Jurisprudencia La Plata

Ao XXIV nmero
136
La Plata, Mayo de 2009
D.N.D.A. 909.586 I.S.S.N. 0328-4719
Colegio de Abogados - La Plata -
Propietario: Colegio de Abogados de La Plata Directora: Ana Carolina Santi Area de Informacin y Publicaciones Rita Gajate Gabriela Di Girolamo Mirta Iglesias M. Victoria Argaaraz Redaccin Avda. 13 N 821 1er. Piso (1900) La Plata Telfono (0221) 513-2227
El contenido de la presente edicin se encuentra disponible en nuestra pgina web, en la seccin Publicaciones, en formato PDF.
JURISPRUDENCIA
La responsabilidad por las ideas y opiniones expuestas en los comentarios a fallos est a cargo exclusivo de los autores. El subrayado en los textos corresponde a esta redaccin.
E-mail: publicaciones@calp.org.ar Nuestra pgina web: www.calp.org.ar
JURISPRUDENCIA
AUTORIDADES DEL COLEGIO DE ABOGADOS DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL LA PLATA

CONSEJO DIRECTIVO
Presidente: Dr. Pedro Martn AUG Vicepresidente 1: Dr. Fernando Pablo LEVENE Vicepresidente 2: Dra. Nydia Norma VZQUEZ Secretario General: Dr. Hernn Ariel COLLI Prosecretaria: Dra. Mara Vernica PICCONE Tesorera a cargo: Dra. Nydia Norma VZQUEZ Protesorero: Dr. Jos Mara MARCHIONNI Consejeros Titulares: Dr. Martn Jorge LASARTE Dr. Hugo Marcelo GARFALO Dr. Juan Guillermo SLEET Dra. Mara Florencia CONDOM ALCORTA Dra. Ana Mara AGUIAR Dr. Juan Carlos MARTN
TRIBUNAL DE DISCIPLINA
Presidente: Dr. Guillermo Hctor BORDAGARAY Vice-Presidente: Dr. Hctor Hugo GALESIO Secretario: Dr. Juan Miguel MAIZTEGUI
Consejeros Suplentes: Dr. Federico Javier Titulares: ESCOBARES Dr. Marcos BOLTON MOLINEUX Dr. Germn Ariel JUREGUI Dra. Nora Noem CHEBEL Dra. Laura Marcela PALAZZO Dr. Juan Manuel GRANILLO Suplentes: FERNNDEZ Dr. Daniel Oscar MANZOTTI Dr. Ricardo Miguel SALCEDO Dra. Stella Maris RODRIGUEZ Dra. Rosario Marcela SNCHEZ PIRANI Dra. Norma Edith ACEVEDO Dra. Marcela Liliana VIEYRA Dr. Laureano Camilo FABR Dra. Rosana FIORITI Dr. Juan Eduardo CANIGGIA Dra. Graciela Beatriz AMIONE
COMISIN DE PUBLICACIONES
Presidente Dr. Laureano Camilo FABR Miembros
Dra. Mara Victoria ARGAARAZ Dra. Patricia BERMEJO Dra. Gladys Mabel CARDONI Dr. Julio Eduardo CARO Dra. Cristina E. DELUCCHI Dra. Gabriela DI GIROLAMO Dra. Mara Carolina FABR Dra. Rita GAJATE Dr. Armando NERY Dra. Mara Vernica PICCONE Dra. Mariela PISCHEDDA Dra. Sara Esther ROZAS Dr. Alfredo Daniel RUBIO Dra. Ana Carolina SANTI Dra. Mara Eugenia SCANAVINO Dr. Felipe Pedro VILLARO
JURISPRUDENCIA
NDICE GENERAL
JUSTICIA NACIONAL
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN
DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA. ACCIN DE CLASE. INTERVENCIN DE COMUNICACIONES TELEFNICAS. Inconstitucionalidad Ley 25.873................................ Inters comprometido. Bienestar general.......................................................................................................................... Legitimacin activa. Categora de derechos. Existencia de caso.................................................................................. Derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos. Art. 43 CN. ................................................. Derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogneos. Art. 43 2do. prr. CN..................... Ausencia de reglamentacin. Operatividad de las clusulas constitucionales. Los jueces deben garantizar su eficacia. .... Requisitos de la accin de clase -causa fctica comn- pretensin concentrada en los efectos comunes. Inters individual que no justifique promocin de demanda individual................................................................................................ Anlisis de los requisitos en el caso. ................................................................................................................................ Accin colectiva. Recaudos a cumplir en vistas a interposiciones futuras atento la falta de reglamentacin................. Derecho a la intimidad. ..................................................................................................................................................... IMPUESTO A LAS GANANCIAS. Tercera categora. Determinacin del impuesto por la AFIP sin contabilizar la deduccin por crdito incobrable. Improcedencia. ........................................................................................................... PROGRAMA DE PROPIEDAD PARTICIPADA. TELEFNICA DE ARGENTINA S. A. Exencin de emitir bonos de participacin. Inconstitucionalidad del art. 4 del decreto 395/92. ............................................................................... VCTIMAS DE LA REPRESIN. DETENIDOS DESAPARECIDOS. Indemnizacin Ley 24.043. Persona por nacer. ..
7 7 7 7 8 8 9 9 10 10 11 11 12
JUSTICIA FEDERAL
CMARA FEDERAL DE APELACIONES DE LA PLATA
SERVICIOS MDICOS ASISTENCIALES. Impuesto al valor agregado. Ley 25.063. Inconstitucionalidad. Devolucin del impuesto. ............................................................................................................................................................
13
JUSTICIA PROVINCIAL
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
RESTITUCIN INTERNACIONAL DE MENORES. Retencin ilcita. Incompatible con el ejercicio del derecho de custodia......................................................................... Inters superior del Nio. Necesidad de escuchar al menor. ............................................................................................ SEGUROS. Falta de pago de la prima. Exclusin de la cobertura. .................................................................................
14 14 15
TRIBUNAL DE CASACIN PENAL

IMPUTADO. Derecho al recurso. Alcance....................................................................................................................... DELITOS CONTRA LAS PERSONAS. Tipicidades agravadas. Alevosa. .................................................................... DELITOS CONTRA LAS PERSONAS. Tipicidades agravadas. Ensaamiento. ........................................................... DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD. Robo en banda. ................................................................................................ DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD. Robo con armas. Valoracin de la prueba....................................................... RECURSO DE CASACIN. Insuficiencia. Demostracin del agravio. ......................................................................... MINISTERIO PBLICO FISCAL. Facultades. Ampliacin de la acusacin. Defensa en juicio................................... JUEZ. Facultades. Valoracin de la prueba. ..................................................................................................................... SANCIN PENAL. Atenuantes y agravantes. Ausencia de condena anterior................................................................. SANCIN PENAL. Atenuantes y agravantes. Nocturnidad. ........................................................................................... AUTORA Y COAUTORA. Dominio funcional del hecho............................................................................................ PARTICIPACIN CRIMINAL. Complicidad primaria. .................................................................................................. 16 16 16 16 16 17 17 17 18 18 18 18
JURISPRUDENCIA
SANCIN PENAL. Atenuantes y agravantes. Participacin en el hecho de menores de edad. ..................................... SANCIN PENAL. Atenuantes y agravantes. Agravante no solicitada por el Fiscal. Aplicacin de la ley procesal en el tiempo............................................................................................................................................................................ HABEAS CORPUS. Interposicin en forma originaria ante el Tribunal de Casacin Penal. Admisibilidad................... CONSTITUCIN NACIONAL. Garantas constitucionales. Igualdad ante la ley.......................................................... PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD. Cumplimiento. Ley de ejecucin penal Nacional. mbito de aplicacin ..... CONVENCIONES Y PACTOS SUPRANACIONALES DE JERARQUA CONSTITUCIONAL. Derechos y garantas. Interrogatorio de los testigos presentes en el Tribunal y de cargo. Razonabilidad de su reglamentacin. ......... RECONOCIMIENTO DE PERSONAS. Fotogrfico. En rueda. Valoracin de la prueba.............................................. TENTATIVA INIDNEA. Configuracin. Activacin del sistema de alarma del automotor. ........................................ CONCURSO DE DELITOS. Categorizaciones. Consuncin. ......................................................................................... CONCURSO DE DELITOS. Delito continuado .............................................................................................................. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA. Tenencia no autorizada de armas de guerra. ................................ SANCIN PENAL. Atenuantes y agravantes. Miseria del imputado.............................................................................. SANCIN PENAL. Atenuantes y agravantes. Circunstancias posteriores al hecho ilcito............................................. SANCIN PENAL. Atenuantes y agravantes. Condena anterior. ................................................................................... DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD. Robo con armas. Conductas comprendidas. ................................................... FUNCIONARIOS PBLICOS. Actos. Presuncin de validez. ....................................................................................... RECURSO DE CASACIN. Alcance. Duda................................................................................................................... SANCIN PENAL. Graduacin. Atenuantes y agravantes. ............................................................................................ SANCIN PENAL. Atenuantes y agravantes. Sexo de la vctima. ................................................................................. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA. Atentado y resistencia contra la autoridad. Desobediencia....... DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA. Evasin.............................................................................. SANCIN PENAL. Atenuantes y agravantes. Extensin del dao. ................................................................................ DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA. Encubrimiento. .................................................................. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA. Tenencia no autorizada de armas de guerra. ................................
19 19 19 19 20 20 21 21 22 22 22 22 22 23 23 23 23 24 24 24 25 25 25 25
DEPARTAMENTO JUDICIAL LA PLATA

CMARAS DE APELACIN EN LO CIVIL Y COMERCIAL CMARA PRIMERA - SALA TERCERA
ACCIDENTE DE TRNSITO. Nexo causal interrumpido por la vctima. Peatn en estado de ebriedad. Incidencia de la sentencia penal. Necesidad de un anlisis amplio en sede penal para excluir en forma absoluta la responsabilidad civil. ............................................................................................................................................................................ Culpa concurrente: obligacin del conductor de estar alerta ante hechos ms o menos imprevistos.............................. Valor vida. Herederos necesarios. Privacin de los medios necesarios para la subsistencia. .......................................... ACCIDENTE DE TRNSITO. Animales sueltos en la ruta. Responsabilidad del concesionario vial........................... Lucro cesante. Trmino de extensin. .............................................................................................................................. Tasa de inters aplicable. Tasa activa................................................................................................................................
26 26 27 28 29 29
CMARA SEGUNDA - SALA SEGUNDA

ACCIDENTE DE TRNSITO. Prioridad de paso a la derecha. ..................................................................................... INTERDICTO DE RECOBRAR. Presuncin de posesin clandestina. Irrelevancia de los actos posesorios................ RESPONSABILIDAD PROFESIONAL. Elementos comunes a cualquier responsabilidad civil. ................................. RESPONSABILIDAD MDICA. Mdico residente ....................................................................................................... Establecimiento asistencial. .............................................................................................................................................. Dao patrimonial. Lesiones fsicas. .................................................................................................................................. Dao psquico.................................................................................................................................................................... Gastos futuros. Prtesis..................................................................................................................................................... Dao moral........................................................................................................................................................................ SEGUROS. Franquicia pactada. Validez. ......................................................................................................................... 32 32 33 33 34 34 34 34 35 35
CMARA SEGUNDA - SALA TERCERA

ACCIDENTE DE TRNSITO. Prioridad de paso........................................................................................................... 36
JURISPRUDENCIA
COMPRAVENTA. Perfeccionamiento del contrato. ........................................................................................................ Reserva de venta. .............................................................................................................................................................. EXPRESIN DE AGRAVIOS. Escritos adhesivos.......................................................................................................... EXPROPIACIN. Indemnizacin.................................................................................................................................... Indemnizacin. .................................................................................................................................................................. Remanentes. ...................................................................................................................................................................... Costas. ............................................................................................................................................................................... OBLIGACIONES REALES. Transmisin. ...................................................................................................................... COMPRAVENTA. Obligaciones del vendedor. ............................................................................................................... OBLIGACIONES REALES. Transmisin. ...................................................................................................................... IMPUESTOS. Prescripcin............................................................................................................................................... FIANZA. Efectos. ............................................................................................................................................................. TERCERO. Intervencin en juicio. .................................................................................................................................. Alcance de la sentencia. .................................................................................................................................................... DAOS Y PERJUICIOS. Establecimientos asistenciales................................................................................................ DAOS Y PERJUICIOS. Relacin de causalidad. .......................................................................................................... DAOS Y PERJUICIOS. Relacin de causalidad. .......................................................................................................... DAOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad mdica. ........................................................................................................ DAOS Y PERJUICIOS. Establecimientos asistenciales................................................................................................ DAOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad mdica. ........................................................................................................ DAO PSQUICO. Indemnizacin. ................................................................................................................................. DAOS Y PERJUICIOS. Gastos mdicos y de farmacia................................................................................................ COMPRAVENTA COMERCIAL. Modalidades. ............................................................................................................. COMPRAVENTA COMERCIAL. Prueba........................................................................................................................ INTERESES. Tasa pasiva. ................................................................................................................................................ ACTUALIZACIN MONETARIA. Improcedencia........................................................................................................
36 36 37 37 37 37 37 38 38 38 38 39 39 39 39 39 39 40 40 40 41 41 41 41 42 42
JUZGADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NRO. 3

DAOS Y PERJUICIOS. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. Muerte en unidad carcelaria................................... PREJUDICIALIDAD. Influencia de la sentencia penal en sede civil. Interpretacin del art. 1101 C.C. Criterios morigeradores ......................................................................................................................................................................... VALOR VIDA. Prdida de chance. .................................................................................................................................. DAO MORAL................................................................................................................................................................ Dao psicolgico............................................................................................................................................................... Costas a la demandada. Improcedencia. ........................................................................................................................... SISTEMA ASISTENCIAL C.A.S.A. Carencias por enfermedades preexistentes. Criterio restrictivo ........................... Carencias por enfermedades preexistentes. Improcedencia del planteo de inconstitucionalidad de las normas que las preveen. ............................................................................................................................................................................ DAO MORAL. Suspensin de beneficio jubilatorio en funcin de informe errneo de fallecimiento. Amparo......... 44 44 47 47 48 48 48 50 51
NOTICIAS DE OTROS FUEROS

COBERTURA MDICA. Clusula inserta en orden de internacin que prev la asuncin solidaria de responsabilidad por el pago de todos los gastos mdicos al paciente. Letra chica. Omisin del deber de informacin. ................... CONTRATO DE TRABAJO. Promocin y venta de servicios bancarios. Trabajador contratado por una empresa de servicios eventuales. Registracin incorrecta como trabajo eventual. ............................................................................ CONTRATO DE TRABAJO. FRANQUICIAS. Responsabilidad del franquiciante por el incumplimiento de las obligaciones laborales del franquiciado. ................................................................................................................................. SEGUROS. CONDUCCIN EN ESTADO DE EBRIEDAD. LIBERACIN DE RESPONSABILIDAD DEL ASEGURADOR. CLUSULA DE EXCLUSIN DEL RIESGO.......................................................................................... IMPUESTOS. ACTUALIZACIN. AJUSTE IMPOSITIVO POR INFLACIN. IMPUESTO A LAS GANANCIAS. Inconstitucionalidad de los arts. 39 de la ley 24.073 y 10 de la ley 23.928. Accin meramente declarativa.................. IMPUESTOS. EVASIN. ASESORAMIENTO PROFESIONAL COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD. DERECHO TRIBUTARIO. COMPLEJIDAD. ............................................................................................................... IMPUESTOS. EVASIN FISCAL. NO INGRESAR IMPUESTOS RETENIDOS A TERCEROS. NO ES APLICABLE LA TEORA DEL ILCITO CONTINUADO.......................................................................................................... ENTIDADES FINANCIERAS. OBLIGACIONES NEGOCIABLES. GARANTA. DAOS Y PERJUICIOS CON53 53 53 53 54 54 55
JURISPRUDENCIA
TRA EL BANCO CENTRAL. RECHAZO DE LA DEMANDA.................................................................................... CONFLICTO LABORAL. TOMA DEL ESTABLECIMIENTO. USURPACIN. TURBACIN DE LA POSESIN. SOBRESEIMIENTO......................................................................................................................................................... ACTIVIDAD BURSTIL. RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD DE BOLSA. TRANSFERENCIA GRATUITA DE ACCIONES. INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMAR Y CUSTODIAR LOS VALORES DEL INVERSOR. ...................................................................................................................................................................... DESPIDO INDIRECTO. FALTA DE PROVISIN DE ELEMENTOS DE TRABAJO. DISCAPACITADO VISUAL. AUSENCIA DE DISCRIMINACIN.............................................................................................................................. DENUNCIA PENAL. DENUNCIA ANNIMA. DETENCIN SIN ORDEN JUDICIAL. CIRCUNSTANCIAS CONCOMITANTES. TENENCIA SIMPLE DE ESTUPEFACIENTES. REQUISITOS ............................................... RENDICIN DE CUENTAS. ADMINISTRADOR DE UN CONDOMINIO. FACULTADES. CONTRATO DE LOCACIN. .................................................................................................................................................................... CONTRATO DE TRABAJO. DESPIDO INDIRECTO................................................................................................... DAOS Y PERJUICIOS. INDEMNIZACIN POR DESVALORIZACIN DE INMUEBLE POR REALIZACIN DE OBRA PBLICA. DAO MORAL .......................................................................................................................... DISCRIMINACIN. PRESCRIPCIN. DENUNCIA ANTE EL INADI. NO TIENE CARCTER INTERRUPTIVO. NEGATIVA DEL BANCO AL OTORGAMIENTO DE UN CRDITO POR EDAD AVANZADA. .................... PROCESO PENAL. DICTAMEN DESINCRIMINATORIO DEL FISCAL. CONSULTA AL FISCAL GENERAL. . DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD. FUNCIONARIO QUE INCUMPLE SENTENCIA JUDICIAL QUE IMPONE OBLIGACIONES ASISTENCIALES................................................................................................................... CONTRATO DE TRABAJO. DESPIDO. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE EMPRESAS VINCULADAS. IMPROCEDENCIA. ......................................................................................................................................................... CONTRATO DE TRABAJO. ENCARGADO DE EDIFICIO. DESPIDO. RETENCIN DE LA VIVIENDA INVOCANDO EL COBRO DE MEJORAS. PROCEDENCIA DE LA ACCIN DE DESALOJO........................................ SOCIEDADES. Intervencin. Desplazamiento de los rganos designados. Causas que lo ameritan. Sociedades fantasma................................................................................................................................................................................ CAJAS DE SEGURIDAD. Embargo del contenido.........................................................................................................
55 55 55 56 56 56 57 57 57 57 58 58 58 58 59
JURISPRUDENCIA
JUSTICIA NACIONAL
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN
DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA. ACCIN DE CLASE. INTERVENCIN DE COMUNICACIONES TELEFNICAS. Inconstitucionalidad Ley 25.873 N. de R.: En el caso, un abogado promovi accin de amparo reclamando que se declare la inconstitucionalidad de la ley 25.873 y de su decreto reglamentario 1563/04, en virtud de considerar que sus disposiciones vulneran las garantas establecidas en los artculos 18 y 19 de la Constitucin Nacional, en cuanto autorizan la intervencin de las comunicaciones telefnicas y por Internet sin que una ley determine en qu casos y con qu justificativos. Aleg que esa intromisin constituye una violacin de sus derechos a la privacidad y a la intimidad, en su condicin de usuario, a la par que menoscaba el privilegio de confidencialidad que, como abogado, ostenta en las comunicaciones con sus clientes. Inters comprometido. Bienestar general. El tema planteado tiene repercusin institucional, en la medida en que excede el mero inters de las partes y repercute en un importante sector de la comunidad por haberse sometido a debate la legitimidad de medidas de alcance general que interesan a actividades cuyo ejercicio no es ajeno al bienestar comn [...] Es pertinente recordar que, segn lo ha sostenido invariablemente en sus pronunciamientos esta Corte, en la tarea de establecer la inteligencia de preceptos constitucionales y de normas federales no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal apelado ni por los argumentos de las partes sino que le incumbe efectuar una declaracin sobre el punto disputado, segn la interpretacin que rectamente les otorgue (Fallos: 326:2880; 328:2694; 329:2876 y 3666, entre muchos otros). [...] Legitimacin activa. Categora de derechos. Existencia de caso En materia de legitimacin procesal corresponde, como primer paso, delimitar con precisin tres categoras de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogneos. En todos esos supuestos, la comprobacin de la existencia de un caso es imprescindible (art. 116 de la Constitucin Nacional; art. 2 de la ley 27; y Fallos: 310: 2342, considerando 7; 311:2580, considerando 3; y 326: 3007, considerandos 7 y 8, entre muchos otros), ya que no se admite una accin que persiga el control de la mera legalidad de una disposicin. Derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos. Art. 43 CN. Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (art. 43 de la Constitucin Nacional) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nacin, las asociaciones que concentran el inters colectivo y el afectado. [...] La peticin debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando ste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusin alguna. Por esta razn slo se concede una legitimacin extraordinaria para reforzar su proteccin, pero en ningn caso existe un derecho de apropiacin individual sobre
JURISPRUDENCIA
el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva. [...] Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno. En segundo lugar, la pretensin debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es as porque la lesin a este tipo de bienes puede tener una repercusin sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del dao ambiental, pero esta ltima accin corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera. De tal manera, cuando se ejercita en forma individual una pretensin procesal para la prevencin o reparacin del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una decisin cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi, pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimacin. En este tipo de supuestos, la prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una lesin a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del peticionante o de quienes ste representa. Puede afirmarse, pues, que la tutela de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos corresponde al Defensor del Pueblo, a las asociaciones y a los afectados, y que ella debe ser diferenciada de la proteccin de los bienes individuales, sean patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de disponibilidad en cabeza de su titular. Derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogneos. Art. 43 2do. prr. CN. La Constitucin Nacional admite en el segundo prrafo del art. 43 una tercera categora conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogneos. Tal sera el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y
a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados. En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, nico o continuado, que provoca la lesin a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fctica homognea. Ese dato tiene relevancia jurdica porque en tales casos la demostracin de los presupuestos de la pretensin es comn a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al dao que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fctica y normativa que lleva a considerar razonable la realizacin de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en l se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del dao. Ausencia de reglamentacin. Operatividad de las clusulas constitucionales. Los jueces deben garantizar su eficacia. No hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase en el mbito especfico que es objeto de esta litis. [...] Frente a esa falta de regulacin cabe sealar que la referida disposicin constitucional es claramente operativa y es obligacin de los jueces darle eficacia, cuando se aporta ntida evidencia sobre la afectacin de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular. Esta Corte ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la accin de amparo, pues las garantas constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitucin e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstculo para la vigencia efectiva de dichas garantas (Fallos: 239:459; 241:291 y 315:1492). La eficacia de las garantas sustantivas y procesales debe ser armonizada con el ejercicio individual de los derechos que la Constitucin tam-
JURISPRUDENCIA
bin protege como derivacin de la tutela de la propiedad, del contrato, de la libertad de comercio, del derecho de trabajar, y la esfera privada, todos derechos de ejercicio privado. Por otro lado, tambin debe existir una interpretacin armnica con el derecho a la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien sea perjudicado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha participado (doctrina de Fallos: 211:1056 y 215:357). Requisitos de la accin de clase -causa fctica comn- pretensin concentrada en los efectos comunes. Inters individual que no justifique promocin de demanda individual. la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificacin de una causa fctica comn, una pretensin procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatacin de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, tambin proceder cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte inters estatal en su proteccin, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares caractersticas de los sectores afectados. El primer elemento es la existencia de un hecho nico o complejo que causa una lesin a una pluralidad relevante de derechos individuales. El segundo elemento consiste en que la pretensin debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar, como ocurre en los casos en que hay hechos que daan a dos o ms personas y que pueden motivar acciones de la primera categora. De tal manera, la existencia de causa o controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el dao diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho. Como tercer elemento es exigible que el inters individual considerado aisladamente, no justifique la promocin de una demanda, con lo cual
podra verse afectado el acceso a la justicia. Sin perjuicio de ello, como se anticip, la accin resultar de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, dbilmente protegidos. En esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el inters de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte inters estatal para su proteccin, entendido como el de la sociedad en su conjunto. En tal sentido, los artculos 41, 42 y 43, prrafo segundo, de la Constitucin Nacional brindan una pauta en la lnea expuesta. Anlisis de los requisitos en el caso. La pretensin no se circunscribe a procurar una tutela para sus propios intereses sino que, por la ndole de los derechos en juego, es representativa de los intereses de todos los usuarios de los servicios de telecomunicaciones como tambin de todos los abogados. [...] Al respecto, este Tribunal considera cumplidos los recaudos que, para las acciones colectivas, se delinean en esta sentencia. En efecto, existe un hecho nico -la normativa en cuestin- que causa una lesin a una pluralidad relevante de derechos individuales. [...] La pretensin est concentrada en los efectos comunes para toda la clase de sujetos afectados. [...] La simple lectura de la ley 25.873 y de su decreto reglamentario revela que sus preceptos alcanzan por igual y sin excepciones a todo el colectivo que en esta causa representa el abogado actor. Finalmente, hay una clara afectacin del acceso a la justicia, porque no se justifica que cada uno de los posibles afectados de la clase de sujetos involucrados promueva una demanda peticionando la inconstitucionalidad de la norma. [...] Resulta inadmisible que las restricciones autorizadas por la ley estn desprovistas del impres-
10
JURISPRUDENCIA
cindible grado de determinacin que excluya la posibilidad de que su ejecucin concreta por agentes de la Administracin quede en manos de la ms libre discrecin de estos ltimos. [...] Esta Corte estima que, dado que es la primera oportunidad en la que se delinean los caracteres de la accin colectiva que tiene por objeto la proteccin de derechos individuales homogneos y que no existe una reglamentacin al respecto, cabe ser menos riguroso a la hora de evaluar el resto de los recaudos que habr que exigir en lo sucesivo en los procesos de esta naturaleza. En estas condiciones, se considera que ha existido una adecuada representacin de todas las personas, usuarios de los servicios de telecomunicaciones -dentro de los que se encuentran los abogados- a las que se extendern los efectos de la sentencia. [...] La conclusin mencionada no puede ser objetada so pretexto de que la accin colectiva prefigurada en la referida clusula constitucional no encuentre, en el plano normativo infraconstitucional, un carril procesal apto para hacerla efectiva. Ese presunto vaco legal no es bice para que los jueces arbitren las medidas apropiadas y oportunas para una tutela efectiva de los derechos constitucionales que se aducen vulnerados. Ha expresado el Tribunal al respecto que basta la comprobacin inmediata de un gravamen para que una garanta constitucional deba ser restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantas individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitucin e independientemente de las leyes reglamentarias. Accin colectiva. Recaudos a cumplir en vistas a interposiciones futuras atento la falta de reglamentacin. Ante la ya advertida ausencia de pautas adjetivas mnimas que regulen la materia, se torna indispensable formular algunas precisiones, con el objeto de que ante la utilizacin que en lo sucesi-
vo se haga de la figura de la accin colectiva que se ha delineado en el presente fallo se resguarde el derecho de la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien pueda verse afectado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha tenido la posibilidad efectiva de participar. Es por ello que esta Corte entiende que la admisin formal de toda accin colectiva requiere la verificacin de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad tales como la precisa identificacin del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de quien pretenda asumir su representacin y la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogneas a todo el colectivo. Es esencial, asimismo, que se arbitre en cada caso un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificacin de todas aquellas personas que pudieran tener un inters en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en l como parte o contraparte. Es menester, por lo dems, que se implementen adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicacin o superposicin de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias dismiles o contradictorias sobre idnticos puntos. Derecho a la intimidad. Las comunicaciones a las que se refiere la ley 25.873 y todo lo que los individuos transmiten por las vas pertinentes integran la esfera de intimidad personal y se encuentran alcanzadas por las previsiones de los artculos 18 y 19 de la Constitucin Nacional. El derecho a la intimidad y la garanta consecuente contra su lesin acta contra toda injerencia o intromisin arbitraria o abusiva en la vida privada de los afectados (conf. art. 12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y art. 11, inc. 2, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos tratados, ambos, con jerarqua constitucional en
JURISPRUDENCIA
11
los trminos del art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional- y art. 1071 bis del Cdigo Civil). En sentido coincidente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho que el poder del Estado para garantizar la seguridad y mantener el orden pblico no es ilimitado, sino que su actuacin est condicionada por el respeto de los derechos fundamentales de los individuos que se encuentren bajo su jurisdiccin y a la observacin de los procedimientos conforme a Derecho (...) con estricta sujecin a los procedimientos objetivamente definidos en la misma (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Serie C, n 100, caso Bulacio v. Argentina, sentencia del 18 de septiembre de 2003, ptos. 124 y 125; ver Fallos: 330:3801). Acerca de estas situaciones este Tribunal ha subrayado que slo la ley puede justificar la intromisin en la vida privada de una persona, siempre que medie un inters superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecucin del crimen (Fallos: 306:1892; 316:703, entre otros). Es en este marco constitucional que debe comprenderse, en el orden del proceso penal federal, la utilizacin del registro de comunicaciones telefnicas a los fines de la investigacin penal que requiere ser emitida por un juez competente mediante auto fundado (confr. art. 236, segunda parte, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, segn el texto establecido por la ley 25.760). H. 270. XLII. - Halabi, Ernesto c/P.E.N. - ley 25.873 dto. 1563/04 s/amparo ley 16.986. 24/02/09.
En el caso, la AFIP determin de oficio el impuesto a la ganancia mnima presunta y el impuesto a las ganancias impugnando las deducciones efectuadas por la actora en concepto de crditos incobrables. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal confirm la sentencia del Tribunal Fiscal de la Nacin que dej sin efecto las resoluciones de la AFIP. Al respecto, el a quo consider que la circunstancia de que el contribuyente hubiese iniciado procesos judiciales para hacer efectivos los crditos era suficiente para su imputacin a prdida, no obstante la posibilidad de obtener total o parcialmente su cobro a raz de dicha gestin judicial. En tales condiciones la Cmara desestim la objecin formulada por la AFIP fundada en que los crditos cuentan con garantas reales, pues, en su concepto la norma no distingue entre crditos con garanta hipotecaria y los que no la tienen. La Corte Suprema confirm la sentencia de la Cmara. C.S.J.N. - D.G.I. (en autos BBVA-TF-19.323-I). 2/12/2008.
PROGRAMA DE PROPIEDAD PARTICIPADA. TELEFNICA DE ARGENTINA S. A. Exencin de emitir bonos de participacin. Inconstitucionalidad del art. 4 del decreto 395/92. En relacin al rgimen legal de las privatizaciones establecido en la ley 23.696 los programas de propiedad participada han sido diseados como novedosos mecanismos que tienen origen en decisiones legislativas, de alto contenido social, cuyo objetivo es fomentar la inclusin productiva de los empleados en la empresa. As, la voluntad del legislador fue la de conferir al Poder Ejecutivo facultades de tipo discrecional para resolver, frente a cada hiptesis de privatizacin, la implementacin o no de un pro-
IMPUESTO A LAS GANANCIAS. Tercera categora. Determinacin del impuesto por la AFIP sin contabilizar la deduccin por crdito incobrable. Improcedencia. Los crditos incobrables con garanta real pueden ser deducidos con la sola iniciacin de la ejecucin judicial.
12
JURISPRUDENCIA
grama de propiedad participada, pero en el supuesto de optar por instituirlo, estableci en cabeza del ente a privatizar la obligacin de emitir bonos de participacin en las ganancias, -art. 29, primer prrafo- por lo que la Administracin no est habilitada para autorizar su incumplimiento. Es inconstitucional el art. 4 del Decreto 395/92 en cuanto establece que las licenciatarias del servicio nacional de telecomunicaciones no estn obligadas a emitir los bonos de participacin en las ganancias para el personal, pues desatendi la finalidad de proveer al mejor cumplimiento del mandato legal contenido en el art. 29 de la ley 23.696 ya que no se subordin a la voluntad del legislador all expresada en forma inequvoca ni se ajust al espritu de la norma. Adems, el mismo se inscribe en una lnea de interpretacin restrictiva del derecho social consagrado por los preceptos constitucionales y legales, lo cual no solamente contrara la uniforme jurisprudencia de la Corte Suprema, concordante con la doctrina universal del principio de favorabilidad, sino que tambin se contrapone a la hermenutica de las leyes que surge del objetivo preeminente de promover el bienestar general. La norma impugnada determin la vulneracin del derecho que los actores invocan como sustento de su pretensin resarcitoria y que encuentra su fuente en la Ley Fundamental, erigindose en un obstculo al mismo, frustratorio de las legtimas expectativas que posean como acreedores. CSJN- Gentini, Jorge Mario y otros c/Estado Nacional Ministerio de Trabajo y Seguridad. 12/08/2008. VCTIMAS DE LA REPRESIN. DETENIDOS DESAPARECIDOS. Indemnizacin Ley 24.043. Persona por nacer. En el caso una persona reclam la concesin del beneficio econmico establecido por la ley 24.043 por el perodo en que estuvo dentro del vientre de su madre mientras ella estaba detenida
a disposicin del gobierno militar y por el perodo en el cual, ya nacido, sostuvo haber estado obligatoriamente fuera del pas por razones de seguridad. La Corte Suprema, por mayora, confirm la sentencia de la Cmara que deneg la indemnizacin por el primer perodo, estableciendo que el caso excede el mbito de aplicacin encuadrado bajo las previsiones de la ley 24.043. De esta manera determin que resulta improcedente conceder el beneficio a quien estaba en el seno de su madre cuando ella fue privada de su libertad durante el gobierno de facto, pues no es posible afirmar que, en tales condiciones, hubiera sufrido un menoscabo a su libertad fsica o ambulatoria, ni tampoco, an con una lectura ms abarcadora, que hubiera visto limitada de algn modo su esfera de actuacin o de libre decisin. El voto en disidencia emitido por los Dres. Highton de Nolasco, Fayt y Maqueda, hace suyo el dictamen de la Procuradora Fiscal en cuanto sostiene que, si bien cuando la ley define los parmetros del resarcimiento en supuestos de responsabilidad estatal tarifada, como sucede con la ley 24.043 y otras similares, no corresponde al Poder Judicial ampliar su mbito de aplicacin, no se traspasan esos lmites al otorgarse el beneficio a quien estuvo en el seno de su madre mientras se encontraba ilegalmente detenida, porque la solucin busca preservar de la mejor manera posible la voluntad del legislador ante situaciones vagas o ambiguas, en las que el intrprete debe escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana y a su dignidad. C.S.J.N. - Blanco, Luciano Ramn c/Ministerio de Justicia y Derechos Humanos- 12/08/2008.
JURISPRUDENCIA
13
JUSTICIA FEDERAL
CMARA FEDERAL DE APELACIONES DE LA PLATA
SERVICIOS MDICOS ASISTENCIALES. Impuesto al valor agregado. Ley 25.063. Inconstitucionalidad. Devolucin del impuesto.
La sala II de la CFALP confirm el fallo de primera instancia que declar la inconstitucionalidad de la ley 25.063 y el Decreto 1.517/98, en cuanto exigen el pago del impuesto al valor agregado por los servicios mdico asistenciales que la firma contribuyente presta a sus afiliados y estableci que corresponde la devolucin de los pagos efectuados en dicho concepto, ya que fueron realizados compulsivamente, con sustento en normativa violatoria de la Constitucin Nacional. La restitucin de los importes procede en virtud de que, de lo contrario, se obligara a iniciar un nuevo proceso litigioso en sede administrativa pero que eventualmente pudiera derivar en una instancia administrativa cuya solucin jurdica ya ha sido resuelta, y se opondra claramente a la vigencia de los principios de celeridad y economa procesal.
CFALP- Sala II - FEMEBA C/Estado Nacional 16-09-2008.
14
JURISPRUDENCIA
JUSTICIA PROVINCIAL
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
RESTITUCIN INTERNACIONAL DE MENORES. N. de R.: En el caso, se ha demandado la restitucin internacional de menores por parte del progenitor, desde Espaa, lugar donde tenan residencia los mismos bajo el rgimen de tenencia a favor de la madre y que fueran trasladados por ella a Argentina, excediendo la autorizacin otorgada para viajar en el perodo de vacaciones. El Tribunal de Familia Nro. 3 de Morn orden la restitucin de los menores a su progenitor. La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires revoc la sentencia. Retencin ilcita. Incompatible con el ejercicio del derecho de custodia. La Convencin de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores -de jerarqua supralegal de acuerdo a lo normado por el art. 75 inc. 22 de la Constitucin nacional- que en su art. 3 dispone: El traslado o la retencin de un menor se considerarn ilcitos: a) cuando se hayan producido con infraccin de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institucin, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tena su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retencin; y b) cuando este derecho se ejerca en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retencin, o se habra ejercido de no haberse producido dicho traslado o retencin. El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribucin de pleno derecho, de una decisin judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente segn el derecho de dicho Estado. Aunado a ello, el art. 5 inc. a) establece que para los efectos de la Convencin, ... el derecho de custodia o guarda comprender el derecho relativo al cuidado del menor y, en particular, el de decidir su lugar de residencia. [...] 1) la progenitora es titular de la custodia de los citados menores; 2) dicha calidad es ejercida conforme a derecho por cuanto, siguiendo la previsin legal contenida en el inc. a del art. 3, es conferida por el rgano jurisdiccional competente en el estado en que los menores tenan su residencia habitual con anterioridad a efectivizarse el traslado en litigio (ciudad de Rub, provincia de Barcelona, Espaa); 3) el cambio de residencia de los menores, quienes fueron llevados por la madre para permanecer con ella en nuestro pas import el ejercicio de una prerrogativa propia de quien goza de la guarda jurdica de los menores. En consecuencia, haciendo mrito que como se seal en esta Corte , ... la guarda reconocida a la madre de la menor impide calificar al traslado objeto de autos como ilegtimo, en los trminos del citado instrumento internacional... (conf. Ac. 87.454, sent. del 9-II-2005). [...] Inters superior del Nio. Necesidad de escuchar al menor. En mi voto en la causa citada precedentemente (Ac. 87.754, sent. del 9-II-2005), seal la necesidad de escuchar al menor y atender su superior inters, especialmente cuando los propios textos que regulan el trmite que rige la materia lo disponen expresamente. As lo prescribe el art. 13 de la Convencin sobre los Aspectos Civiles de la restitucin de menores: La autoridad judicial o administrativa podr
JURISPRUDENCIA
15
negarse a ordenar la restitucin del menor si comprueba que el propio menor haya alcanzado una edad y grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones. La justa composicin de la litis, como bien argumentan los recurrentes, exiga la debida valoracin de los deseos de los menores en cuanto a la permanencia en el pas en el que poseen sus races y vnculos afectivos, ya que operan como causal impeditiva de la restitucin (arts. 12 Convencin Internacional de los Derechos del Nio; 13, Convencin sobre los Aspectos Civiles de la restitucin de menores). Es por ello que, la probanza del impedimento, y la inexistencia de la figura de retencin ilcita de menores despojan de fundamento jurdico a la restitucin ordenada (arts. 75 inc. 22 Constitucin nacional, 3.1 y 12, Convencin Internacional de los Derechos del Nio, 3 y 13, Convencin sobre los Aspectos Civiles de la Restitucin de Menores). Por todo lo expuesto, y luego de que esta Corte tomara contacto personal con los menores J., T. y N. B. (arts. 12.2, Convencin sobre los Derechos del Nio, 3, ley 13.634) corresponde hacer lugar a los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley articulados (art. 289, C.P.C.C.), revocar la sentencia dictada por el tribunal, y como consecuencia de ello, disponer la permanencia de los menores de autos con su progenitora en su lugar de residencia. Costas por su orden dada la naturaleza de la cuestin debatida y los valores personales en juego (art. 68 2 parte, C.P.C.C.). (Del voto del Dr. Negri -mayora). S.C.J.B.A. - C. 100.742 - 04/02/2009. SEGUROS. Falta de pago de la prima. Exclusin de la cobertura. Es doctrina de esta Corte que existe suspensin de la cobertura del seguro cuando el asegurado no ejecuta, en el curso del contrato, una obligacin determinada que le es impuesta -en la especie, el pago de la prima-. En estos casos se le retira la garanta hasta el da en que se coloca nue-
vamente en las condiciones del seguro. Mediando ella, el asegurador se desliga de la garanta, aunque el asegurado debe las primas vencidas, y las que venzan en el futuro. Es decir, que funciona como una verdadera pena privada, que depende de aqul hacer cesar: es una caducidad en potencia (conf. Ac. 73.969, sent. de 4-X-2000; C. 97.038, sent. de 14-XI-2007; C. 96.827, sent. de 13-II-2008). En razn de ello, acreditada la falta de pago de la prima por parte del asegurado demandado, quien se hallaba incurso en mora al momento de acaecer el siniestro, corresponde acoger la defensa planteada por la aseguradora. Si lo que expongo es compartido, deber hacerse lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la citada en garanta y, en consecuencia, hacer lugar a la exclusin de cobertura opuesta por la nombrada, con costas al asegurado vencido (arts. 68 y 289 del C.P.C.C.). S.C.J.B.A. - C. 97.194. 18/02809.
16
JURISPRUDENCIA
TRIBUNAL DE CASACIN PENAL

IMPUTADO. Derecho al recurso. Alcance. El derecho constitucional del imputado a la revisin de la condena (arts. 75, inc. 22 de la Const. Nac.; 8.2.h de la Conv. Americana de Der. Hum.; 14.5 del Pacto Internacional de Der. Civ. y Pol.) slo resultar constitucionalmente vlido si se efecta con la mayor amplitud posible. (Voto del Dr. Violini unanimidad-) DELITOS CONTRA LAS PERSONAS. Tipicidades agravadas. Alevosa. La alevosa no requiere necesariamente una preordenacin, dado que ella puede verificarse por el aprovechamiento de la indefensin preexistente o generada por el autor por motivos ajenos al homicidio. (Voto del Dr. Violini unanimidad-) DELITOS CONTRA LAS PERSONAS. Tipicidades agravadas. Ensaamiento. La muerte provocada por fuego se ajusta a la calificante de ensaamiento, por ello, la eleccin del fuego, salvo raras ocasiones, es un evidente sntoma de refinada crueldad; subjetivamente, en cambio, en la puesta en marcha de un modo de matar que se sabe cruel y doloroso para la vctima, no es imprescindible que el autor obre en funcin de una tendencia sdica o de la bsqueda de placer o goce. (Voto del Dr. Violini unanimidad) T.C.P., Sala III Causa 20.143 n 5258 del Reg. de Sala- Llovet, Diego s/Recurso de Casacin, sent. del 12/06/08. Magistrados votantes: Vctor Horacio Violini y Ricardo Borinsky. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD. Robo en banda. Se configura el ilcito descripto en el artculo 167 inc. 2 del Cdigo Penal en el caso en que se verifica la intervencin en el hecho de tres personas, con un plan de accin comn, funciones diferenciadas, y con actuacin coordinada, sin que resulte necesario a los fines de la agravacin, que la banda, adems, se encuentre organizada como una asociacin ilcita en los trminos del artculo 210 del Cdigo Penal. (Voto del Dr. Mahiques unanimidad) DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD. Robo con armas. Valoracin de la prueba. La circunstancia agravante prevista en la ltima parte del artculo 166, inciso 2 del Cdigo Penal (versin anterior a la Ley 25.882, aplicable al caso conf. art. 2 del C.P.), reside, entre otras razones, en el peligro que constituye para el agraviado la utilizacin del arma por el propio agente para vencer o evitar su resistencia al apoderamiento de la cosa, cuando aqulla tiene aptitud para el disparo. (Voto en mayora del Dr. Mahiques -el restante Magistrado entiende que la agravante relativa al uso de arma no queda descartada por ausencia de prueba sobre su aptitud). La comprobacin de la aptitud del disparo del arma constituye un extremo relevante para la subsuncin legal en la figura del artculo 166 inciso 2 del cdigo de fondo (anterior a la Ley 25.882), y si bien a tal fin rige la plena libertad probatoria y, en el marco de la libre conviccin, puede llegarse a ella a travs de la prueba presuncional, en cualquier caso, el pronunciamiento condenatorio exige certeza sobre los extremos de la imputacin y jams podr prescindir de las reglas de la lgica que impone la comprobacin ms all de la mera posibilidad- de que el arma de fuego utilizada tuviese efectivo poder vulnerante, como ineludible consecuencia del principio de tercero excluido. (Voto del Dr. Mahiques unanimidad-)
JURISPRUDENCIA
17
RECURSO DE CASACIN. Insuficiencia. Demostracin del agravio. Resulta insuficiente el agravio de la defensa si no demuestra en el aspecto sustancial de qu forma la resolucin cuya nulidad pretende puso en transe garantas constitucionales, particularmente, las de defensa en juicio y debido proceso. (Voto del Dr. Mahiques unanimidad-) Resulta insuficiente el reclamo de la defensa que objeta la introduccin por lectura del acta de procedimiento de aprehensin del encartado, si son llamados a declarar en la audiencia de debate quienes intervinieron en los sucesos consignados en la misma, asegurndose de esa forma a la defensa controlar e interrogar sobre todos los aspectos que considere trascendentes en la resolucin del caso. (Voto del Dr. Mahiques unanimidad-) Si el impugnante no desarrolla una argumentacin demostrativa del modo en que la exclusin del acta de procedimiento, cuya incorporacin por lectura cuestiona, podra haber incidido efectivamente en el fallo recurrido, habida cuenta que el contenido de aquel instrumento fue ratificado en la oralidad por las testimoniales de quienes intervinieron en l, el conocimiento disponible en el juicio arrimado por aquella acta no desaparece del plexo cargoso, an en el supuesto que pretendiera sancionarse con nulidad su incorporacin al debate, pues, en definitiva, la prueba testimonial constituye un carril independiente de ingreso al proceso de similar conocimiento. (Voto del Dr. Mahiques unanimidad-) MINISTERIO PBLICO FISCAL. Facultades. Ampliacin de la acusacin. Defensa en juicio. El artculo 359 del Cdigo Procesal Penal, faculta al fiscal a ampliar la acusacin si en el curso del debate surgieren hechos que integren el delito continuado atribuido o circunstancias agra-
vantes de calificacin no contenidas en el requerimiento fiscal o en el auto de elevacin, pero vinculadas al delito que las motiva; consagrando un instituto excepcional que permite suprimir en lo ampliado- la etapa instructoria y los actos preliminares, de manera que no se advierte impedimento para que proceda la ampliacin cuando, an antes del inicio del debate, ya obran elementos de prueba que viabilizan dicho mecanismo. (Voto del Dr. Mahiques unanimidad-) Si los recaudos establecidos por el legislador en el artculo 359 del Cdigo Procesal Penal, a fin de que el imputado y su asistencia tcnica puedan acomodar debidamente su estrategia para resistir una imputacin ampliada lase: explicacin de los nuevos hechos o circunstancias que se le atribuyen, informacin de los derechos constitucionales, facultad de solicitar la suspensin del juicio, posibilidad de ofrecer nueva prueba- satisfacen la garanta del debido proceso y la defensa en juicio; con ms razn cuando, la nueva circunstancia aparece referida desde el inicio de la investigacin. (Voto del Dr. Mahiques unanimidad-) Constituye una garanta fundamental del proceso penal la clara, concreta y circunstanciada intimacin a la persona sometida a juzgamiento respecto del o los hechos que se le imputan a fin de que a partir de dicha intimacin pueda ejercer en plenitud su derecho de defensa en juicio, pero dicha intimacin slo reconoce un contenido material o fctico, cuya identidad a lo largo del proceso, posibilita al justiciable el conocimiento cierto de la conducta objeto de reproche. (Voto del Dr. Mahiques unanimidad-) JUEZ. Facultades. Valoracin de la prueba. En el ejercicio de sus poderes discrecionales en la valoracin de los testimonios recibidos con inmediacin, los jueces sopesan los elementos de cargo que de ellos surgen para, junto con el resto del material convictivo que sostiene el fallo, formar plena conviccin sobre la actuacin ejecutiva
18
JURISPRUDENCIA
de los acusados en el suceso. (Voto del Dr. Mahiques unanimidad) SANCIN PENAL. Atenuantes y agravantes. Ausencia de condena anterior. Corresponde incorporar como pauta trascendente para el ajuste de la sancin la ausencia de condenas, pues en el proceso de dosificacin de la sancin, no se trata de evaluar aquella adecuacin de la conducta anterior del sujeto al marco de legalidad penal como suerte de galardn por un comportamiento que es simplemente debido y esperado en la convivencia social, sino, antes bien, captar un ndice relevable de menor peligrosidad en los trminos del artculo 41 del cdigo de fondo, respecto de aquel otro que ha evidenciado su desprecio para motivarse ticamente conforme al mandato de la norma y menor evitacin de la conducta prohibida. (Voto del Dr. Mahiques unanimidad-) SANCIN PENAL. Atenuantes y agravantes. Nocturnidad. No se advierte falta de fundamentacin que descalifique lo resuelto sobre la evaluacin de la nocturnidad como severizante de la respuesta punitiva estatal, en tanto el desarrollo secuencial de los hechos informan acabadamente sobre el factor facilitador que aquel extremo adquiri en el caso a fin de realizar la ilcita conducta. (Voto del Dr. Mahiques unanimidad) T.C.P., Sala III Causa 12.505 n 2862 del Reg. de Sala- Quiroga, Pablo y otro s/Recurso de Casacin, sent. del 07/10/08. Magistrados votantes: Carlos Alberto Mahiques, Ricardo Borinsky y Vctor Horacio Violini. AUTORA Y COAUTORA. Dominio funcional del hecho. Adems del comn acuerdo que permite la recproca imputacin de las distintas contribuciones
individuales, la coautora funcional requiere que cada interviniente realice durante la etapa ejecutiva un aporte objetivo al hecho, de importancia tal que resulte indispensable para su comisin y confiera a quien lo efecta el dominio global de la accin, es decir el co-gobierno del suceso, en cooperacin con los dems intervinientes y la consecuente posibilidad de decidir la irrupcin o consumacin del ilcito con slo retirar o mantener su apoyo. (Voto del Dr. Mancini unanimidad-) El dominio funcional del hecho requiere de una contribucin de carcter esencial que, en cumplimiento de un acuerdo previo, importe la directa ejecucin, parcial o completa de alguno de los elementos centrales del tipo o implique el cumplimiento de una tarea que, adems de ser suficientemente independiente y autnoma, resulte indispensable y determinante para la realizacin del resultado. (Voto del Dr. Mancini unanimidad-) PARTICIPACIN CRIMINAL. Complicidad primaria. La participacin necesaria slo se configura cuando se efecta un aporte indispensable durante la fase preparatoria o se toma parte en la ejecucin de un delito de propia mano o de un delito propio. (Voto del Dr. Mancini unanimidad-) La accin de quin efecta un disparo no puede extenderse al otro partcipe del robo por ms que lo beneficie en sus resultados, si no tom parte en la ejecucin del hecho ni tuvo su dominio funcional ni posibilidad alguna de decidir sobre el curso central de la accin de disparar. (Voto del Dr. Mancini unanimidad-) El cmplice debe actuar con dolo dirigido tanto a la consumacin del hecho principal como a la realizacin de la concreta accin de favorecimiento, cuestin que guarda relacin con la irresponsabilidad por el exceso en que haya podido incurrir el autor, pues el cmplice responde slo en
JURISPRUDENCIA
19
la medida en que el hecho principal coincida con su dolo (art. 47 del C.P.). (Voto del Dr. Mancini unanimidad-) SANCIN PENAL. Atenuantes y agravantes. Participacin en el hecho de menores de edad. La norma del artculo 41 quater del cdigo de fondo, no requiere a los fines de incrementar la escala punitiva aplicable para el o los mayores que intervinieran en el hecho, otra exigencia que alguno de los delitos previstos en el ordenamiento de fondo sea cometido con la intervencin de menores de dieciocho aos de edad, de donde la exigencia subjetiva de finalidad, carece de virtualidad para su aplicacin. (Voto del Dr. Mancini unanimidad-) SANCIN PENAL. Atenuantes y agravantes. Agravante no solicitada por el Fiscal. Aplicacin de la ley procesal en el tiempo. Corresponde descartar una circunstancia aumentativa de la sancin pluralidad de intervinientes- valorada oficiosamente por el juzgador, en tanto el veredicto fue dictado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 13.260 que modificara el artculo 371 del Cdigo Procesal Penal segn el cual las cuestiones relativas a agravantes slo se plantearn cuando hubieren sido discutidas no pudiendo el Tribunal decidir las que encuentra pertinentes si no son a favor del imputado. Las leyes procesales no poseen, salvo los casos expresamente previstos, efectos retroactivos, rigen hacia delante en el tiempo respecto de las caractersticas, contornos formales y efectos de los actos an no cumplidos, por lo que la limitacin introducida por el citado artculo 371 del cdigo formal impide que el a quo merite en perjuicio del inculpado una pauta agravatoria no invocada y que, por ende, no fuera discutida (arts. 18 de la Const. Nac. y 15 de la Const. prov.). (Voto del Dr. Mancini unanimidad-) T.C.P., Sala II Causa 19.843 Vargas, Marcelo
Eduardo s/Recurso de Casacin, sent. del 21/10/08. Magistrados votantes: Fernando Luis Mara Mancini y Carlos Alberto Mahiques. HABEAS CORPUS. Interposicin en forma originaria ante el Tribunal de Casacin Penal. Admisibilidad. Deber ingresarse en el tratamiento de los agravios del peticionante, incluidos en una accin de Habeas Corpus interpuesta en forma originaria ante el Tribunal de Casacin, toda vez que en sendos pronunciamientos de las dos instancias inferiores, denegatorios de una solicitud de salidas transitorias, se han visto comprometidas dos garantas constitucionales: el principio de legalidad, en cuanto el a quo ha realizado una interpretacin restrictiva de la Ley 24.660 en perjuicio de los derechos del imputado y la libertad de un ciudadano, la cual constituye el bien ms preciado despus de la vida, y que por sus caractersticas es un bien que an cuando resulte indemnizable, nunca es recuperable. Asimismo, corresponder tenerse especialmente en cuenta a los efectos de la apertura de esta va excepcional, la fuerte impronta de los pronunciamientos debidos a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al Superior Tribunal de la Nacin y a la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires (Herrera Ulloa, Casal y C., C. F. s/Hbeas corpus, respectivamente), as como en sintona con la ltima reforma procesal, Ley 13.812, en el sentido que el derecho al recurso sea una garanta efectiva y no slo tributaria de un nominalismo constitucional. (Voto del Dr. Sal Llargus unanimidad) CONSTITUCIN NACIONAL. Garantas constitucionales. Igualdad ante la ley. En virtud del principio de igualdad ante la ley establecido por el artculo 16 de la Constitucin Nacional y 11 de la Carta Magna provincial, no puede un habitante que haya cometido un delito en la provincia encontrarse en peor situacin que
20
JURISPRUDENCIA
quien lo ha hecho en Capital Federal. (Voto del Dr. Sal Llargus unanimidad-) PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD. Cumplimiento. Ley de ejecucin penal Nacional. mbito de aplicacin. La pena privativa de la libertad se encuentra definida en el digesto de fondo, y reglamentada en lo operativo en la Ley nacional 24.660. (Voto del Dr. Sal Llargus unanimidad-) No es suficiente saber cunto sino tambin cmo ser privado de su libertad un individuo y cules los derechos y obligaciones a que quede sujeto en el encierro. Por ello, la imposicin de restricciones de carcter absoluto importa denegacin de beneficios que han sido consagrados por la ley nacional. (Voto del Dr. Sal Llargus unanimidad) La mayor benignidad en materia de ejecucin de la pena privativa de la libertad, es doblemente significativa, conforme al artculo 2 del Cdigo Penal, y por la nica excepcin a la prohibicin al Poder Judicial de componer leyes, que consagra el artculo 3 del texto de fondo (en el caso se dispuso la aplicacin de la Ley Nacional n 24.660, concedindose el beneficio de las salidas transitorias solicitado). (Voto del Dr. Sal Llargus unanimidad) La disposicin del artculo 229 de la Ley Nacional N 24.660, que declara que esa norma es complementaria del Cdigo Penal, hace que, sin que resulte razonable otra opinin en contrario, sean sus disposiciones las que funcionen como marco de referencia en la ejecucin de la pena privativa de libertad, lo cual resulta de la supremaca constitucional de los artculos 31 y 75 inciso 22 de la carta magna, en resguardo de la garanta esencial plasmada en el artculo 16 de la misma. (Voto del Dr. Sal Llargus unanimidad-) T.C.P., Sala I Causa 35.206 Jurez, Horacio
s/Hbeas Corpus, sent. del 13/11/08. Magistrados votantes: Benjamn Ramn Sal Llargus y Horacio Daniel Piombo CONVENCIONES Y PACTOS SUPRANACIONALES DE JERARQUA CONSTITUCIONAL. Derechos y garantas. Interrogatorio de los testigos presentes en el Tribunal y de cargo. Razonabilidad de su reglamentacin. En el caso de testimonios recibidos durante la Investigacin Penal Preparatoria sin posibilidad de control de la defensa, el eventual detrimento al derecho constitucional garantizado por los artculos 8 inc. 2 f de la Convencin Americana de Derechos Humanos y 14 inc. 3 e del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se produce cuando es recibida la declaracin o denegada la peticin de la defensa de interrogar al testigo y no en el debate cuando, habindose tornado ya imposible el ejercicio de aquel derecho, se decide la incorporacin por lectura de la diligencia en virtud de la muerte, inhabilitacin o ausencia del rgano de prueba. (Voto del Dr. Celesia unanimidad) En el caso de testimonios recibidos en la etapa investigativa sin posibilidad de control de la defensa, el eventual detrimento al derecho constitucional garantizado por los artculos 8 inciso 2 f de la Convencin Americana de Derechos Humanos y 14 inciso 3 e del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos se produce cuando es recibida la declaracin o denegada la peticin de la defensa de interrogar al testigo y no en el debate, momento en que habindose tornado ya imposible el ejercicio de aquel derecho, se decide la incorporacin por lectura de la diligencia en virtud de la muerte, inhabilitacin o ausencia del rgano de prueba. Sin perjuicio de que las garantas antes consignadas -referidas, respectivamente, al derecho a interrogar a los testigos presentes en el tribunal y al de hacer lo propio con los testigos de cargo- no pueden estimarse absolutas, sino sujetas a excepciones reglamentarias
JURISPRUDENCIA
21
que no las alteren ni supriman mediante una regulacin irrazonable o manifiestamente inequitativa (conf. arts. 14 y 28 de la C.N.), lo cierto es que el artculo 366 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal, en s mismo, no introduce ninguna restriccin a aquel derecho ni al principio de bilateralidad e igualdad entre las partes, sino que slo permite la incorporacin por lectura de testimonios de la instruccin en supuestos excepcionales en los que la reproduccin y control de esa prueba resulta ya imposible y las partes consideran su ameritacin indispensable. (Voto del Dr. Celesia unanimidad) El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos consagra el derecho a interrogar a los testigos de cargo, y si bien no aclara que ello slo opera respecto de los presentes en el tribunal, como s lo hace la Convencin Americana de Derechos Humanos, la garanta no puede sino interpretarse con este ltimo alcance o, en todo caso, no parece prudente extenderla respecto de testigos muertos, ausentes o inhabilitados, como tampoco correspondera entender -en los mismos supuestos- conculcado el derecho a hacer comparecer a los testigos de descargo contenido en el mismo dispositivo legal (art. 14 inc. 3 e del Pacto citado), aun cuando la norma tampoco aclare que ella no resulta aplicable en aquellas situaciones de excepcin. Siendo entonces que el artculo 366 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal es enteramente compatible con la Convencin de referencia; y que el Pacto slo garantiza el derecho a interrogar a los testigos de cargo y hacer comparecer a los de descargo sin prescribir que ello opere aun frente a supuestos excepcionales en los que aquel control o la comparecencia hayan devenido fcticamente imposibles, no puede estimarse sino que nuestra regulacin procesal referida a la incorporacin por lectura de ciertos testimonios no resulta opuesta, sino complementaria de los referidos instrumentos internacionales, al fijar en forma razonable sus alcances concretos, sin alterar el debido proceso ni restringir en forma irrazonable los principios de oralidad e inmediacin,
resguardando as el cumplimiento de los fines del proceso penal y, eventualmente, la actuacin del derecho sustantivo. (Voto del Dr. Celesia unanimidad-) RECONOCIMIENTO DE PERSONAS. Fotogrfico. En rueda. Valoracin de la prueba. El reconocimiento fotogrfico o en rueda de personas constituye un medio de prueba, entre otros semejantes, tendiente a establecer la identidad o identificacin de una persona por medio de otra que dice reconocerla o haberla visto. (Voto del Dr. Celesia unanimidad) Como medio de prueba, el reconocimiento en rueda no introduce ninguna modificacin al principio general de la sana crtica que rige la valoracin de la prueba. (Voto del Dr. Celesia unanimidad) Mientras el resultado positivo de un reconocimiento en rueda resulta una presuncin fuerte de autora, pues la vctima identifica al sujeto directamente como autor sin que quepan otras posibilidades de interpretacin, un reconocimiento negativo no permite presumir con el mismo grado de certeza que el imputado no fue el autor del hecho, desde que la falla en la identificacin puede deberse a una cantidad de factores, tales como que el testigo no pudo verle la cara por la oscuridad del lugar, por el nerviosismo del momento que le impide recordar los rasgos de su agresor, entre otros. (Voto del Dr. Celesia unanimidad-) TENTATIVA INIDNEA. Configuracin. Activacin del sistema de alarma del automotor. Cuando ex ante existe una ostensible y grosera imposibilidad consumativa derivada de la proteccin con que se encuentra rodeado el objeto del apoderamiento, se podr afirmar que se trata de una tentativa inidnea. (Voto del Dr. Celesia unanimidad)
22
JURISPRUDENCIA
No resulta tentativa inidnea si las caractersticas del objeto no impiden la consumacin del delito, sino un mecanismo cuya obstacin no puede considerarse absoluta ni inmodificable en el caso: automvil provisto de sistema de corta corriente-. (Voto del Dr. Celesia unanimidad-) Si el plan de los autores, objetivamente considerado, era apto para causar el resultado, el hecho de que los imputados no pudieran continuar con el vehculo hacia el lugar al que pretendan dirigirse debido a que se activ el sistema de alarma o corta corriente, no transforma a la accin en inidnea ni al objeto en no apto. (Voto del Dr. Celesia unanimidad-) CONCURSO DE DELITOS. Categorizaciones. Consuncin. La relacin de consuncin es la que se establece entre los tipos cuando uno encierra al otro porque consume el contenido material de su prohibicin. Dentro de esta regla, el principio de insignificancia resulta aplicable para aquellos hechos tpicos acompaantes que quedan consumidos en la tipicidad. (Voto del Dr. Celesia unanimidad-) CONCURSO DE DELITOS. Delito continuado. En el delito continuado, la continuidad requiere el componente subjetivo dado por el dolo unitario o elemento final que ligue las distintas etapas comisivas, por lo tanto, el grado de representacin del autor respecto de esa continuidad debe abarcar la realizacin de todos los actos parciales con anterioridad al agotamiento del primero de ellos. (Voto del Dr. Celesia unanimidad-) DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA. Tenencia no autorizada de armas de guerra. En el tipo descripto en el artculo 189 bis
cuarto prrafo del Cdigo Penal, pueden diferenciarse dos aspectos, uno positivo, consistente en la conducta de tener un arma de guerra, y otro negativo, cual es la falta de autorizacin para realizar dicha conducta, siendo ambos igualmente esenciales en la configuracin del delito, de manera que la mera falta de verificacin fehaciente de uno de ellos torna incorrecta su aplicacin. (Voto del Dr. Celesia unanimidad-) En el tipo descripto en el artculo 189 bis del Cdigo penal, la ausencia de la debida autorizacin legal constituye un elemento normativo del tipo objetivo que no puede inferirse en modo alguno de la sola circunstancia de que la numeracin registral del arma se encuentre limada; es menester el informe del organismo tcnico competente a tales fines. (Voto del Dr. Celesia unanimidad-) SANCIN PENAL. Atenuantes y agravantes. Miseria del imputado. La miseria del encartado como determinante del obrar ilcito resulta una pauta vlida para graduar la sancin en la medida en que los mbitos de autodeterminacin pueden ser condicionados por las diferencias sociales, mxime en un supuesto donde se juzga un delito contra la propiedad. (Voto del Dr. Celesia unanimidad-) La miseria del imputado se encuentra alcanzada por la norma del artculo 41 del Cdigo Penal, si emerge del informe ambiental que el grupo familiar histricamente se desenvolvi dentro de un contexto social y econmico bajo, situado debajo de la lnea de pobreza, visualizado como un sector vulnerable y excluido. (Voto del Dr. Celesia unanimidad-) SANCIN PENAL. Atenuantes y agravantes. Circunstancias posteriores al hecho ilcito. Si qued demostrado que el choque del vehculo de la vctima fue producido con posteriori-
JURISPRUDENCIA
23
dad a la consumacin del robo, no puede ser entendido como una consecuencia del hecho cometido que agrava la afectacin del bien jurdico propiedad. (Voto del Dr. Celesia unanimidad-) Corresponde suprimir la agravante de la extensin del dao causado, si los daos constatados en el automvil propiedad de la vctima resultaron consecuencia del enfrentamiento con el personal policial interviniente. (Voto del Dr. Celesia unanimidad-) SANCIN PENAL. Atenuantes y agravantes. Condena anterior. No corresponde considerar pauta agravatoria los antecedentes condenatorios del imputado, si al tiempo de dictarse la sentencia recurrida ese dato no era conocido en su calidad de fallo firme. (Del voto de la mayora) No corresponde computar como pauta aumentativa de la pena los antecedentes condenatorios del encartado, haciendo pie en la llamada teora de la mayor advertencia, si ese dato no es conocido en su calidad de fallo firme, pues mal puede hablarse de la advertencia, que pasa a ser un denominador comn que por lo general no puede invocarse contra un individuo, ya que, as vista la especial conciencia de los alcances prohibitivos de la ley sera una situacin que abarca no slo a quienes estuvieran en un proceso penal como imputados sino a infinidad de personas, sin que aparezca el dato diferenciador que justifique una consideracin agravatoria. (Del voto de la mayora) No es desacertado valorar como pauta agravante de la pena los antecedentes condenatorios del imputado, puesto que aquel aspecto de la conducta precedente del sujeto permite suponer una ms enrgica determinacin criminal y, en consecuencia, una mayor culpabilidad en el nuevo hecho juzgado, en virtud de haberse cometido por quien tena especial conciencia de los alcances prohibitivos de la ley y de los efectos concretos
de su conducta. (Del voto de la minora) T.C.P., Sala II Causa 12.349 Molina Torrado, Oscar y otro s/Recurso de Casacin, sent. del 18/11/08. Magistrados votantes: Jorge Hugo Celesia, Fernando Luis Mara Mancini y Carlos Alberto Mahiques. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD. Robo con armas. Conductas comprendidas. Las acciones de blandir y mostrar el arma abriendo sus ropas, encuadran en el artculo 166 inciso 2 del Cdigo Penal ya que el instrumento ofensivo de que se trata result apto para el disparo y, por ende, susceptible de plasmar un concurso real con el delito de tenencia de arma de uso civil. (Voto del Dr. Piombo mayora-) El exhibir un arma guardada en la cintura no es sinnimo de usarla, que si lo es el blandirla o empuarla; constituyendo ese accionar un acto preparatorio de la figura agravada por el uso de arma desde que es acto previo a su utilizacin. (Del voto de la minora) FUNCIONARIOS PBLICOS. Actos. Presuncin de validez. Los funcionarios pblicos, cualquiera sea la rama del Derecho en que se muevan, tienen en su favor la presuncin de validez de sus actos; particularidad sta que tambin se refleja en la documentalidad que, en ejercicio de su cargo, elaboren con finalidad de dejar constancia de su hacer (arts. 993 y concordantes del Cd. Civ.); de all que el Fiscal no deba probar el ajuste a las formas o el comportamiento ritual del funcionario, sino slo alegarlo y cuando mucho, contrarrestar la prueba que en pro de la nulidad articule la defensa. (Voto del Dr. Piombo unanimidad-) RECURSO DE CASACIN. Alcance. Duda. La duda implica un estado de orden subjetivo
24
JURISPRUDENCIA
en rigor de profunda incerteza- que debe ser de alguna manera exteriorizado por el juzgador para ser controlable en sede casatoria. (Voto del Dr. Piombo unanimidad-) SANCIN PENAL. Graduacin. Atenuantes y agravantes. La gravedad del ilcito penal se objetiva en las escalas penales; empero, slo en la semisuma o punto medio entre mnimo y mximo est centrado el orden de gravedad entre los distintos tipos incorporados al Cdigo Penal. Esto no slo surge de la Ley 24.767 e instrumentos internacionales como el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1940, sino que tambin lo trasuntaba el establecimiento de una pena fija modificable por atenuantes y agravantes tasados, recogida en el Cdigo Penal de 1881 que, merced a la Ley 24.767, puede hoy ser invocado como principio de derecho con obvia virtualidad en la integracin de vacos normativos. (Voto del Dr. Piombo mayora-) Establecida la gravedad del ilcito en la escala penal amenazada, el legislador permite subjetivizar, id est: personalizar la sancin atendiendo a las circunstancias atenuantes y agravantes que emergen del autor, de la vctima y de la sociedad donde la conducta se concreta. En un rgimen republicano, esa graduacin no puede ser irrazonable, como tampoco, en un Estado de derecho, quedar reservada al sentir de cada intrprete. De ah que el Cdigo Penal argentino haya determinado en sus artculos 40 y 41 algunos elementos bsicos para que la tarea no anide en el puro arbitrio judicial. A partir de ese dato y frente al caso penal, al operar atenuantes la pena se acercar al mnimo, mientras que incidiendo agravantes, se arrimar al mximo. (Voto Dr. Piombo mayora) De todos los sistemas que se han desarrollado para la aplicacin de la pena, en rigor para la individualizacin de la sancin, el nico que resulta bendecido por los principios constitucionales
que fundan el Debido Proceso y la Legalidad Penal es el que parte de que la pena aplicable, no mediando circunstancias de agravacin (del injusto o del reproche) debe ser el mnimo legal. (Del voto de la minora) La interpretacin ms restrictiva de penalidad en materia de individualizacin de la sancin impone afirmar que -no mediando circunstancias agravantes de las que enumera el artculo 41 del Cdigo Penal-, la pena a aplicar es el mnimo de la escala penal amenazada. (Del voto de la minora) SANCIN PENAL. Atenuantes y agravantes. Sexo de la vctima. La agravante fundada en el sexo de la vctima tiene su razn de ser en el amparo de la mayor debilidad fsica de la mujer, y en la necesidad de mantener el respeto y consideracin de que es acreedora, y por lo que simboliza en la esfera social y familiar. (Voto del Dr. Piombo unanimidad-) T.C.P., Sala I Causa 24.445 Flores, Ernesto s/Recurso de Casacin, sent. del 25/11/08. Magistrados votantes: Horacio Daniel Piombo, Carlos Angel Natiello y Benjamn Ramn Sal Llargus DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA. Atentado y resistencia contra la autoridad. Desobediencia. La desobediencia consistente en el no acatamiento a la orden de detencin es impune, en la medida en que lo es la fuga sin violencia en las personas o fuerza en las cosas. (Voto del Dr. Borinsky unanimidad-) Es impune la conducta de quien, en el inters de preservar la libertad locomotiva, no acata la orden de detencin. (Voto del Dr. Borinsky unanimidad-)
JURISPRUDENCIA
25
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA. Evasin. La autoeximicin de prisin no es considerada como delito si el elemento criminoso no aparece en los medios empleados. (Voto del Dr. Borinsky unanimidad-) No hay delito de evasin por parte del preso que recupera la libertad sin violencia o fuerza en personas o cosas, ya que no puede atribursele que trate de recuperarla, aprovechando la inoperancia o incapacidad de los organismos encargados de su sujecin personal. (Voto del Dr. Borinsky unanimidad-) SANCIN PENAL. Atenuantes y agravantes. Extensin del dao.
teza que un pronunciamiento de condena requiere, desde que, de acuerdo a aquellas circunstancias, no puede descartarse que el encausado pudiera creer, verbigracia, que el arma haba sido perdida o abandonada por su dueo. (Voto del Dr. Natiello unanimidad-) DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PBLICA. Tenencia no autorizada de armas de guerra. La ausencia de peligrosidad del imputado fundada por la defensa con base en que es una persona anciana y enferma, no resulta atendible para sustentar la atipicidad del hecho materia del juicio, en tanto se advierta que el delito es de peligro abstracto tenencia ilegal de arma de guerray en el caso, el revlver secuestrado se encontraba cargado y era apto para el disparo-. (Voto del Dr. Natiello unanimidad-) T.C.P., Sala I Causa 35.069 Carmona, Pedro s/Recurso de Casacin, sent. del 29/12/08. Magistrados votantes: Carlos Angel Natiello y Benjamn Ramn Sal Llargus
Es violatorio del principio de culpabilidad considerar como agravante la extensin del dao causado en razn del cierre del comercio por haber padecido el damnificado una seguidilla de robos en tanto no pueda comprobarse que los anteriores tambin fueron producidos por el mismo sujeto activo. (Voto del Dr. Borinsky unanimidad-) T.C.P., Sala III Causa 14.594 n 5258 del Reg. de Sala- Fiore, Miguel s/Recurso de Casacin, sent. del 09/12/08. Magistrados votantes: Ricardo Borinsky y Vctor Horacio Violini. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA. Encubrimiento. Si bien basta para que el tipo contenido en el artculo 277 inciso 2 del Cdigo Penal segn Ley 25.815- se configure que ... de acuerdo con las circunstancias, el autor poda sospechar que provenan de un delito, lo cierto es que la sola circunstancia de haber encontrado el encausado en la calle un arma de fuego no basta para tener por acreditada esa exigencia subjetiva, con la cer-
26
JURISPRUDENCIA
DEPARTAMENTO JUDICIAL LA PLATA

CMARAS DE APELACIN EN LO CIVIL Y COMERCIAL CMARA PRIMERA - SALA TERCERA
ACCIDENTE DE TRNSITO. Nexo causal interrumpido por la vctima. Peatn en estado de ebriedad. Incidencia de la sentencia penal. Necesidad de un anlisis amplio en sede penal para excluir en forma absoluta la responsabilidad civil. Tiene decidido reiteradamente la casacin bonaerense en torno al art. 1103 del Cd. Civil .... que solamente cuando la absolucin o el sobreseimiento criminal estuvieran basados en la inexistencia del hecho o en la falta de autora del acusado, puede ser invocado en sede civil para impedir una condena que aparecera como escandalosa (SCBA Ac. 48.165, 48.181, 48.365, 46.614, entre tantos otros). En autos, si leemos detenidamente la resolucin que ordena el archivo de las actuaciones penales cuando dice Sin perjuicio de tener acreditado el fallecimiento de ... y no surgiendo de lo hasta aqu actuado elementos suficientes para establecer que dicho deceso halla sido causado por una maniobra violatoria de un deber de cuidado o impericia por parte del conductor del automotor ..., podemos apreciar que aquella decisin se ha basado en la incertidumbre existente acerca de la responsabilidad criminal que es presupuesto de la imposicin de una pena, sin excluir la aparicin de nuevos datos o comprobantes. As, no puede sostenerse -como lo hacen los demandados recurrentes- que dicha resolucin tenga los efectos de una sentencia firme con fuerza de cosa juzgada en este fuero. En otras palabras, el Fiscal se ha pronunciado sobre la irresponsabilidad penal del encartado, pero de ninguna manera puede inferirse de ello pronunciamiento alguno sobre la inexistencia del hecho o la no autora del imputado, que son los supuestos sobre los que opera el mentado art. 1103 del Cd. Civil. Es cierto que la autoridad de cosa juzgada que emana de la sentencia penal firme alcanza no solamente al hecho de la produccin del accidente origen de los daos y perjuicios reclamados, sino tambin a las circunstancias en que el ilcito se ha consumado, pero tambin lo es que solamente cuando en sede penal se hubiera tratado la produccin del hecho con tal amplitud que no dejaren margen alguno suceptible de dar cabida a una responsabilidad civil, podra invocarse un pronunciamiento absolutorio para impedir una condena de esta ltima naturaleza (SCBA Ac. 40.405; 42.786; 33.505; entre otros), situacin que no es la que se configura en autos. [...] La responsabilidad penal y la civil no se confunden, porque se aprecian con criterios distintos y por consiguiente puede afirmarse la segunda aunque se haya establecido la inexistencia de la primera; o sea, que con los mismos elementos de prueba se puede, por ende, absolver al demandado o archivar las actuaciones por no haberse probado su responsabilidad penal y adoptarse una decisin inversa en orden a la responsabilidad civil del mismo (SCBA causas Ac. 35.091; Ac. 37.455; 43.671; 41.166). [...] Culpa concurrente: obligacin del conductor de estar alerta ante hechos ms o menos imprevistos. Es doctrina de la Suprema Corte de nuestra Provincia que cuando en la produccin del dao interviene una cosa que presenta riesgo o vicio, el dueo o guardin responden de una manera objetiva. Por lo tanto, la culpa, la negligencia o la falta de previsin no constituyen elementos exigidos por el precepto para realizar la imputacin. An
JURISPRUDENCIA
27
cuando se probase la falta de algunos de tales extremos, ello carece de incidencia para impedir su responsabilidad, porque deben acreditar la concurrencia del supuesto previsto en la ltima parte del segundo prrafo de la norma del art. 1113 citado, que la conducta de la vctima o de un tercero haya interrumpido total o parcialmente el nexo causal entre el hecho y el dao (SCBA Ac. 61.908; Ac. 71.560; entre tantos otros). En el sub examine, como bien lo ha sealado el a quo, no puede desecharse por completo la doctrina de nuestro Superior Tribunal de Justicia cuando sostiene que ...quien tiene a su cargo la conduccin de un vehculo, asume sobre s la posibilidad cierta de la ocurrencia de sucesos que, en el curso ordinario del trnsito, pueden presentarse de manera ms o menos imprevista. La aparicin del peatn distrado o desaprensivo, es un hecho que se presenta al menos ocasionalmente, debiendo estar el conductor lo suficientemente alerta como para sortear esa emergencia, salvo por supuestos casos excepcionales (SCBA. Ac. 37.661; Ac. 47.215; Ac.75.756). La situacin de autos no configura un supuesto de excepcin a la doctrina sealada, dado que el automovilista vio con anticipacin suficiente al peatn antes de embestirlo, a punto tal que le toc bocina, intent frenar su vehculo y esquivarlo [...]. Por ello, teniendo en cuenta los lineamientos jurisprudenciales aludidos, y partiendo de la misma base excepcional que argumentara el a-quo de que el peatn ebrio no es un peatn distrado, he de coincidir con el juicio de responsabilidad emitido en la instancia de origen y con el grado de intervencin causal en el evento daoso asignado a cada protagonista. (30% para el automovilista 70% para el peatn). [...] Valor vida. Herederos necesarios. Privacin de los medios necesarios para la subsistencia. Hemos dicho: ...que el dao legal presumido por los arts. 1084 y 1085 del Cd. Civil -aqul que no es necesario probar al cnyuge suprstite
ni a los herederos necesarios del muerto por cuanto est en el orden normal y ordinario de las relaciones familiares- es el referido a la incidencia que la desaparicin del occiso tiene en los niveles y modo de subsistencia de los primeros. Cualquier otro dao que sufran estas personas (me refiero a los legitimados para actuar la accin y la presuncin legal), as como todos y cualquiera de los daos de que se aquejen tanto los parientes no beneficiados con la presuncin legal referida, como los terceros podrn ser resarcidos mediante la concurrencia de los arts. 1068, 1069, 1079 del Cd. Civil y 29 del Cd. Penal y, desde ya, siempre que se pruebe el perjuicio sufrido (esta Sala c. 203.784, RS: 65/92). Pero he de aclarar que la ley reputa como dao de las personas que indica a la privacin de lo que fuere necesario para la subsistencia (art. 1084), donde el tema de la subsistencia reviste sustancia alimentaria pues se vincula, como la propia expresin indica, con los requerimientos materiales para la continuidad de la vida. LLAMBIAS ha sealado que el criterio de VELEZ -que en este tema se apart del art. 3643 del Esbozo de FREITAS- no puede ser ms evidente, pues all donde se contemplaban las ganancias del muerto se computan ahora las necesidades de los vivos (cfr. Personas damnificadas por el homicidio, en E.D. t. 51, pg. 886; id. ACUA ANZORENA, en Personas con derecho a reparacin por la muerte de otra, L.L. t. 28, pg. 732). Criterio que ha seguido este Tribunal al sostener: ....cuando se trata de determinar el valor de la vida humana en supuesto de muerte (no en caso de incapacidad) tal determinacin no se hace en consideracin al titular de esa vida que ha fallecido sino en consideracin a quienes los sobreviven porque son estos los que, en sus patrimonios, sufrirn las consecuencias econmicas que pudo haber provocado la desaparicin del occiso y es por ello que ejercen su accin iure proprio. Ergo, es el valor de esas consecuencias, el valor de los bienes y recursos que la actividad productiva del muerto permita ingresar a esos patrimonios lo
28
JURISPRUDENCIA
que cabe medir y tarifar cuando hablamos del valor vida humana en pleitos como el que nos ocupa. En otras palabras, se trata de recrear el aporte patrimonial que el difunto haca a quienes ORGAZ llama las vctimas jurdicas del homicidio, damnificados indirectos (c. 217.917, RSD: 193/94; id. c. 233.968, RSD: 188/99; id. c. 231.956, RSD: 232/99). Dentro de este orden de ideas este Tribunal concepta ...que las prestaciones indemnizatorias deben asegurar a los reclamantes las condiciones de vivienda, salud, educacin y esparcimiento, razonablemente esperables a partir de la situacin econmica y expectativas de vida del fallecido (arts. 1084 y 267 del Cd. Civil t.o. por ley 23.264). Ahora bien, me apresuro a enfatizar que en la cuantificacin de esta indemnizacin el arbitrio judicial goza de un amplio margen de apreciacin, ya que por va de principio general no puede ser producto de un clculo matemtico exacto, correspondiendo observar un criterio fludo que permita atender a las circunstancias propias de cada caso (c. 231.396, RSD; 154/99; id. c. 231.956 cit.). Cm. I, Sala III, causa 250.323 - RS 16/09. 17/02/09. Voto Dr. Prez Crocco. ACCIDENTE DE TRNSITO. Animales sueltos en la ruta. Responsabilidad del concesionario vial. El caso de autos nos pone en la necesidad de analizar una de las cuestiones ms delicadas y controvertidas que presenta el derecho de daos en la actualidad, cual es la vinculada con la responsabilidad civil que pesa sobre las empresas concesionarias de peaje en los casos de menoscabos experimentado por usuarios que colisionan con animales sueltos en las rutas. El problema, frecuente y reiterado tiene mltiples causas y penosos efectos, lo ms graves de los cuales se traducen, por lo general, en muerte o en lesiones del conductor y de personas transportadas.
[...] El fundamento de la sentencia claramente surge de la adscripcin que hace el a-quo, principalmente, a la doctrina que enmarca la vinculacin entre concesionario y usuario como una relacin de consumo, sin dejar de advertir que tambin media una relacin contractual, con el implcito deber de seguridad de fuente constitucional (art. 42 de la Constitucin Nacional; art. 5 de la ley 24.449; ley 24.240;). Postura que se encuentra avalada por la Corte Suprema de la Nacin en los mencionados casos Ferreyra y Bianchi, como vimos, donde claramente se ha dejado de lado el criterio tributarista de la responsabilidad extracontractual y, por ende, aquella doctrina clsica en virtud de la cual la responsabilidad de los animales sueltos en la ruta slo le incumba al propietario del animal en virtud de lo dispuesto por el art. 1124 del Cd. Civil. Ergo, los argumentos sobre los que se apontocan los agravios del recurrente, se afeblecen, pierden virtualidad, en la medida que pivotean nicamente en la referida doctrina extracontractualista ya superada en la doctrina y en la jurisprudencia consecuente. Correlato de lo cual, no puede afirmarse vlidamente la existencia de una falta de legitimacin pasiva basada en que sabiendo quienes son los dueos de los animales no se los demand. Dijimos ut-supra que si bien para estos propietarios resultara aplicable el art. 1124 del Cd. Civil, ello no es bice para excluir la responsabilidad de la concesionaria demandada dado que existe -como vimos en el caso Bianchi una concurrencia de responsabilidades, sin que importe si se los demand o n. Aduno, tampoco importa si fueron citados o no por la concesionaria a integrar la litis (arts. 34 inc. 4, 330 inc. 6, 354 inc. 1, 163, 272 del CPCC). Ms an, basada tambin la sentencia en crisis en la doctrina que hemos denominado de la responsabilidad, sustentada por la SCBA en la causa Ac. 82.395, debemos decir -coincidiendo con el sentenciante de origen- que la obligacin de seguridad de medios -a la cual se refiere Ron-
JURISPRUDENCIA
29
coroni en su voto- fue incumplida por la concesionaria, si reparamos en los dichos del testigo cuyas declaraciones no han sido puestas en tela de juicio- que depone en la causa penal atraillada, cuando relata que haca ms de un mes aproximadamente que unos animales vacunos pastaban en la calle, es decir al lado de las banquinas de la Ruta ..., a la altura del H. ... y que en varias oportunidades avis a la empresa, pero no tomaron medidas (arts. 384, 456 del CPCC). Ergo, el incumplimiento de la empresa demandada radica en que no despleg toda la diligencia y sus buenos oficios (vg. patrullajes de la ruta, revisin de alambrados aledaos, etc. luego de la advertencia hecha por el testigo denunciante) para remover a esos vacunos y devolver al trnsito la seguridad que estaba obligada a prestarle a los usuarios. Existi, por ende, -al decir de Lorenzetti- la violacin de un deber de previsin concreto. Ya sea por accin y omisin, la conducta de la concesionaria guarda la necesaria relacin de causalidad con el dao ocurrido (arts. 902 y sgtes. del CPCC) porque el efecto daoso es el que deba resultar normalmente de la omisin antijurdica de la concesionaria, segn el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901 del Cd. Civil). La relacin efectiva y adecuada (normal) entre la omisin y el dao est probada: ste ha sido causado u ocasionado por aqul (arts. 1068, 1074, 1109, 1113, 1114 y cc. del Cd. Civil; S.C.B.A. Ac. 31.531; Ac. 35.353). Recuerdo que nuestro Cd. Civil ha adoptado como mtodo cientfico para procurar el conocimiento de las cosas la doctrina o teora de la causa adecuada, teora que aquilata la adecuacin de la causa en funcin de la posibilidad de un resultado atendiendo a lo que corrientemente acaece segn lo indica la experiencia diaria en el orden al curso ordinario de los acontecimientos id quod plerunque accidit. Adecuacin quiere decir adaptacin; el efecto ha de ser apropiado a la forma de obrar del sujeto en funcin del dao resultante, que era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos. El concepto de causalidad adecuada implica, pues, el de regularidad, apreciada
de conformidad con lo que acostumbra a suceder en la vida misma. Es decir, para que exista relacin causal, la accin u omisin tiene que ser idnea para producir el efecto operado, tiene que determinarlo normalmente (cfr. GOLDEMBERG I., La relacin de causalidad en la responsabilidad civil, pg. 32 y sgtes.). Adems, habiendo sido claramente previsible para la concesionaria el hecho acaecido frente a la denuncia o comunicacin que le efectuara el testigo, cabe descartar la eximente esgrimida por la demandada de caso fortuito o fuerza mayor (doct. art. 514 del Cd. Civil). Lucro cesante. Trmino de extensin. La extensin del resarcimiento del lucro cesante -en los casos de destruccin total del rodado- est determinada por el tiempo razonable para reemplazarlo o adquirir otro similar porque esta es la consecuencia inmediata del accidente que los responsables estn obligados a pagar; y no por el tiempo ms vasto derivado de la situacin personal y/o econmica del damnificado para adquirir otro vehculo, situacin sta ltima claramente subjetiva de la vctima y desconocida por el victimario y que ste no puede preveer, por ser una consecuencia casual que los demandados no estn obligados a reparar (doct. arts. 901, y sgtes. del Cd. Civil; cfr. ZAVALA DE GONZALEZ M., Resarcimiento de daos, t. 1, pg. 142). El perodo de casi cuatro meses y medio considerado para tasar el lucro cesante es ms que razonable y se corresponde con precedentes similares fallados por este Tribunal (doct. arts. 163 incs. 5 y 6 y 165 del CPCC.; causa n 233.689, RSD: 202/2000). Tasa de inters aplicable. Tasa activa. Convencido estoy sobre que la aplicacin de la tasa activa como medio de actualizacin, no genera ms inflacin, como suele sostenerse, ya que de hecho es la que utiliza el sistema financiero y
30
JURISPRUDENCIA
los jueces no hacen otra cosa que aplicarlas a un caso concreto. El art. 622 del Cd. Civil, de una manera realista autoriza al juez a fijar el inters; o sea, que el dao moratorio se indemniza con el pago de un inters, que es lo necesario para obtener el dinero en plaza. Resulta claro que esta clase de intereses tiene por objeto compensar o resarcir al acreedor la indisponibilidad del uso del capital, por un determinado perodo de tiempo. Ello es as, con total independencia de una efectiva inversin de capital por parte del acreedor, pues en caso de exigirse la misma, se obligara al damnificado -que ya se ha visto daado por el sucesoa recurrir a la plaza financiera en procura de crdito, y a pagar por su obtencin los correspondientes intereses a la tasa activa. Es decir, se perjudicara nuevamente al acreedor obligndoselo a conseguir capital para afrontar las consecuencias patrimoniales del ilcito, pues se vio privado de la disposicin de lo suyo que se encuentra en poder del deudor. Al mismo tiempo, se beneficia injustamente a este ltimo, premindolo por el incumplimiento, al permitirle el libre disfrute de la cosa ajena, pudiendo adems lucrar con la renta que naturalmente produce. La concepcin expuesta se refuerza con las opiniones de Winscheid (citado a su vez por Busso en Cd. Civil Anotado, t. IV, pg. 267) para quien los intereses constituyen la compensacin dada al acreedor por la privacin de uso de algo a lo que l tiene derecho; y de Ennecerus, quien destaca que la determinacin de los intereses est en proporcin al capital, y al tiempo de su utilizacin por el deudor (segn la cita de Villegas C. Schujman M. Intereses y Tasas, Abeledo Perrot- Bs. As. 1.990, pg. 81). Adoptar un criterio distinto, llevara a la poca valiosa situacin de colocar al deudor moroso en mejor situacin luego del incumplimiento, lo que implica una injusta recompensa para quienes no cumplieron sus obligaciones en tiempo oportuno. Por ltimo, tambin quiero sealar que una tasa inferior a la activa de plaza provoca un beneficio para el deudor moroso que aumenta a medida que el proceso se dila-
ta, mientras que una tasa como la que proponemos -acorde con las del mercado- constituye un estmulo para la rpida conclusin de los litigios, objetivo ste ltimo que es deseable, en tanto se ajusta a la garanta nsita en el art. 18 de la Constitucin Nacional. Destaco tambin que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin abandon el criterio utilizado en el fallo Y.P.F. c/ Pcia. de Corrientes, de fecha 3-3-1992 y actualmente aplica la tasa de inters activa (ver G. C. M. c/ Pcia. de Santa Fe; en L.L. 2003-D-521; d. Fallos: 317:1921, causas H.; d causa B-883 XXXVI Blanco c/ Pcia. de Bs. As. s/ Daos y Perjuicios, del 7-10-2003; d. C. 573 XXXIII, Campos y Colonias S.A. c/ Pcia. de Bs. As. s/ Daos y Perjuicios, sent. 11-3-2003); asimismo, la vienen aplicando en la materia que nos ocupa las Salas II y III en lo Federal, Civil y Comercial; la Cmara Civil y Comercial de Crdoba, la Cmara Civil y Comercial de Santa Fe, la Cmara Civil y Comercial de Corrientes, y en nuestra Provincia las Cmaras Civiles y Comerciales de Quilmes (Sala II), San Martn (Sala I), Baha Blanca (Sala I) y sigue la larga lista publicada por Trigo Represas-Lpez Mesa en Tratado de la Responsabilidad Civil, t. IV- pg. 841, Ed. L.L., Bs. As. Marzo 2.004.5. Me hago ahora cargo de un aspecto prctico. Es cierto que la tasa activa se traduce en indemnizaciones ms altas -argumento que frecuentemente estamos escuchando de las partes condenadas-; pero no es menos cierto que el problema reside, no tanto en la tasa, sino en el largo tiempo que usualmente transcurre entre el accidente y el efectivo pago de la indemnizacin. El remedio para ello consiste, no en desconocer ese costo y usar una tasa que no permite obtener dinero, sino en fijar prudentemente las indemnizaciones sin perder de vista los valores reales al momento de sentenciar y establecer una tasa que permita preservar el capital de condena. En otras palabras, la definitiva ecuacin indemnizatoria pasa por la prudencia de los jueces a la hora de fijar las indemnizaciones y por la fijacin de una tasa que garantice la extensin del derecho del acreedor para que ste
JURISPRUDENCIA
31
pueda obtener el dinero impago (doct. arts. 622 y 1.083 del Cd. Civil). En autos para establecer la mentada ecuacin definitiva debemos tener presente que el acaecimiento del evento ocurri en el ao 1996, perodo en que todava estaba vigente la ley de convertibilidad que daba estabilidad a nuestra moneda. Como vimos, en esa poca, la tasa pasiva era positiva -estaba por encima de la inflacin-, pero a partir del dictado de la ley 25.561 que puso fin a la convertibilidad de nuestra moneda- se han alterado las bases en que se fund la aplicacin de la tasa pasiva a raz del consecuente y notorio proceso inflacionario que deprecia da a da nuestra moneda (represe que en el ao 2002, la devaluacin del peso fue del 300% y la depreciacin de la moneda fue de un 45%, aproximadamente, aunque tambin se afirma que los precios subieron un 80%; ver Diana N. Pesificacin asimtrica, tasa de inters y razonabilidad del acto administrativo). De tal modo, como solucin justa y equitativa tengo para m que corresponde mantener la tasa pasiva que aplica el fallo apelado hasta el 6-1-02 (fecha en la que fue sancionada y promulgada la Ley de emergencia pblica y de reforma del rgimen cambiario n 25.561), y a partir de all y hasta el efectivo pago debern liquidarse los intereses a la tasa activa que cobra el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones ordinarias de descuento a treinta das (doct. arts. 622, 1083 del Cd. Civil). Cm. I, Sala III, causa 242.116. RS 11/09. 17/02809. Voto Dr. Prez Crocco.
32
JURISPRUDENCIA
CMARA SEGUNDA - SALA SEGUNDA

ACCIDENTE DE TRNSITO. Prioridad de paso a la derecha. La prioridad de paso es una prioridad que no tiene en cuenta el anterior o posterior arribo a la interseccin, y en este sentido ha establecido la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que tanto el art. 71 de la ley 5800 como el art. 57 de la ley 11.430, imponen al conductor que llegue a una bocacalle la obligacin de reducir sensiblemente la velocidad y la de ceder el paso al vehculo que se presente a su derecha. Y ello es as sin discriminar quin fue el que lleg primero a la bocacalle (SCBA, AC 58668 S 11-3-97 y Ac 66334 S 13-5-97) Se pretende mediante esta prioridad establecer mecanismos que brinden cierta seguridad en el trnsito vehicular, que no admite consideraciones como la que efectuara la demandada, tales como la calidad de rodado embistente que cabe atribuir al conducido por el actor. Sostienen la accionada en sus agravios que el actor no pudo evitar la colisin, y que carecera de prioridad de paso, pues el arribo a la bocacalle fue posterior al del rodado de la parte demandada, que habra traspuesto la mitad de la calzada. El conductor de una cosa riesgosa no puede especular, al disponerse a trasponer una bocacalle, que su cruce lo ser sin perjuicio de terceros, por haber llegado antes. Si la visin de la presencia de un rodado proveniente de la derecha era clara, el deber de prudencia y la obligacin de ajustarse a las normas, que imponen un orden necesario para que el trnsito vehicular no resulte daoso, exigan que el referido conductor se abstuviera de interferir en la marcha de circulacin de quien provena por la derecha. En modo alguno puede admitirse que la maniobra de adelantamiento realizada por un conductor, neutralice la prioridad de paso que, de ser adecuadamente respetada, asegura una menor produccin de accidentes. No se ha demostrado en autos, por el contrario, que el conductor del rodado proveniente por la derecha circulara a excesiva velocidad, ni que fuera pasible de reproche alguno en su conduccin, interfiriendo en la relacin de causalidad adecuada, (art. 902 y 1113 del C.C.; art. 356, 375 y 384 del C.P.C.C.). En modo alguno podra justificarse la conducta de la parte demandada quien careca de prioridad de paso por venir de la izquierda, y dicha prioridad no era modificada por la circunstancia de haber iniciado el cruce de la calle con anterioridad. Cm. II, Sala II, causa 110.516. RS 9. 19/02/09. Voto Dra. Ferrer. INTERDICTO DE RECOBRAR. Presuncin de posesin clandestina. Irrelevancia de los actos posesorios. Sostiene la accionada que en el ingreso al predio no existi violencia ni clandestinidad. Afirman haber recibido las llaves del inmueble con la firma del boleto, mas en la referida documentacin no se deja constancia alguna de tal entrega. Es ms, los propios demandados afirmaron en su contestacin de demanda que decidieron ingresar al inmueble al advertir que se encontraba desocupado, lo que da cuenta de la inexistencia de un acto de tradicin por parte de alguno de los anteriores poseedores (art. 2453 del C.C.).Por otra parte resulta poco creble, de acuerdo a la prctica negocial inmobiliaria, que un adquirente por boleto pague el total del precio al momento de la firma del boleto y supedite recibir la posesin del inmueble a la realizacin del acto escriturario, como consta en el instrumento acompaado (art. 1198 del C.C.). Tal como lo dispone el artculo 2369 del Cdigo Civil, la posesin es clandestina cuando los
JURISPRUDENCIA
33
actos por los cuales se tom o se continu fueron ocultos, o se tom en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenan derecho de oponerse. No hay duda de tal carcter a tenor de los dichos de los propios demandados al contestar la demanda que fueran precedentemente referidos, y de la ausencia del ltimo ocupante del inmueble por razones de salud, quien debi permanecer internado en la poca del inicio de la ocupacin de los accionados. La eventual realizacin de actos posesorios por parte de los ahora ocupantes no modifica el carcter clandestino de su ingreso al predio, al que accedieron sin haber demostrado tradicin real ni simblica por parte de quienes se encontraban legitimados para hacerlo arts. 2377 y s.s. del C.C.). Cm. II, Sala II, causa 110.838. 23/12/08. RS 213/09. Voto Dra. Ferrer. RESPONSABILIDAD PROFESIONAL. Elementos comunes a cualquier responsabilidad civil. N. de R.: En el caso, un menor ingres al Hospital de Nios con fractura del brazo derecho. Tenindose evaluado la posibilidad de compromiso vascular severo, las probanzas de autos determinaron que el caso requera urgente intervencin quirrgica, pese a que se omiti consignar el estado de emergencia en la historia clnica. El caso deriv en la amputacin del brazo. La actora sostiene la responsabilidad mdica basada en la demora en efectuar la intervencin, existiendo constancias de la indisponibilidad del quirfano por estar ocupado con la realizacin de otras operaciones. Conforme lo ha establecido la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, la responsabilidad profesional es aquella en la que incurre el que ejerce una profesin, al faltar a los deberes especiales que sta le impone y requiere,
por lo tanto, para su configuracin, los mismos elementos comunes a cualquier responsabilidad civil. Ello quiere decir que cuando el profesional mdico incurre en la omisin de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestacin asistencial, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, falta a su obligacin y se coloca en la posicin de deudor culpable (SCBA Ac 31702 S 22-12-1987; art.512, C.C.; esta Sala II, Causa 93.312, 1-6-2000, RSD-134/2000; causa 96440 del 16-3-2004.RSD-52/2004; causa 103.863. 8-22005. RSD-4/2005; causa 103.523 del 17-3-2005. rsd-36/2005; causa 104.678 del 20-9-2005. rsd208/2005. Ha definido la Suprema Corte de Justicia como negligencia, a la omisin de cierta actividad que habra evitado el resultado daoso, no hacer lo que se debe o hacer menos, como imprudencia al obrar precipitadamente, sin prever por entero las consecuencias en que puede desembocar ese actuar irreflexivo, ... se hace lo que no se debe o ms de lo debido, y como impericia al desconocimiento de las reglas y mtodos pertinentes destacando que todo individuo que ejerce una profesin debe poseer los conocimientos tericos y prcticos propios de la misma y obrar con la previsin y diligencia necesarias con ajuste a aquellos. Amn de ello ha de demostrarse la existencia de una relacin de causalidad adecuada, necesaria para la atribucin de responsabilidad, resultando suficiente que el hecho culposo, de acuerdo a un normal acontecer, pueda ser productor del dao (art. 901 del C.C.). Consecuentemente quien ha obrado en forma dolosa o culposa debe responder por las consecuencias que, conforme una relacin de causalidad adecuada, y de acuerdo a un devenir ordinario, eran factibles de suceder (esta Sala, causa B-84.331, RS 154 del 13V-97; causa B-85752. 19-5-1997. RSD-162/1997; causa 103.863. 8-2-2005. RSD-4/2005). RESPONSABILIDAD MDICA. Mdico residente. En cuanto al codemandado dada su condicin de residente entiendo que la demanda no puede
34
JURISPRUDENCIA
prosperar, en virtud del limitado alcance de su actuacin profesional en el caso. Establecimiento asistencial. La responsabilidad habr de extenderse al establecimiento asistencial que ha devenido codemandado en autos, ya que la misma, en un todo de acuerdo con la doctrina sentada por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, se vale de la actividad ajena de los mdicos para el cumplimiento integral de su obligacin, motivo por el cual habr de responder por la culpa en que incurran sus sustitutos, auxiliares o copartcipes, en razn de la irrelevancia jurdica de tal sustitucin, ya que al acreedor no le interesa que el cumplimiento sea efectivizado por el propio deudor, o por un tercero del cual ste se valga para sus fines, y de la equivalencia de comportamiento del obligado y de sus sustitutos o asociados, que determina que el hecho de cualquiera de ellos se considere como si proviniese del propio deudor(art. 1112 del C.C.; SCBA, AC. 33539 S 22-121987; Cmara Segunda; Sala IIa.; causa 92.994, 8-6-2000, RSD-147/2000. Dao patrimonial. Lesiones fsicas. Teniendo en cuenta las consecuencias derivadas de las secuelas incapacitantes que padece el actor de autos, que la prdida del brazo derecho se calcula como incapacitante del 60% al 70% segn el Baremo utilizado por la Direccin de Reconocimientos Mdicos de la Provincia de Buenos Aires; meritando en particular sus circunstancias personales tales como la edad y entorno familiar, estimo prudente establecer un resarcimiento equivalente a la suma de $200.000 para reparar el dao patrimonial que estas consecuencias fsicas le acarrean (arts. 1068 y 1086 del C.C.; arts. 165, 163, 375, 384, 474 y ctes. del C.P.C.C.). Dao psquico. El llamado dao psquico es resarcible como
dao de carcter patrimonial cuando se traduce en una disminucin de la potencialidades productiva de la vctima o por los gastos que sean necesarios para la realizacin de terapias curativas (arts. 1068, 1078 y 1086 del C.C.; Camara II Sala 2 Causa 85.086 del 23-5-2000; RSD- 120/2000; Causa 102.960 del 17-8-2004; RSD-197/2004; causa 105.831 del 8-6-2006; RSD-111/2006. En el caso de autos la pericia respectiva ha sealado claramente la inexistencia de secuelas incapacitantes desde este punto de vista a la par de la innecesariedad de someter al menor a una terapia futura. Slo expres el perito la necesidad de realizacin de terapia por parte de los padres, mas sto no ha sido objeto de pretensin resarcitoria en autos (art. 375, 384, 474 y ctes del C.P.C.C.).-. Es por ello que los padecimientos psicolgicos que las secuelas pudieran ocasionar al actor habrn de ser ponderadas slo desde la perspectiva del dao extrapatrimonial (art. 1078 del C.C.). Gastos futuros. Prtesis. Los costos aproximados son para una prtesis cosmtica y para una prtesis mecnica $ 5.950 y para una prtesis bioelctrica $ 14.745. Cualquiera de ellas debe ser renovada en nios en crecimiento; cada seis u ocho meses debe cambiarse el cono de enchufe para adaptarlo al tamao. Esto supone un gasto menor. Las prtesis tienen un desgaste, segn el uso que se le d; de aproximadamente dos aos. Las prtesis bioelctrica tienen ms duracin pero requiere mantenimiento que tiene un costo. El nio tendr la oportunidad de ser equipado con una prtesis bioelctrica de ltima generacin, cuya vida media es de cuatro aos y exige mantenimiento, que permite, con un buen entrenamiento, funciones muy sofisticadas. Entiendo por tanto que corresponde conferir a la actora una reparacin comprensiva de los daos futuros que habr de afrontar al respecto, que estimo prudente determinar en la suma de
JURISPRUDENCIA
35
$46.000 (art. 330 del CPCC). Dao moral. La indemnizacin del dao moral debe guardar relacin con la ndole de las lesiones sufridas, las eventuales secuelas incapacitantes, el tratamiento a que debi someterse el damnificado, la duracin del mismo y de las dolencias que ocasiona (Cmara II Sala 2, causa b-83.345, RSD165/96; RSD-162 del 19-5-97; causa 96.605. 186-2002. Heiland Juan Horacio y Ot. c/Medina Jose Ramon s/Daos Y Perjuicios RSD148/2002; causa 101.685 del 9-12-2003, rsd331/2003 y causa 105.664 del 7-3-2006, rsd29/2006). Sobre la base de las precedentes consideraciones habr de proponer sea establecida en la suma de $ 100.000 la reparacin por el dao extrapatrimonial en anlisis, comprensivo de la secuela psi-
colgica y de la esttica que conlleva la alteracin de la imagen corporal del menor de autos (art. 1078 del C.C.; art. 375, 384, 474 y ctes. del C.P.C.C.). Cm. II, Sala II, causa 109.512. RS 209. 11/12/08. Voto Dra. Ferrer. SEGUROS. Franquicia pactada. Validez. No cabe duda que dicha franquicia fuera pactada y que la eventual falta de inclusin en la pliza de la clusula que la regula, no puede interpretarse como limitativa de la eficacia de la misma (arts. 109 y 111 de la Ley 17418; art. 1198 del C.C.). Cm. II, Sala II, causa 110.087. RS 8. 19/02/09. Voto Dra. Ferrer.
36
JURISPRUDENCIA
CMARA SEGUNDA - SALA TERCERA

ACCIDENTE DE TRNSITO. Prioridad de paso. La existencia de un pianito o reductor de velocidad en la lnea de marcha del conductor que circula por la derecha no genera la prdida de la prioridad de paso que le asiste, pues slo le impone reducir la velocidad a fin de transponer el mentado reductor, circunstancia que no habilita el paso del vehculo que se presenta a su izquierda, cuyo conductor tiene la obligacin de esperar la conclusin del cruce del automvil asistido por aquella prioridad. Cm. II, Sala III, causa 108.455, RSD 199/08. 27/11/08. Voto Dra. Mendivil. COMPRAVENTA. Perfeccionamiento del contrato. En el contrato de compraventa el elemento esencial, comn a todos los contratos, es el consentimiento. ste tiene una importancia excepcionalsima, pues sin consentimiento no hay contrato, y debe recaer sobre la naturaleza del acto, vale decir, sobre la venta misma, sobre la cosa que se vende y sobre el precio (arts. 1137, 1326 del Cdigo Civil). El consentimiento debe existir, pues, sobre la naturaleza del acto que se celebra, es decir, que las partes deben estar de acuerdo en que celebran un contrato de compraventa: una de ellas debe querer vender y la otra debe querer comprar. El consentimiento debe existir tambin sobre la cosa que se compra y vende; no slo sobre la identidad de la cosa, sino tambin sobre sus sustancia, esencia o cualidad esencial. Y, finalmente, el consentimiento debe existir en cuanto al precio. Reserva de venta. Los contratos de reserva son contratos atpicos en virtud de los cuales el futuro vendedor compromete la indisponibilidad del inmueble por un perodo dado a cambio de una suma de dinero. La reserva pura, o propiamente dicha, de compraventa inmobiliaria, es aquella que slo tiene por alcance asegurar por un tiempo determinado, que debe ser breve, que el bien que se pretende adquirir no se comprometa con terceros, sobre los cuales, llegado el caso, se tendr prioridad. Para el supuesto de no realizarse la operacin, corresponde la devolucin de lo recibido en sea. Se ha entendido que la reserva, en las condiciones en que se desarrolla la actividad de venta o locacin de inmuebles, segn los usos y costumbres del mercado, implica una prioridad que se reconoce a un interesado, retirndose de la oferta un determinado bien por breve plazo con el fin de hacer posible las negociaciones de las partes con miras a la concrecin de la operacin deseada. Al vencer el plazo sin que se arribe a la conclusin del negocio, se produce la caducidad, y la suma entregada se reintegrar o se retendr segn lo que hayan pactado las partes. Si el contrato consisti en un contrato atpico de reserva de compra subordinado al plazo esencial de 72 horas, vencido el cual no fue ratificado mediante la celebracin del boleto de compraventa -que se inserta como una condicin suspensiva- no nacen obligaciones. Debe considerarse a la obligacin como si nunca se hubiere formado (arts. 539 y 548 del Cdigo Civil), con cargo de restituir las prestaciones entregadas. Si se decidi que el contrato que une a las partes no consiste en una compraventa de inmueble, sino tan slo en una reserva de compra, no hay razones para entender que ha mediado arrepentimiento que imponga la devolucin de la sea doblada (art. 1202 del Cdigo Civil). Slo corresponde la restitucin de lo percibido (art. 548 del Cdigo Civil). Cm. II, Sala III, causa 109.929, RSD 219/08. 18/12/08. Voto Dra. Mendivil.
JURISPRUDENCIA
37
EXPRESIN DE AGRAVIOS. Escritos adhesivos. Siendo apelantes todos los litisconsortes o terceros legitimados, la adhesin que se formula al escrito de expresin de agravios de una de las partes no violenta ni la letra ni el espritu del art. 260 de la ley adjetiva y, por el contrario, satisface el principio de economa procesal al evitar intiles repeticiones. Solucin, que por otra parte, resulta congruente con el efecto extensivo del recurso consagrado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el supuesto de litisconsorcio necesario, al sostener que el fallo definitivo beneficia o perjudica a todos por igual, pues al principio de unicidad formal, que es propio de todo litisconsorcio, se le debe sumar la unicidad valorativa -una nica sentencia, formal y sustancial, para todos los litisconsortes necesarios- (CS, fallos 319:1822). Cm. II, Sala III, causa 107.963. RSD 181/08. 28/10/08. Voto Dra. Mendivil. EXPROPIACIN. Indemnizacin. La indemnizacin por expropiacin para dejar indemne al propietario debe cubrir el costo de reproduccin o de reposicin, es decir, lo que habra que invertir para obtener actualmente un bien igual al que se trata, y ese costo de reproduccin o reposicin bien puede asimilarse al valor real y actual al que alude el art. 1 de la ley 24283. De ese modo la indemnizacin resulta justa y no se constituye en motivo u ocasin de lucro para alguna de las partes expropiante o expropiado (arts. 17 C.N. y 2511 del C.Civil). La indemnizacin en materia expropiatoria debe entenderse como el resarcimiento de todo lo necesario para que el patrimonio del expropiado quede en la situacin que tena antes de la expropiacin: el expropiado deja de ser propietario de la cosa o bien objeto de la expropiacin y se convierte en titular de una suma de dinero.
Indemnizacin. El valor de reposicin de la parcela expropiada debe fijarse al da de la sentencia definitiva, que es cuando se hace efectiva la transferencia de la propiedad (art. 17 C.N.; art. 2511 C.Civil). Remanentes. Slo corresponde que se indemnicen aquellos perjuicios que sean consecuencia forzosa y directa de la expropiacin conforme lo dispone el art. 8 de la ley 5708. Cuando la expropiacin divide un fundo, interrumpiendo las comunicaciones internas entre las fracciones restantes, se ocasiona un perjuicio que es consecuencia inmediata y directa del acto expropiatorio que, por lo tanto, debe ser indemnizado. As lo previ el legislador provincial en el art. 10 de la ley 5708. Si el actor pretende que se le otorgue la suma necesaria para compensar los perjuicios que resultan de la divisin mediante la construccin de las obras correspondientes para mejorar la comunicacin entre los predios y, por otro lado, requiere que se le abonen los desmerecimientos que resultan de la divisin, corresponde admitir este rubro slo en tanto la divisin artificial ha importado una disminucin del valor venal de los bienes por las dificultades generadas en la explotacin al tener que efectuarse el paso por un nico punto, pues admitir lo restante implicara un enriquecimiento indebido para el expropiado a travs del otorgamiento de una doble indemnizacin (arts. 499, 907, 1069 del C.C). Costas. El rgimen de costas en las contiendas sobre expropiacin es especfico y excluyente del orden procesal general (arts. 68 y 69 del C.P.C.C.), en el que predomina la idea de vencido, y resulta inexorablemente relacionado con los montos dados por expropiante y expropiado al iniciarse la litis, y sancionatorio del litigante que incurre en una estimacin del valor del inmueble alejada de la
38
JURISPRUDENCIA
realidad, norma sta prevista para todo supuesto, ya sea que el proceso sea directo o indirecto (inversa) y que se canalice sin incidencias jurdicas extraas a la determinacin de la variante de la indemnizacin en s misma (art. 37 de la ley 5708; SCBA Ac. 39654 de 16/08/88; Cmara 2da. Sala 2da. La Plata, RSD 95/99; esta Sala causas 106.364 RSD 95/06; 109.171 RSD 47/08; 95.743 RSD 77/08). Cm. II, Sala III, causa 107.963. RSD 181/08. 28/10/08. Voto Dra. Mendivil. OBLIGACIONES REALES. Transmisin. La nota distintiva de las obligaciones propter rem es que se transmiten al sucesor particular sin que sea necesario para ello convenio especial de transmisin de la obligacin o una asuncin por parte del sucesor particular. La obligacin sigue a la cosa como una carga real y grava en ese carcter a los adquirentes sucesivos, al propio tiempo que desvincula al enajenante. Cm. II, Sala III, causa 109.278. RSD 113/08. 26/6/08. Voto Dra. Mendivil. COMPRAVENTA. Obligaciones del vendedor. No puede traerse a la contienda la categora de obligacin propter rem del impuesto sobre los automotores si lo que se impone dilucidar es una cuestin de carcter contractual que se encuadra en sucesivos boletos de compraventa del automvil que gener la deuda impositiva; de modo tal que se trata, en cada caso, de una obligacin personal del enajenante que ha garantizado al comprador la inexistencia de gravmenes respecto al bien transmitido. Los sucesivos trasmitentes tienen la obligacin de cumplir con las estipulaciones contractuales, esto es, cancelar cualquier deuda o gravamen que pese sobre el bien registrable con anterioridad a las sucesivas entregas de la posesin, ya que no mediando pacto en contrario los impuestos que gravan el automotor se hallan a
cargo de sus respectivos enajenantes hasta el momento de la tradicin. Caracterizadas como personales las obligaciones contractuales asumidas por el accionado, se patentiza el derecho del actor a reclamar el reembolso de lo que hubiere pagado para proceder a la liberacin de deuda del automotor transmitido. Cm. II, Sala III, causa 109.278. RSD 113/08. 26/6/08. Voto Dra. Mendivil. OBLIGACIONES REALES. Transmisin. Dispona el art. 192 ltima parte del Cdigo Fiscal T.O 294/96, y lo hace el actual 207 ltima parte, que en caso que el vendedor de un vehculo no cumpliera al transferirlo con la presentacin de la declaracin jurada y comprobantes de pago del impuesto respectivo, el comprador quedara obligado al cumplimiento de las obligaciones fiscales. Por ello, siendo esas obligaciones fiscales obligaciones propter rem, la Direccin General de Rentas no poda exigir el pago de los impuestos adeudados a los anteriores titulares dominiales. El actor, entonces, no podra haber opuesto la prescripcin liberatoria de aquellos, salvo la hiptesis de alegar la prescripcin como accin en calidad de tercero interesado. Pero lo cierto es que podra haber rehusado el pago a su acreedora en razn de hallarse prescriptos varios de los perodos por impuestos. Cm. II, Sala III, causa 109.278. RSD 113/08. 26/6/08. Voto Dra. Mendivil. IMPUESTOS. Prescripcin. Resulta inconstitucional el art. 119 del Cdigo Fiscal en tanto establece plazos de prescripcin de la obligacin tributaria superiores a cinco aos. Por ello, resulta de aplicacin en la especie lo normado por el art. 4027 inc. 3 del Cdigo Civil. Cm. II, Sala III, causa 109.278. RSD 113/08. 26/6/08. Voto Dra. Mendivil.
JURISPRUDENCIA
39
FIANZA. Efectos. Dispone el art. 2036 del Cdigo Civil que cuando el fiador ha pagado sin haber sido demandado, y sin dar conocimiento al deudor, no podr repetir lo pagado si el deudor probase que al tiempo del pago tena excepciones que extinguan la deuda. No empece lo expuesto la factibilidad -discutida en doctrina- de afianzar obligaciones naturales que consigna el art. 1993 del Cdigo Civil si en el caso no se trata de la fianza de una obligacin natural, sino de una obligacin civil ya afianzada que se convierte en natural a posteriori, por lo que la fianza tambin ser una obligacin natural. El fiador no tendr accin de reembolso contra el deudor, dado que no existen acciones del acreedor en las cuales pueda subrogarse. Cm. II, Sala III, causa 109.278. RSD 113/08. 26/6/08. Voto Dra. Mendivil. TERCERO. Intervencin en juicio. El fundamento de la intervencin coactiva del tercero en el supuesto de eventual pretensin regresiva del colegitimado radica en la conveniencia de evitar que, en el proceso que tiene por objeto la pretensin regresiva, el demandado pueda argir la excepcin de negligente defensa (exceptio mali processus), de manera que la sentencia condenatoria que se dicte slo constituye un antecedente favorable a la fundabilidad de la pretensin de regreso que se interponga frente al citado, pero no puede ejecutarse contra ste. Alcance de la sentencia. Si en un caso no se ha ejercitado -ni poda hacerse- pretensin regresiva alguna por parte de un demandado contra el colegitimado y no obra en la causa -ni se ha invocado- contrato que vincule a este ltimo directamente con el actor (art. 503 del Cdigo Civil), no corresponde con-
denarlo en forma solidaria ni en sustitucin del demandado. Cm. II, Sala III, causa 109.278. RSD 113/08. 26/6/08. Voto Dra. Mendivil. DAOS Y PERJUICIOS. Establecimientos asistenciales. Independientemente de la responsabilidad directa del mdico, o en su caso del personal auxiliar, existe la obligacin de la entidad hospitalaria o sanatorial de prestar asistencia mdica, la cual lleva implcita una obligacin tcita de seguridad de carcter general y accesoria en ciertos contratos que requieren la preservacin de las personas de los contratantes contra los daos que puedan originarse en la ejecucin del contrato. Cuando la entidad se obliga a la prestacin del servicio mdico por medio de su cuerpo profesional, es responsable no solamente de que el servicio se preste, sino tambin de que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra dao por deficiencia en la prestacin prometida. DAOS Y PERJUICIOS. Relacin de causalidad. No basta haber sufrido un dao para que ello sea suficiente ttulo de una indemnizacin, pues para que ello ocurra es menester establecer la existencia de un nexo de causalidad adecuado entre ese aspecto daoso y el hecho u omisin que suscita la pretensa responsabilidad en cuanto ese hecho sea el factor por cuyo influjo ocurri el dao, o sea, que uno de los presupuestos sine qua non de la responsabilidad es la causalidad adecuada. Debe considerarse como causa del resultado daoso a la condicin que rompe el equilibrio entre los factores favorables y adversos para la produccin del dao; es ciertamente una condicin sine qua non, pero no cualquiera, sino la que entre todas las que concurren ha influido decisivamente en la direccin del resultado operado, es
40
JURISPRUDENCIA
decir, que la causa adecuada es aquella que por s sola es apta para producir el hecho, sin necesitar de otra fuerza que la complete. Cm. II, Sala III, causa 109.341. RSD 117/08. 8/7/08. Voto Dr. Billordo. DAOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad mdica. En el caso de contagios de enfermedades, cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en materia de nexo causal, el sentenciante puede abastecerse con la probabilidad de su existencia, y a la luz de ello se tendr por configurada la relacin de causalidad cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad. Y puede relevarse el nexo causal cuando el dao fue precedido por la creacin de un estado de riesgo o peligro, tal cual ha de apreciarse en el supuesto de las transfusiones sanguneas. En la atribucin legal de responsabilidad, distinta ser la situacin del profesional hemoterapeuta a la de la institucin cuando se impute un contagio daoso. El profesional responder slo si el actor acredita que obr con culpa, es decir, si se demuestra que el hemoterapeuta omiti aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 del C. Civil). A tal fin, se deber tener en cuenta que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (conf. art. 902 C.C.). Las circunstancias de tiempo y lugar sern determinantes para establecer si el mdico o tcnico obr con culpa, y en consecuencia, si tiene la obligacin de reparar el dao causado al receptor de sangre contaminada. La institucin, en cambio (establecimiento asistencial o banco de sangre externo), responder en base a un factor de atribucin objetivo, de tal modo que probado el dao y el obrar antijurdico slo quedar liberada si de-
muestra la ruptura del nexo de causalidad. La vctima no deber demostrar la negligencia institucional, sino que el ente prestador de servicios de salud deber acreditar que el dao se debi al hecho de la vctima, a la culpa de un tercero por quien no debe responder o bien a un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor. Establecimientos asistenciales. Si se transita en el mbito de la atencin de la salud en establecimientos pblicos en los cuales el anlisis cabe encuadrarlo en el rgimen de responsabilidad extracontractual, resulta aplicable, como principio general, el art. 1113 prrafo 2 del C. Civil, y de esta manera se evidencia una responsabilidad mdica de carcter objetivo, fundada en el riesgo o vicio de la cosa por disposicin de la ley, siempre y cuando sea el hecho de la cosa per se autnomamente el causante del perjuicio, fuera de todo contralor del profesional y con total independencia del acto mdico puro en s. Ya que si, por el contrario, se tratase propiamente de un acto estricto sensu profesional, en el que est en juego la capacidad e idoneidad resultantes del caudal de conocimientos cientficos adquiridos, siendo entonces lo verdaderamente trascendente la actividad humana, aunque ella hubiese sido llevada a cabo con el empleo de cosas -en el supuesto transfusin de sangre-, el caso habr de regirse por el principio general del art. 1109 del C. Civil, siendo necesaria la prueba de la culpa o negligencia del mdico por parte de quien la alegue. RESPONSABILIDAD MDICA. Contagio por transfusin de sangre. Cuando se transita en el anlisis de la bsqueda de causalidad de enfermedades derivadas de contagios por transfusiones de sangre, si se prueba un contacto fsico entre el actuar riesgoso o culposo de la cosa- y el menoscabo que experimente el enfermo -muerte o dao a la salud- y no se puede conocer a ciencia cierta cual fue la
JURISPRUDENCIA
41
causa del dao, ello no ser obstculo para que con los elementos de conviccin aportados y las circunstancias del caso se pueda dar por cierta la existencia de la relacin causal, ya que por ser extremo dificultosa la demostracin de ella toca aligerar o flexibilizar las exigencias probatorias, lo cual no significa una causalidad sin pruebas, pero debe mitigarse el rigor en el caso con el objeto que quien ocasione o transmita enfermedades no diluya su responsabilidad. En materia de transfusin de sangre los riesgos son mltiples, razn por la cual el principio rector bsico ser la utilizacin racional de este recurso, limitando su uso nicamente a aquellos supuestos en que la patologa as lo requiera, siendo esencial que la debida garanta de calidad de la misma tenga efectos demostrables sobre las operaciones y prcticas de las instituciones -servicios de hemoterapia y banco de sangre-, pues estos asumen indiscutiblemente la obligacin de entregar un producto seguro, eficiente e inocuo para la salud del paciente, siendo la sangre humana una vez procesada un producto de altsimo riesgo, ya que si bien los avances cientficos operados han permitido mejorar tal proceso, la inexistencia de un reactivo que permita escindir por completo la transmisin del Virus del H.I.V. no exime de responsabilidad a quienes la procesan, por cuanto constituye un riesgo propio de esa actividad; y la fuerza mayor, para operar como eximente, debe ser ajena o extraa al vicio de la cosa. Cm. II, Sala III, causa 109.341. RSD 117/08. 8/7/08. Voto Dr. Billordo. DAO PSQUICO. Indemnizacin. En el caso de contagio de HIV/SIDA cabe considerar que existe dao psquico, ya que la infeccin que porta quien reclama constituye un ineludible factor desequilibrante de su vida psquica, ya que su salud no es pasible, aun en las morigeraciones que aporta la ciencia actual, de retornar a los patrones normales, lo cual explica,
aun para un profano, la cabal importancia de la afeccin psquica. Cm. II, Sala III, causa 109.341. RSD 117/08. 8/7/08. Voto Dr. Billordo. DAOS Y PERJUICIOS. Gastos mdicos y de farmacia. Aunque en el presente el damnificado no requiera sumas para tratamientos mdicos, en el caso de contagio con HIV/SIDA nada indica que pueda desecharse o asegurarse que no sern necesarios en su oportunidad, dadas las caractersticas probables de posibles recrudecimientos de esa enfermedad, por lo que cabe reconocer indemnizacin por el rubro. Cm. II, Sala III, causa 109.341. RSD 117/08. 8/7/08. Voto Dr. Billordo. COMPRAVENTA COMERCIAL. Modalidades. Si en rdenes de compra se previ que la forma de pago tena la modalidad de concretarse a los 30 das a partir de la presentacin de las facturas respectivas, esa precisa estipulacin permite sealar sin duda que la presentacin de las mismas era condicin ineludible para el pago de esas rdenes y consecuente operatividad, una vez cumplido el plazo de treinta das sin que se cancelen, de la mora del deudor y el devengamiento de intereses. Si en la convencin que origin las facturas no se previ expresamente el lugar para su pago, ste deba ser realizado en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligacin, por lo cual, a los fines de acreditar la eventualidad de la reticencia al pago, debi acreditar el acreedor haber concurrido a ese lugar a esos fines para que as opere la mora de su cocontratante en la data de su presencia o probar la negativa al libramiento de cheques con los que se efectuaban las cancelaciones (arts. 509, 747, 1197, 1198 del C. Civil).
42
JURISPRUDENCIA
Prueba. Resulta irrelevante la carta documento a travs de la cual se intim al pago de facturas si en ella se expuso que el pago deba efectuarse en el domicilio del acreedor. Ello porque si no estaba previsto cul era el domicilio correspondiente a esos fines deba otorgrsele nica relevancia al del deudor, pues en un pacto no es dable constituir ni alterar el mismo en forma unilateral (art. 747 del C. Civil). Cm. II, Sala III, causa 109.418. RSD 98/08. 3/6/08. Voto Dr. Billordo. INTERESES. Tasa pasiva. El resarcimiento del dao moratorio previsto en el art. 622 del Cd. Civil cuenta con una presuncin legal de causalidad que comprende tanto la existencia del menoscabo patrimonial como la determinacin de su contenido mediante una indemnizacin que se liquida nicamente por los intereses legales. Estos intereses constituyen la consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento de la obligacin, pues tienen por objeto resarcir el lucro perdido por el acreedor al no poder aplicar el capital adeudado a una inversin que genere la renta pertinente, vale decir, los intereses que aqul ha dejado de percibir. Desde esta perspectiva, el dao debe liquidarse mediante la aplicacin de la tasa bancaria pasiva, pues sta es la que hubiera obtenido el accipiens de haberle sido restituido el capital en tiempo oportuno. En cambio, si ante el incumplimiento del deudor, el acreedor debi acudir a una institucin bancaria para proveerse del capital adeudado, el dao no estara configurado -como en el supuesto anterior- por el beneficio perdido, sino por los intereses pagados, de manera que se aplicara la tasa de inters activa, habitualmente denominada de descuento de documentos comerciales. Los intereses contemplados en el art. 622 del Cd. Civil representan el dao moratorio que admite una doble perspectiva o, dicho de otro mo-
do, una concepcin que responde al concepto de dao emergente y otra al lucro cesante. Existira dao emergente para el acreedor cuando no cuenta con la suma debida para saldar una deuda suya, y debe conseguir dinero al efecto mediante el pago de inters por el prstamo; desde luego, este inters que el acreedor abona a un tercero significa para l un dao emergente, una prdida sufrida. En cambio, existira lucro cesante para el acreedor si ste deja de percibir una utilidad que esperaba obtener del dinero que se le debe, mediante su aplicacin a la produccin de renta. Desde este punto de vista el pago de la depreciacin monetaria ms los intereses denominados puros constituye un tpico supuesto de lucro cesante, donde aquellos intereses presuponen una retribucin que el acreedor hubiese percibido de contar con el capital adeudado. Luego, resulta inaceptable que quien viene percibiendo un lucro cesante pretenda por parte del mismo lapso ser recompensado por sumas que representan un dao emergente como son los intereses que cobra el Banco por sus operaciones de descuento. Lo adecuado, ms bien, es que, vedado el recurso de la actualizacin monetaria, se mantenga inclume el valor de la condena mediante la utilizacin de una herramienta que responda al mismo concepto de lucro cesante (en el caso, representado por la tasa bancaria dejada de percibir por el acreedor). Cm. II, Sala III, causa 109.418. RSD 98/08. 3/6/08. Voto Dr. Billordo. ACTUALIZACIN MONETARIA. Improcedencia. No obstante las modificaciones sustanciales operadas a partir del mes de Diciembre de 2001, y an antes, en razn de las crisis financiera y cambiaria que se registraba en el pas, las cuales afectaron a los regmenes de esos ordenes, se ha decidido ratificar la prohibicin de la utilizacin de cualquier mecanismo de actualizacin monetaria, pues la modificacin introducida por la ley
JURISPRUDENCIA
43
25.561 a la ley 23.928 mantuvo la redaccin del art. 7 de sta, en el que slo cambi el trmino australes por pesos, estableciendo que el deudor de una obligacin de dar una suma determinada de pesos cumple su obligacin dando el da de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada y que en ningn caso se admitir actualizacin monetaria, indexacin por precios, variacin de costos o repotenciacin de deudas, cualquiera fuere su causa y, adems, ratific la derogacin dispuesta por su art. 10, con efecto a partir del 1 de abril de 1991, de todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autoricen la indexacin por precios, actualizacin monetaria, variacin de costos o cualquier otra forma de repotenciacin de las deudas, precios o tarifas de los
bienes, obras o servicios. De tal modo, aun cuando es pblico y notorio que a partir de la fecha sealada se produjo una nueva depreciacin de la moneda, luego superada, y que en la actualidad, pueda advertirse una notoria controversia en torno a la realidad de un rebrote, lo cierto es que no acatar esas premisas legales atentara contra pautas de orden econmico y financiero dictadas precisamente con la finalidad de evitar el envilecimiento del signo monetario y no hara ms que contribuir a ese proceso que se quiere contener. Cm. II, Sala III, causa 109.418. RSD 98/08. 3/6/08. Voto Dr. Billordo.
44
JURISPRUDENCIA
FUERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO JUZGADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO N 3

DAOS Y PERJUICIOS. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. Muerte en unidad carcelaria. En el caso, la actora promueve demanda contra la Provincia de Buenos Aires -Ministerio de Justicia- y/o quien resultare responsable, portadora de su pretensin resarcitoria de los daos y perjuicios por ella sufridos, por la suma de Pesos Ochocientos setenta y cinco mil ($ 875.000.-) o lo que en ms o en menos resulte de la prueba a rendirse, con ms sus intereses hasta la fecha de efectivo pago y con condenacin en costas. La accin instaurada con apoyatura en el art. 12 inc. 3 del C.C.A., obedece al fallecimiento de su hijo a raz de las lesiones padecidas dos das antes, mientras se encontraba alojado en la Unidad Penitenciaria N 29 de Melchor Romero, siendo ello -afirma la demandante- clara derivacin de un actuar ilcito por parte del personal penitenciario provincial. [...] Reclama el resarcimiento correspondiente a tres rubros: a) Valor vida - prdida de chance; b) Dao Moral; y, c) costo de atencin psicolgica. PREJUDICIALIDAD. Influencia de la sentencia penal en sede civil. Interpretacin del art. 1101 C.C. Criterios morigeradores. No puede escapar a mi consideracin la circunstancia de que no existe an sentencia penal firme -como lo peticiona la demandada-, que consagre la responsabilidad delictual personal del obrar de los empleados penitenciarios con relacin al escalofriante episodio que culmin con la muerte del hijo de la actora. Pero, anticipo, ello no habr de resultar bice para el dictado de la sentencia definitiva en estos autos, por cuanto considero no nos hallamos ante un caso de aplicacin de la norma del artculo 1101 del Cdigo Civil, que obligue a suspender el dictado del pronunciamiento. Cabe admitir que, en efecto, la aplicacin lisa y llana de dicha norma podra en autos conducir a la postergacin del pronunciamiento definitivo. Pero entiendo que, en el caso, asoman como procedentes los criterios morigeradores, sostenidos en doctrina y jurisprudencia, razonablemente conducentes a posibilitar la conclusin del proceso civil, cuando no se advierte que el resultado de la causa penal pueda influir en el de la reclamacin indemnizatoria, adems de que implicara una postergacin excesiva del acto jurisdiccional impetrado por la legitimada activa. En el presente proceso no se observa dilacin en el trmite de la causa penal, sino que lo que existe es un proceso que exhibe copiosa, intensa e importante actividad procesal; no hay tales dilaciones, sino gran abundancia de diligencias, pericias, peticiones, resoluciones, recursos, nuevas resoluciones, y en suma tal cmulo de variada actividad en sus casi dos mil (2000) fojas, que conllevan el transcurso ya de casi cinco aos desde la comisin del hecho, encontrndose procesalmente en el momento actual con resolucin de elevacin a juicio. No puede entonces calcularse seriamente cuntos aos ms habr de insumir su trmite, pero no resulta difcil estimar computando eventuales recursos luego que se produzca el dictado de la sentencia- que transcurrir un tiempo ciertamente considerable hasta que pueda existir pronunciamiento penal firme. En consecuencia, se suman en el sub judice dos circunstancias que fundamentan la no suspensin del dictado de la sentencia de autos, que son: a) el importantsimo y prolongado transcurso de tiempo que deber an agregarse al ya insumido desde la ocurrencia del hecho, para poder dictar sentencia en autos, en caso de aplicarse literal-
JURISPRUDENCIA
45
mente la norma del art. 1101 del CC.; y, b) la ausencia evidente de influencia del fallo que se dicte en la causa penal, sobre el que corresponda emitir en este proceso de pretensin resarcitoria, en el que se demanda solamente a la Provincia de Buenos Aires, pero no a los procesados en aquella sede. Atendiendo las circunstancias del caso, se impone acoger el recurso, por cuanto no existe posibilidad de caer en escndalo jurdico, toda vez que no se violenta la norma del artculo 1101 del Cdigo Civil y, por el contrario, la suspensin -en las condiciones descriptas- [...] Asimismo y con referencia a la ausencia de identidad entre las partes de ambas causas -penal y civil-, cuando se pretende la suspensin prevista por el art. 1101 del C.C., ha argumentado nuestra Suprema Corte provincial para desestimar su aplicacin -si bien que no como fundamentacin principal-, que ...el imputado no es el demandado en sede civil, por lo que no advierto que la misma conforme afectacin del derecho de defensa en juicio que alega la recurrente... (SCBA., Ac. 61.237, autos Molinillo de Barros, Lujn Ramona c/ Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires s/ Daos y Perjuicios, voto del Dr. Negri que mereci adhesin unnime, sent. del 10/6/1997). [...] Responsabilidad por falta de servicio. Omisin antijurdica de actuar. Sin perjuicio de la ya mentada ausencia de fallo penal definitivo, resulta acreditado que el hijo de la accionante falleci -luego de una espantosa agona-, como consecuencia de las gravsimas quemaduras padecidas en el interior de la celda de la Unidad Penitenciaria N 29 de Melchor Romero, en la que purgaba una condena por robo.[...] Ms all incluso de que pueda eventualmente no llegarse en sede penal a esclarecer la autora y/o complicidades existentes, sufri una horrible muerte en un hecho acaecido en el interior de una celda de la Unidad Penitenciaria N 29 que, de haber mediado una actividad adecuada por parte
de la Provincia en el cumplimiento del respectivo servicio a su cargo, no podra en modo alguno haber sucedido dando sustento a la demanda de autos. [...] El criterio consolidado en doctrina y jurisprudencia referido a que no corresponde aplicar en forma directa las normas de derecho privado -reiteradamente invocadas por las partes- en un mbito manifiestamente diferente como el de la responsabilidad patrimonial de derecho pblico del Estado, donde la aplicacin de tales preceptos debe ser realizada acudiendo a las reglas de la analoga. [...] La responsabilidad por falta de servicio no slo aprehende los casos de perjuicios producidos por la actividad de la Administracin, sino tambin los derivados de su inactividad u omisin cuando pesaba sobre ella la obligacin de actuar; sin que tenga incidencia sobre tal concepto la circunstancia de tratarse de personas condenadas penalmente, lo que no resulta impedimento para la configuracin de dicha falta de servicio, cuando ha mediado un incumplimiento de concretas obligaciones a cargo del Estado. Nos encontramos entonces ante una omisin antijurdica que se genera cuando frente a la imposicin de aquel comportamiento determinado por el orden jurdico, la Administracin se abstiene de actuar. Vale decir que se dan en el presente caso las tres condiciones exigibles para la consideracin de la existencia de inactividad administrativa: a) un deber concreto de obrar; b) su incumplimiento; y c) que la actividad omitida fuera materialmente posible de desarrollar. Circunstancia sta ltima que tambin se encuentra configurada en el presente, pues nada impeda en absoluto a los empleados del Servicio Penitenciario adoptar las medidas pertinentes enderezadas a que no se produjera un hecho que culminara con el deceso de una persona alojada en una de las celdas. Anlisis de la existencia de medios necesarios para cumplir con la conducta debida. Claro est que debern tambin valorarse en cada caso en particular, frente a la obligacin im-
46
JURISPRUDENCIA
putada a la Administracin, los medios con que sta cuenta para cumplir la conducta debida, a fin de no extender sin lmites el deber de indemnizar frente a cualquier dao que el Estado no pueda evitar por insuficiencia de medios. En este sentido la Corte Nacional ha expresado que entre los elementos que deben examinarse para determinar la existencia de una falta de servicio, se encuentran los medios de que se dispone (autos Zacaras, Claudio H. c/ Provincia de Crdoba y otros, sent. del 28-4-98, LL 1998-C, pg. 317, con nota de Jorge Bustamante Alsina). Ciertamente, en el caso sub examine, no se advierte ni la existencia de impedimento para actuar, ni una exigencia de contar con medios de gran magnitud para ejecutar el comportamiento debido. Procede apuntar que el hecho no tuvo dimensin colectiva ni ribetes que pudieran resultar incontrolables, sino que involucr a un solo interno. Por lo que simplemente cumpliendo con sus ms elementales obligaciones, propias de sus cargos, los empleados penitenciarios hubiesen impedido la consumacin del episodio sub examen (ello, dicho sin necesidad de computar siquiera la concreta posibilidad de que haya mediado intervencin de aqullos en la produccin del mismo). Por lo tanto, sin riesgo de incurrir en exigencias desmedidas o excesivas -ni que desborden las posibilidades operativas de la Provincia demandada-, considero que corresponde atribuirle responsabilidad por la produccin del hecho, por encontrarse configurada la precitada falta de servicio por omisin ilegtima. Es que resulta sencillamente bsico e insoslayable recordar que la vida en los establecimientos penitenciarios es ante todo, eso: vida. Los reclusos deben vivir, deben estar protegidos en su vida personal, habida cuenta que el fin de la sancin penal presupone que quien est sometido a ella est vivo y tiene que vivir para que aqul se alcance. Como consecuencia el Estado tiene un deber de cumplir con solicitud y diligencia: cuidar, mantener y tutelar la vida de las crceles. Si no son para atormentar ni para mortificar, sino para seguridad de la sociedad y para la reeducacin y
reinsercin social de los reclusos, el Estado debe velar celosamente para que esa vida en las crceles responda a cnones personalistas y humanitarios (Bidart Campos, Germn, nota a fallo SC. Mendoza, Sala II, 09/12/1993, F.Y. actor civil c/ L.T., M.V. por homicilio simple s/ cas., ED. T. 157, p. 394/395). As, claramente se advierte que se imputa a la provincia responsabilidad por omisin, que en el caso se refiere a la obligacin de custodiar a los internos y preservar su seguridad mediante la adopcin de medidas de prevencin adecuadas, cuya total ausencia en el sub lite se revela con nitidez ante la naturaleza, gravedad y consecuencias irreparables del suceso. Su fundamento primero se encuentra en el artculo 18 de la Constitucin Nacional que establece que las crceles sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas; y asimismo en el artculo 30 de la Constitucin Provincial que dispone que las prisiones son para seguridad y no para mortificacin de los detenidos. Es decir que se establece normativamente y con jerarqua constitucional un deber de cumplimiento ineludible para la seguridad y readaptacin de los internos, que se encuentran regulados de manera expresa en la Ley Orgnica del Servicio Penitenciario Bonaerense (Dec-Ley 9079/78 y modif.). En observancia de tales objetivos el art. 2 determina que ser misin del Servicio Penitenciario la custodia y guarda de los procesados; y su art. 3 establece entre sus funciones, la de velar por la seguridad y custodia de las personas que se encuentren en establecimientos de su dependencia, sometidas a procesos o cumpliendo penas privativas de libertad, procurando que el rgimen carcelario contribuya a preservar y/o mejorar su condiciones morales, educacin y salud y a posibilitar la readaptacin social de los condenados. En el sub judice nada de ello aparece verificado. Por el contrario -y reitero que sin atribuir su autora a los penitenciarios-, el hecho ocurrido que costara la vida a ..., aparece por lo menos como fcilmente evitable, con slo ejercer debida-
JURISPRUDENCIA
47
mente el deber de controlar lo que ingresa a las celdas (como v.g. bidones o recipientes con solventes) y lo que sucede dentro de ellas. De haber sido ello cumplimentado, no podra haber sucedido la incineracin del nombrado recluso, quienquiera que haya sido -insisto una vez ms- el autor material de la accin homicida. De lo expuesto, juzgo que resulta incontestablemente comprometida la responsabilidad del Estado provincial, que, en consecuencia, deber responder por los perjuicios producidos. VALOR VIDA. Prdida de chance. En el caso, la vctima, se encuentra acreditado que no era productor de bienes ya que se encontraba cumpliendo una condena penal por robo. Era, adems, adicto al consumo de drogas, lo que moviliz a su madre -la actora-, segn lo relata a la perito psicloga a internarlo en diversas oportunidades en Centros de adicciones de Buenos Aires, Crdoba y Santa Fe, a fin de lograr su recuperacin, aunque sin completar los respectivos tratamientos en ninguna de esas ocasiones. Es decir que en principio, la actora no se ha visto privada del aporte econmico o material en sentido amplio por parte de su hijo, pues ste no se encontraba en condiciones de brindrselo. Pero no obstante, no puede negarse que tuviera legtimas expectativas de que ... se rehabilitase y contar en el futuro con su apoyo y colaboracin. Es decir, debe computarse la prdida de la chance padecida por la actora ante la falta de su hijo. Pero no durante el lapso de cuarenta (40) aos de vida activa que estima la demandante, pues ello podra calcularse con relacin a la propia vctima, pero no respecto de su madre, que es aqu la perjudicada. Es decir que la expectativa de vida de la actora debe ser razonablemente menor a la que poda tener su hijo, quien adems deba previamente lograr la recuperacin tan ansiada y buscada por su progenitora. Es que, como lo ha sostenido la Suprema Corte bonaerense La muerte del hijo que an no est en condiciones de ayudar econmicamente a
sus padres, importa un obstculo para que ciertos valores -sostn futuro- se incorporen al patrimonio de stos, dao que tiene los caracteres necesarios para que sea indemnizable, no estrictamente como lucro cesante, sino como prdida de una chance u oportunidad de que tal ayuda se concretase. La probabilidad del padre de necesitar esa ayuda, si es de humilde condicin, y la posibilidad del hijo de prestarla, podr ser mayor o menor, podr ser completamente insignificante, y aun desaparecer, pero en tanto exista, la prdida de esa chance es un dao cierto en la misma medida que su grado de probabilidad (SCBA, Ac. 51706, Sent. del 27-9-1994, (SD) autos: Santilln, Carlos y otra c/ Larroca, Nelson J. y otro s/ Daos y perjuicios; Ac. 52947, Sent. 7-3-1995, autos Scasserra, Juan Carlos c/ Asociacin del Ftbol Argentino s/ Daos y perjuicios). Atendiendo entonces a lo expuesto, a la potencialidad futura de ..., y sin dejar de merituar que en el curso ordinario de la vida hubiera constitudo tambin su propia familia a la que hubiera debido sostener consumiendo parte sustancial de sus ingresos, y considerando asimismo que a la fecha de su deceso contaba 23 aos de edad y su posibilidad de readaptacin social, juzgo equitativo y razonable otorgar un monto indemnizatorio por la prdida de la aludida chance perdida por la actora, que fijo en la suma de Pesos Treinta y Cinco Mil ($ 35.000.-). DAO MORAL. Deviene sumamente dificultoso mensurar cuantitativamente esta clase de dao, asignndole un valor determinado, pues el juzgador se encuentra desprovisto de bases concretas que aporten elementos para su estimacin. As, en ese entendimiento, se ha dicho que Resulta por dems difcil cumplir con las exigencias del art. 260, C.P.C.C. cuando se trata de cuestionar la cuantificacin de este rubro, cuya determinacin es una tarea dificultosa para el propio juez por no hallarse sujeta a cnones objetivos, mxime que pa-
48
JURISPRUDENCIA
ra fijar el mismo no es necesario establecer una relacin entre la indemnizacin del dao moral y el dao material, dado su diferente fundamento (art. 1078, C. Civil); lo que ha permitido sostener que si se trata de la muerte de un hijo, el monto por dao moral puede llegar a igualar e incluso a superar al otorgado por el dao material. (Cm. Civ. II, Sala III, La Plata, causa B-70307, Mardars, Daniel Edgardo c/ Medina, Juan Carlos y otros s/ Daos y Perjuicios, Sent. del 21-02-1991). En consecuencia, considerando que se trata de la indemnizacin de un padecimiento moral de indiscutible intensidad, evidentemente agravado en el caso por las particulares y ya referidas dolorosas circunstancia que lo rodearon, estimo prudente y ajustado a las aludidas circunstancias fijar la indemnizacin de este rubro en la suma de Pesos Setenta y Cinco Mil ($ 75.000.-). Dao psicolgico. La accionante ha conformado un duelo con connotaciones patolgicas, existiendo relacin a la conexin entre dicha patologa y el hecho daoso de autos constituido por el fallecimiento de su hijo. [...] La nombrada requiere tratamiento psicolgico individual por no menos de un ao con frecuencia semanal. Corresponde hacer lugar al rubro reclamado, fijando la indemnizacin destinada al tratamiento psicolgico referido en la suma de Pesos Cinco Mil ($ 5.000.-), calculada en valores actuales. Costas a la demandada. Improcedencia. En lo concerniente al pedido de condenacin en costas a la demandada y planteo de inconstitucionalidad del art. 51 del C. C. A., no habrn de prosperar. Al respecto debe sealarse que la circunstancia de que la norma cuestionada determine que las costas sean soportadas en el orden causado -del mismo modo que lo estableca el Cdigo Varela
en su art. 17-, lo que implica que la litigante vencedora deba afrontar parte de esas erogaciones necesarias, no conduce indefectiblemente a concluir que dicho principio de imposicin de costas por su orden sea inconstitucional. Se trata de una cuestin de poltica legislativa que, ms all de las opiniones que pueda merecer, ha sido admitida jurisprudencialmente como no violatoria de principios o garantas constitucionales. En ese sentido, la Corte Suprema de la Nacin ha dicho que ...la circunstancia de que la ley disponga que las costas se abonen en el orden causado no trae aparejado una lesin a la garanta de igualdad y propiedad, pues el rgimen favorece a ambas por igual...el tema en debate es materia de carcter procesal y puede ser resuelto por las leyes en la forma que consideren ms justa, sin que sea indispensable que en todos los casos aquellas se impongan al vencido... (Autos Boggero, Carlos C/ ANSeS S/ Amparo por Mora de la Administracin, Fallos 320:2794 y sus citas). A su vez, la Cmara en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata se ha pronunciado en diversas oportunidades a favor de la constitucionalidad del art. 51 del C.C.A. (causas Asociacin de Adventistas del Sptimo Da (n 91), sent. del 26/X/04 y Frigorfico La Estrella (n 344), sent. del 5/IV/04). Por otra parte no se advierte la existencia en el proceso, de conducta notoriamente temeraria ni maliciosa por parte de la Fiscala de Estado, que justifique la aplicacin del inc. 2, ap. b del art. 51 del C.C.A. Juzg. Cont. Adm. N 3 L.P. - 3154 Monterrosa Maria de los Angeles C/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires S/Pretensin Indemnizatoria - Otros Juicios. 11/02/09. SISTEMA ASISTENCIAL C.A.S.A. Carencias por enfermedades preexistentes. Criterio restrictivo. Respecto de si corresponde denegar la rein-
JURISPRUDENCIA
49
corporacin de la abogada demandante fundndose en el padecimiento de una enfermedad preexistente que por sus caractersticas resulte de alta demanda de prestaciones y alto costo durante todo el perodo de permanencia en el Plan de Salud, por expresa aplicacin de las Normas sobre Carencias Especiales por Enfermedades Preexistentes, (aprobada en sesin del Honorable Directorio de los das 14 y 15 de febrero de 2002), sabido es que el trmino enfermedad preexistente es de difcil definicin y determinacin cientfica, toda vez que ciertas patologas, por sus caractersticas no permiten establecer con exactitud su origen, como as tampoco el tiempo de su evolucin, siendo en ocasiones hasta imposible su conocimiento por los propios pacientes, como afirmara el perito mdico en el caso de autos al sealar que los pacientes pueden padecer la enfermedad (lupus) ...a pesar de que nunca se hayan encontrado con los sntomas.... Ello as, pues el concepto de preexistencia podra involucrar enfermedades pretritas curadas, otras desconocidas y hasta enfermedades con sintomatologa anterior a la incorporacin que evoluciona despus en sus exteriorizaciones. Ms an, generalmente el origen de las patologas es muy anterior en la mayora de los casos -salvo accidente- y como las enfermedades suelen tener un curso prolongado (hasta gentico, a veces), de aplicarse dicha circunastancia, seran muy pocos los afiliados admisibles (conf. CNCiv Sala C Pitluk, J. C. c/Cooperativa de Medicana Intej Ltda. s/Sumario sent. 4-VII-1989). Afirma la doctrina que ...La existencia de una enfermedad tampoco es un dato objetivo, puesto que hay muchas maneras de interpretarlo. Un paciente que se afilia a un seguro de salud puede padecer una enfermedad en el sentido de que la est gestando, la enfermedad existe pero no se la puede detectar. La ciencia mdica puede establecer lazos causales muy complejos y extensos entre una dolencia que afecta a una persona y el curso de su vida, su componente gentico, su modo de vivir... (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis Tratado de los contratos Ed. Rubinzal
Culzoni t. III p. 164). Bajo tales premisas, es dable concluir que en el caso sub examine la interpretacin de la clusula de preexistencia deber ser valorada en forma restrictiva y cuidando de no desvirtuar la naturaleza asistencial que la reafiliacin pretendida tiene. As las cosas, dadas las particularidades del caso, no deviene razonable oponer el escollo de su preexistencia para impedir el reingreso al sistema de una persona que presenta una patologa cuya fecha de inicio -atento los criterios expuestos en la ya aludida pericia- no aparece como factible de determinacin con un mnimo de precisin, como para resolver en base a ello un aspecto tan relevante como resulta la aceptacin o no de la actora al sistema asistencial de la demandada, con las consecuencias que ello puede llevar aparejas para su salud. Ms an, cuando la peticionaria ha sido afiliada de C.A.S.A desde su nacimiento y durante las manifestaciones de la enfermedad que hoy padece y motivan la presente, antecedentes mdicos stos denunciados oportunamente en el trmite de solicitud de subsidio por incapacidad total y transitoria, que fueran reconocidos por la demandada. Por ello, y atento los derechos involucrados en la presente demanda, considero que la aplicacin del precepto al caso le impedir a la afiliada, la cobertura asistencial requerida de por vida, habida cuenta que con prescindencia de su diagnstico, la enfermedad que padece siempre ser preexistente. [...] No es posible soslayar la consideracin de la cuestin debatida en los presentes desde la ptica de la proteccin de la persona y la importancia que conlleva el derecho a la preservacin de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida-. Por lo dems, se advierte que la actora como abogada en ejercicio debe cumplir con el pago de sus aportes obligatorios a la Caja, que asimismo por aplicacin de los principios de mutualismo y solidaridad parte de esos aportes contribuyen a solventar el pasivo de aqulla, y que por el solo hecho de estar matriculada, resulta beneficiaria
50
JURISPRUDENCIA
del rgimen bsico previsto por los arts. 1, 27 y 28 del Reglamento de C.A.S.A. que cubrira cualquier emergencia que sufriera. De manera tal que resultara justo y razonable que por aplicacin de esos mismos principios se le ofrezca la posibilidad de gozar de los servicios que reclama. En virtud de ello, el rechazo de incorporacin que C.A.S.A. imponga, en ejercicio de dichas facultades, nunca puede significar el avasallamiento de derechos protegidos por leyes de entidad superior, tal el derecho de acceder al servicio de salud contemplado por los arts. 42 de la Carta Magna Nacional, 36 de la Constitucin Provincial y los Tratados suscriptos por la Nacin de jerarqua constitucional que fueran expuestos al tratar la medida cautelar concedida; pues el derecho a la asistencia correspondiente a la dolencia, as como el derecho a la vida, deben prevalecer, indudablemente, respecto a especulaciones econmicas que, si bien integran la ecuacin sobre la que reposa el servicio, no pueden anteponerse a criterios que propenden al respeto de la personalidad humana. Ello as, pues como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin la vida de los individuos y su proteccin -en especial el derecho a la salud- constituyen un bien fundamental en su mismo, que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonoma personal. Asimismo, que el derecho a la vida es un derecho implcito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente por la Constitucin Nacional requiere necesariamente de l (conf. Fallos 323.1339). En igual sentido, afirma la doctrina que el derecho a la vida es ontolgicamente superior a los dems derechos y ocupa el primer lugar entre los derechos humanos, pues los restantes, sin vida, se tornaran rritos. Ellos son existencialmente no autnomos pues necesitan un sujeto de inhesin de carcter autnomo al que cualifican y perfeccionan, siendo que el derecho a la vida ms que un derecho, constituye una cualidad inseparable de la condicin humana y presupuesto indispensable para su existencia (conf. Massini Correas Carlos I. El derecho a la vida como derecho hu-
mano ED t 175 p 802; Badeni, Gregorio, El derecho constitucional a la vida, en El derecho a nacer, p. 29, Ed. Abeledo-Perrot). Por otra parte y sentado ello, invocar la alta demanda de prestaciones y el alto costo que durante el perodo de permanencia en el Plan de Salud dicha patologa pudiera generar como se afirmara oportunamente-, no se compadece con la trascendental funcin social que tiene a su cargo y que debe prevalecer por sobre toda cuestin econmica, toda vez que frente a conflictos de valores y de derechos resulta a veces inevitable jerarquizar algunos en desmedro de otros..., y en ese intento de armonizar derechos de rango equivalente es menester tomar como pauta prctica la de la evitacin del mal mayor o de la respuesta menos daosa en trminos reales, segn lo cual el principio protectorio del derecho a la salud asume un rol preeminente (conf. B., M. s/amparo voto del Dr. Hooft, JA 1999-IV-417). [...] Por ello, por las razones expuestas y habida cuenta que corresponde a los jueces velar porque en el caso particular y concreto, quien se encuentre aquejado de una seria amenaza a sus derechos fundamentales en juego, obtenga una tutela efectiva de los mismos, de manera que pueda, en el marco de la Constitucin Nacional y la normativa vigente, desarrollarse de forma integral como persona, resulta ms que razonable mantener la cobertura asistencial interinamente acordada en la tutela cautelar -an cuando la entidad demandada no sea una obra social ni estrictamente una empresa de medicina prepaga-, dada la naturaleza fundamental del derecho que se pretende proteger y el rango de tutela superior que el ordenamiento supranacional le asigna. Carencias por enfermedades preexistentes. Improcedencia del planteo de inconstitucionalidad de las normas que las preveen. En el caso no resultan de aplicacin las normas sobre carencias especiales para enfermedades preexistentes toda vez que se trata de la reafiliacin al Sistema Asistencial de quien ha sido
JURISPRUDENCIA
51
afiliada desde su nacimiento y durante las manifestaciones de la enfermedad cuya existencia se opone hoy como fundamento del rechazo impugnado. [...] En cuanto al planteo de inconstitucionalidad de las normas sobre carencias especiales para enfermedades preexistentes, en principio, las normas atacadas no aparecen como inconstitucionales toda vez que han sido emitidas por el Directorio de la demandada en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 6716, sin perjuicio de lo cual es menester resaltar que en el caso sub examine la cuestin se circunscribe a determinar si resultan o no de aplicacin a la solicitud presentada por la actora. Juzg. Cont. Adm. N 3 L.P. - Llanos Maria Agustina c/Caja Prev. Social Abogados Prov. Bs. As. s/Pretensin Anulatoria - Previsin (314). 15/10/08. DAO MORAL. Suspensin de beneficio jubilatorio en funcin de informe errneo de fallecimiento. Amparo. En el caso, el demandante refiere que desde el ao 1976 es jubilado del Instituto de Previsin Social de la Provincia de Buenos Aires. Que dicho beneficio fue suspendido en el ao 2002 al quedar sin efecto la compatibilidad limitada para los jubilados que reanudaban la actividad en relacin de dependencia, dado que haba obtenido un empleo en el Colegio de Escribanos. Pero al haber concludo esa nueva relacin laboral e intentar recuperar en septiembre de 2004 el beneficio jubilatorio suspendido, descubri que inexplicablemente figuraba como fallecido en el Instituto de Previsin Social, el que a su vez se bas en el error del Registro Provincial de las Personas, que haba comunicado su deceso. A raz de ello debi promover una accin de amparo, en cuya tramitacin, el Instituto de Previsin Social reconoci la falta de liquidacin de haberes ordenando un pago excepcional; y que por las demoras e inconvenientes que debi so-
portar, a sus 73 aos de edad y encontrndose en tratamientos mdicos, ha experimentado diversos perjuicios, habiendo dependido econmicamente de su nica hija, dado que su esposa tambin padece serios problemas de salud. En el Instituto de Previsin Social comenz a percibir su jubilacin con regularidad recin a partir del mes de diciembre de 2005, fecha en que se le liquidaron los haberes atrasados, juntamente con los del mes entonces en curso, y que como consecuencia de tales privaciones y padecimientos sufri un dao patrimonial -ya reparado mediante el juicio de amparo- y un dao moral cuya indemnizacin es lo que peticiona en este proceso. [...] Cabe al respecto dejar establecido que, ms all del origen del error cometido en perjuicio del actor -y admitido por la accionada-, resulta indisputable que la medida de suspensin del pago de su beneficio previsional -que, reitero, tambin se halla reconocida por ambos litigantes-, constituy un acto que careca del necesario sustento fctico que le confiriera legitimidad, dado que la indisputable y concreta realidad de los hechos inherentes al proceso, indica que el peticionario no haba fallecido, continuando entonces plenamente vigente su derecho -de carcter fundamental y alimentario- a percibir con regularidad su haber mensual jubilatorio. La suspensin indebida del pago del mismo, es susceptible de configurar una seria perturbacin en su vida cotidiana para el damnificado, configurativa de un perjuicio que puede resultar de distinta magnitud conforme a las circunstancias del caso y condiciones personales del jubilado. En autos se encuentra acreditado que el actor padece problemas importantes de salud, lo mismo que su esposa que convive con l; y asimismo que a raz de no percibir su jubilacin, que es su nico ingreso, debi recibir la ayuda material de su hija. Con referencia especficamente a sus problemas de salud, el informe pericial da cuenta de un cuadro que presenta diversas y serias alteraciones que requieren de atencin y tratamientos permanentes, con distintas medicaciones, resultando una circunstancia a tener en consideracin que la
52
JURISPRUDENCIA
suspensin del beneficio previsional implica que durante ese tiempo se ha visto privado de contar con la cobertura y las prestaciones del IOMA. Ello resulta a mi juicio probatoriamente idneo y suficiente como para tener por configurada una situacin de precariedad, angustia y necesidad -paliada con ayuda de su hija-, constitutiva de una afectacin a los sentimientos y tranquilidad espiritual del actor que, -ms all de la difusin periodstica del caso, ha alcanzado a daar injustamente al demandante, quien incluso se vio obligado a promover una accin de amparo. [...] El caso no trasunta negligencia ni demora alguna por parte del actor para la peticin de rehabilitacin de su beneficio. En consecuencia, procede estimar acreditado que el actor se vio privado durante varios meses -a raz de dicho admitido error en que incurri la Provincia-, de la percepcin en legal tiempo de sus haberes previsionales, correspondiendo incluir en la aludida situacin al menos a los meses de junio, julio y agosto, con ms el SAC respectivo. Resulta en tal sentido plenamente admisible, a la luz de las ya referenciadas probanzas aportadas por la parte actora, que en la situacin econmica y de salud en que se hallaba, tanto l como su esposa, la sorpresiva e injustificada interrupcin de la percepcin de sus haberes -y las dificultades y privaciones a ella aparejadas-, constituye un hecho suficiente e idneo para producir consecuencias inquietantes en cuanto a su estado espiritual, desagradables y por ende verosmilmente daosas, generadoras de derecho a exigir una reparacin, en los trminos del art. 1078 del Cd. Civil. En orden a lo que ha quedado expuesto, no parece dudoso que nos hallamos en el presente litigio frente a lo que desde el ao 1938 en autos Ferrocarril Oeste c. Provincia de Buenos Aires calific la Corte Suprema de Justicia de la Nacin como falta de servicio y que posteriormente ratificara el 18 de diciembre de 1984 en el tambin muy conocido caso Vadell (Fallos: 306:2030), como asimismo la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (autos Irisarri, Gilberto V y ot. c/ Fisco de la Prov. de Bs. As. s/ Daos y Perjui-
cios, Ac. 67.882, del 14-3-2001, entre otros)-, haciendo referencia a la idea objetiva de la falta de servicio, basndose en la aplicacin subsidiaria del art. 1112 del C. Civil, que establece un rgimen de responsabilidad por los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, que a su vez pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el mbito del derecho pblico. Y ello sin necesidad de recurrir al art. 1113 del C. Civil, dado que no se trata de una responsabilidad indirecta, sino que nace en forma directa por el comportamiento de los rganos del Estado, cuya actividad debe considerarse propia de ste. En atencin a las consideraciones que preceden, juzgo que ha quedado acreditada en autos la presencia de los recaudos que hacen a la responsabilidad de la demandada, es decir: a) el dao o perjuicio, como lesin antijurdica a intereses jurdicos patrimoniales o espirituales (art. 1068 C. Civil); b) la relacin de causalidad o nexo causal adecuado, directo, inmediato e ininterrumpido entre el actuar ilegtimo y el dao; c) la imputacin jurdica del dao a la administracin provincial a la cual pertenecen los rganos incursos en el actuar errneo; y d) el factor de atribucin, -objetivo-, que reposa en la falta de servicio, del art. 1112 del Cdigo Civil.[...] En el sublite, el dao moral -como qued expresado-, se encuentra configurado por el conjunto de trastornos, inconvenientes, carencias y en general padecimientos sufridos, causados por la falta de percepcin de sus haberes jubilatorios nico ingreso con que contaba para subvenir a sus necesidades y de su esposa, incluyendo sus respectivas atenciones mdicas-, durantes los meses precedentemente determinados. En orden a todo lo cual estimo prudente fijar por el presente rubro un resarcimiento de Pesos Doce Mil ($ 12.000.-), determinado en valores actuales. Juzg. Cont. Adm. N 3 - LP - Morgante Armando Lorenzo c/Minist. de Gobierno-Registro Personas s/Pretensin Indemnizatoria- Otros Juicios (376). 03/03/09.
JURISPRUDENCIA
53
NOTICIAS DE OTROS FUEROS

COBERTURA MDICA. Clusula inserta en orden de internacin que prev la asuncin solidaria de responsabilidad por el pago de todos los gastos mdicos al paciente. Letra chica. Omisin del deber de informacin. Debe ser rechazada la demanda interpuesta por un sanatorio directamente contra el paciente, a fin de obtener el cobro de los servicios mdicos prestados en base a una clusula de asuncin de responsabilidad inserta en la orden de internacin, dado que si bien la misma no resulta ilegible, procede interpretar que, en virtud del tamao pequeo de la letra, el notorio desajuste con el objeto del documento que la contiene y las circunstancias de afliccin y zozobra en que fue suscripta por el paciente, la institucin ha pretendido desalentar el anlisis previo del contenido de la estipulacin y la respectiva toma de conciencia del alcance del texto. CMARA NACIONAL COMERCIAL SALA D: Sanatorio Otamendi c/BB de F...s/Ordinario-2811-2008 registracin incorrecta no le quita el carcter de clandestina a la relacin laboral, pues no basta para el cumplimiento de la obligacin impuesta por el art. 7 de la ley 24.013 CMARA NACIONAL DEL TRABAJO SALA VKain c/Hexagon 12/12/2008
CONTRATO DE TRABAJO. FRANQUICIAS. Responsabilidad del franquiciante por el incumplimiento de las obligaciones laborales del franquiciado. La empresa franquiciante resulta solidariamente responsable por los incumplimientos laborales de la franquiciada, en tanto la venta por terceros de los productos que ella elabora hace a su actividad propia y especfica y al cumplimiento del objeto social para el que fue creada, mxime cuando ambas utilizaban los mismos medios mencionados en el art. 5 de la LCT CMARA NACIONAL DEL TRABAJO SALA VII Lazarte c/Sefama S.A. 9/09/2008
CONTRATO DE TRABAJO. Promocin y venta de servicios bancarios. Trabajador contratado por una empresa de servicios eventuales. Registracin incorrecta como trabajo eventual. Procede admitir la demanda de despido indirecto promovida por un trabajador contratado para realizar tareas de promocin y venta de productos bancarios en base a su registracin como eventual, ya que dichas tareas son ajenas al concepto de extraordinariedad que invocan los demandados en tanto hacen al giro especfico de su actividad. Asimismo, corresponde otorgar la multa del art. 15 de la ley de empleo, dado que la
SEGUROS. CONDUCCIN EN ESTADO DE EBRIEDAD. LIBERACIN DE RESPONSABILIDAD DEL ASEGURADOR. CLUSULA DE EXCLUSIN DEL RIESGO. Ante la citacin en garanta de una compaa aseguradora frente a una demanda de daos y perjuicios, sta declin su responsabilidad basndose en haber incurrido el conductor del vehculo asegurado en una causal de exclusin estipulada en el contrato, cual es la conduccin en estado de ebriedad. La Suprema Corte de Mendoza confirm el fallo de primera instancia y revoc el de la Cma-
54
JURISPRUDENCIA
ra de Apelacin decidiendo que es oponible al asegurado la clusula de exclusin de la cobertura en los casos de ebriedad del conductor an fuera del plazo contemplado en el art. 56 de la LS, pero dentro de un perodo razonable de haberse producido la prueba en el proceso penal, -en el caso se acredit que el conductor conduca en estado de ebriedad al momento del siniestro- pues se trata de una clusula de exclusin del riesgo y no de caducidad, desde que de un modo descriptivo indica, ab initio, un riesgo no cubierto, colocndolo fuera del contrato. SUPREMA CORTE MENDOZA-SALA I- Navarra c/Sabatino Bustos 1/07/2008
dad y la garanta de no confiscatoriedad, y provocan que se graven utilidades ficticias e inexistentes. Tambin resulta irrazonable la nota externa 10/02 de la AFIP, en cuanto dispone la no aplicacin del ajuste impositivo por inflacin pues no se evidencia la existencia de proporcin entre el hecho imponible constituido por ganancias nominales y la obligacin tributaria por l generada. CMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL-SALA II- Art. Interaccin S.A. c/PEN ley 25.561...-9/10/2008
IMPUESTOS. ACTUALIZACIN. AJUSTE IMPOSITIVO POR INFLACIN. IMPUESTO A LAS GANANCIAS. Inconstitucionalidad de los arts. 39 de la ley 24.073 y 10 de la ley 23.928. Accin meramente declarativa. Debe admitirse la accin declarativa de certeza interpuesta por la actora a fin de que se establezca si debe aplicarse el ajuste por inflacin en el impuesto a las ganancias pues la prohibicin de aplicar el referido sistema art. 30 ley 24.073- se encuentra fuera de contexto frente a la nueva realidad econmica que atraviesa nuestra Nacin y su mantenimiento deviene inconstitucional al violar principios contenidos en la Constitucin; ello importa desnaturalizar el tributo en cuesin, al gravar ganancias nominales que no se encuentran alcanzadas por el hecho imponible descripto en el art. 2 de la ley 24.073 con prescindencia de la capacidad contributiva del obligado al pago. Las previsiones de los arts. 10 de la ley 23.928 y 39 de la ley 24.073 en cuanto prohben la aplicacin del sistema de ajuste impositivo por inflacin resultan inconstitucionales dados los hechos que sobrevinieron a la salida del sistema de convertibilidad y a la consecuente devaluacin de la moneda. As, vulneran la efectiva capacidad contributiva del ciudadano, el principio de equi-
IMPUESTOS. EVASIN. ASESORAMIENTO PROFESIONAL COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD. DERECHO TRIBUTARIO. COMPLEJIDAD. En el caso, la sala IV de la CNCP rechaz el recurso de la querellante AFIP, contra la sentencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico de la ciudad de Buenos Aires, que confirm el sobreseimiento dictado en primera instancia en relacin al delito del art. 1 de la ley 24.769. El recurso en cuestin se quej de la admisin por parte de la Cmara del asesoramiento profesional invocado por el justiciable para eximirse de responsabilidad y pretendi contrarrestar ese juicio contraponiendo la presuncin de que por la categora de contribuyente que tena el imputado deba contar con asesoramiento contable, desconociendo que lo tena y que sobre l haba decidido rendir el impuesto a las ganancias. La CNCP consider infundado el recurso. En materia tributaria no puede presumirse que los contribuyentes conozcan todos los aspectos tcnicos del Derecho Tributario, (mxime si se tiene en cuenta la proliferacin normativa que en este mbito se caracteriza por la falta de claridad, precisin y estabilidad. CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL-
JURISPRUDENCIA
55
SALA IV- Almirn, Juan Manuel s/Recurso de queja 13-11-2008
IMPUESTOS. EVASIN FISCAL. NO INGRESAR IMPUESTOS RETENIDOS A TERCEROS. NO ES APLICABLE LA TEORA DEL ILCITO CONTINUADO. Un reciente fallo de Casacin Penal interpreta que dejar de ingresar un impuesto retenido durante sucesivos meses configura una cadena de delitos que deben ser juzgados de manera independiente. La decisin deja de lado la teora del ilcito continuado. En el caso bajo anlisis, el Tribunal de Casacin interpret que cada apropiacin constitua una nueva infraccin y no un aumento del contenido injusto del primer hecho. Por lo tanto, agreg, aquellos cometidos con posterioridad a la derogacin de la ley ms ventajosa para el contribuyente no se pueden beneficiar con su aplicacin. CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL J.M.A. s/recurso de casacin,
bado el nexo causal de atribucin de responsabilidad ni la existencia de una relacin de causa a efecto entre el hecho imputado y el dao. Por otra parte, las obligaciones negociables comportan una forma de inversin regida por la ley 23.576 que no est cubierta por la garanta que otorga el banco Central sino que se encuentra sujeta por la solvencia patrimonial de la entidad emisora, lo cual convierte a la eventual insolvencia en un riesgo de la inversin financiera. CMARA NACIONAL FEDERAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA- SALA III- Blanco Galvez c/Spolski. 13-05-2008 CONFLICTO LABORAL. TOMA DEL ESTABLECIMIENTO. USURPACIN. TURBACIN DE LA POSESIN. SOBRESEIMIENTO. La toma en forma pacfica del establecimiento de la empleadora por parte de los trabajadores en el marco de un conflicto laboral no encuadra en la figura del artculo 181 del Cdigo Penal, por lo que corresponde sobreseer en orden al delito de usurpacin. La turbacin de la posesin de un bien realizada en una protesta laboral no resulta arbitraria en los trminos del art. 2469 del Cdigo Civil. CMARA NACIONAL CRIMINAL Y CORRECCIONAL SALA VI- Bavio, Soledad y otros...-2306-2008
ENTIDADES FINANCIERAS. OBLIGACIONES NEGOCIABLES. GARANTIA. DAOS Y PERJUICIOS CONTRA EL BANCO CENTRAL. RECHAZO DE LA DEMANDA. Es improcedente la demanda de daos y perjuicios interpuesta por los tenedores de obligaciones negociables que no fueron satisfechas por el banco emisor debido a la carencia de patrimonio, contra el Banco Central de la Repblica Argentina con fundamento en el incumplimiento del deber de polica a su cargo si qued comprobada la intervencin de este ltimo por medio de observaciones y requerimientos para enderezar la situacin del banco y no se individualiz una gestin deficiente localizada en tiempo anterior a la suscripcin de los ttulos, por lo cual no resulta pro-
ACTIVIDAD BURSTIL. RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD DE BOLSA. TRANSFERENCIA GRATUITA DE ACCIONES. INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMAR Y CUSTODIAR LOS VALORES DEL INVERSOR. Resulta procedente la accin de daos y perjuicios contra la sociedad de bolsa y uno de sus agentes que incumplieron su deber de custodiar
56
JURISPRUDENCIA
los intereses de su cliente y brindarle una adecuada explicacin de su gestin al aconsejar al actor la transferencia gratuita de sus acciones,. En el caso, las acciones del actor, de avanzada edad y limitada instruccin, fueron transferidas sin contraprestacin alguna, por lo que resulta procedente encuadrar dicha situacin en la nocin de ligereza prevista en el art. 954 del Cdigo Civil como presupuesto subjetivo de la lesin. El sobreseimiento de los demandados en orden al delito de defraudacin en la intermediacin de una operacin burstil, no impide considerar en sede civil su eventual responsabilidad por el incumplimiento de los deberes propios de su actividad. CMARA NACIONAL COMERCIAL- SALA CPontoriero, Francisco c/Luzerne Investiment S.A. y otro s/ordinario 19-09-2008
discriminatorias respecto del accionante. CMARA NACIONAL DEL TRABAJO- SALA IVGonzalez Moreno, Javier Federico c/PAMI 10-10-2008
DENUNCIA PENAL. DENUNCIA ANNIMA. DETENCIN SIN ORDEN JUDICIAL. CIRCUNSTANCIAS CONCOMITANTES. TENENCIA SIMPLE DE ESTUPEFACIENTES. REQUISITOS Es vlida la detencin policial practicada sin orden judicial respecto de un sujeto que se dio a la fuga ante la voz de alto, desprendindose en la carrera de un envoltorio que contena droga y cuya apariencia coincida con la descripcin fsica efectuada en la denuncia annima, configurando todas estas circunstancias concomitantes suficientes para justificar el proceder de la prevencin. Se configura el delito de tenencia simple de estupefacientes si, de acuerdo a los requerimientos del tipo penal del art. 14 2do prrafo de la ley 23.737 adems de la escasa cantidad de estupefaciente secuestrada no se han acreditado circunstancias de las que surja sin lugar a dudas que la droga era detentada para consumo personal. CMARA NACIONAL DE CASACIN PENALSALA IV B.M.A. s/Recurso de casacin 2409-2008
DESPIDO INDIRECTO. FALTA DE PROVISIN DE ELEMENTOS DE TRABAJO. DISCAPACITADO VISUAL. AUSENCIA DE DISCRIMINACIN. En el caso, una persona no vidente que brindaba atencin psicolgica telefnica a los afiliados del PAMI, se consider en situacin de despido indirecto ante el silencio de su empleadora frente al requerimiento que el empleado le hiciera de que le proveyera un programa lector de pantalla necesario para completar ciertos formularios. Se hizo lugar a la demanda y a la indemnizacin prevista por el art. 45 de la ley 25.345 por cuanto la empleadora no entreg el certificado correspondiente, requerido por el empleado en ocasin de notificar su decisin de considerarse despedido, dentro del plazo de treinta das. No tiene acogida la pretensin de indemnizacin por despido discriminatorio ya que no se han producido pruebas de una actitud persecutoria por parte del empleador que diera lugar a conductas
RENDICIN DE CUENTAS. ADMINISTRADOR DE UN CONDOMINIO. FACULTADES. CONTRATO DE LOCACIN. Corresponde rechazar la demanda de rendicin de cuentas impetrada por uno solo de los condminos contra el administrador de los bienes, en tanto la rendicin debe realizarse conjuntamente a todos los mandantes. No procede responsabilizar al administrador
JURISPRUDENCIA
57
por no haber celebrado un nuevo contrato de locacin una vez vencido el anterior, puesto que careca de facultades para ello y no le corresponda a l recabar las mayoras necesarias para poner la cosa en alquiler. Por otra parte, an teniendo facultades, deba abstenerse de concertar una nueva locacin puesto que el plazo de la misma hubiese excedido con creces el trmino estipulado por los condminos para poner fin a la indivisin mediante disposicin del bien, por lo que, la celebracin del citado contrato se hubiese constituido en un acto ruinoso. CMARA NACIONAL CIVIL- SALA G- Giordano Spisso, Alfredo... 24-10-2008
los daos que se causen a los bienes de los particulares que estos no tengan la obligacin de soportar. En tales casos, el perjuicio es exclusivamente patrimonial; no existe una lesin espiritual indirecta y los inconvenientes o molestias que la lesin material acarrea no configuran por s solas dao moral. CMARA NACIONAL CIVIL-SALA F- Alfani, Vicente y otro c/Ciudad de Buenos Aires 26-062008
CONTRATO DE TRABAJO. DESPIDO INDIRECTO Teniendo en cuenta el carcter alimentario del salario, su falta de pago en trmino constituye injuria suficiente para considerarse en situacin de despido indirecto, en los trminos del art. 242 de la LCT., no obstando a ello el hecho de que el empleado no concurriera a trabajar ni que la empleadora pusiera las remuneraciones a disposicin si no cumpli con la carga de acreditar el sueldo en la cuenta bancaria. CMARA NACIONAL DEL TRABAJO- SALA IIAlonso, Laura M... 22-08-2008
DISCRIMINACIN. PRESCRIPCIN. DENUNCIA ANTE EL INADI. NO TIENE CARCTER INTERRUPTIVO. NEGATIVA DEL BANCO AL OTORGAMIENTO DE UN CRDITO POR EDAD AVANZADA. Corresponde admitir la defensa de prescripcin opuesta por una entidad bancaria que se neg a otorgar un crdito para refinanciar la deuda de los actores y fue demandada por estos por los daos y perjuicios que alegaron haber padecido, como consecuencia de la discriminacin por su edad avanzada puesta de manifiesto en esa decisin. Ello as en virtud de que la denuncia ante el INADI no produce efecto suspensivo ni interruptivo de la prescripcin, dado que dicho organismo no se encuentra facultado para dirimir conflictos ni para obligar al pago de indemnizaciones. CMARA NACIONAL COMERCIAL SALA DBerjolis, Emilio c/Banco Macro Bansud S.A. 11-06-2008
DAOS Y PERJUICIOS. INDEMNIZACIN POR DESVALORIZACIN DE INMUEBLE POR REALIZACIN DE OBRA PBLICA. DAO MORAL El estado debe garantizar el patrimonio de sus habitantes. En un caso de desvalorizacin de un inmueble por obra pblica, dicha garanta no solo se hace efectiva a travs del rgimen expropiatorio sino tambin mediante la indemnizacin de
PROCESO PENAL. DICTAMEN DESINCRIMINATORIO DEL FISCAL. CONSULTA AL FISCAL GENERAL. Es procedente la decisin del juez de instruccin que orden elevar la causa en consulta al Fiscal General ante el pedido desincriminatorio del
58
JURISPRUDENCIA
fiscal de grado. En virtud de los principios de legalidad, inderogabilidad de la jurisdiccin penal, igualdad, sujecin a la ley e indisponibilidad de la accin corresponde el control de legalidad del criterio de la fiscala, encontrando sustento en la ley 24.946 y en la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el precedente Quiroga. CMARA NACIONAL FEDERAL CRIMINAL Y CORRECCIONAL SALA I- Salamone Croft, Roberto 25-08-2008
dependiente de la empresa de transporte contratada para prestar el servicio, dado que, a pesar de la estrecha relacin comercial, no se configura confusin entre ambas, mxime habindose acreditado que la misma empresa de transporte prestaba servicios a otros clientes. CMARA NACIONAL DEL TRABAJO- SALA VIKirko Oscar H. C/Firme Seguridad S.A. y otros 17-10-2008
DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD. FUNCIONARIO QUE INCUMPLE SENTENCIA JUDICIAL QUE IMPONE OBLIGACIONES ASISTENCIALES. Resulta procedente el sobreseimiento dictado, en orden al delito de desobediencia a la autoridad, a favor de un funcionario del INSSJP que habra incumplido las prestaciones asistenciales ordenadas en sentencia recada en una accin de amparo, dado que su conducta omisiva no se ha traducido en la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado a la luz del art. 239 del CP visto que el mbito en el cual se ventil la contienda relativa a la existencia de la obligacin asistencial comprende las herramientas pertinentes para lograr el cumplimiento de la contraparte. CMARA NACIONAL FEDERAL CRIMINAL Y CORRECCIONAL- SALA I- Fernndez, Carlos - 24-06-2008
CONTRATO DE TRABAJO. ENCARGADO DE EDIFICIO. DESPIDO. RETENCIN DE LA VIVIENDA INVOCANDO EL COBRO DE MEJORAS. PROCEDENCIA DE LA ACCIN DE DESALOJO. Resulta procedente la accin de desalojo incoada por un consorcio de propietarios contra el encargado despedido ya que ste no puede ampararse en el derecho de hacer retencin del inmueble en base a las mejoras introducidas para su mantenimiento. As, no puede ampararse en la excepcin de incumplimiento dispuesta por el art. 1201 del CC en virtud de que el contrato que uni a las partes finaliz por voluntad de una de ellas y no se persigue su cumplimiento. Sobre todo teniendo en cuenta que las eventuales deudas por mejoras que pudiera tener el consorcio con el encargado, no generan derecho de retencin. CMARA NACIONAL DEL TRABAJO- SALA I Consorcio c/Pirani 22/12/2008
CONTRATO DE TRABAJO. DESPIDO. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE EMPRESAS VINCULADAS. IMPROCEDENCIA. Resulta improcedente responsabilizar en forma solidaria a la empresa dedicada a la venta de moneda extranjera por el despido de un trabajador
SOCIEDADES. Intervencin. Desplazamiento de los rganos designados. Causas que lo ameritan. Sociedades fantasma. En el caso, el Juez a quo intensific la intervencin de la sociedad, mutando la coadministracin oportunamente dispuesta por esta Sala en una administracin con desplazamiento de los rganos designados, en virtud de ciertas anomalas
JURISPRUDENCIA
59
en la gestin social, cuya gravedad ponder, que sintticamente pueden enumerarse en: (a) Cierta reticencia en la exhibicin de la documentacin societaria a los interventores coadministradores; (b) El alarmante retraso que revisten ciertos registros. Se alude especficamente al libro de Actas n 1, rubricado el 14.3.69, que dara cuenta que la ltima asamblea que all consta tuvo lugar en el ao 1973; (c) Deficiencias e incumplimientos fiscales o tributarios. El Magistrado de la instancia anterior aludi enfticamente entre sus fundamentos a la argda constitucin de la sociedad como una fachada o simulacin, tendiente a eludir el pago del tributo a la transmisin gratuita de bienes, ya que aquellos con los que se integr el activo social eran de propiedad de M. J. A., y que por ser esa la sinceridad de la operacin, no se distribuan dividendos entre los accionistas. Los ingresos derivados de frutos de los inmuebles de la sociedad no se incorporaran a la sociedad sino que seran derivados a una cuenta personal de la seora A. Corresponde confirmar, en la especie, el agravamiento de la intervencin cautelar, que aparece verosmilmente invocada en el entendimiento de que los administradores no persiguen sustancialmente el inters social, sino que se parte de una conformacin originaria que -a priori- no reconoce una affectio societatis ni una natural predisposicin para disfrutar de los beneficios y soportar las prdidas conforme una integracin social comn. Esto vinculado, adems, a la ausencia de registro y tributo fiscal en concepto de bienes personales respecto de los inmuebles de la sociedad, bajo el argumento de que tales bienes no deben ser incluidos dentro del patrimonio de Santa Julia S.C.A. por no responder a la realidad econmica, en tanto los mismos son -o eran- de la seora A. Se ha sostenido, con criterio que la Sala comparte, que si bien la legislacin impositiva ha incorporado el principio llamado de la realidad econmica, la oportunidad de su aplicacin no puede
quedar librada a la voluntad del contribuyente para permitirle, mediante un repentino cambio de mtodo en la valuacin de sus inventarios, obtener una posicin favorable en la liquidacin de sus obligaciones impositivas (CS, 1.1.57, Pastoril y Agrcola -La Guasuncha- S.A. (en liq.) c/ Nacin, Fallos, 237:246). CMARA NACIONAL COMERCIAL - SALA D B. M. J. y otros c/Santa Julia S.C.A. s/diligencia preliminar. 28/11/08. CAJAS DE SEGURIDAD. Embargo del contenido. Siendo el patrimonio del deudor prenda comn de sus acreedores, y no existiendo restricciones legales para embargar el contenido de una caja de seguridad rentada en una institucin bancaria, no se aprecia bice alguno a la pretensin intentada, en la medida en que no alcance bienes inembargables (art. 219 del Cdigo Procesal) o que excedan el lmite del crdito que se pretende ejecutar (art. 213 del Cdigo citado; cfr. CCiv. y Com. de Neuqun, Sala II, Lpez, Norberto Oscar s/incidente, del 1/1/94, LL, 1990-B-182; CNTrab., Sala II, Palacio, Ernesto Juan c/Salerno, Osvaldo Luis s/despido s/incidente, del 21/5/07; Juzg. de 1 Inst. en lo Contencioso Administrativo N 1 de Mercedes, Provincia de Buenos Aires c/Gmez, Lucas R. y otros, del 28/4/05, LL, 2005-D-486, comentado por Drucaroff Aguiar, A., Evasin fiscal, deudores morosos y cajas de seguridad, LLBA 2005, 375). Mxime cuando, como en el caso, no han podido ser hallados otros bienes del deudor y ya se ha inscripto la inhibicin general de bienes en los registros respectivos. La armonizacin del derecho creditorio y persecutorio con el de intimidad, privacidad y reserva de documentos personales del titular de la caja de seguridad no puede conducir a dotar a este tipo de depsitos de una suerte de inembargabilidad que la ley no les confiere y que permitira a los deudores sustraer ciertos bienes del alcance de
60
JURISPRUDENCIA
sus acreedores con el solo recurso de colocarlos en dichos cofres. Sobre todo en un juicio ejecutivo, en el que incluso la ley ritual admite el allanamiento y embargo de bienes en el domicilio real del deudor, situaciones stas que afectan en igual o mayor medida la intimidad y privacidad de los demandados. No obstante, como se dijo, a fin de evitar causar perjuicios innecesarios al demandado, el embargo se limitar a aquellos bienes que sean necesarios para cubrir el crdito reclamado y lo presupuestado para intereses y costas, y no podr recaer sobre aquellos que la ley considera inembargables (arts. 213 y 219 ya citados). Por otro lado, el Oficial de Justicia interviene en la diligencia en presencia de autoridad jerrquica superior de la sucursal de la entidad bancaria donde se lleve a cabo, realizar un inventario del contenido de la caja de seguridad, preservando el derecho a la privacidad del titular respecto de aquellos otros elementos que pudieran encontrarse y que resultaran inconducentes como medios para asegurar el cobro pretendido y designar depositario provisional de los bienes embargados -lo que recaer preferentemente en el Banco indicado o, ante su negativa, en la parte actoraquien aceptar el cargo en el acto mismo de la diligencia (arts. 216, 217 y 536 del Cdigo Proce-
sal). Si lo embargado fuera dinero, el Oficial de Justicia depositar el mismo en una cuenta que se abrir como perteneciente a este juicio y a la orden de la jueza de la primera instancia en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, Sucursal Tribunales. A los fines expuestos, se librar mandamiento con facultades para solicitar el auxilio de cerrajero y con los dems recaudos establecidos por el art. 214 del cdigo ritual (cfr. fallo Provincia de Buenos Aires c/Gmez, Lucas R. y otros, ya citado). Interin, y mientras se libra y diligencia el mandamiento respectivo, se bloquear por cuarenta y cinco das la caja de seguridad indicada a efectos de impedir su acceso al aqu demandado y/o sus autorizados. A tal fin, se librar oficio a la entidad bancaria, a quien, adems, se requerir informacin respecto de si el demandado es el nico titular de la caja de seguridad y, en su caso, la identidad de los cotitulares a efectos de citarlos debidamente a ejercer sus derechos. Una vez, trabada la medida, se notificar la misma al embargado y a los eventuales cotitulares de la caja de seguridad en cuestin (art. 198 del Cdigo Procesal). CMARA NACIONAL COMERCIAL - Adamo, A. C. c/Fernndez s/Ejecutivo. 12/11/08.
Se termin de imprimir en los primeros das del mes de mayo de 2009 en los talleres de ARTES GRFICAS SAN MIGUEL, calle 145 N 633 esq. 44 bis, de la ciudad de La Plata, provincia de Buenos Aires. Tel. (0221) 479 3926. e-mail: agsm@speedy.com.ar Diseo: Mirta N. Fernndez

Jurisprudencia La Plata

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Jurisprudencia La Plata

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Ao XXIV nmero

Colegio de Abogados - La Plata -

E-mail: publicaciones@calp.org.ar Nuestra pgina web: www.calp.org.ar

La Plata, Mayo de 2009

AUTORIDADES DEL COLEGIO DE ABOGADOS DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL LA PLATA

La Plata, Mayo de 2009

TRIBUNAL DE CASACIN PENAL

La Plata, Mayo de 2009

DEPARTAMENTO JUDICIAL LA PLATA

CMARA SEGUNDA - SALA SEGUNDA

CMARA SEGUNDA - SALA TERCERA

La Plata, Mayo de 2009

JUZGADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NRO. 3

NOTICIAS DE OTROS FUEROS

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

TRIBUNAL DE CASACIN PENAL

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

DEPARTAMENTO JUDICIAL LA PLATA

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

CMARA SEGUNDA - SALA SEGUNDA

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

CMARA SEGUNDA - SALA TERCERA

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

FUERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO JUZGADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO N 3

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009

La Plata, Mayo de 2009