiIacin de decisiones y principios, en Ia que asent: $/IOC. l derec%o de las organi1aciones de tra&ajadores a elegir li&remente a sus dirigentes constitu,e una condici'n indispensa&le para que puedan actuar efecti)amente con toda independencia , promo)er con eficacia los intereses de sus afiliados. Para que se recono1ca plenamente este derec%o, es menester que las autoridades p:&licas se a&stengan de inter)enciones que puedan entorpecer el ejercicio de ese derec%o, ,a sea en la fijaci'n de condiciones de elegi&ilidad 63 de los dirigentes o en el desarrollo de las elecciones mismas.. Ahora, en Io que toca a Ios procedimientos eIectoraIes, as se pronunci eI Comit, en eI prrafo 392 de Ia recopiIacin: $IOJ. <a reglamentaci'n de los procedimientos , modalidades de la elecci'n de dirigentes sindicales de&e corresponder prioritariamente a los estatutos sindicales. n efecto, la idea fundamental del art0culo I del "on)enio num. DP es que los tra&ajadores , empleadores puedan decidir por s0 mismos las reglas que de&en o&ser)ar para la administraci'n de sus organi1aciones , para las elecciones que lle)ar*n a ca&o. Y sobre Ia exigencia deI registro de Ias juntas directivas, sus efectos e impugnacin, esto observ en eI prrafo 403: $KFI. l registro de las comisiones directi)as de las organi1aciones sindicales de&er0a producirse autom*ticamente tras la notificaci'n por parte del sindicato, , s'lo de&er0a ser impugna&le a petici'n de los afiliados del sindicato en cuesti'n.. En torno a Ia impugnacin de Ias eIecciones sindicaIes, eI prrafo 442, expresa: $KKJ. n los casos en que sean impugnados los resultados de elecciones sindicales, estas cuestiones de&er0an remitirse a las autoridades judiciales, quienes de&er0an garanti1ar un procedimiento imparcial, o&jeti)o , r*pido.. En este orden de cosas, saIta a Ia vista que Ia apreciacin deI faIIador de primer grado desconoce Ios postuIados que inspiran eI derecho de autonoma sindicaI, aI presumir Ia maIa fe deI sindicato y enrostrarIe eI abuso deI derecho, cuando ste estaba Iegtimamente facuItado para eIegir a cuaIquiera de sus miembros para ocupar Ia vacante en Ia Junta Directiva aI no existir prohibicin IegaI para eIIo, ya que eI Art. 388 deI C.S.T. sIo exige para ser parte de Ia Junta Directiva ser miembro deI sindicato, de suerte que Ia excIusin deI fuero sindicaI que se hizo no est tipificada en Ia Ley. Es ms, Ia nica norma que consagra Ia excIusin ipso jure como miembro de Ia junta directiva de un sindicato es eI Art. 389 deI C.S.T. cuando se trate de representantes deI empIeador eIectos para ese organismo. Y es que se recuerda que Ia finaIidad deI proceso especiaI de fuero SindicaI est estrictamente Iimitada a que se verifique si aI momento deI despido eI 64 trabajador se encontraba aforado y si Ia terminacin fue precedida deI permiso judiciaI, ms no es eI escenario judiciaI para debatir Ia configuracin o justeza de Ia causaI de despido aducida por eI empIeador, ni mucho menos afirmar, como Io hizo eI a5quo, que Ia intencin deI nombramiento deI actor era evitar su inminente despido, pues eIIo no corresponde a Ia finaIidad de este proceso especiaI. De iguaI forma, Ias controversias que se susciten en torno a Ia IegaIidad de Ia eIeccin de Ias Juntas Directivas deben ser dinamizadas preferibIemente por Ios afiIiados, y son de competencia deI juez deI trabajo, quien en un proceso ordinario, en eI que se anaIicen Ias situaciones que pudieran invaIidar Ia eIeccin, en Ia que se convoque como demandada a Ia agremiacin respectiva, se tome Ia decisin que corresponda. De modo que, no haba Iugar a entrar tan siquiera en eI anIisis de Ias circunstancias que rodearon Ia eIeccin deI actor y que fueron expuestas por eI accionado en Ia carta resciIiatoria, pues, reitrese, eIIo no corresponde aI propsito deI proceso de reintegro por fuero sindicaI. Adems, Ia caIidad de aforado de un trabajador no Io hace inamovibIe de su puesto de trabajo, sino que obIiga a que eI empIeador tramite un proceso de Ievantamiento de fuero sindicaI y en eI acredite Ia justa causa que tiene para terminar Ia reIacin de trabajo. CoIofn de todo Io antes dicho, como eI actor fue eIegido por unanimidad por AsambIea GeneraI Extraordinaria de Ia organizacin SINTRADECOL IIevada a cabo eI da 25 de febrero de 2008, Ia cuaI est constitucionaImente autorizada para designar a Ios miembros de su Junta Directiva de manera Iibre y sin intervencin aIguna, Ia designacin deI actor fue pIenamente vIida y produce todos Ios efectos que emanan de eIIa. Despejada Ia duda respecto a Ia caIidad de aforado deI actor, entra Ia SaIa a verificar si para su despido era necesario obtener autorizacin judiciaI, y por ende, de ser positiva Ia respuesta, si era procedente ordenar eI reintegro. Y es que para separar deI empIeo aI trabajador particuIar o pbIico que goce de fuero sindicaI, por encontrarse en aIguna de Ias circunstancias estabIecidas en eI artcuIo 406 ".!.T., es necesario que eI empIeador privado o pbIico, soIicite aI juez deI trabajo eI Ievantamiento de Ia garanta foraI, previa Ia demostracin de una justa causa para eIIo. En eI caso bajo estudio, briIIa por su ausencia Ia autorizacin judiciaI para eI despido deI seor GALEANO SALGUERO y as Io ha admitido Ia apoderada judiciaI de Ia sociedad demandada, e incIusive Ia misma representante IegaI de dicha empresa, quien adujo que posterior aI despido deI actor, fue que se tuvo conocimiento de su designacin en Ia Junta Directiva, de modo que resuIta paImario que Ia terminacin de Ia reIacin IaboraI deI actor, se 65 produjo con totaI desconocimiento de Ia garanta de fuero sindicaI que Io cobijaba. En suma, se revocar Ia sentencia impugnada, para en su Iugar, ordenar eI reintegro deI seor JAIRO GALEANO SALGUERO aI cargo que desempeaba o a uno iguaI o de superior jerarqua, a partir deI da 16 de mayo de 2008 en que fue despedido en vioIacin a Ia garanta deI fuero sindicaI, entendindose para todos Ios efectos que no hubo soIucin de continuidad en su reIacin IaboraI. En cuanto a Ios efectos deI reintegro consagrados en eI inciso 2 deI artcuIo 408 deI C.S.T., de referirse que eI dao sufrido por eI trabajador aforado, provocado por eI despido sin justa causa decIarada mediante sentencia, debe ser reparado de manera integraI, de taI suerte que como se dispuso que no hubo ruptura deI contrato de trabajo y que este mantiene an su vigencia, a ms de Ios saIarios causados en dicho perodo, debe ordenarse eI pago de todas Ias prestaciones sociaIes, IegaIes y extraIegaIes que pudieron haberse causado en ese perodo, pues eIIo es consecuencia Igica de no haberse interrumpido eI contrato de trabajo. La tesis anterior que defiende Ia SaIa ha sido avaIada por Ia SaIa de Casacin LaboraI de Ia Corte Suprema de Justicia y Ia Corte ConstitucionaI, indicando que en Ios procesos de fuero sindicaI es viabIe Ia condena por prestaciones sociaIes IegaIes y extraIegaIes, incIusive en juicios ordinarios posteriores. Veamos Io que han dicho Ios dos aItos TribunaIes de Justicia aI respecto. En este orden de ideas se ordenar eI reintegro deI actor, junto con eI pago de Ios saIarios dejados de percibir desde eI 04 de marzo aI 01 de abriI de 2008 en que fue reintegrado por orden de tuteIa y deI 16 de mayo de 2008 hasta Ia fecha en que efectivamente sea reintegrado, junto con eI pago de Ias cesantas, intereses a Ias cesantas y primas de servicios que se causaron y se sigan originando en ese Iapso de tiempo, a partir deI 04 de marzo de 2008. Sentencia 031 deI 12 de juIio de 2010, con ponencia deI Dr. DonaId Jos Dix Ponnefz. Decisin: revoca Ia sentencia apeIada. ********************************************************************************************** SANCIN MORATORIA POR LA NO CONSIGNACIN DE LAS CESANTAS - Despus deI Decreto 1750 de 2003 no se apIica en eI caso de Ios empIeados deI Instituto de Seguros SociaIes. CITAS DE JURISPRUDENCIA: Sentencias de Ia SaIa de Casacin LaboraI de Ia Corte Suprema de Justicia 12835 deI 28 de febrero de 2000 y 26892 deI 12 de septiembre de 2006, con ponencia de Ia Dra. Isaura Vargas Daz. 66 FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: Ley 50 de 1990, artcuIo 99 y Decreto 1750 de 2003. TESIS DE LA DECISIN: La apoderada judiciaI de Ia parte demandada se dueIe por Ia condena impuesta a su prohijado, Instituto de Seguros SociaIes, por cuanto considera que Ia reIacin IaboraI con Ia demandante termin eI 26 de junio de 2003, y que de conformidad con eI numeraI 4 deI art. 99 de Ia Iey 50 de 1.990, Ia sancin moratoria no tiene cabida en eI sub judice, pues esta rige para reIaciones IaboraIes en curso, esto es, que se mantengan vigentes con posterioridad aI 31 de diciembre de cada ao y respecto de Ias cuaIes eI empIeador no consigne antes deI 15 de febrero deI ao siguiente Ios vaIores que se causen por concepto de cesantas a Ia finaIizacin de Ia anuaIidad respectiva. Adems arguye que: $8/9 como se demostr' en la respecti)a instancia judicial, la )icepresidencia administrati)a del +!! orden' mediante acto administrati)o el traslado al ;ondo Nacional del a%orro el )alor de las cesant0as congeladas , consolidadas a junio JE de JFFI con sus respecti)os rendimientos financieros de conformidad con lo esta&lecido en la le, KIJ de COOD 8/9. 8Negrillas fuera de te(to9. Le asiste razn a Ia recurrente, pues no se puede apIicar eI artcuIo 99 de Ia Iey 50 de 1990, aI caso que nos ocupa, por cuanto a partir deI 26 de junio de 2003, con Ia entrada en vigencia deI Decreto 1750 de 2003 ver diario oficiaI No. 45.230 de Ia misma fecha Ios servidores deI I.S.S., pasaron a ser cataIogados, por regIa generaI, como empIeados pbIicos. De Io anterior fIuye que si Ia reIacin IaboraI sostenida entre Ias partes mut a partir deI 26 de junio de 2003 por Ia escisin que sufri eI ISS, Ias obIigaciones que de aII se derivaban se hacen exigibIes a partir de dicha fecha y, en consecuencia, no Ie puede ser apIicabIe eI artcuIo 99 de Ia Iey 50 de 1990, pues esta norma consagra unos presupuestos diferentes a Ios deI caso que nos ocupa. Sin embargo, eI juzgador hizo caso omiso de Io precedente y conden a Ia indemnizacin por mora a partir deI 16 de febrero de 2004 y hasta eI 17 de septiembre de 2004. Se equivoc eI a quo mayscuIamente pues no era competente para resoIver sobre Ias pretensiones de Ia parte actora, ya que, eI 16 de febrero de dicho ao eIIa no ostentaba Ia caIidad de trabajadora oficiaI, en virtud a que a partir deI 26 de junio de 2003 ostent Ia caIidad de 67 empIeada pbIica, siendo eI juez competente para eIucidar cuaIquier controversia eI contencioso administrativo "porque la norma no escinde la relaci'n la&oral , respeta los derec%os adquiridos. Lo precedente ha sido sostenido por Ia jurisprudencia IaboraI, entre otras, en Ia sentencia deI 28 de febrero de 2000 radicacin No. 12835. Las anteriores razones son Ias que IIevan a revocar Ia providencia apeIada y, en su Iugar, absoIver aI Instituto accionado de Ias querencias soIicitadas en Ia demanda por cuanto Ia demandante no prob Ia caIidad de trabajadora oficiaI. Importa recordar que Ia jurisprudencia IaboraI de vieja data ha seaIado que cuando no se prueba Ia caIidad de trabajador oficiaI por eI demandante, Io IegaI es Ia absoIucin, as Io dijo en Ia sentencia, entre otras, con eI radicado No. 12835 deI 28 de febrero de 2000. Sentencia 081 deI 19 de juIio de 2010, con ponencia deI Dr. Germn VareIa CoIIazos. Decisin: revoca Ia sentencia apeIada. ********************************************************************************************** ACCIDENTE POR CAUSA DEL TRABAJO No se desvirta por eI hecho deI tercero compaero de trabajo o por Ia denuncia penaI instaurada contra ste/ ACCIDENTE DE TRABAJO CuIpa deI empIeador segn Ias voces deI artcuIo 216 deI Cdigo Sustantivo deI Trabajo. CITAS DE JURISPRUDENCIA: Sentencias de Ia SaIa de Casacin LaboraI de Ia Corte Suprema de Justicia deI 20 de septiembre de 1993, radicacin No. 5911, deI 18 de septiembre de 1995 radiacin No. 7.633, deI 2 de octubre de 2007, rad. 29644, deI 16 de marzo de 2005, radicacin No. 223.489. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: Ley 776 de 2002, Cdigo Sustantivo deI Trabajo, artcuIo 216, Ley 769 de 2002, artcuIo 83. TESIS DE LA DECISIN: Para Ia SaIa eI accidente sufrido por eI causante FREDY POMEO MOSQUERA fue por causa deI trabajo, pues eI 28 de noviembre de 2005 cuando transportaba en cumpIimiento de sus funciones 250 Iitros de agua, y I viajaba en eI guardabarros izquierdo deI tractor, hasta Ia obra que estaba ayudando a construir cay a un abismo, Io que permite advertir Ia existencia de Ia reIacin causaI entre eI accidente y eI trabajo, de aII que, eI origen deI riesgo sufrido es considerado como un accidente de trabajo. Hecho que no se desvirta por eI hecho deI tercero compaero de trabajo que manejaba eI tractor y como consecuencia de que se "neutraIiz" $se lan1' a la carretera 68 sin a)isar a sus compaeros- el otro tra&ajador %i1o lo propio pero el causante POMO MO!=2RA no alcan1' a saltar del automotor , ca,' junto al tractor. Confesin que como se ver ms adeIante se precisa con Ia prueba testimoniaI, en eI sentido de que Ia causa por Ia que eI conductor abandon a su suerte eI tractor no fue por su cuIpa, negIigencia o simpIe IiberaIidad, sino por eI riesgo generado por Ia negIigencia y Ia omisin de medidas de seguridad deI empIeador. Entonces, eI hecho precedente deI que no hay discusin en eI pIenario permite inferir que estamos frente a un accidente de trabajo y no de un riesgo comn accidente de trnsito -, en consideracin a que eI riesgo aconteci por causa deI trabajo. En concIusin, eI riesgo acontecido aI causante, Fredy Pomeo Mosquera, fue por causa deI trabajo y este no se desdibuja por Ia denuncia penaI que se instaur en contra deI conductor deI tractor - MANUEL ANTONIO RODRIGUEZ PINEDA por eI deIito de homicidio cuIposo en accidente de trnsito, y Ia constitucin en parte civiI de Ia demandante, como Io pretende hacer ver eI recurrente, ya que, Io que se vaIora en este punto es si eI riesgo fue por eI trabajo desarroIIado por eI occiso. As se desarroIIa Ia primera seccin. (.)Las tesis que se han presentado en eI informativo son dos: La primera, Ia expuesta por eI juzgador de instancia quien seaI que est suficientemente comprobada Ia cuIpa deI empIeador DIEGO FERNANDO MENDOZA y; Ia segunda, Ios recurrentes quienes sostienen que no est suficientemente comprobada Ia cuIpa deI citado demandado en Ia ocurrencia deI accidente de trabajo, ya que seaIan que es un hecho de un tercero exonerativo de responsabiIidad deI empIeador. Qu es Ia $culpa suficientemente compro&ada"? y cundo estamos frente a una "culpa suficientemente compro&ada?. La primera pregunta, se refiere aI probIema de Io que se comprende por cuIpa en materia de riesgos profesionaIes. Esto es, a qu cIase de cuIpa se refiere eI artcuIo 216 deI Cdigo Sustantivo deI Trabajo y cmo distinguirIa de Ios eventos en que se configura eI doIo, por ejempIo. La segunda pregunta, se refiere aI procedimiento o mtodo para estabIecer dicha cuIpa. La Iey y Ia jurisprudencia IaboraI parecen estar infIuenciadas por eI imperativo categrico Kantiano, que es eI concepto centraI de Ia tica Kantiana, y de toda tica deontoIgico posterior, que se traduce en Ia mxima "obra sIo como si Ia mxima de tu accin fuera a tomarse por tu voIuntad en Iey universaI", para eI caso que nos ocupa, no es otra cosa que estudiar si eI comportamiento deI demandado, DIEGO FERNANDO MENDOZA TASCON, puede ser tomado por cuaIquier empIeador como modeIo a seguir, que es simiIar a considerar eI comportamiento deI padre de famiIia a que hace aIusin eI artcuIo 63 deI Cdigo CiviI, quien responde hasta por Ia cuIpa Ieve.
69 Trayendo Io precedente aI sub Iite y para determinar si existi o no cuIpa Ieve de DIEGO FERNADNO MENDOZA, entonces, es un buen mtodo formuIar Ia siguiente pregunta: Qu hubiera hecho cuaIquier empIeador para prever eI accidente en que perdi Ia vida FREDDY POMEO MOSQUERA?
La respuesta es que cuaIquier empIeador o padre de famiIia en trminos deI cdigo civiI - hubiera como mnimo brindado medidas de proteccin, de vigiIancia y de capacitacin, taIes como: (i) Tener un regIamento de higiene y seguridad industriaI que seaIara que Ias actividades de trnsito en eI transporte deI agua hasta Ia obra en un tractor con remoIque, que tena cabida para 250 Iitros de agua, desde un sitio denominado "charco azuI", en eI ro Agua CIara hasta eI aIto de Ia montaa en donde est ubicada Ia antena de COMCEL, se desenvoIviera dentro de un adecuado rgimen de seguridad, saIvaguardando Ia vida, saIud e integridad fsica de Ios trabajadores y terceros; mediante Ia previsin y eIiminacin de Ias causas de accidentes; manipuIacin y eI transporte de materiaIes; equipo de proteccin de personas; (ii) con dicho regIamento de higiene y seguridad industriaI se hubiere mostrado Ios riesgos existentes que estaban constituidos principaImente por Ios riesgos de trnsito, en eI transporte de Ios 250 Iitros de agua hasta Io aIto de Ia cordiIIera en donde se estaba construyendo Ia antena para Ia teIefona ceIuIar de COMCEL. Riesgos de trnsito (coIisiones, voIcamiento); faIIas en eI vehcuIo o eI remoIque ("neutraIizacin", "varada"); obstcuIos (condiciones de Ia va, abismos, eI ro); (iii) se demostr que Ia empresa no impIement un proceso de induccin deI causante POMEO MOSQUERA y deI motorista deI tractor a Ias actividades que desempearon capacitndoIos respecto a Ios medios de prevencin y seguridad que exiga eI medio ambiente IaboraI y eI trabajo especifico que reaIizaban; (iv) Ia empresa permiti que se incumpIiera Ia Iey 769 de 2002, artcuIo 83, Cdigo NacionaI de Trnsito, que prohbe IIevar pasajeros en Ia parte exterior deI vehcuIo, o fuera de Ia cabina. No permite Ia moviIizacin de pasajeros en Ios estribos de Ios vehcuIos. Sentencia 078 deI 19 de juIio de 2010, con ponencia deI Dr. Germn VareIa CoIIazos. Decisin: modifica Ios numeraIes 1 y 2 de Ia sentencia impugnada y confirma en Io restante. ********************************************************************************************** CONCILIACIN EN MATERIA LABORAL - Tiene fuerza de cosa juzgada cuando existe identidad en eI objeto, en Ia causa y en Ias partes /COMPENSACIN EN MATERIA LABORAL Exige, entre otras aspectos, Ia existencia de obIigaciones recprocas entre Ias partes. TESIS DE LA DECISIN: 70 Sea Io primero advertir que eI faIIador de instancia no se pronunci en Ia sentencia recurrida de Ia excepcin de cosa juzgada propuesta por Ia empresa demandada. EI a quo mediante auto No. 0314 deI 8 de juIio de 2008 decIar no probada dicha excepcin, foIios 116 y 117. Esta decisin fue recurrida por Ia parte demandada y confirmada por esta SaIa de Decisin LaboraI mediante auto No. 092 deI 15 de diciembre de 2008, en eI sentido de que Ia excepcin deba ser resueIta en Ia sentencia, ya que, dedujo Ia CoIegiatura que tomar una decisin en Ia audiencia de conciIiacin, decisin de excepciones previas y fijacin deI Iitigo $sin tener en cuenta otros elementos de juicio para decidir si se declara o no 8/9 seria una decisi'n prematura e inconstitucional porque no garanti1a al demandante algunos de los fines esenciales del stado 4articulo J ". P.5 ni de la administraci'n de justicia 4art0culos JJD al JIF ". P.5 8/9. Por Io anterior, Ia SaIa iniciaImente debe pronunciarse acerca de si Ia excepcin de cosa juzgada est o no IIamada a prosperar; sIo en eI evento en que no prospere eI medio exceptivo se estudiar Ia queja de Ia recurrente referente a Ia compensacin que decIar eI faIIador de instancia. La conciIiacin en materia IaboraI tiene fuerza de cosa juzgada siempre que verse sobre eI mismo objeto, se funde en Ia misma causa y que haya identidad jurdica de partes, (eadem res, eadem causa petendi y eadem conditio personarum). La conciIiacin IIevada a cabo en eI Ministerio de Ia Proteccin SociaI, RegionaI PaImira, eI 30 de marzo de 2007, entre eI demandante ABELARDO CARDENAS MURILLO y LA INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE, sobre eI acogimiento por parte deI actor aI pIan de retiro voIuntario ofrecido por Ia empresa y, Ia consecuente, terminacin deI contrato de trabajo que Ios vincuI, qued consignada as, foIios 2 a 3: "(.) MINISTERIO DE LA PROTECCIN SOCIAL DIRECCIN TERRITORIAL DEL VALLE DEL CAUCA GRUPO DE EMPLEO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Acta de conciIiacin Nro 00160 M.I.M GTESS En PaImira, a Ios treinta (30) das deI mes de marzo deI ao dos miI siete (2007), siendo Ias diez (10) de Ia maana, comparecieron aI Despacho de Ia inspectora deI Trabajo MARIELA LOZANO MURILLO, por una parte eI seor (a) CARDENAS MURILLO ABELARDO (.) y por Ia otra eI Doctor EDUARDO RIVADENIERIA RIOS (.)quien presenta poder debidamente otorgado por eI Gerente GeneraI de Ia Industria de Licores deI VaIIe, quien esta facuItado mediante acuerdo 71 de Junta Directiva Nro 06 de 26 de febrero de 2007 para dejar sentado eI acuerdo conciIiatorio aI que han IIegado Ias partes. (...) SEGUNDO: Que con ocasin deI PIan de Retiro VoIuntario presentado a consideracin de Ios trabajadores oficiaIes de Ia Industria de Licores deI VaIIe, de manera Iibre y voIuntaria, present soIicitud escrita ante Ia Gerencia GeneraI de acogimiento aI mencionado PIan de Retiro VoIuntario. TERCERO: Que aceptada por Ia Empresa mi soIicitud de acogimiento aI PIan de retiro voIuntario, se ha decidi concederme una Bonificacin por mi retiro voIuntario, conforme a Ias tabIas debidamente autorizadas por Ia Junta Directiva, apIicada en funcin de Ia Antigedad, Ia retroactividad y Ios ingresos deI ao y que de acuerdo con Ia escaIa prefijada asciende a Ia suma de ($78.870.308). CUARTO. IguaImente a Ia firma de Ia presente Acta de ConciIiacin y pago, decIaro recibir a entera satisfaccin eI vaIor correspondiente a Ia Bonificacin por Retiro VoIuntario, decIarando a Ia Industria de Licores deI VaIIe a Paz y SaIvo por este concepto. Con este reconocimiento se conciIia cuaIquier derecho incierto y discutibIe, presente o futuro que se pudiese derivar de Ia reIacin IaboraI, que termin por mutuo consentimiento entre Ias partes. Tambin recibo eI voIante que contiene Ios requisitos para eI reconocimiento y pago de mis prestaciones sociaIes, Ias cuaIes deber canceIar Ia Industria de Licores deI VaIIe, dentro de Ios trminos convencionaIes y IegaIes existentes. (.) SEXTO: PAGO La suma anteriormente conciIiada por vaIor de $78.870.308, se paga por parte de Ia ILV y se recibe personaImente por eI trabajador. SEPTIMO: Con base en este acuerdo, Ias partes firmantes deI mismo, aceptan en forma expresa que Ia conciIiacin que se ceIebra no versa sobre derechos ciertos e indiscutibIes, pues estos sern reconocidos y pagados dentro deI trmino que tiene Ias Empresas IndustriaIes u ComerciaIes deI Estado, deI orden DepartamentaI para Ia canceIacin de Ias acreencias IaboraIes con posterioridad a Ia desvincuIacin deI trabajador. OCTAVO: EI trabajador decIara a Paz y SaIvo, por todo concepto de orden IaboraI que pudiera desprenderse deI Contrato de Trabajo que existi entre Ias partes, especiaImente por Ios conceptos de cesantas, intereses a Ia misma, primas IegaIes, y extraIegaIes, indemnizaciones y cuaIquier otra acreencia IaboraI en eI momento en que Ia Industria de Licores deI VaIIe Ie conceda estos vaIores aI trabajador dentro deI tiempo que por Iey Ia empresa debe canceIarIos. (.)" (NegriIIas fuera de texto). 72 EI demandante recIama quince (15) das de Ia prima navidad por Ios aos 2002 aI 2006 con fundamento en eI decreto 1919 de 2002. A juicio de Ia SaIa, dicho concepto no est incIuido en eI acta de conciIiacin citada, por Io tanto, dicha conciIiacin no hace trnsito a cosa juzgada, por Ias siguientes razones: (i) Porque eI actor en eI acta de conciIiacin de manera Iibre y espontnea, se acogi nica y excIusivamente aI pIan de retiro voIuntario ofrecido por Ia empresa demandada a sus trabajadores, por Io que se Ie concedi como bonificacin por su retiro Ia suma de $78.870.308,00 en atencin a "(.) Ias ta&las de&idamente autori1adas por la >unta #irecti)a, aplicada en funci'n de la AntigQedad, la retroacti)idad , los ingresos del ao , 8/9 de acuerdo con la escala prefijada 8/9, taI como se dice en eI acta de marras. (ii) Es cIaro, manifiesto, evidente y raya eI iris que eI guarismo de $78.870.308,00 es un pago nico y excIusivamente para cubrir Ia bonificacin por eI retiro voIuntario deI trabajador de Ia empresa, de conformidad con unas tabIas, Ia antigedad y Ios ingresos deI demandante, se itera. Entonces, este dinero no comprende Ios quince (15) das de Ia prima de navidad que precepta eI decreto 1919 de 2002, por cuanto no es un derecho incierto y discutibIe. Todo Io contrario, es un derecho cierto e indiscutibIe, dinero que no se pag y tampoco se conciIi. (iii) Ahora bien, aunque en eI acta de conciIiacin se diga en Ia cIusuIa octava que $l tra&ajador declara a Pa1 , !al)o, por todo concepto de orden la&oral que pudiera desprenderse del "ontrato de Tra&ajo que e(isti' entre las partes, especialmente por los conceptos de cesant0as, intereses a la misma, primas legales, , e(tralegales, indemni1aciones , cualquier otra acreencia la&oral 8/9, esto no es cierto, pues si Ia suma de $78.870.308,00 incIuyera todos Ios conceptos adeudados, entonces, no se Ie hubiera pagado aI trabajador Ia Iiquidacin de prestaciones sociaIes, con posterioridad aI acta de conciIiacin citada, que obra a foIios 60 y 63 por vaIor de $13.534.061, que comprende cesantas, intereses de cesanta, prima de antigedad, vacaciones, prima IegaI proporcionaI, prima compensatoria, etc. pues no se hubiera pagado con eI argumento de que estos conceptos ya se conciIiaron y que estn incIuidos en Ios $78.870.308,oo pesos m/cte., Io que no es cierto, por esta eIementaI razn. EI a quo absueIve a Ia empresa demandada y seaIa que hay compensacin. No tiene razn, porque como bien Io seaIa Ia recurrente en atencin a Io dicho por Ia jurisprudencia IaboraI Ia figura de Ia compensacin exige, entre otros aspectos, que existan obIigaciones reciprocas entre Ias partes. No hay prueba que eI trabajador tuviese obIigacin de pagar aIgn concepto para Ia accionada. Ahora, si bien es cierto existe un mayor pago deI auxiIio de cesantas, como se dir ms adeIante, eIIo no es una obIigacin reciproca con Ia prima pretendida en esta demanda, en virtud a que son dos 73 prestaciones distintas, pero Io ms grave es que Ia excepcin se aIeg en abstracto, no se sustent eI por qu se peda teniendo Ia carga de hacerIo, como Io ha dicho Ia jurisprudencia citada por Ia recurrente y que se reitera. Ciertamente $8/9 si la compensaci'n no puede declararse pro&ada por el jue1 de manera oficiosa, aunque apare1ca demostrada la e(istencia simultanea de o&ligaciones reciprocas a cargo de demandante , demandado, menos a:n podr* reconocerse su e(istencia cuando apenas se alega en a&stracto como e(cepci'n (.)" . (NegriIIas fuera de texto). IniciaImente se considera que se comparte Io dicho por eI a quo en cuanto a Ia prescripcin cuando seaIa: $8/9 #e tal manera, que si el demandante AH<AR#O "AR#NA! M2R+<<O, solicit' a la entidad demandada el G de septiem&re de JFFP, el reconocimiento de los derec%os reclamados a tra).s de la presente demanda, es e)idente que el fen'meno e(tinti)o se interrumpi' en esa fec%a. +gualmente, se aprecia que la demanda fue presentada personalmente el O de no)iem&re de JFFP 8folio CP9. n consecuencia de&e declararse pro&ada la e(cepci'n de prescripci'n respecto de aquellos derec%os que se %a,an causado con anterioridad al G de septiem&re de JFFK 8/9. Adems, dicho argumento no fue recurrido por Ias partes. La SaIa advierte, primariamente, que Ia entidad demandada Ie IIama a Ia "prima de navidad" "prima IegaI de servicios"; iguaI denominacin Ie otorga eI demandante; de aII que, se entiende que Io que se pag por Ia Industria de Licores deI VaIIe en diciembre fue Ia "prima de navidad", que Ia demandada Ie IIam "prima IegaI de servicios". Lo precedente se infiere de Ia contestacin deI hecho quinto de Ia demanda, de Ias consideraciones de Ia providencia recurrida, aspecto que no fue recurrido. EI faIIador de instancia aduce para decIarar Ia compensacin por Ios 15 das de Ia prima de navidad Io siguiente, foIios 132 y 133: "(.) EI argumento deI demandante para soIicitar eI reajuste de Ia prima de navidad o IegaI por Ios aos 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, Io hace consistir en que Ia INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE, no cumpIi con Io dispuesto por eI Decreto 1919 de 2002, pues siempre canceI por este concepto con 15 das de saIario, cuando Io correcto era pagarIo con 30 das de saIario que corresponde aI cargo que ostente eI trabajador aI 30 de noviembre de cada ao (.) Sobre eI particuIar, encuentra eI Juzgado que Ia situacin es suficientemente cIara, pues en efecto con fundamento en normas que se acaban de citar y Io previsto en eI articuIo 11 deI Decreto Ley 3135 de 1968, modificado por eI articuIo 1 deI Decreto 3148 de 1968, Ios empIeados pbIicos y trabajadores oficiaIes tienen derecho a una prima de navidad 74 equivaIente a un (1) mes deI sueIdo que corresponda aI cargo en 30 de noviembre de cada ao. As Ias cosas, Io que corresponde es revisar Ia documentacin obrante en eI proceso, a fin de determinar si aI demandante ABELARDO CARDENAS MURILLO se Ie pagaron en Ios aos 2004, 2005 y 2006, 15 o 30 das por concepto de prima de navidad. Fue Ia misma entidad demandada Ia que aI certificar sobre Ios vaIores canceIados aI demandante ABELARDO CARDENAS MURILLO durante Ios aos 2002, 2003, 2004, 200 (sic) y 2006 (foIios 56 a 59 y 92 a 97) dej Ia presente constancia: No, das pagados en Prima Compensatoria de diciembre 40 das de saIario promedio deI trabajador (ArticuIo 22 Convencin CoIectiva 2001-2004-2005), conjuntamente con Ia prima IegaI correspondiente a 15 dias de saIario. De Ia misma manera, eI Juzgado pudo verificar en Ios citados documentos que aI actor por concepto de prima de navidad o IegaI como se Ie denomina canceI 15 das de saIari, Io que como es apenas obvio va en contravia de Ia disposicin IegaI antes seaIada, pues Io que corresponda era canceIarIe un totaI de 30 das. Lo anterior significa que Ia entidad demandada dej de pagarIe aI demandante Ia suma $2.345.383,00 por concepto de de prima de navidad o IegaI, pero como por auxiIio de cesanta e intereses a Ia cesanta Ie canceI en exceso $4.952.935,00 debe decIararse probada Ia excepcin de compensacin que fue propuesta aI momento de dar contestacin a Ia demanda (.)". (NegriIIas fuera de texto). De Io anterior tenemos que Ia demandada no se dueIe de Ia decisin deI juzgador porque Ia entidad accionada dej de pagarIe aI demandante Ia suma de $2.345.383,00, pues sIo se queja de Ia decIaracin de Ia excepcin de compensacin, de aII que, aI revocarse Ia decIaracin de Ia excepcin queda vigente Ia deuda por Ios $2.345.383,oo pesos m/cte., taI como Io seaI eI a quo, suma a Ia que se condena por concepto de reIiquidacin de "prima de navidad" o "prima IegaI". Sentencia 082 deI 19 de juIio de 2010, con ponencia deI Dr. Germn VareIa CoIIazos. Decisin: revoca Ia sentencia impugnada. ********************************************************************************************** 75 SINDICATOS Adquieren personera jurdica por eI soIo hecho de su fundacin/FUERO SINDICAL Debe ser respetado an en Ios casos de reestructuracin administrativa. CITAS DE JURISPRUDENCIA: Sentencias de Ia Corte ConstitucionaI T-656 de 2004, C-063 de 2008, C-1232 de 2005, T-1108 de 2005. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: C. PoItica, artcuIo 39; Convenios de Ia Organizacin InternacionaI deI Trabajo 87 de 1948 y 98 de 1949, ratificados por CoIombia mediante Ia Ley 26 de 1976; Cdigo Sustantivo deI Trabajo, artcuIo 366.4; Ley 50 de 1990, artcuIo 46, y Decisiones deI Comit de Libertad SindicaI adscrito aI Consejo de Administracin de Ia OIT. TESIS DE LA DECISIN: (.)En efecto, eI principio de autonoma sindicaI, se haIIa inmerso en eI Art. 39 de Ia Constitucin cuando prev que $<os tra&ajadores , empleadores tienen derec%o a constituir sindicatos , asociaciones, sin inter)enci'n del stado. !u reconocimiento jur0dico se producir* con la simple inscripci'n del acta de constituci'n/; derecho que aparece desarroIIado en eI Art. 364 deI Cdigo Sustantivo deI Trabajo, cuando estabIece que $Toda organi1aci'n sindical de tra&ajadores por el solo %ec%o de su fundaci'n, , a partir de la fec%a de la asam&lea constituti)a, go1a de personer0a jur0dica, disposicin que est conforme aI artcuIo 7 deI Convenio 87 de Ia OIT, cuando seaIa que $<a adquisici'n de la personalidad jur0dica por las organi1aciones de tra&ajadores , de empleados, sus federaciones , confederaciones, no puede estar sujeta a condiciones cu,a naturale1a limite la aplicaci'n de las disposiciones de los art0culos JN, IN , KN de este con)enio., y a Ias causaIes para Ia negativa de Ia inscripcin, consagradas en eI apartado 4 deI Art. 366 deI C.S.T., Ias cuaIes se detaIIan as: $a9 "uando los estatutos de la organi1aci'n sindical sean contrarios a la "onstituci'n Nacional , la le, ,- &9 "uando la organi1aci'n sindical se constitu,a con un n:mero de miem&ros inferior al e(igido por la le,.. AI respecto cabe mencionar que esta disposicin fue revisada parciaImente en accin de inconstitucionaIidad por Ia Corte ConstitucionaI, corporacin que en Ia sentencia C-567 de 2000, refirindose a Ia personera jurdica automtica y a Ia inscripcin de Ias organizaciones sindicaIes, adujo: $/ "omo se dijo anteriormente, al e(aminar en conjunto la normas de la <e, EF de COOF, se o&ser)a que el art0culo KK esta&lece de forma precisa cu*ndo adquiere personer0a 76 jur0dica la organi1aci'n sindical M Lpor el s'lo %ec%o de su fundaci'n, , a partir de la asam&lea constituti)a.L N'tese que esta disposici'n cumple los dos primeros presupuestos del art0culo IO, inciso primero, de la "onstituci'n, en cuanto al momento en que el sindicato adquiere personer0a jur0dica, ,a que .ste se constitu,e por s0 , ante s0, , :nicamente por parte de los tra&ajadores, sin inter)enci'n del stado, , con el s'lo %ec%o de su fundaci'n, en la respecti)a asam&lea constituti)a, de la que naturalmente quedar* el acta de constituci'n. n conclusi'n, no infringe el art0culo IO de la "onstituci'n, ni las normas citadas del "on)enio DP, el %ec%o de que en la le, se esta&le1ca que la organi1aci'n sindical reci.n creada , que ,a tiene personer0a jur0dica, cumpla, con posterioridad, con unos requisitos legales para que sea inscrita ante la autoridad correspondiente, para los efectos mencionados de pu&licidad, seguridad , prue&a, de su e(istencia. 8/9. As, ha de entenderse que toda organizacin sindicaI, desde su constitucin, goza de personera automtica; por Io que Ia inscripcin en eI registro sindicaI constituye un acto de pubIicidad, seguridad y prueba de su existencia, existencia que perdurar mientras no se decIare judiciaImente Ia suspensin o canceIacin de Ia personera jurdica. En este orden de ideas, resuIta imperioso concIuir que, ante Ia constitucin deI $!+N#+"ATO NA"+ONA< # !R3+#OR! PRH<+"O! #< !TA#O "O<OMH+ANO $!+NTRA!TATA<! !2H#+R"T+3A !""+ONA< PA<M+RA cuya junta directiva fue registrada mediante resoIucin No. 0145 deI 30 de septiembre de 2008 (fIs. 18 a 20) y deI !+N#+"ATO NA"+ONA< # TRAHA>A#OR! # NT+#A#! NA"+ONA<! NT! # "ONTRO< Y A2TSNOMO! TRR+TOR+A<! # <O! #PARTAMNTO! #+!TR+TO! #< !2R O""+#NT "O<OMH+ANO $!+NTRANT##+M""O<, Ia cuaI se inscribi en eI Registro SindicaI y se orden Ia inscripcin de su Junta Directiva mediante Ia ResoIucin No. 0089 AFP, deI 04 de junio de 2008 (fIs. 31 a 33), registros estos que permiten advertir eI nacimiento a Ia vida jurdica de esas asociaciones, Ios cuaIes a Ia fecha an permanecen vigentes, dado que no ha habido pronunciamiento judiciaI que suspenda o canceIe su inscripcin, a tono con eI Art. 4 deI Convenio 87 de Ia OIT. Entonces, no resuIta apropiado que en eI proceso especiaI de fuero sindicaI, se ventiIen asuntos atinentes a Ia inexistencia deI sindicato, puesto que Io propio sera atacar su existencia a travs de una accin ordinaria. 77 Las anteriores consideraciones constituyen razn suficiente y necesaria para no despachar favorabIemente Ia excepcin de $ine(istencia de fuero sindical por ine(istencia del TsindicatoT de&ida al incumplimiento de los requisitos legales, propuesta por eI ente territoriaI demandado en su contestacin a Ia demanda y reiterada en eI escrito de apeIacin. (.)EI ente demandado aIeg que no haba Iugar a Ievantar eI fuero sindicaI, en razn a que eI despido de Ia ex trabajadora demandante obedeci a Ia reestructuracin de Ia pIanta de personaI deI municipio, argumento que sostiene Ia excepcin de $/no necesidad de le)antar fuero por deri)arse el retiro de una reestructuraci'n administrati)a.
Pues bien, cuando eI Art. 39 de Ia Constitucin PoItica, que reconoce eI derecho de asociacin sindicaI, estabIece que: $/se reconoce a los representantes sindicales el fuero , las dem*s garant0as necesarias para el cumplimiento de su gesti'n; desarroIIa eI objeto que tienen taIes organizaciones, que es Ia defensa de Ios intereses comunes de sus afiIiados; por manera que eI fuero sindicaI, no es una prerrogativa personaI, radicada en cabeza de ciertos integrantes de Ias agremiaciones, sino un derecho deI sindicato. VoIviendo aI caso bajo estudio y teniendo en cuenta que ha quedado acreditado en eI expediente que Ia accionante, Iaboraba en eI municipio de PaImira en eI cargo de TCNICO OPERATIVO GRADO 04 adscrito a Ia Secretaria de Hacienda (fI. 2), y tena fuero sindicaI como tesorera deI sindicato $!+NTRA!TATA<! y como segunda vocaI de Ia asociacin $!+NTRANT##+M""O<, es preciso mencionar que siempre que se presente una causa para despedir a un trabajador aforado, as sea por causa de reestructuracin de Ias pIantas de personaI y Ia consiguiente supresin de cargos, Ia administracin debe soIicitar permiso aI juez deI trabajo para poder proceder aI despido de Ios trabajadores aforados, o esperar a que cesen Ios efectos propios deI fuero sindicaI de Ios servidores beneficiados con dicha garanta. EI anterior argumento tiene estribo en eI siguiente pronunciamiento hecho por eI Consejo de Estado: $con arreglo al art0culo KFE del "'digo !ustanti)o del Tra&ajoM $!e denomina $fuero sindical la garant0a de que go1an algunos tra&ajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de tra&ajo, ni trasladados a otros esta&lecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, pre)iamente calificada por el jue1 del tra&ajo s decir, que en %ip'tesis del empleado con fuero sindical su retiro estar* siempre sujeto a la ocurrencia de una justa causa, pre)iamente e(aminada , 78 calificada por el jue1 del tra&ajo- de suerte que la decisi'n a tomar por parte del nominador no go1ar* de la autonom0a e independencia que quiere dar a entender la entidad demandada, pues, como se )e, se trata de un acto reglado de e(pedici'n concurrente 8/9. !in que por otra parte sea da&le inferir, por contraste, una supresi'n de dic%a autori1aci'n judicial para el e)ento de los empleados no inscritos en el escalaf'n de carrera. Pues &ien, para el caso de autos resulta e)idente que la entidad nominadora desatendi' el fuero sindical que ampara&a a la demandante, retir*ndola del ser)icio sin arraigo alguno en la ritualidad e(igida para su des)inculaci'n, esto es, sin contar con la pre)ia autori1aci'n judicial. Lo contrario, es decir, despedir sin justificar ante Ia jurisdiccin eI motivo; constituira un acto de discriminacin antisindicaI, cuando eI empIeador tuvo conocimiento de Ia constitucin deI sindicato y de Ia composicin de su junta directiva en tanto que, y an as, como sucede en eI su& e(*mine, justifica eI despido en su inexistencia. De contera, como se observa que eI municipio de PaImira (VaIIe), no obtuvo autorizacin de desvincuIacin de Ia demandante, como era su deber y Io exige eI artcuIo 405 deI Cdigo Sustantivo deI Trabajo, en eI cuaI se debe determinar si existe o no Ia justa causa; no hay Iugar a decIarar probada Ia excepcin rotuIada "no necesidad de le)antar fuero por deri)arse el retiro de una reestructuraci'n administrati)a y, por ende, eI despido de que fue vctima no produce eficacia jurdica, Io que se traduce en que deber ordenarse su reintegro, con derecho a percibir Ios saIarios y prestaciones IegaIes y extraIegaIes dejadas de percibir con ocasin deI despido. Sentencia 032 deI 22 de juIio de 2010, con ponencia deI Dr. DonaId Jos Dix Ponnefz. Decisin: confirma Ia sentencia apeIada. ********************************************************************************************** EMBARGO DEL SALARIO DEL TRABAJADOR Constituye faIta grave contra sus obIigaciones cuando as ha sido estipuIado en eI contrato de trabajo. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: Cdigo Sustantivo deI Trabajo, artcuIo 62, IiteraI a, numeraI 6. TESIS DE LA DECISIN: (.)Ciertamente, en eI proceso se encuentra pIenamente evidenciado que Ias partes, en Ia cIusuIa sptima deI contrato de trabajo, pactaron que ".Son justas causas para dar por terminado eI Contrato de Trabajo Ias estabIecidas 79 en Ia Ley, eI Convenio CoIectivo de Trabajo, eI RegIamento Interno de Trabajo y eI RegIamento de Higiene y Seguridad IndustriaI y eI presente contrato. As mismo se caIifican como FALTAS GRAVES Ias siguientes: (.) 7.11. EI embargo judiciaI aI TRABAJADOR de sus saIarios, prestaciones sociaIes o derechos IaboraIes, cuaIquiera que sea su causa. ." foIios 37 y 38-. De aII que Ia demandada obr conforme a Ias voces deI numeraI 6 deI IiteraI a) deI artcuIo 62 deI Cdigo Sustantivo deI Trabajo, subrogado por eI ArtcuIo 7 deI Decreto Ley 2351 de 1965, eI cuaI estatuye: $Art0culo PN.5 !on justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de tra&ajoM a9 Por parte del patrono.5 8/9 6. "ualquier )iolaci'n gra)e de las o&ligaciones o pro%i&iciones especiales que incum&en al tra&ajador de acuerdo con los art0culos ED , GF del "'digo !ustanti)o del Tra&ajo, o cualquier falta gra)e calificada como tal en pactos o con)enciones colecti)as, fallos ar&itrales, contratos indi)iduales o reglamentos. / (Subrayas de Ia SaIa). Es as como, eI actor incurri en faIta grave y, por ende, Ia empIeadora estaba facuItada para dar por terminado eI contrato de trabajo, ya que eI numeraI 6 citado consagra como justa causa para dar por terminado eI contrato de trabajo, cuaIquier faIta grave caIificada como taI en Ios pactos o convenciones coIectivas, Iaudos arbitraIes, contratos individuaIes o regIamentos; caIificacin que, en este caso, fue dada por Ias partes en eI contrato de trabajo a dicha faIta, acuerdo que de suyo sustrae aI juzgador de cuaIquier caIificacin; contrario a Io que sucede con Ia otra faIta que trae eI numeraI 6 en mientes, consistente en vioIacin grave de Ias obIigaciones que conforme a Ia Iey competen aI trabajador, vioIacin que debe ser caIificada por eI juez, en cada caso, por as determinarIo Ia norma. Es que, contrario a Io expresado por eI procurador judiciaI deI demandante, en nuestro ordenamiento deI trabajo sta es Ia norma que facuIta a Ias partes para que en eI contrato de trabajo estabIezcan y caIifiquen Ias faItas que pueden dar aI traste con eI mismo, puesto que este es un acto jurdico biIateraI que se ceIebra y ejecuta de buena fe y, por consiguiente, obIiga a Io aII pactado. Bajo taIes circunstancias fcticas y jurdicas es que Ia SaIa debe confirmar Ia sentencia de primera instancia, sin que haya Iugar a condenar en costas aI apeIante vencido, por no aparecer eIIas comprobadas. 80 Sentencia 065 deI 03 de agosto de 2010, con ponencia de Ia Dra. Mara MatiIde Trejos AguiIar. Decisin: confirma en todas sus partes Ia sentencia apeIada. SALA PENAL: LAVADO DE ACTIVOS - Es una conducta autnoma y no exige decisin judiciaI que invoIucre aI procesado en Ia comisin deI comportamiento subyacente o deIito base/PRINCIPIO DE LA CARGA DINMICA DE LA PRUEBA Su apIicacin en eI campo penaI es muy Iimitada/SUSTITUCIN DE LA PRISIN DOMICILIARIA POR LA CONDICIN DE PADRE CABEZA DE FAMILIA Su competencia corresponde aI Juez de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad. CITAS DE JURISPRUDENCIA: En Io concerniente a Ia autonoma de Ia conducta de Iavado de activos, sentencias de Ia SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia deI 28 de noviembre de 2007, deI 19 de enero de 2005, radicacin 21044 y deI 28 de febrero de 2007, radicacin 23881, y deI 11 de marzo de 2009, radicacin 26144. En Io concerniente a Ia carga dinmica de Ia prueba, sentencias de Ia SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia deI 09 de abriI de 2008, radicacin 23754 y deI 13 de mayo de 2009, radicacin 31477. En Io concerniente, a Ia competencia para Ia sustitucin de Ia prisin domiciIiaria aI invocar Ia condicin de padre cabeza de famiIia, sentencia de Ia SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia 27337 deI 23 de agosto de 2007. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: Cdigo PenaI, artcuIo 323; Ley 599 de 2000, artcuIo 36; Ley 906 de 2004, artcuIo 461 y Ley 750 de 2002. TESIS DE LA DECISIN: (.)Ahora bien, eI deIito de Iavado de activos es una conducta autnoma, que no requiere para su configuracin que aparezca demostrado que se hubiera proferido sentencia condenatoria por eI punibIe que dio origen a aqueI (deIito subyacente), pues esa exigencia no aparece dentro de Ia estructura deI tipo penaI, bastando soIo que exista una inferencia Igica que Ios bienes que se adquieran, resguardan, invierten, transportan, transforman, custodian, administran, o se Ies d apariencia de IegaIidad, o ocuIte o encubra o que se reaIice cuaIquier acto para ocuItar o encubrir eI origen iIcito de Ios mismo, provengan de Ias actividades reIacionadas en eI tipo penaI, taI como Io ha reiterado Ia jurisprudencia. 81 Vase, como en sentencia deI 28 de noviembre de 2007, Ia SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia seaI que:"Para fundamentar adecuadamente Ia imputacin por Iavado de activos basta con que eI sujeto activo de Ia conducta no demuestre Ia tenencia Iegtima de Ios recursos, para deducir con Iegitimidad y en sede de sentencia que se trata de esa adecuacin tpica (Iavado de activos), porque en esencia, Ias diversas conductas aIternativas a que se refiere Ia conducta punibIe no tienen como referente "una decisin judiciaI en firme", sino Ia mera decIaracin judiciaI de Ia existencia de Ia conducta punibIe que subyace aI deIito de Iavado de activos. (.) Suponer que, para poder sentenciar por Iavado de activos tiene que demostrarse en eI proceso con "una decisin judiciaI en firme" eI deIito matriz (Ias actividades de trfico de migrantes, etc.), es tanto como garantizar Ia impunidad en Ios eventos en que eI procesado Iogra simuIar Ia conducta subyacente y sin embargo.adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforma, custodia o administra determinados activos de Ios que es deducibIe que provienen de actividades aI margen de Ia Iey. (.)Se insiste: Ia imputacin por Iavado de activos es autnoma e independiente de cuaIquier otra conducta punibIe y para fundamentar Ia imputacin y Ia sentencia basta que se acredite Ia existencia de Ia conducta punibIe subyacente a ttuIo de mera inferencia por Ia Iibertad probatoria que marca eI sistema penaI coIombiano. En eI presente caso, aunque no se Iogr demostrar a travs de sentencia condenatoria que hubiera existido eI deIito subyacente y que hubiera sido condenada una persona por esos hechos, de Ias pruebas practicadas en eI juicio oraI, se puede inferir cIaramente que Ios dineros encontrados en poder deI seor WaIter Hinestroza Vanegas, provienen de actividades iIcitas, concIusin a Ia que se IIega, si se tiene en cuenta Ia absoIuta insoIvencia econmica deI precitado, Io que de por s Ie impeda trasIadarse a Honduras con sus propios recursos, infirindose que fue un tercero eI que Ie canceIo Ios pasajes, Ia cuantiosa cantidad de divisas que pretenda ingresar aI pas (187.000 dIares, fuera de Ios vaIores que report a Ia Dian), Ia forma estratgica en que era trasportada aqueIIa cantidad, pues no soIo vena en eI equipaje guardado en dos carpetas de cuero debidamente seIIadas y cocidas, sino que tambin estaba cubierto con papeI carbn para que burIar Ios controIes estabIecidos por Ias autoridades y prensado con cinta para evitar que eI mismo ocupara un tamao mayor, Io que aunado aI hecho que no se demostr que su origen fuera Icito, pues eI argumento pIanteado en eI sentido que Ias divisas eran de propiedad deI seor Mario Enrique Lpez GaIviz y que Ie haba sido devueIto por Ias autoridades judiciaIes panameas qued totaImente resquebrajado, Ie permiten concIuir a Ia SaIa que esa conducta se encuadra en eI punibIe de Iavado de activos. En un caso idntico aI que objeto de estudio, Ia SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia, seaI que: "Lo iIcito se pone de manifiesto ante 82 Ia burIa deIiberada a Ios sistemas de controI sobre eI manejo internacionaI de divisas, en tratndose de transferencias de grandes sumas de dinero efectivo, aI esquivar todo tipo de controIes judiciaIes y administrativos; de donde es dabIe inferir como Io hiciera eI TribunaI (y no eI juez de instancia) que eI dinero transferido proviene de actividades aI margen de Ia Iey, en Ia medida que entre otras- de esa forma operan Ias grandes organizaciones criminaIes para revertir Ios activos entre Ios pases invoIucrados como origen y destino de Ias trasferencias, activos originados en todo tipo de iIicitudes (cfr. inc. primero deI artcuIo 323 ib.). Critic eI apeIante que Ia sentencia de primer grado, se desconoci Ia presuncin de inocencia Ia que soIo se desvirtuada a travs de suficiente actividad probatoria, que no corresponde a Ia defensa, y que Ia carga de Ia prueba no se puede invertir; aI respecto, debe resaItarse que Ie asiste razn aI peticionario, en eI sentido que es aI Estado a travs deI rgano de persecucin penaI aI que Ie corresponde desvirtuar esa presuncin, pero cuando aqueI cumpIe con Ia carga probatoria necesaria, para demostrar Ia ocurrencia de Ia conducta punibIe en cabeza deI acusado, si este Itimo quiere sacar avante su pretensin, Ie corresponde aIIegar Ias pruebas necesarias para desvirtuar Ia hiptesis pIanteada por Ia fiscaIa. AI respecto, Ia SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia ha seaIado que:".si bien es cierto que eI principio de presuncin de inocencia demanda deI Estado Ia demostracin de Ios eIementos suficientes para sustentar una soIicitud de condena, ha de admitirse aI mismo tiempo que en eventos en Ios cuaIes Ia FiscaIa cumpIe con Ia carga probatoria necesaria, aIIegando Ias evidencias suficientes para determinar Ia existencia deI deIito y Ia participacin que en eI mismo tiene eI acusado, si Io buscado es controvertir Ia vaIidez o capacidad suasoria de esa evidencia, es a Ia contraparte, dgase defensa o procesado, a quien corresponde entregar Ios eIementos de juicio suficientes para soportar su pretensin. EI anterior criterio, estrechamente reIacionado con eI concepto de "carga dinmica de Ia prueba", que ya ha sido desarroIIado por Ia SaIa reconociendo su muy Iimitada apIicacin en eI campo penaI, porque no se trata de variar eI principio de que es aI Estado, por accin de Ia FiscaIa GeneraI de Ia Nacin, a quien Ie compete demostrar todas Ias aristas necesarias para Ia determinacin de Ia responsabiIidad penaI, posibiIita que procesaImente se exija a Ia parte que tiene Ia prueba, que Ia presente, para que pueda cubrir as Ios efectos que busca de eIIa. Lo anterior, porque dentro de criterios Igicos y racionaIes no puede desconocerse que Ia dinmica de Ios acontecimientos enfrenta a Ia judicatura en muchas de Ias veces a situaciones en Ias cuaIes se aduce Ia existencia de eIementos de juicio o medios probatorios que sIo se haIIan a Ia mano deI procesado o su defensor, que Ios invocan para demostrar circunstancias que controvierten Ias pruebas objetivas que en su contra ha 83 recaudado eI ente instructor, y que por Io tanto es a eIIos a quienes corresponde aIIegarIos aI proceso si quieren obtener Ios reconocimientos que de Ios mismos buscan. Por eso, dijo Ia SaIa en eI antecedente citado, eI concepto de carga dinmica de Ia prueba as restrictivamente apIicado no para que aI procesado o a Ia defensa se Ie demande probar Io que compete aI Estado, sino para desvirtuar Io ya probado por ste-, de ninguna manera repugna eI concepto cIsico de carga de Ia prueba en materia penaI, ni mucho menos afecta derechos fundamentaIes deI acusado. SimpIemente pretende entronizar en eI derecho procesaI penaI criterios racionaIes y eminentemente Igicos respecto de Ias pretensiones de Ias partes y Ios medios necesarios para hacerIas vaIer. Porque, ha de reiterarse, no se trata de que eI Estado deponga su obIigacin de demostrar Ia existencia deI hecho punibIe y Ia responsabiIidad que en eI mismo tenga eI procesado, sino de hacer radicar en cabeza de ste eI deber de ofrecer Ios eIementos de juicio suficientes, si esa es su pretensin, para controvertir Ias pruebas que en taI sentido ha aportado eI ente investigador". En eI presente caso, Ia fiscaIa cumpIi con Ia carga necesaria para demostrar Ia ocurrencia de Ia conducta punibIe en cabeza deI acusado, siendo a este aI que Ie corresponda desvirtuar esa situacin, Io que no hizo, pues aunque trajo un testigo para tratar de probar una conexin entre eI dinero que Ie fue devueIto a este y eI encontrado en poder deI seor Hinestroza Vanegas, no Iogro hacerIo, sin que se pueda dejar de Iado que Ia defensa haba podido ofrecer varias pruebas tendientes a sacar avante su pretensin, por ejempIo, traer aI juicio aI seor BIas Arosemena, quien supuestamente Ie haba enviado eI dinero aI seor Mario Enrique Lpez GaIvis por intermedio deI acusado, sin que se pueda considerar que era Ia fiscaIa Ia que deba traer este testigo, pues esta no tena inters aIguno en que fuera escuchado, ya que con Ias pruebas soIicitadas por Ia misma y con Ias estipuIaciones reaIizada demostraba su teora deI caso; a Ia vez, no se puede dejar de Iado que eI nuevo sistema de enjuiciamiento penaI caracterizado por ser un proceso de partes, exige de cada una de estas una participacin activa tendiente a demostrar su teora. No comparte Ia SaIa eI pIanteamiento presentado por Ia defensa en eI sentido que eI juez reaIiz una vaIoracin de tercera instancia con reIacin a Ias decisiones tomadas en Panam, pues Io que hizo eI funcionario fue referirse a su contenido, pero no ejerci ninguna crtica contra Ios pIanteamientos tenidos en cuenta para absoIver aI testigo, ni tampoco Ios avaI, adems, por haber sido un eIemento que fue debidamente introducido aI juicio, bien poda referirse a I. A Ia vez, critic Ia defensa eI hecho que Ia acusacin se hizo por eI verbo transportar, pero eI juez habI de ocuItar o encubrir, Io que tampoco se 84 extracta deI contenido de Ia sentencia, pero que de ser as, tampoco existira faIta de consonancia entre Ias mismas, ya que por ser eI deIito de Iavado de activos un tipo penaI deI carcter aIternativo, Ia reaIizacin de cuaIquiera de Ias acciones estabIecidas en Ios diferentes verbos rectores, IIeva necesariamente a Ia consumacin de Ia conducta, no estuvo precedida de ninguna de Ias causaIes de ausencia de responsabiIidad seaIadas en eI artcuIo 32 deI estatuto punitivo; en concIusin, se confirmar Ia sentencia apeIada en cuanto a este aspecto. De otro Iado, critic aI defensa que eI faIIador de primera instancia no se hubiera pronunciado sobre Ia sustitucin de Ia prisin domiciIiaria, a Ia que segn eI apeIante tiene derecho pues ha tenido buen comportamiento, durante eI tiempo que ha estado en detencin domiciIiaria, se ha presentado a todas Ias audiencias a Ias que ha sido, incIuso, cuando Ie fue revocada, se presento voIuntariamente a Ia crceI; adems, que es padre de cuatro hijos y veIa por eI sostenimiento y soIicit que se Ie conceda eI citado beneficio. AI respecto, es pertinente resaItar que eI mnimo de Ia pena para eI deIito por eI que fue condenado eI seor WaIter Hinestroza Vanegas, supera Ios cinco aos de prisin por Io que desde eI punto de vista objetivo no se cumpIe con Ia exigencia seaIada en eI artcuIo 38 de Ia Ley 599 de 2000. En Io que tiene que ver con Ia prisin domiciIiaria por ostentar Ia caIidad de padre cabeza de famiIia, reguIada en Ia Ley 750 de 2002, aI tratarse de un mecanismo sustitutivo de Ia prisin, taI como Io estabIece eI artcuIo 36 de Ia Ley 599 de 2000, Ia SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia ha seaIado que ese aspecto debe ser definido por eI Juez de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad. En providencia deI 23 de agosto de 2007, emitida dentro deI radicado 27.337, siendo ponente eI doctor Sigifredo Espinosa Prez, se indic que: "Ahora bien, atinente a Ia soIicitud deI defensor encaminada a que se tenga en cuenta eI mecanismo sustitutivo dispuesto en eI artcuIo 461 de Ia Ley 906 de 2004, por remisin expresa, en eI caso concreto, a Io dispuesto por eI numeraI 5 deI artcuIo 314 ibdem, es necesario reiterar Ia jurisprudencia que ha emitido esta corporacin sobre eI particuIar, en cuanto advierte institutos diferentes, con un objeto tambin distinto, Ia detencin domiciIiaria, Ia prisin domiciIiaria y Ia sustitucin de Ia ejecucin de Ia pena, ya que obedecen a postuIados fcticos y jurdicos dismiIes, estabIecindose escenarios diversos para su auscuItacin. Para Io que se debate, esa manifestacin de que se trata eI procesado, o mejor, goza este de Ia condicin jurdica de padre cabeza de famiIia, en cuya consecuencia Ie es posibIe acceder aI mecanismo sustitutivo de cumpIir Ia pena en su residencia, se muestra extempornea por anticipacin, dado que para ese tipo de postuIaciones, como Io anot Ia Corte en Ia Sentencia que se referencia atrs, es necesario que se haIIe ejecutoriada Ia sentencia 85 asunto que, hueIga anotar, no puede presentarse cuando apenas se aIIegan argumentos para su emisin-. Y, de esa misma manera, eI funcionario competente para decidir Io soIicitado, no Io es aqueI que funge como juez de conocimiento, sino eI juez de ejecucin de penas y medidas de seguridad, taI cuaI expresamente Io estabIece eI artcuIo 461 ya citado. Pronunciamientos de donde se extracta que cuando Ia soIicitud de sustitucin de Ia prisin domiciIiaria tiene como fundamento Ia condicin de padre de cabeza de famiIia deI sentenciado, taI como ocurre en este caso, soIo procede una vez se encuentre en firme Ia sentencia condenatoria, correspondiendo aI Juez de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad, resoIver en primera instancia sobre ese aspecto, taI como Io seaIa eI artcuIo 461 de Ia Ley 906 de 2004. En consecuencia se confirmara Ia sentencia apeIada y como se requiere darIe cumpIimiento a Ia misma, se dispondr que personaI adscrito aI INPEC, trasIade aI sentenciado deI Iugar en donde est cumpIiendo con Ia detencin domiciIiaria a Ia CrceI JudiciaI de CaIi para ejecutar Ia pena privativa de Ia Iibertad impuesta, a Ia que se Ie descontar eI tiempo que ha estado privado de Ia Iibertad. De no Iograrse eI trasIado, se Iibraran Ias rdenes de captura ante Ia FiscaIa GeneraI de Ia Nacin para ejecutar Ia sentencia. Sentencia de 2 instancia (2009-00196-01) deI 13 de juIio de 2010, con ponencia deI Dr. Hctor Hugo Torres Vargas. Decisin: confirma ntegramente Ia sentencia apeIada. ************************************************************************************************* ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AOS - Como taI, y no como injuria por vas de hecho, deben ser sancionados Ios tocamientos corporaIes en menores de edad. CITAS DE JURISPRUDENCIA: Sentencias de Ia SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia 25743 deI 26 de octubre de 2006, 30305 deI 05 de noviembre de 2008, M.P. Augusto Jos Ibez Guzmn y 31715 deI 27 de juIio de 2009, M.P. Yesid Ramrez Bastidas. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: Ley 906 de 2004, artcuIo 381, Ley 599 de 2000, artcuIo 209. 86 TESIS DE LA DECISIN: (.)EI artcuIo 381 de Ia Ley 906 de 2004, estabIece que "Para condenar se requiere eI conocimiento ms aII de toda duda, acerca deI deIito y de Ia responsabiIidad penaI de acusado, fundado en Ias pruebas debatidas en eI juicio. La sentencia condenatoria no podr fundamentarse excIusivamente en pruebas de referencia" EI artcuIo 209 de Ia Ley 599 de 2000, modificado por eI artcuIo 5 de Ia Ley 1236 de 2008, estabIece que: "EI que reaIice actos sexuaIes diversos deI acceso carnaI con persona menor de catorce (14) aos o en su presencia, o Ia induzca a prcticas sexuaIes incurrir en prisin de nueve (9) a trece (13) aos"
Norma de Ia que se extractan Ios siguientes eIementos; 1. Se trata de un sujeto activo indeterminado pues eI tipo no exige cuaIificacin especiaI deI mismo. 2. EI sujeto pasivo est caIificado por Ia edad, pues necesariamente debe ser un menor de catorce aos. 3. Son tres Ias formas en que se puede desarroIIar Ia conducta: a. ReaIizando actos sexuaIes con persona menor de catorce aos. b. Que esos actos sexuaIes se reaIicen en presencia de un menor de catorce aos. c. Que se induzca a un menor de catorce aos a prcticas sexuaIes. La SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia, en providencia deI 27 de juIio de 2009, emitida dentro deI radicado 31715, M.P. Dr. Yesid Ramrez Bastidas, en un caso en eI que un individuo, sujet a una menor de 11 aos, Ia bes y Ie toc Ios senos, Ios gIteos y Ia vagina, seaI que: "3.6.- En eI cargo tercero acus aI faIIo de segunda instancia de haberse dictado en un juicio viciado "por errnea formuIacin jurdica de Ia imputacin" pues a su criterio Ios cargos atribuidos por Ia FiscaIa no debieron darse por actos sexuaIes abusivos sino por injurias de hecho de acuerdo con eI artcuIo 226 deI C. PenaI. (.) Desde Ia perspectiva de Ia prevaIencia deI derecho sustanciaI no se advierte que eI comportamiento despIegado por RODRGUEZ GLVEZ corresponda a Ia conducta punibIe en cita, ni que se den Ios soportes fcticos para apIicar Ia Inea jurisprudenciaI trazada a partir de Ia sentencia deI 26 de octubre de 2006 (Radicado 25.743). En efecto, en eI asunto de que se ocup eI precedente que viene de citarse Ia Corte caso de oficio Ia sentencia de quien fue condenado por eI deIito de 87 acto sexuaI vioIento, y en Iugar decIar Ia nuIidad de Io actuado aI concIuir que no se trataba de ese comportamiento sino eI de injuria por vas de hecho. (.) Por eI contrario, en Ios actos sexuaIes con menor de catorce aos deI artcuIo 209, inciso 1, Ia conducta en sus fases objetiva y subjetiva, se dirigen de una parte, a excitar o satisfacer Ia Iujuria deI actor o ms cIaramente su apetencia sexuaI o impuIsos Iibidinosos, y eIIo se Iogra a travs de Ios sentidos deI gusto, deI tacto, de Ios roces corporaIes mediante Ios cuaIes se impIican proximidades sensibIes abusivas que se tornan invasoras de Ias partes ntimas deI otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicoIgica y desarroIIo fsico todava estn en formacin dada esa minora de edad y quien carece de una cabaI conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante Ia reIacin corporaI, exterioridades que fueron despIegadas por eI aqu procesado, razones suficientes por Ias que se inadmite Io as demandado". Posteriormente en providencia deI 5 de noviembre de 2008, emitida dentro deI radicado 30305, M.P Dr. Augusto J. Ibaez Guzmn, seaI que: "EI apoderado judiciaI deI procesado, en su intervencin de no recurrente, pIantea atipicidad de Ia conducta porque "un toque de gIteos" no constituye actos sexuaIes, y a Io sumo aIcanzara Ia connotacin de injuria por vas de hecho, que obIigara a decIarar Ia nuIidad de Io actuado. En esa decisin, Ia Corte despus de hacer un estudio sobre Ia prevaIencia de Ios derechos de Ios menores, dentro deI marco de Ia Constitucin PoItica y Ios Tratados InternacionaIes, indic que "En orden a cumpIir con varios de Ios propsitos reseados eI IegisIador ha tipificado como deIitos autnomos aIgunas conductas cometidas sobre menores de edad y otros en Ios que agrava Ia pena prevista cuando Ia vctima sea un menor o cuando se reaIice con su intervencin. De otra parte, para determinar Ia probabiIidad de apIicar en esta ocasin Ia jurisprudencia contenida en faIIo deI 26 de octubre de 2006 proferido por esta Corporacin, es preciso recordar eI caso anaIizado y Ios fundamentos de Ia decisin: La situacin fctica. Una seorita, mayor de edad, caminaba por un sendero peatonaI y un joven, que se despIazaba en bicicIeta desaceIer eI veIocpedo, Ie toc Ios gIteos y Ia vagina o pos una mano entre sus piernas, y sigui su camino. EI autor deI hecho fue acusado y condenado en segunda instancia por eI deIito de acto sexuaI vioIento. Las consideraciones. La Corte cas de oficio esa providencia y decIar Ia nuIidad de Io actuado a partir de Ia audiencia de formuIacin de imputacin, incIusive, Iuego de determinar que eI acto reaIizado por eI procesado 88 objetivamente constitua un deIito pero no eI de acto sexuaI vioIento, sino eI de injuria por vas de hecho. Para arribar a esa concIusin sostuvo que i) no hubo vioIencia porque eI procesado no despIeg ninguna fuerza fsica o moraI- dirigida a extinguir o a reducir Ia capacidad defensiva de Ia seorita; ii) si no hubo vioIencia, maI se puede habIar de nexo causaI entre eIIa y Ia afectacin sexuaI; iii) eI ataque fue fugaz, tan fugaz que es imposibIe habIar de agresin sexuaI pues de cara aI bien jurdico protegido es esenciaI una mnima permanencia, que no Ia hubo en este caso; iv) eI comportamiento fue sorpresivo, sin vioIencia; v) entre Ia dama y eI procesado no hubo correspondencia corporaI aIguna, por Io que es imposibIe afirmar existencia de acto sexuaI, y vi) Ia conducta deI procesado, taI como fue imputada, no fue apta para excitar o satisfacer su Iujuria y/o Ia de Ia vctima. Siempre se recaIc que en ninguna parte deI ttuIo IV deI Cdigo PenaI aparece estrictamente tipificada como deIictiva Ia conducta "de quien sin vioIencia, por sorpresa, reaIiza actos sexuaIes sobre una persona capaz que no presta su consentimiento". Subraya Ia SaIa. Advirti que Ia conducta consistente en reaIizar tocamientos fugaces e inesperados en Ias partes ntimas deI cuerpo de una persona capaz sin su aquiescencia es un acto reprochabIe, pero no constituye actuaImente un deIito de Ios previstos en eI ttuIo IV de Ia Ley 599 deI 2000. FinaImente concIuy: "Desde eI punto de vista objetivo, entonces, Ia SaIa, en sntesis, considera que Ios tocamientos corporaIes no consentidos, reaIizados sin vioIencia sobre personas capaces, configuran eI deIito de injuria por vas de hecho". FciImente se evidencia que eI caso anaIizado difiere notabIemente deI que ahora ocupa Ia atencin de Ia Corte, por Io que maI puede otorgrseIe a ste trato jurdico idntico. En primer Iugar, Ia mujer que fue tocada era mayor de edad y en esta ocasin se trata de una menor que para eI momento de Ios hechos tena 8 aos. En segundo Iugar, Ia atipicidad objetiva de Ia conducta endiIgada se determin a partir de que aquIIa se ejerci sobre una mujer mayor de edad. Siempre se hizo nfasis en que se trataba de una persona capaz que fue tocada sin su aquiescencia. En eI asunto anaIizado -se reitera- Ia conducta se ejerci sobre una menor de edad cuya madurez psicoIgica y desarroIIo fsico todava estn en formacin y su capacidad no es pIena pues carece de una cabaI conciencia acerca de sus actos y de Ias consecuencias que eIIos aparejan. 89 En tercer Iugar, Ia consideracin de atipicidad tambin descans en que se descart Ia vioIencia deI agresor. Sin embargo, dicho eIemento no es exigido por Ia Iey penaI para eI punibIe de actos sexuaIes con menor de 14 aos, por eI cuaI fue acusado Rocha Segura. Ntese que Ia edad es un componente esenciaI en eI tipo penaI, pues nicamente tratndose de nios y de persona incapaz eI IegisIador penaIiz Ia conducta de actos sexuaIes abusivos an sin que fuera vioIenta. En cuarto Iugar, eI agresor fue un transente sin ningn parentesco o cercana con Ia vctima. En esta oportunidad Ia conducta fue reaIizada por un miembro de Ia famiIia (to) cercano a Ia vctima. En Itimo trmino, eI acto reaIizado no fue apto para excitar o satisfacer Ia Iujuria de Ia vctima. TaI como ms adeIante se expIica en eI caso sub examine Ia conducta por s misma y por Ias particuIaridades deI tocamiento fue idnea para despertar Ia Iibido deI procesado y ocasionar un dao en Ia menor. 2.3. Rocha Segura fue IIamado a juicio por eI deIito de actos sexuaIes con menor de 14 aos, contenido en eI ttuIo IV deI Cdigo PenaI, que protege Ios bienes jurdicos de Ia Iibertad, integridad y formacin sexuaIes. Ese punibIe se tipifica bajo cuaIquiera de estas tres conductas: reaIizar actos sexuaIes diversos deI acceso carnaI con menor de 14 aos; reaIizar esos mismos actos en presencia deI menor, o inducir a ste a prcticas sexuaIes. TaI como se consign en Ia resoIucin de acusacin y se demostr en eI captuIo anterior de esta sentencia, Ia conducta despIegada por Rocha Segura se encuadra dentro de Ia primera modaIidad. Sin duda se trat de un acto Iujurioso, dirigido a despertar Ios apetitos sexuaIes deI victimario, nada ms se puede concIuir cuando introdujo su mano por debajo de Ios interiores de Ia menor y Ie toc su coIa, quien por su edad no tuvo siquiera capacidad para emitir su consentimiento informado sobre eI acto. Dicho contacto fsico no fue apropiado o normaImente afectuoso, sino un acto sexuaI indebido. (.) La "coIa" es una zona ergena que despierta reacciones fsicas. Se ha entendido por zona ergena "toda parte deI cuerpo susceptibIe de ser Iugar de una excitacin sexuaI". As mismo se ha destacado que "aparte de Ia boca y de Ios genitaIes, que son Ias zonas que ms frecuentemente entran en contacto, otros sectores se convierten iguaImente y con faciIidad en zonas de estimuIacin y excitacin (senos, cueIIo, naIgas, orejas, ombIigo.)". Subraya Ia SaIa. (.) La formacin e integridad sexuaI resuItan Iesionadas porque Ia menor -de 8 aos de edad- tiene eI derecho a gozar de un ambiente puIcro, Iimpio donde 90 pueda evoIucionar y disponer Iibremente de su sexuaIidad cuando adquiera Ia mayora de edad, sin intromisiones impropias que puedan aIterarIa. La intencin deI IegisIador fue prevenir eI dao o eI peIigro de dao en eI desarroIIo deI menor en sus funciones sexuaIes, pues en esa poca se encuentra en desarroIIo de sus etapas inteIectiva, afectiva y voIitiva. (...) Lo dicho en precedencia permite concIuir vIidamente que en esta ocasin existe una adecuada tipificacin deI tipo penaI y, por ende, existi afectacin de Ios bienes jurdicos protegidos por Ia Iey penaI. En consecuencia, no hay Iugar a decIarar nuIidad aIguna. As Ias cosas, Ia Corte acoger eI concepto deI Ministerio PbIico y, en consecuencia, casar Ia sentencia recurrida porque Ias crticas propuestas aI faIIo de segundo grado reveIan Ia indebida vaIoracin probatoria por parte deI TribunaI. Lo anterior permite unificar su jurisprudencia y asegurar Ios derechos y garantas fundamentaIes de Ia menor vctima. Se casar Ia sentencia recurrida y, en su Iugar, se confirmar en su integridad Ia de primera instancia que conden a Rocha Segura por eI punibIe de actos sexuaIes con menor de 14 aos agravado." Las pruebas practicadas y aducidas en eI juicio oraI demuestran ms aII de toda duda que eI seor OrIando CuIma PimenteI, ejecut actos sexuaIes diversos deI acceso carnaI contra Ia menor K.D.T.G. Vase, como en eI testimonio rendido por Ia precitada, expuso cIaramente que antes de IIegar a su casa observ un individuo y que despus que ingres a Ia misma y cuando se estaba cambiando tocaron en Ia puerta, habiendo escuchado una voz como de mujer, por Io que consider que era Ia seora que se encarga de cuidarIa, ya su progenitora Io pasa trabajando, ante Io cuaI abri, percatndose que era eI individuo que haba observado en Ia esquina, quien Ie mostr un Iibro, (00:39:01)"el me toco los senos el me dijo que es eso/, y como en esos momentos escuch un grito Ia seora IIamada PauIina Pinto, quien vive cerca de su casa y estaba mirando desde Ia ventana, eI sujeto saIi corriendo. AI confrontar Ios fundamentos seaIados por Ia SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia, en Ias dos decisiones antes referidas, con Ias pruebas obrantes en Ia presente actuacin, se coIige que Ia conducta despIegada por eI seor OrIando CuIma PimenteI, se encuadra en eI punibIe de actos sexuaIes abusivos con menor de catorce aos, porque reaIiz tocamientos en Ios senos de una menor que estaba prxima a cumpIir once aos de edad, Ia cuaI carece de Ia madurez sicoIgica, no tiene conciencia de sus actos y de Ias consecuencias que Ie puedan generar, aspectos que fueron aprovechados por eI precitado para satisfacer sus apetencias Iibidinosas. 91 No puede dejarse de Iado que con eI tipo penaI por eI que fue acusado eI seor OrIando CuIma PimenteI se pretende proteger Ia Iibertad, integridad y formacin sexuaIes de Ios menores de catorce aos, impidiendo que se desarroIIe cuaIquier tipo de actividades sexuaIes con estos, precisamente, porque se ha considerado que a esa edad, Ia persona no tiene Ia madurez inteIectuaI, voIitiva y afectiva para comprender con Ia cIaridad debida que es una acto sexuaI, ni menos para entender Io que este puede generar. De otro Iado, Ia conducta despIegada por eI seor OrIando CuIma PimenteI, fue reaIizada a ttuIo de doIo directo, no soIo porque tena conocimiento que acciones como Ias que despIeg, vuIneran Ios derechos de Ios menores y son constitutivas de deIito, pues aos anteriores haba sido condenado como responsabIe de acceso carnaI vioIento, en hechos ocurridos eI 7 de enero de 2006, donde tambin Ia vctima haba sido una menor de escasos siete aos de edad, pero a pesar de ese conocimiento, en forma Iibre y voIuntaria quiso reaIizar Ia descripcin tpica, sin que taI accin se hubiera visto precedida de ninguna de causaI de ausencia de responsabiIidad seaIadas en eI artcuIo 32 de Ia Ley 599 de 2000. En consecuencia, se confirmar Ia sentencia apeIada. Sentencia de 2 instancia (2009-00251-01) deI 16 de juIio de 2010, con ponencia deI Dr. Hctor Hugo Torres Vargas. Decisin: confirma Ia sentencia apeIada. ************************************************************************************************ CONCURSO EN LA FISCALA GENERAL DE LA NACIN Las Convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 no se agotan, simpIemente, con eI nombramiento y posesin de Ias pIazas aII ofrecidas, sino que deben trascender a Ia totaIidad de Ios cargos que se encuentran vacantes u ocupados en provisionaIidad*. CITAS DE JURISPRUDENCIA: *TuteIa de Ia SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia acta No. 48633 deI 08 de juIio de 2010, con ponencia deI Dr. AIfredo Gmez Quintero. TESIS DE LA DECISIN: (.)Previo a adentrarse en Ias disquisiciones que conIIeven a estabIecer si en esta oportunidad se hace viabIe Ia intervencin deI Juez de TuteIa, en punto a Ia verificacin de aIguna o aIgunas de Ias causaIes excepcionaIes de procedencia decantadas en eI acpite precedente, se ha de resear que eI actor pIantea dos probIemas jurdicos que Iesionan sus derechos fundamentaIes, Ios cuaIes, en sentir de esta SaIa, se tornan excIuyentes en reIacin con Ia esencia constitucionaI en eI que se fundamenta. 92 Se indica en primer Iugar, que Ia apIicacin deI concurso de mritos en Ia FiscaIa GeneraI de Ia Nacin termin Iesionando sus derechos fundamentaIes, en Ia medida que fue desvincuIado deI cargo de Asistente FiscaI IV que desempeaba en provisionaIidad en dicha entidad; anotndose sobre este particuIar, que dentro de Ia institucin se encontraban personas que no concursaron y/o no aprobaron eI concurso y sin embargo no fueron desvincuIadas de Ia institucin. En estos trminos habr de consignarse iniciaImente, que esta SaIa con Funciones ConstitucionaIes no observa vuIneracin aIguna aI derecho fundamentaI a Ia iguaIdad, pues para que se presente dicho sosIayamiento, deben existir por Io menos dos personas que se encuentren en idnticas circunstancias y hayan recibido en trato diferente por parte de Ia accionada, contingencia que no fue demostrada por parte deI seor HUGO FABIN GARCA CRDOBA en eI escrito de tuteIa ni en Ios anexos con Io acompaaron. Ahora, en Io reIacionado con Ios derechos aI debido proceso, trabajo y mnimo vitaI, es importante precisar que si bien se present una desvincuIacin IaboraI, Ia misma no obedeci aI capricho o arbitrio de Ia entidad accionada, sino que fue eI fruto de Ia impIementacin de un concurso de mritos que encuentra pIeno avaI en Ia constitucin nacionaI; sin que Ia situacin de provisionaIidad que vena detentando eI actor Ie consoIide aIgn tipo de derecho en carrera administrativa 4esta&ilidad relati)a5, pudiendo ser despIazado tan pronto se posesione Ia persona accedi aI cargo por concurso. Razonar de manera diferente a Ia aqu consoIidada, sera atentar contra Ios derechos constitucionaIes de quienes Iuego de superar Ias indistintas fases de seIeccin acceden a Ios cargos pbIicos. No se puede dejar de mencionar tampoco, que si bien eI aqu accionante se encuentra dentro de Ia Iista de eIegibIes para acceder aI cargo que ocupaba en provisionaIidad 5Asistente ;iscal +35, eI escao ocupado no Ie consoIida, per se, un derecho de carrera administrativa, pues su ubicacin no Ie permite acceder de manera inmediata aI cargo concursado, sino que debe esperar que se supere eI nombramiento de Ios eIegibIes que accedieron con un mejor derecho, esto es, Ias 632 personas que ocuparon Ios primeros escaos. En esos trminos habr de concIuirse, que en eI presente escenario de tuteIa no se advierte ningn condicionamiento jurdico que viabiIice Ia intervencin deI Juez ConstitucionaI, en Io que respecta a Ia desvincuIacin IaboraI deI aqu accionante de Ia FiscaIa GeneraI de Ia Nacin, no soIamente porque existen otros mecanismos de defensa judiciaI que Ie permiten atacar dicho acto administrativo acci'n de nulidad , resta&lecimiento del derec%o5, sino tambin porque dicha medida se adopt por Ia apIicacin deI concurso de mritos para proveer Ios cargos en propiedad. 93 Superado Io pertinente a Ia presunta vuIneracin a Ios derechos fundamentaIes deI accionante en reIacin con Ia desvincuIacin IaboraI, debe ahora abordarse Io reIacionado con eI nombramiento deI seor HUGO FABIN GARCA CRDOBA en aIguno de Ios cargos para Ios que concurs, pues en su sentir a pesar que no qued dentro deI rango de Ios cargos ofrecidos por Ia FiscaIa GeneraI de Ia Nacin -GEI de JDD con)ocados para Asistente ;iscal +3 , CCEK de PKK para ;iscal #elegado ante los >ueces Penales Municipales5, atendiendo eI desarroIIo jurisprudenciaI sobre Ia materia, Ia entidad accionada debe proveer Ia totaIidad de Ios cargos que actuaImente se encuentran en provisionaIidad, que para eI caso especfico de FiscaI LocaI superaran Ios 1500. Debe precisarse en primer Iugar, que aI reaIizar Ios mismos razonamientos que se erigieron sobre eI primer cuestionamiento deI actor en reIacin con su desvincuIacin IaboraI Ios resuItados son diametraImente opuestos, pues si bien existe otro mecanismo de defensa judiciaI, eI mismo, aI tenor de Io previsto en eI artcuIo 6 deI Decreto 2591 de 1991, no resuIta idneo en su caso especfico en Ia medida en que Ia Iista de eIegibIes tiene una viabiIidad jurdica Iimitada 5JD de no)iem&re de JFCF5, contingencia que en un momento determinado podra convertir en nugatorio eI derecho recIamado, amn a Ia proIongacin tempero-espaciaI de Ias acciones contencioso administrativas. Se tendra a partir de Io anterior, que se hace pIausibIe adentrarse en Ias vaIoraciones o disquisiciones pIanteadas por eI accionante respecto a Ia posibIe vuIneracin aI derecho a acceder a cargos pbIicos, pues se itera, Ios mecanismos judiciaIes ordinarios ofrecidos dentro de Ia jurisdiccin administrativa y en eI caso particuIar deI seor HUGO FABIN GARCA CRDOBA, no se tornan eficaces para hacer vaIer eI derecho que estima vuInerado. TaI como se seaIara por eI accionante en eI escrito de tuteIa, tanto Ia HonorabIe Corte ConstitucionaI como Ia SaIa PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia, particuIarmente con pacficas ponencias deI Doctor ALFREDO GMEZ QUINTERO actuando como Juez ConstitucionaI, se ha concIuido que Ias convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 no se agotan simpIemente con eI nombramiento y posesin de Ias pIazas aII ofrecidas, sino que debe trascender a Ia totaIidad de Ios cargos que se encuentran vacantes y/o ocupados en provisionaIidad, sin perjuicio de Ios cargos creados en virtud a Ia Unidad de Justicia y Paz y Ia jurisdiccin de infancia y adoIescencia, ora por eI carcter transitorio de Ios primero, ora porque debern ser objeto de una nueva convocatoria. Es de seaIarse que Ia concIusin vertida precedentemente respecto aI caso de Ia especie, se erige como un estudio hiIvanado, razonado y concienzudo por parte de Ia SaIa PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia sobre Ia particuIar situacin pIanteada en eI concurso apIicado por Ia FiscaIa GeneraI de Ia 94 Nacin, que no se ha caracterizado precisamente por su orden y organizacin, dejando una serie de faIencias y vacios que tuvieron que remediarse a travs de Ios pronunciamientos de Ias aItas Cortes, quienes de una u otra forma encausaron por eI sendero de Ia IegaIidad dicha convocatoria. Aunque se ha trazado sobre este particuIar toda una Inea jurisprudenciaI, esta SaIa citar para efectos demostrativos Ia sentencia de tuteIa aprobada segn acta No. 217 deI 08 de juIio deI cursante ao proferida dentro deI radicado 48633 con ponencia deI Doctor ALFREDO GMEZ QUINTERO, donde se sintetizan Ios argumentos constitucionaIes y IegaIes para arribar a Ia concIusin sobre Ia obIigacin que tiene Ia entidad accionada para proveer Ia totaIidad de Ios cargos que se encuentran vacantes y/o ocupados en provisionaIidad y no soIamente Ias pIazas iniciaImente sometidos a concurso: "Pues bien, advertida taI situacin se tiene que Ia autoridad demandada debe continuar como Io viene haciendo- proveyendo taIes pIazas en simiIares condiciones a Ias que fueron objeto de amparo en anteriores oportunidades, es decir con sujecin aI debido proceso y sin diIacin aIguna, para Iuego continuar con Ios dems cargos hasta que eI registro de eIegibIes se agote o pierda su vigencia, es decir en Ias restantes pIazas definitivas -permanentes- que existan aI interior de Ia entidad y que no fueron consideradas aI momento de Ia pubIicacin de Ia convocatoria, punto frente aI cuaI esta CoIegiatura se aparta de aIgunos de Ios argumentos pIasmados en eI Concepto de Ia SaIa de ConsuIta y Servicio CiviI deI Consejo de Estado, deI 4 de febrero de 2010, dado su carcter no vincuIante. En dicho concepto, Ia CoIegiatura Iuego de hacer un estudio sobre eI fundamento constitucionaI de Ios concursos para proveer cargos, eI aIcance de Ias regIas que Ios rigen y Ias consecuencias jurdicas de una Iista de eIegibIes en firme, consider que eI nmero que se consigne en Ia respectiva convocatoria es una regIa que se impone acatar y que desconocerIa sera actuar contrario aI debido proceso; sin embargo en criterio de esta CIuIa, Ia Corporacin oIvid darIe aIcance totaI aI artcuIo 66 de Ia Ley 938 de 2004 y obvi eI propsito deI concurso de mritos convocado, esto es, para contener Ia situacin de inconstitucionaIidad que se viene presentando en eI tema objeto de estudio. En torno a esta temtica conviene precisar que si bien Ia FiscaIa GeneraI de Ia Nacin fue objeto de un proceso de restructuracin tendiente a Ia disminucin de Ia pIanta de personaI eI cuaI determin un nmero especfico de cargos a abastecerse mediante Ias distintas convocatorias ao 2006-, nada impide IIenar Ias 95 restantes cuando incIuso taI reforma fue derogada por eI Decreto LegisIativo 122 de 2008- pensndose que con eIIo Ia FiscaIa quebranta eI debido proceso (entendido ste como Ias regIas pIasmadas en Ia convocatoria que constituyen eI marco aI cuaI se deben sujetar tanto Ios participantes como Ia convocante), frente eI cuaI esta SaIa se ha mostrado respetuosa. En efecto, de Ia Iectura sistemtica de Ios artcuIo 62, 63, 64 y 66 de Ia Ley 938 de 2004 se tiene que durante Ia seIeccin de candidatos para ingresar aI rgimen de carrera no se puede adeIantar un proceso simiIar para proveer Ios cargos empIazados proscripcin- toda vez que eIIo se deber hacer con aqueIIos que resuItaron ganadores en eI respectivo procedimiento, derecho que se ve refIejado en eI registro de eIegibIes. De iguaI forma se infiere que cuando este ya se encuentra finaIizado, su propsito no es restringir eI nmero de pIazas, sino adems proveer Ias vacantes que se presenten durante su vigencia ARTCULO 66. REGISTRO DE ELEGIBLES. Con base en Ios resuItados deI concurso se conformar eI Registro de eIegibIes para Ia provisin de Ios cargos a proveer y Ias vacantes que se presenten durante su vigencia, Ia cuaI ser de dos (2) aos. (Subrayado fuera deI texto) De taI modo que agotada prioritariamente Ia provisin de Ios convocados, Ios restantes integrantes deI registro de eIegibIes adquirirn eI derecho a que en orden de posicionamiento sean designados en carrera en eI cargo para eI que concursaron y aprobaron, pues dichas vacantes existen iguaImente en Ia pIanta y eI registro se encuentra vigente; as Io precis esta SaIa en decisiones deI pasado 20 de mayo. Entonces, no es que se estn modificando Ias regIas deI concurso; por eI contrario, como ha sucedido, se atiene esta SaIa a Ias mismas, pues no debe confundirse Ia introduccin de un requisito o fase adicionaI o Ia modificacin de Ias condiciones de acceso o evaIuacin con Ia fuerza normativa de un mandato superior que debe primar y que en virtud de eIIa entiende que Ia impIementacin deI rgimen de carrera debe continuarse, dado que Ia idea fundamentaI es conjurar eI estado de cosas inconstitucionaI decIarado desde Ia emisin de Ia sentencia T-131 de 2005, garantizndose a quienes en condiciones de iguaIdad, objetividad y IeaItad se sometieron aI mismo manteniendo una expectativa razonabIe de cara a Ia consoIidacin de uno de Ios derechos que como ciudadanos y ciudadanas Ies asiste, esto es acceder aI desempeo de funciones y cargos pbIicos. 96 Retomando eI tema y para ahondar en razones, obsrvese cmo de no procederse en Ia forma indicada se generaran entre otros- estos nocivos efectos: i) se desecharan o desperdiciaran recursos econmicos y de personaI, utiIizados en eI desarroIIo deI presente concurso; ii) se frustrara Ia aspiracin Iegtima de quienes se sometieron a todas Ias pruebas, Ias superaron y por eIIo integran eI registro de eIegibIes; iii) se desconocera eI artcuIo 125 de Ia Constitucin PoItica aI no satisfacerse (existiendo medios y posibiIidades) Ia provisin de cargos de carrera, prohijndose as Ia continuidad deI estado de cosas inconstitucionaI; iv) se obIigara a Ia convocatoria de un nuevo concurso (con derroche de dineros pbIicos y de actividad humana) para Iograr un propsito que puede satisfacerse vIidamente desde este momento; v) se consoIidara una absurda situacin, incomprensibIe, como Ia de contar una misma institucin oficiaI con un nmero inferior aI 50% de servidores en carrera y eI resto de porcentaje en provisionaIidad; y, vi) se priviIegiara a Ios provisionaIes respecto de Ios de carrera en cuanto stos: a) se ven sometidos iniciaImente a perodo de prueba durante 3 meses para que una vez caIificados de manera satisfactoria sean nombrados en propiedad y escaIafonados, caso en contrario sern retirados deI servicio sin que se cause indemnizacin aIguna artcuIo 68 Ley 938 de 2004- y, b) una vez dentro deI rgimen sern evaIuados y caIificados mnimo una vez aI ao artcuIo 70 bidem-, conIIevando Ia eventuaI caIificacin insatisfactoria adems deI retiro, eI impedimento para desempear cargos en Ia entidad por un trmino de cinco (5) aos contados a partir de Ia misma artcuIo 74 bidem-, grave consecuencia sta, refractaria a Ios provisionaIes. Es por todo Io anterior por Io que esta SaIa se aviene en sostener que eI entendimiento Iimitado frente a Ias pIazas a proveer con eI registro actuaI de eIegibIes no consuIta con Ios fines y mandatos de Ia Carta ConstitucionaI". Ante Ia cIaridad argumentativa condensada en Ia sentencia trascrita, no estima necesario adentrarse esta SaIa de Decisin ConstitucionaI en otras consideraciones que indefectibIemente arribaran a Ia misma concIusin, pues es evidente que Ia improvisada convocatoria que nos ocupa, dej una serie de vacos y desatinos que en buena hora fueron subsanados por Ios ms aItos TribunaIes, quienes no soIamente interpretaron correctamente eI artcuIo 125 superior, sino tambin Ia Iey 938 de 2004. As Ias cosas y aunque en su momento no se contempIara Ia posibiIidad de proveer todos Ios cargos existentes, Ia reaIidad acontecida obIiga a que Ia entidad accionada ajuste en trminos Igicos y IegaIes Ias directrices iniciaImente trazadas, para en su Iugar disponer que se cubra Ia totaIidad de Ia pIanta de personaI que se encuentra vacante y/o en provisionaIidad con Ios aspirantes que conformaron eI respectivo registro de eIegibIes, pues no tendra fundamento aIguno a que se voIviera a someter a otro concurso 97 con eI correspondiente detrimento econmico-, existiendo ya una Iista de eIegibIes conformada por personas que aprobaron Ias indistintas etapas deI concurso y demostraron, taI como eI aqu accionante, que ostentaban Ias mejores caIidades personaIes y profesionaIes- para ocupar cargos pbIicos. Apoyada esta SaIa de Decisin ConstitucionaI en Ios argumentos antes expuestos y en irrestricto apego aI precedente jurisprudenciaI citado, se habrn de amparar Ios derechos fundamentaIes deI accionante aI debido proceso administrativo y eI acceso a cargos pbIicos, Ios cuaIes son objeto de vuIneracin por parte de Ia FiscaIa GeneraI de Ia Nacin y Ia Comisin NacionaI de Administracin de Carrera, quienes de manera sistemtica se han negado a continuar con eI proceso de nombramiento y posesin de Ia Iista de eIegibIes conformada a partir de Ias acuerdos nmeros 007 de 2008, 032 de 2009 y 001 de 2010, en eI entendido que para ocupar eI cargo de FiscaI DeIegado ante Ios Jueces PenaIes MunicipaIes, segn Io consignado en Ia sentencia dictada dentro deI radicado 48633, equivaIe a 1574 pIazas en provisionaIidad y bajo eI presupuesto que eI profesionaI HUGO FABIN GARCIA CRDOBA ocup eI puesto No. 1154, Io que Ie consoIidara un derecho reaI, cierto y tangibIe. Antes de proceder a expedir Ias rdenes que garanticen Ia efectividad de Ios derechos amparados, se deber indicar que en eI faIIo citado y trascrito anteIadamente -sentencia de tuteIa dictada dentro deI radicado 48633 deI 08 de juIio de 2010-, se Ie concedi a Ia entidad accionada un trmino de 48 horas para que retome eI proceso de designacin en Ios cargos a Ios que se refieren Ias convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007; no obstante a Ia fecha deI presente pronunciamiento y Iuego de consuItar en Ia pgina de internet de Ia FiscaIa GeneraI de Ia Nacin, vincuIo Comisin NacionaI de Administracin de Carrera, Itimas pubIicaciones, no se observa Ia depuracin de Ia Iista de eIegibIes ordenada; resendose que nicamente se verifica un enIace bajo eI rotuIo "informacin de nombramiento" fechado deI 13 de mayo de 2010 donde se indica que de Ias personas nombradas para ocupar eI cargo de FiscaI DeIegado ante Ios Jueces PenaIes MunicipaIes 181 no aceptaron Ia designacin, circunstancia que obIigara a que Ia entidad accionada depure y actuaIice dicha Iista de eIegibIes. La anterior informacin fue soIicitada por esta SaIa ConstitucionaI pero Ia entidad accionada hizo caso omiso de Io pretendido, debiendo en esta oportunidad ordenarse dicha actuaIizacin de Ia Iista de eIegibIes dentro de un trmino de 48 horas contados a partir de Ia efectiva notificacin de este provedo, informacin que deber ser pbIica en Ia pgina de internet de Ia FiscaIa GeneraI de Ia Nacin. Una vez superado Io anterior, se ordenar a Ia FiscaIa GeneraI de Ia Nacin y Ia Comisin NacionaI de Administracin de Carrera, que dentro de Ios quince (15) das siguientes a Ia depuracin y actuaIizacin de Ia Iista de 98 eIegibIes, proceda a nombrar aI seor HUGO FABIN GARCA CRDOBA en eI cargo de FiscaI DeIegado ante Ios Jueces PenaIes MunicipaIes. Lo anterior sin perjuicio deI nombramiento de Ias personas que ocuparon Ios primeros cargos y en estricto orden descendente hasta eI escao 1154. NegriIIa y subrayado deIiberado Sentencia de tuteIa de 1 instancia (2010-00211-00) deI 26 de juIio de 2010, con ponencia deI Dr. Luis AIberto PeraIta Rojas. Decisin: tuteIa Ios derechos aI debido proceso y aI ingreso a Ios cargos pbIicos. ********************************************************************************************** DEBIDO PROCESO La bsqueda deI procesado, para efectos de informarIe sobre Ia existencia deI proceso, no se agota con Ia decIaracin de persona ausente/DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE En eIIa, por tratarse de norma sustantiva, hay Iugar a Ia apIicacin deI principio de Ia favorabiIidad penaI/DERECHO A LA DEFENSA TCNICA No puede ser meramente nominaI. CITAS DE JURISPRUDENCIA: Sentencia de casacin penaI deI 18 de diciembre de 2000, con ponencia deI Dr. CarIos Eduardo Meja Escobar; sentencias de Ia Corte ConstitucionaI T-458 de 1994, C-488 de 1996, SU. 885 de 2005, C-251 de 2001, C-619 de 2001 y T-1169 de 2001. FUENTES FORMALES DE LA DECISIN: Constitucin PoItica, artcuIo 29; Decreto Ley 2700 de 1991, artcuIo 356. TESIS DE LA DECISIN: (.)De acuerdo con Io estipuIado en eI artcuIo 29 de Ia Carta Mxima, para garantizar eI debido proceso y, concretamente, eI derecho de defensa deI procesado, se Ie permite que sea asistido por un abogado escogido por I, o por uno de oficio que Ie nombra eI Estado, durante Ia investigacin y eI juzgamiento. Cuando eI sindicado est presente en eI proceso penaI, eI derecho de defensa comprende Ia actividad concurrente deI procesado y su defensor, ejerciendo eI primero su defensa materiaI, y eI segundo Ia defensa tcnica, y Ios dos gozan de ampIias facuItades para oponerse a Ia pretensin punitiva, soIicitar pruebas, controvertir Ias que se aIIeguen, presentar aIegaciones, interponer recursos, etc. Puede suceder, como en eI caso aIudido por Ia accionante, que eI proceso penaI se adeIante totaImente sin Ia presencia deI procesado, Io que ocurre 99 cuando este se ocuIta o huye, o cuando no es posibIe enterarIo de Ia existencia deI proceso penaI en su contra, eventuaIidades que obIigan vincuIarIo como persona ausente. Pero debe precisarse que Ia Corte Suprema de Justicia ha expresado que Ia vincuIacin deI imputado aI proceso mediante decIaracin de persona ausente no es un procedimiento aIternativo aI de vincuIacin personaI (mediante indagatoria), sino residuaI o supIetorio, aI que soIo puede IIegarse cuando no ha sido posibIe hacerIo comparecer para que asuma su defensa materiaI. Tambin ha dicho Ia aIta coIegiatura, que en desarroIIo de Ia actividad orientada a Iograr que eI sindicado concurra a rendir indagatoria, eI Estado est en eI deber de agotar todas Ias opciones razonabIemente posibIes para hacerIo, atendiendo a Ia informacin de que dispone, de manera que Ia decisin de adeIantar eI proceso en ausencia suya, sea resuItado de una cuaIquiera de estas dos situaciones: (i) que no sea posibIe su IocaIizacin, no obstante haberse agotado Ios medios disponibIes para IograrIo; y (ii) que habiendo sido informado, haya asumido actitud de rebeIda frente a Ios IIamados de Ia justicia, marginndose voIuntariamente de Ia posibiIidad de comparecer a rendir indagatoria. En eI mismo sentido se pronunci Ia Corte ConstitucionaI en Ia sentencia C- 488 deI 26 de septiembre de 1996 en Ia cuaI expres que: "Es de destacar que Ia bsqueda deI procesado para efectos de informarIe sobre Ia existencia deI proceso no se agota con Ia decIaracin de persona ausente. Este mecanismo que permite nombrar o designar un defensor que represente aI procesado ausente y con I adeIantar eI proceso, no sustituye Ia obIigacin permanente deI funcionario judiciaI de continuar Ia bsqueda cuando deI materiaI probatorio recaudado en eI curso de Ia investigacin se haIIen nuevos datos que permitan Ia ubicacin deI procesado, evento en eI cuaI se debe proceder a comunicarIe, en forma inmediata, Ia existencia deI mismo, so pena de vuInerar eI derecho de defensa deI afectado". Tambin Ia Corte ConstitucionaI ha seaIado que se configura va de hecho cuando se ha adeIantado una investigacin en contra de una persona que no se Ie ha otorgado posibiIidad de ser escuchada y vencida en juicio antes de ser condenada; sobre eI tema ha expresado Io siguiente: LPor supuesto, el derec%o de defensa implica la plena posi&ilidad de contro)ertir las prue&as allegadas en contra- la de traer al proceso , lograr que sean decretadas, practicadas , tenidas en cuenta las e(istentes a fa)or, o las que neutrali1an lo acreditado por quien acusa- la de ejercer los recursos legales- la de ser t.cnicamente asistido en todo momento, , la de impugnar la sentencia condenatoria. 8...9 100 LPero, para que todo ello pueda reali1arse, es necesario que el imputado cono1ca que se adelanta un proceso en su contra, sepa los moti)os de su )inculaci'n al mismo , esta&le1ca cu*les son las prue&as que al respecto %an sido aportadas, as0 como los mecanismos id'neos pre)istos en la le, para su protecci'n, pues adelantar el proceso sin conocimiento o audiencia del procesado desconoce su dignidad , %ace in:til la presunci'n de inocencia, a la )e1 que lesiona de modo flagrante la garant0a constitucional en cuanto imposi&ilita la defensa, retrotra,endo el #erec%o Penal a las .pocas m*s oscuras de la %istoria. Lllo implica que la notificaci'n, como medio de conocimiento oficial , cierto so&re la e(istencia del proceso, inclusi)e en sus etapas preliminares, es requisito sine qua non para la )alide1 de la actuaci'n correspondiente. !i falta, todo lo que se %a,a lle)ado a ca&o es nulo, incluida la sentencia condenatoria. LNo entiende la "orte que los procesos penales puedan adelantarse so&re la &ase puramente formal de listas, direcciones , datos antiguos, desactuali1ados 8en el caso concreto o&tenidos diecis.is aos antes9 , que solamente para el fin de aplicar una condena ,a impuesta se localice f0sicamente al condenado, cuando el stado fue inepto en la tarea de u&icarlo para asegurar su comparecencia al proceso. Menos toda)0a resulta comprensi&le que el stado e(pida numerosos documentos , facilite )arios tr*mites a una persona requerida por la administraci'n de justicia sin percatarse de su identidad , sin %acer efecti)as las 'rdenes judiciales al respecto.
LPero el suceso m*s a&iertamente inconstitucional, por su palmaria contradicci'n con el o&jeti)o superior de garanti1ar el derec%o de defensa del reo ausente que aparece en un momento determinado del proceso, est* constituido por la respuesta a la solicitud de nulidad de lo actuado, presentada por el a&ogado que el actor escogi' una )e1 capturado , enterado de la sentencia en su contra. LPara la "orte "onstitucional, no era esta la %ip'tesis del art0culo IFG del "'digo de Procedimiento Penal, pues la no comparecencia del sindicado al proceso no tu)o origen en su descuido o incuria sino en la a&soluta imposi&ilidad de conocer que se adelanta&a un proceso en su contra. LY es claro, por otra parte, que la total carencia de oportunidades de defensa )ulnera&a de modo grotesco el art0culo JO de la "onstituci'n , las m*s elementales reglas so&re de&ido proceso plasmadas en los tratados internacionales so&re derec%os %umanos, que pre)alecen en el orden interno 8art. OI ".P.9, lo cual significa que 101 tal actuaci'n no fue otra cosa que una flagrante e inadmisi&le )0a de %ec%o que de&e dar lugar a la inmediata , efecti)a protecci'n de los derec%os fundamentales conculcados. LPor otra parte, la defensa t.cnica del procesado, en cu,a )irtud quien lo apodere en el plano jur0dico de&e tener un m0nimo de formaci'n, conocimiento , e(periencia, asegurar que el proceso se adelante con arreglo a las normas fundamentales , en los t.rminos de la le,, con la necesaria imparcialidad de los acusadores , los jueces , por moti)os n0tida , pre)iamente definidos por el legislador. Y ello es imposi&le si no se &usca con eficacia al procesado o si el a&ogado de oficio 5en el caso del reo ausente5 elude sus m*s elementales responsa&ilidades en la tarea de la defensa. En eI caso bajo estudio se observa que todo eI proceso penaI adeIantado contra Ia accionante se desarroII bajo Ias rituaIidades de Ia Ley 600 de 2000 normatividad que entr a regir eI 24 de juIio de 2001-, no obstante que Ios hechos denunciados ocurrieron en Ios aos 1997, 1998 y 2000, o sea bajo eI imperio deI Decreto 2700 de 1991 antiguo Cdigo de Procedimiento PenaI- eI cuaI exiga en su articuIo 356 que Ia decIaratoria de persona ausente estuvieses precedida de empIazamiento de Ia persona que se requera para escucharIa en diIigencia de indagatoria, requisito que desapareci con Ia Ley 600 de 2000. En Ia sentencia SU-885 de 2005 Ia Corte ConstitucionaI estabIeci criterios para Ia apIicacin de Ia Iey procedimentaI en eI tiempo, de Ia siguiente manera:
$En Io reIativo a Ia apIicacin de Ia Iey procedimentaI se observa, prima facie, eI principio deI efecto generaI inmediato. As Ias cosas, todos Ios actos que se juzguen a partir de Ia vigencia de Ia Iey procesaI debern regirse por Ia Iey nueva, a menos que se trate de una Iey procesaI sustantiva, caso en eI cuaI debe respetarse eI criterio de apIicacin de Ia norma ms favorabIe. (NegriIIas de Ia SaIa). Puede suceder que una Iey que es nominaImente procedimentaI contenga artcuIos de carcter no procesaI, sino sustantivo. En este caso, a Ias normas procedimentaIes se Ies apIicar eI efecto generaI inmediato, incIuso sobre actos previos a Ia expedicin de Ia Iey. No obstante, Ias normas sustanciaIes contenidas en Ia Iey procedimentaI no podrn cobijar hechos previos a su vigencia, as stos sean juzgados con posterioridad a Ia entrada en vigencia de Ia Iey procedimentaI. La posibiIidad de consagracin de normas materiaImente sustanciaIes dentro de Ieyes nominaImente procedimentaIes ha sido anaIizada por esta Corporacin en Ios siguientes trminos: 102 "6. Con todo, dentro deI conjunto de Ias normas que fijan Ia rituaIidad de Ios procedimientos, pueden estar incIuidas aIgunas otras de Ias cuaIes surgen obIigaciones o derechos substanciaIes. En efecto, Ia naturaIeza de una disposicin no depende deI Iugar en donde aparece incIuida, como puede ser por ejempIo un cdigo de procedimiento, sino de su objeto. Si dicho objeto es Ia reguIacin de Ias formas de actuacin para recIamar o Iograr Ia decIaracin en juicio Ios derechos substanciaIes, Ia disposicin ser procedimentaI, pero si por eI contrario eIIa reconoce, modifica o extingue derechos subjetivos de Ias partes, debe considerarse sustantiva. Para no contrariar Ia Constitucin, Ia Iey procesaI nueva debe respetar Ios derechos adquiridos o Ias situaciones jurdicas consoIidadas aI amparo de este tipo de disposiciones materiaIes, aunque eIIas aparezcan consignadas en estatutos procesaIes." (subrayas ajenas aI texto) Como se observa en eI aparte trascrito, Ia Iey procesaI nueva no puede desconocer derechos adquiridos o situaciones jurdicas consoIidadas aI amparo de disposiciones materiaIes previas, aunque eIIas aparezcan consignadas en estatutos procesaIes. En eI mismo orden de cosas, Ias disposiciones materiaIes o sustanciaIes nuevas contenidas en Ia Iey procesaI tampoco pueden apIicarse para juzgar actos que hayan acaecido previamente a su entrada en vigencia. Para diferenciar cIaramente Io que es una norma sustanciaI de aqueIIo que es una de tipo procesaI, vaIe Ia pena seaIar Io que ha dicho esta Corporacin. La Corte ConstitucionaI, siguiendo aI Consejo de Estado, ha seaIado que "una norma sustanciaI es cuaIquier regIa de derecho positivo que otorga derechos e impone obIigaciones a favor de Ios administrados". En Io reIativo a Ias normas de tipo procedimentaI, ha seaIado Ia Corporacin que stas pueden ser cIasificadas en dos cIases: "1. Las que tienen contenido sustanciaI y 2. Las simpIemente procesaIes, es decir, aqueIIas que se Iimitan a seaIar ciertas rituaIidades deI proceso que no afectan en forma positiva ni negativa a Ios sujetos procesaIes." En este orden de ideas, sIo se entendern como estrictamente procesaIes aqueIIas que se restrinjan a seaIar meras rituaIidades deI proceso, sin trascendencia en Ios derechos sustantivos de Ias partes." As Ias cosas, respecto a Ia decIaratoria de persona ausente norma sustantiva- era procedente por favorabiIidad, concretamente por uItractividad, apIicar eI artcuIo 356 deI decreto 2700 de 1991, norma que exiga seguir ciertos pasos antes de proceder a Ia vincuIacin en ausencia, a saber: (i) citacin a indagatoria; (ii) orden de captura, y (iii) empIazamiento. En fin, Io imprescindibIe para que eI acto de vincuIacin en ausencia fuera Iegtimo, y pudiera entenderse garantizado eI derecho de defensa, era que eI 103 funcionario instructor reaIizara Ias gestiones indispensabIes para Iograr Ia comparecencia de Ia denunciada, taI como eI correspondiente empIazamiento ante Io faIIido de Ia citacin. En Ia accin de tuteIa que nos ocupa se observa que Ia seora LUZ MERY CASTAO GARCIA adujo que cuando se inici Ia investigacin en su contra ya no resida en Ia direccin aportada por Ia DIAN Carrera 8 No. 11-52 de Buga- puesto que eI bien inmuebIe aII ubicado haba sido vendido eI da 12 de enero de 2001, taI como se observa en eI Certificado de Cmara y Comercio visibIe a foIio 104- y que se fue a residir a Ia ciudad de CaIi, por Io que nunca recibi citacin. Con fundamento en Ia informacin suministrada por Ia DIAN Ia FiscaIa mediante oficio deI 15 de abriI de 2010 procedi a citar a Ia accionante a Ia carrera 8 No. 11-52 de Buga, con eI fin de notificarIa de Ia apertura de Ia investigacin, pero no fue posibIe, taI como Io inform eI AuxiIiar Administrativo JUAN CARLOS LOZANO VELEZ- quien adems adujo que haba recibido informacin segn Ia cuaI Ia denunciada estaba residiendo en Ia ciudad de CaIi (VaIIe). IguaImente, eI da 1 de marzo de 2010 Ia FiscaIa con eI fin de citar a Ia accionante para que rindiera indagatoria, eI 18 de febrero de 2010 Ie envi oficio a Ia carrera 8 No. 11-52 de Buga, y nuevamente eI citador dej constancia de fecha 4 de marzo de 2010 que $%a&i.ndome trasladado %asta la direcci'n mencionada donde funciona el Almac.n repuestos Moto Mundial, all0 afirmaron que la seora <2? MRY "A!TAUO AAR"+A, %ace como cinco aos apro(imadamente que dej' de ser propietaria de dic%o <ocal, que desconoc0an su direcci'n actual."
No obstante Ios dos informes de citadura respecto a Ia imposibiIidad de notificar a Ia accionante en Ia carrera 8 No. 11-52 de Buga, Ia FiscaIa no adeIant ninguna otra Iabor tendiente a Iograr su ubicacin, y en provedo deI 6 de octubre de 2005 resoIvi decIararIa persona ausente bajo eI argumento de que "Segn constancia que obra en eI paginario no se Iogr Ia comparecencia de Ia seora CASTAO GARCIA, pese a que fue citada en varias oportunidades existiendo ratificacin por parte de citadura en eI sentido que Ia mencionada se trasIad para Ia ciudad de CaIi y nadie da razn de su actuaI paradero.", Io que denota que se incumpIi eI deber de agotar todos Ios medios disponibIes para Iograr IocaIizar a Ia persona investigada. Adems, Ia decIaratoria de persona ausente no impide parar Ias gestiones tendientes a Ia ubicacin de Ia persona investigada, por eIIo en todo eI transcurso procesaI se debe continuar adeIantado Ias pesquisas necesarias para Iograr su comparecencia, taIes como oficiar a Ias diferentes entidades encargadas de manejar bases de datos bancarias, comerciaIes, empresas de teIefona mviI- en aras de garantizarIe eI derecho de defensa. 104 Se argument por parte de Ia Direccin de Impuestos y Aduanas NacionaIes de PaImira que Ia direccin por eIIos aportada a Ia investigacin corresponda a Ia suministrada por Ia accionante en eI Registro nico Tributario RUT-, y que eIIa tena Ia obIigacin de comunicar eI cambio de residencia, pero no es menos cierto que Ia accionante en eI ao 2001 efectu Ia venta deI estabIecimiento de comercio, Io que indica que a partir de esa fecha ces esa obIigacin para con Ia DIAN; adems Ia investigacin se inici en eI ao 2003, Io que impide afirmar que Ia accionante cambi de direccin porque por aIgn medio se enter deI inicio de Ia investigacin en su contra y quiso eIudir a Ias autoridades. Prstino, entonces, que en eI proceso penaI adeIantado contra Ia accionante se vuIner su derecho constitucionaI a ejercer su defensa materiaI, eI cuaI debe ser amparado. Con reIacin aI derecho de defensa tcnica, se debe manifestar que Ia revisin deI proceso penaI adeIantado contra Ia actora permite constatar que desde su vincuIacin como persona ausente estuvo representada por un defensor de oficio, cuya nica actividad consisti en firmar Ias decisiones que Ie eran notificadas personaImente y decir en Ia audiencia pbIica de juzgamiento que "aI no ser posibIe desvirtuar Ios cargos a eIIa endiIgados (.) en eI momento de dictar sentencia Io haga partiendo de Ia pena mnima". Esa actividad defensiva permite asegurar que Ia acusada no cont con verdadera defensa tcnica en eI proceso penaI adeIantado en su contra, sino con defensa meramente nominaI, pues eI nombramiento de defensor de oficio sIo sirvi para cumpIir un requisito formaI, ya que en Io sustanciaI no tuvo importancia jurdica aIguna. Pertinente es recordar que Ia Corte ConstitucionaI aI referirse a Ia actuacin deI defensor de oficio de una persona decIarada ausente en un proceso penaI ha expresado Io siguiente: "Por otra parte, nuestro sistema de procedimiento penaI acepta que se procese penaImente a un sindicado en su ausencia, posibiIidad que, como ya Io ha estabIecido esta Corporacin, encuentra pIena aceptacin a Ia Iuz deI ordenamiento constitucionaI. EIIo requiere, empero, que dentro deI proceso, Ios derechos e intereses deI reo ausente estn representados por un abogado defensor que, en Ia medida en que eIIo sea exigibIe, aporte y controvierta pruebas e impugne Ias decisiones judiciaIes. EI ejercicio de Ia funcin de defensora de oficio de un reo ausente comporta un probIema, pues Ia inasistencia deI sindicado aI proceso, adems de imposibiIitar Ia defensa materiaI, Iimita Ias posibiIidades de IIevar a cabo una adecuada defensa tcnica. Por Io tanto, Ia ausencia deI reo obIiga aI abogado de oficio a actuar con suma diIigencia, para subsanar Ias deficiencias de Ia defensa y asegurar Ios derechos deI sindicado. As, Ia responsabiIidad sobre Ia defensa deI reo ausente recaer 105 totaImente sobre eI defensor de oficio. Esto impIica que, en estos casos, Ios defensores de oficio, que en todos Ios casos son abogados tituIados, deben ser particuIarmente diIigentes y por Io tanto, responden hasta por cuIpa Ievsima, correspondiente aI niveI de experto, pues estn representando Ios intereses de personas que, adems de ver comprometida su Iibertad individuaI, no tienen Ia posibiIidad de ejercer por s mismos sus derechos." En este caso ni siquiera es viabIe habIar de posibIe defensa tcnica pasiva como estrategia, pues eI contenido deI aIegato que present eI defensor de oficio en Ia audiencia pbIica de juzgamiento reveIa que careca de estrategia para defender a Ia acusada, faIencia que adicionada a su totaI inactividad a Io Iargo deI proceso, obIigan concIuir que en este caso Ia defensa tcnica no fue reaI, sino aparente, con eI fin de hacer pensar que eI derecho a Ia defensa tcnica de Ia decIarada ausente estaba garantizado. No siendo posibIe descartar que Ia accionante no cont con defensa tcnica reaI en eI proceso penaI aIudido en este faIIo, se hace necesario amparar su derecho de defensa, Io que se har tanto en su modaIidad materiaI como tcnica, decIarando Ia nuIidad deI proceso penaI adeIantado en su contra, a partir de Ia resoIucin de apertura de instruccin incIusive. Sentencia de tuteIa de 1 instancia (2010-00217-01) deI 27 de juIio de 2010, con ponencia deI Dr. Jos Jaime VaIencia Castro. Decisin: tuteIa Ios derechos aI debido proceso y Ia defensa y anuIa Ia actuacin a partir de Ia resoIucin de apertura de Ia instruccin. ********************************************************************************************** Dr. DonaId Jos Dix Ponnefz Presidente TribunaI Dr. Jaime Humberto Moreno Acero Vicepresidente TribunaI Edwin Fabin Garca MuriIIo ReIator TribunaI NOTA DE RELATORA: Si bien Ia responsabiIidad por eI compendio de Ia jurisprudencia deI TribunaI Superior de Buga y Ia eIaboracin de Ios respectivos ndices corresponde a Ia ReIatora, se recomienda, -y eIIo es necesario -, consuItar Ios textos 106 compIetos de Ias sentencias y de Ios autos incIuidos en cada informativo, pues de esa forma es posibIe detectar Ios errores y Ias inconsistencias en Ia tarea senciIIamente compIeja de anaIizar, tituIar y divuIgar, mes a mes, Ias providencias seIeccionadas y sus respectivas tesis. CuaIquier tipo de inquietud, sea para comentar, sugerir o cuestionar, por favor escribir aI buzn eIectrnico reIatoriabuga@hotmaiI.com. 107