La poltica por otros medios. Judicializacin y movilizacin legal en la Argentina Author(s): Catalina Smulovitz Source: Desarrollo Econmico, Vol.

48, No. 190/191 (Jul. - Dec., 2008), pp. 287-305 Published by: Instituto de Desarrollo Econmico y Social Stable URL: http://www.jstor.org/stable/27667840 . Accessed: 24/04/2014 15:05
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Desarrollo

Econ?mico,

vol. 48, Ns 189-190

(julio-setiembre/octubre-diciembre

2008)

LA POL?TICA POR OTROS MEDIOS. JUDICIALIZACI?N Y MOVILIZACI?N LEGAL EN LA ARGENTINA*

CATALINASMULOVITZ**

I. Introducci?n un fen?meno En los ?ltimos tiempos el escenario pol?tico argentino muestra novedoso: la utilizaci?n de los tribunales y de discursos que invocan derechos como instrumentos para hacer pol?tica. Las cortes y los jueces est?n redefiniendo pol?ticas y los por autoridades p?blicas decididas representativas (legislaturas y ejecutivos), a a cortes ciudadanos las sociales est?n utilizando las la y y ley para organizaciones realizar demandas cotidianas y para regular interacciones privadas y sociales, Este lazos de cooperaci?n, confianza o parentesco. previamente organizadas seg?n tambi?n ocurre en otras regiones, ha dado fen?meno, que con diversas modalidades literatura sobre movilizaci?n legal y judicializaci?n de lapol?tica1. lugar a una creciente Y si bien estos estudios coinciden en se?alar la magnitud del fen?meno, las conclusiones sobre sus consecuencias pol?ticas son variadas. Mientras algunos resaltan el impacto no democr?tico otros advierten sobre las implicancias de estas intervenciones, democr?ticas del uso de la ley como herramienta de reclamo y aun otros destacan sus efectos delet?reos en las relaciones interpersonales y en lavida social.
* de diversos trabajos que sobre el tema he publicado Este art?culo sistematiza los resultados y conclusiones en el pasado. in the Argentine of the Law. Political Consequences "The discovery Ver Smulovitz, Catalina, en Garth, Brian and Dezalay, Yves (eds.): Global Prescriptions. The Production, Exportation, and Experience", Importation of a New Legal Orthodoxy. The University of Michigan Press, 2002; Smulovitz, C : "Petitioning and Alan y Line, Schjolden in Argentina", en Sieder Rachel, Angell, (eds.), The Creating Rights. Judicialization of Politics in Latin America, Palgrave Macmillan, 2005; Smulovitz, C: "Protest by other means. Judicialization the in the Argentinian Crisis", en Peruzzotti, Enrique y Smulovitz, Catalina (eds.): Enforcing Legal mobilization Rule of Law. Citizens and the Media in Latin America, Pittsburgh University Press, 2006. ** UTDT-Conicet. 1 McCann, M.: Chicago, The Rights at Work. Pay Equity Reform and the Politics of Legal Mobilization, University of Chicago Press, 1994; T?te, Neal y Vallinder, Torbjorn (ed.): The Global Expansion of Judicial Power, Flor del Viento Ediciones, Madrid, 1997; New York University Press, 1995; Garapon, Antoine: Juez y Democracia, Patrizia: Los Jueces y la Pol?tica. Poder Judicial y Democracia, Carlo y Pederzoli, Taurus, Madrid, Guarneri, Oxford University Press, Oxford, 1999; Shapiro, Martin y Stone Sweet, Alec: On Law, Politics and Judicialization, of Social and Economic 2002; Gauri, Varun and Brinks, Daniel: Courting Social Justice. Judicial Enforcement World; Cambridge University Press, 2008. Rights in the Developing

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y movilizaci?n ?Qu? tipos de judicializaci?n legal est?n teniendo lugar en el caso argentino? Y ?cu?les son sus consecuencias Este art?culo sociales? y pol?ticas analiza las diferentes formas que han adquirido estos fen?menos y eval?a algunas de sus consecuencias pol?ticas. La pr?xima secci?n incluye una breve revisi?n de los de la movilizaci?n conceptos judicializaci?n y siguiente analiza algunas de sus legal; en el caso argentino su impacto en la manifestaciones y la ?ltima considera del sistema pol?tico y en el v?nculo representativo. gobernabilidad

II. Judicializaci?n de la pol?tica y movilizaci?n

legal

Los procesos de judicializaci?n muy diversas. En presentan manifestaciones algunos casos, el fen?meno implica la intervenci?n de las cortes y de los jueces en la las redefinici?n de pol?ticas p?blicas ya decididas por agencias pol?ticas como en el aumento legislaturas o los ejecutivos; en otros, la judicializaci?n se manifiesta del uso de los procedimientos judiciales ordinarios para la petici?n y resoluci?n de demandas sociales y pol?ticas; y en otros involucra el incremento de las demandas en intercambios sociales a?n no regulados por el derecho que invocan derechos positivo. que en tanto la actividad Algunos autores2 han se?alado legal permite a los usar los poderes ciudadanos sociales apelar y eventualmente y a las organizaciones sus intereses y proteger sus derechos, coactivos del Estado para perseguir ella la forma paradigm?tica de participaci?n pol?tica ciudadana en democracia. constituye o para un Si bien las acciones resultar en beneficios personales judiciales pueden grupo determinado, esto no impide que tambi?n tengan efectos pol?ticos y colectivos. Es m?s, en tanto el sistema legal est? obligado a dar alg?n tipo de respuesta oficial a las controversias esta forma de intervenci?n permite a los que se le presentan, obtener de parte de laautoridad p?blica. Al forzar oficiales y peticionantes respuestas se?ala que la capacidad que tienen las demandas respecto, Pierre Rosanvallon3 judiciales de obligar a las autoridades p?blicas a decidir y resolver sobre ciertas es una de las razones que explica cuestiones la expansi?n del fen?meno de la a Las las autoridades demandas judicializaci?n. judiciales obligan p?blicas a "cerrar una disputa", "a determinar una responsabilidad" y "a sancionar una acci?n" aun en en las que dichas autoridades hubieran preferido aquellas situaciones controvertidas o una a convierte decisi?n Esta caracter?stica arribar resultados postergar ambiguos. al recurso de la judicializaci?n en una poderosa herramienta de intervenci?n para los actores sociales y pol?ticos. Es un instrumento que les permite obtener influencia pol?tica institucional para sus demandas. Y, y social, legitimaci?n simb?lica y reconocimiento por el otro, tambi?n les permite forzar decisiones y acotar la libertad de acci?n de las autoridades pol?ticas para definir los tiempos y la ambig?edad de sus resoluciones. No todas las peticiones que invocan derechos demandas jur?dicas. Sin embargo, en aquellos casos 2 a transformarse en alcanzan en que los actores consiguen
en American Manantial,

Role of the Law in the Political System", Zemans, Frances: "Legal Mobilization: The Neglected Political Science Review, Vol. 77,1983. 3 Ver Rossanvallon, Pierre: La Contrademocracia. La Pol?tica en la Era de la Desconfianza. 2007, p. 228.

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tambi?n transformar sus "aspiraciones" (wants) en "derechos" (entitlements), que sus reclamos sean tratados a trav?s de procedimientos p?blicos y consiguen esta transformaci?n estandarizados. Desde el punto de vista de los demandantes, sean imperativos no los s?lo resultados que (de "aspiraciones" en "derechos") logra sino tambi?n que el peso de las contingencias pol?ticas en la resoluci?n de los se reduzca. Aun cuando la experiencia indica que no todos problemas comparada o son los procedimientos transparentes presentan argumentos consistentes, judiciales las reglas que definen al g?nero y al proceso judicial4 permiten a los actores exigir estandarizados razonables, examen de los hechos, y procedimientos justificaciones el tratamiento de sus casos. El imperativo de la justificaci?n y del procedimiento, para caracter?sticas que distinguen a los procesos judiciales, son dos de las razones por las cuales actores minoritarios e intensos prefieren el uso de este espacio antes que sobre el foro pol?tico5. Mientras el imperio de la justificaci?n obliga a tomar decisiones la base de razones p?blicas y acotadas por el derecho o la jurisprudencia, el imperio del procedimiento (el juez o el jurado) la toma de delega en personal especializado decisiones y loobliga a examinar los hechos y los argumentos as? como a considerar de los actores, el resultado y responder a las razones de las partes. En lapercepci?n es de las de la acci?n estos de dos que, a diferencia imperativos conjunta en razones pol?ticas, las peticiones basadas exclusivamente determinaciones legales menos discrecionales m?s transparentes, y que pueden dar lugar a resoluciones atiendan a la razonabilidad de sus argumentos. Y aun cuando, como ya mencionamos, la experiencia indica que las decisiones jur?dicas no necesariamente comparada satisfacen estos requisitos, los rasgos que definen al m?todo de decisi?n judicial dan esta alimentan lugar y percepci?n. Finalmente, cabe tambi?n notar que el espacio judicial tiende a ser preferido por actores desorganizados, minoritarios o con objetivos intensos porque las condiciones de su activaci?n les resultan menos exigentes que las que caracterizan a otras formas de acciones de la coordinaci?n de intervenci?n pol?tica en donde el ?xito depende colectivas. A diferencia de la din?mica de la representaci?n pol?tica en la que el ?xito de intereses y voluntades a costa de diluir la intensidad de las exige la agregaci?n demandas particulares, para intervenir y triunfar en la arena judicial los actores no necesitan mostrar laextensi?n de sus reclamos, y por lo tanto tampoco licuar a priori la La l?gica de intervenci?n judicial s?lo exige que los intensidad de sus peticiones. sus actores y con argumentos peticiones seg?n reglas preexistentes justifiquen razonables. Aun cuando esto no les garantice resultados, s? reduce los requisitos que en el lenguaje y la al enmarcar sus acciones habilitan su acci?n. En consecuencia, sortear con intensos del actores minoritarios derecho, consiguen pero objetivos l?gica las dificultades que enfrenta laorganizaci?n de acciones colectivas en laarena pol?tica. M?s adelante volveremos a considerar algunas de las consecuencias pol?ticas que se derivan de la reducci?n del umbral para intervenir y del uso de justificaciones para la acci?n que no dependen de la extensi?n de ios reclamos,
and Political Sobre las reglas de decisi?n del g?nero judicial, ver Shapiro, Martin: Courts: A Comparative Analysis. Chicago: University of Chicago Press, 1986; T?te, Neal y Vallinder, Torbjorn (ed.), The Global Expansion La Pol?tica en la Era P.: La Contrademocracia. of Judicial Power, New York University Press, 1995; Rossanvallon, de la Desconfianza. Manantial, 2007. 5 Ver Rossanvallon, P., op. cit., p?g. 227.

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los efectos pr?cticos de este tipo de acciones En numerosas ocasiones y de la invocaci?n de derechos para obtener reparaciones han sido puestos en duda6. Dichos se?alan no s?lo que en muchos casos quienes peticionan fracasan cuestionamientos en su intento, sino tambi?n que, al menos en los casos latinoamericanos, muchos de esos de las donde la confianza reclamos ocurren en escenarios y el prestigio e son de la donde la instituciones eficiencia independencia judiciales bajos7, y respuesta judicial es incierta. A pesar de ello, en la Argentina8 y en la regi?n se iniciadas. Este hecho parecer?a indicar que, aun verifica un aumento de las causas las evaluaciones cuando los actores no desconocen negativas y tampoco renuncian las demandas contin?an utilizando totalmente a obtener resultados pr?cticos, y el un espacio adicional para la escenario que constituye judicial porque entienden la iniciaci?n de causas es, en muchos pol?tica. Esto es: para los actores, negociaci?n casos, parte de un proceso de negociaci?n pol?tica m?s amplio; y la arena judicial, un espacio adicional para dirimir disputas pol?ticas. Revisemos algunas de las hip?tesis que procuran explicar el aumento de la interpretan el fen?meno a partir legal. Mientras algunas judicializaci?n y movilizaci?n o de cambios en el funcionamiento institucional de de modificaciones macrosociales se en concentran el las democracias otras impacto que tienen para contempor?neas, los actores ios cambios en las condiciones para laacci?n. Entre los factores de orden de los actores estructural se destaca el incremento en la pluralidad y heterogeneidad los grupos de identidad como actores as? como la relevancia que habr?an adquirido de grupos que pol?ticos. En particular, esta hip?tesis sostiene que lamultiplicaci?n identitarios resulta dif?cil de absorber y act?an e intervienen a partir de argumentos representar en laagenda y en el sistema de representaci?n partidario9. Esta dificultad
6 La discusi?n acerca del impacto de la judicializaci?n en laobtenci?n de los derechos o bienes reclamados Mientras algunos ha dado lugar a una extensa de lamisma son a?n ambiguas. literatura. Las conclusiones rinde pobres beneficios, autores sostienen que el esfuerzo de judicializar ciertas peticiones (i.e. Rosemberg, su con variables de otros autores resultados interacci?n la de los destacan efectividad que 1991), dependen el nivel de los demandantes, tales como el ?rea de pol?tica p?blica al que se refiere el reclamo, las caracter?sticas de competitividad pol?tica, etc. (Ver Gaur? &Brink, op. cit. 2008). (Rosemberg, G.N.: The Hollow Hope: Can Courts bring about Social Change University of Chicago Press, 1991, Gauri, V. and Brinks, D.: Courting Social Justice. Judicial Enforcement of Social and Economic Rights in the Developing World; Cambridge University Press, 2008. 7 En el a?o del trabajo realizado niveles de aprobaci?n 2006, el Latinobar?metro reportaba los siguientes por el Poder Judicial. Brasil 53%, Bolivia 39%, M?xico 38%, Argentina 29%, Chile 27%. Los datos del caso niveles de confianza para el per?odo 1995 2004: los siguientes argentino muestran 1995 Confianza Alta y Media Confianza Nula o Baja NS/NC 62,1 4,4 72,4 4,5 75,1 4,2 78,4 1,9 67,6 5,6 77,0 2,5 90,3 2,6 1,0 1,4 81,2 72,4 33,6 23,1 20,5 19,9 27,0 20,5 8,7 16,2 26,2 1996 1997 1998 2000 2001 2002 2003 2004

Fuente: Latinobar?metro. 8 Ver Cuadro 2. 9 Ver en el Estado de Bienestar, Alianza Editorial, 1994; Meluci, Alberto: Offe, Claus: Contradicciones Challenging Codes. Collective Actionin the Information Age. London, Cambridge University Press, 1996; Phillips, Clarendon Press, Oxford, 1995. Anne; The Politics of Presence,

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del choque entre la l?gica de representaci?n partidaria y la l?gica de Mientras la primera exige, y logra, la de identidades adscriptivas. representaci?n de intereses y la licuaci?n de los aspectos radicales de cada identidad10, agregaci?n se caracteriza la segunda por su imposibilidad de diluir dicha radicalidad y por la con otras identidades11. Frente a la consecuente dificultad para coordinar acciones las nuevas formas de la del sistema para representar incapacidad partidario e identidades, los actores modificada agenda de cuestiones fragmentaci?n social y la encuentran en laacci?n legal un instrumento m?s apto para proteger sus demandas intensas y minoritarias. Es una forma de intervenci?n que tiene beneficios expresivos y en muchos casos tambi?n resulta eficiente. El otro factor de orden estructural que suele citarse para explicar el incremento las democracias de la judicializaci?n se relaciona con las dificultades que presentan autoridad el de la del control horizontal para contempor?neas ejercicio pol?tica12. Esta dificultad habr?a favorecido el fortalecimiento de los jueces como garantes de dichos controles. Seg?n la literatura, el desplazamiento del control pol?tico del ejecutivo a laarena judicial tiene dos causas centrales: a) el debilitamiento de las atribuciones de los parlamentos frente a los ejecutivos como consecuencia de la mayor complejidad y diversidad de materias que requieren de la decisi?n ejecutiva; y b) la incapacidad la que tienen los parlamentos para ejercer el control horizontal cuando mayor?a no es controlada por la oposici?n. En estos contextos, la arena judicial se convierte en el espacio en donde el control de la legalidad de los actos del ejecutivo puede tener o por por mayor?as lugar sin ser neutralizado disciplinadas parlamentarias autoridad de consentidas. delegaciones Las hip?tesis que explican el aumento de la judicializaci?n a partir de cambios en las condiciones de para laacci?n se?alan tres tipos de factores: a) modificaciones orden cultural, b) cambios en laestructura de oportunidades legales e institucionales en las plataformas de apoyo de los actores. La hip?tesis cultural ye) transformaciones sobre el valor del ciudadanas sostiene que la democracia cambia las percepciones locual derivar?a en un aumento de derecho como regulador de intercambios sociales es habitualmente asociado su uso. En el caso argentino este cambio en lapercepci?n a la relevancia que adquiri? el tratamiento jur?dico de los conflictos por los derechos humanos durante la transici?n, lo que habr?a resultado en lamayor visibilidad de las y beneficios del derecho como herramienta de intervenci?n. Sabemos, potencialidades sin embargo, que en los ?ltimos 20 a?os en laArgentina laevaluaci?n sobre el accionar en forma casi consistente del Poder Judicial ha empeorado y que, a pesar de ello, el uso de los procedimientos se ha intensificado. legales resulta Consideremos, en la judicializaci?n entonces, una segunda hip?tesis. ?sta sostiene que el incremento a cambios en la estructura movilizaci?n y la legal est?n asociados
Alianza Press, Editorial, 1986. Gutman, Amy: Identity in

Adam: Capitalismo y Socialdemocracia, Przeworski, 11 Clarendon Phillips, Anne: The Politics of Presence, Princeton University Press, 2003. Democracy,

Oxford,1995.

Ver O'Donnn?ll, The Legal Institutionalization of Mistrust", en 'Guillermo: "Horizontal Accountability: and Political Institutions Democratic Governance, Scott yWelna, Christopher Mainwaring, (eds.), Accountability, Susan C. y Manin, in Latina America, Notre Dame, University of Notre Dame Press; Przeworksi, Adam, Stokes, and Representation, Bernard (eds.), Democracy, University Press, 1999; Cambridge Cambridge, Accountability, Deficit in Latin America", en Scott Erika y Crisp, Brian F. : "The Accountability Matthew, Moreno, Shugart, Mainwaring y Christopher Welna (eds.), op.cit.

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sociales y legales. En particular, esta hip?tesis destaca el impacto de oportunidades el desarrollo y lacrisis del Estado de Bienestar13, el reconocimiento habr?a tenido que de acceso en laestructura de de nuevos derechos y ladisminuci?n de los obst?culos del Estado de Bienestar habr?a implicado la oportunidades legales. La consolidaci?n de derechos de la protecci?n sociales, expansi?n legal y la constitucionaiizaci?n con mejoras en el mientras que su crisis y la reducci?n de los servicios, combinado habr?an derivado en el incremento de las demandas acceso, legales para resistir el escenario desfavorable. movilizaci?n La tercera hip?tesis sostiene que el aumento de la judicializaci?n y la con la emergencia de apoyo (support de plataformas relacionados de el acceso a las cortes y permiten la persistencia que democratizan de apoyo -caracterizadas Estas plataformas de demanda15. por la a litigar por derechos, de la existencia de organizaciones dedicadas presencia "de causas"16 y de recursos financieros para perseverar en las acciones abogados d?biles y sin recursos, de tiempo y habilidades profesionales proveen a demandantes Para sofisticadas para llevar adelante sus reclamos en forma reiterada y persistente. esta tercera hip?tesis la judicializaci?n y movilizaci?n legal ser?an el resultado de la de una plataforma de apoyo legal densa y diferenciada que provee a los emergencia demandantes el know howy el tiempo para avanzar y persistir con sus demandas. legal est?n structures14) las acciones sea brevemente, hechos Consideremos, que parecer?an aunque algunos confirmar la pertinencia de las dos ?ltimas hip?tesis. Por un lado y en relaci?n con los cambios en la estructura de oportunidades legales, cabe notar que a partir de 1983 se estabilizaron, se produjeron cambios el estado de derecho y el orden constitucional la reforma en los procedimientos tendientes a garantizar la independencia judicially a un conjunto de convenciones internacionales de 1994 dio status constitucional sobre Derechos Humanos18 e incorpor? un conjunto de derechos colectivos (derechos de los consumidores, de los ind?genas y laprotecci?n contra toda forma ambientales, la cantidad de actores de discriminaci?n). La nueva Constituci?n tambi?n expandi? a las asociaciones legitimados para presentar demandas, autorizando al ombudsman)/ derechos civiles a defender difusos19. Por el otro, y en relaci?n con los cambios ocurridos en las plataformas de apoyo, cabe notar en primer lugar el surgimiento a humanos en de derechos fines de los a?os 70 de un conjunto de organizaciones
13Sousa Revista Brasileira 1996. "Os tribunais ?as sociedades Santos, Boaventura, contempor?neas", de Ciencias Sociais, (30) February. 14 Epp, Charles, The Rights Revolution, The University of Chicago Press, 1998. 15 on the Limits of Legal Change", en Marc: "Why the 'Haves' Come Out Ahead: Speculations Galanter, Law& Society Review, Nro. 9, 1974. 16 de causa a aquellos que persiguen objetivos morales y y Sarat definen como abogados Scheingold con su cliente. Scheingold, Stuart y Sarat, Austin: la relaci?n tradicional del abogado pol?ticos que exceden and Cause Lawyering, Stanford University Press, 2004. to Believe In:Politics, Professionalism, Something 17 de la Justicia argentina, sobre la falta de independencia M?s all? de los persistentes cuestionamientos a partir de 1983 se introdujeron una serie de procedimientos tales como la creaci?n del tendientes a garantizarla de los procedimientos para nominar y remover jueces. Consejo de laMagistratura y lamodificaci?n 18Ver secci?n 75 del art?culo 22 de laConstituci?n de laRep?blica Argentina. 19Art?culo de laRep?blica Argentina. Ver Saba, Roberto y B?hmer, Mart?n, Participaci?n 43, Constituci?n Ciudadana en Argentina. Estrategias para el efectivo ejercicio de los derechos, accesible en http:www.abogadosvo luntarios.net/contenido.asp?idcontenido=225

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teniendo lugar20. Si bien algunas de estas que estaban respuesta a las violaciones hab?an sido creadas con anterioridad a 1976, lamayor parte de ellas organizaciones adquiri? visibilidad a partir de esos a?os21. Otro dato relevante es que su membres?a, de aun en el caso de las asociaciones de v?ctimas, registra una fuerte presencia en el uso de estrategias que en esos a?os habr?an adquirido experiencia abogados cuando en En consecuencia, legales para alcanzar objetivos pol?ticos y sociales. una nueva se ante encuentra la transici?n, lademocracia 1983 se produce argentina cohorte de abogados "de causa" (cause lawyers)22 con habilidades profesionales que estos nuevos para el litigio social y pol?tico. Habilidades "expertos" utilizar?n de los la de derechos y reclamar por la implementaci?n luego para expandir agenda aun de sobre la servicios cuando datos existencia los Finalmente, y legales vigentes23. la informaci?n disponible indica que el n?mero de agencias gratuitos son incompletos, que proveen este tipo de servicio creci?24 y tambi?n y universidades p?blicas al apoyo de ONGs aumentaron los recursos financieros destinados internacionales a la dedicadas al mejoramiento de la administraci?n y a la promoci?n del acceso justicia (USAID, Ford Foundation, Open Society, National Endowment for Democracy,
20 humanos creadas en este per?odo incluyen a: Madres de de derechos Algunas de las organizaciones Plaza de Mayo (1979), Familiares de Detenidos y Desaparecidos por Razones Pol?ticas (1977), Abuelas de Plaza de (1976) y Centro de Mayo (1977), Servicio de Paz y Justicia (1974), Movimiento Ecum?nico de Derechos Humanos Estudios Legales y Sociales ( 1979). La Liga Argentina por los Derechos del Hombre hab?a sido creada en 1937. 21 Un reciente estudio sobre las ONGs de en laArgentina muestra que entre 1983 y 2000 se advocacy crearon el 40% de las organizaciones y que otro 45% surgi? luego de la crisis del a?o 2001. El estudio identific? Catalina de advocacy de derechos. Smulovitz ia existencia de 29 organizaciones y Urribarri Daniela e Incidencia en Pol?ticas Publicas: Actores y Contexto en el Caso Argentino", Paper Sociales "Organizaciones del Centro Edelstein de Pesquisas Sociais, 2006 preparado para Forum Agenda Latinoamericana 22 de causa a aquellos que persiguen objetivos morales y y Sarat definen como abogados Scheingold con su cliente. S?Heingold, Stuart y Sarat, Austin, la relaci?n tradicional del abogado pol?ticos que exceden and Cause Lawyering;Stanford to Believe In:Politics, Professionalism, University Press, 2004. Something Ver Vecchioli, Mi?ante ? Profissionalizag?o DosAdvog?dos Virginia: "ALuta Pelo Direito"Enga?mento Federal do Rio de Janeiro. Na Causa Pelos Direitos Humanos Na Argentina. Tesis de Do?toradb". Univ?rsidade 2006; Saldivia, Laura: "Derechos Humanos y Derecho de Inter?s P?blico ?n Argentina: ?Quiebre o Continuidad? y compromiso pol?tico en los (Mimeo s/d); Chama, Mauricio: "El lado izquierdo del Derecho. Pr?ctica defensista de Sociolog?a 60-70: de laexperiencia de laCGTA a laAsociaci?n Gremial de Abogados" (Mimeo) Departamento on Democratic A Comparative "Cause Lawyers and Social Movements. CISH/UNLP. Meili Stephen; Perspective Stuart: Cause Lawyering. Political Commitments inArgentina and Brazil", en Sarat, Austin y Scheingold, Change Catalina: tambi?n Smulovitz, 1998.Ver and Professional Press, NY, Oxford University Responsabilities, en of Opportunities?, in Argentina: "Judicialization Trabajo presentado Legal Culture or Taking Advantage Law and Society Association", "International Conference Berlin, July 2007. 24 Las y universidades proveen servicios gratuitos de asesor?a legal:Oefensor?a siguientes organizaciones Contencioso en lo Civil y Comercial, de la Naci?n; Defensor?a Defensor?a General de Pobres y Ausentes la Facultad de Administrativa de la Ciudad Aut?noma de Buenos Aires; Centro de Formaci?n Profesional,de de laCapital Federal; Programa Asistir del Derecho y Ciencias Sociales de laUBA; Colegio P?blico de Abogados de la Procuraci?n General de la Ciudad de Buenos Aires; Ministerio de Trabajo; Divisi?n Jur?dica Asistencia! del Gobierno de laCiudad de Buenos Aires; Direcci?n de Ni?as, Ni?os y Adolescentes Consejo de los Derechos de Buenos Aires; de Abogados General de la Mujer del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires; Asociaci?n Centro de Formaci?n Profesional de la Facultad de Derecho de laUniversidad de Belgrano; Fundaci?n Ambiente y Recursos Naturales Programa Control Ciudadano del Medio Ambiente; Fundaci?n Poder Ciudadano; Fundaci?n Sur Argentina; Red Argentina de Asistencia Integral a la V?ctima de la Legal y Social; Oficina de Asistencia del Ministerio Jur?dica a laComunidad Procuraci?n General de laNaci?n; Centros del Plan Social de Asistencia de Justicia; Direcci?n General de Atenci?n y Asistencia a laV?ctima Subsecretar?a de Derechos Humanos; COPINE - Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires; Consejo Nacional de Ni?ez, Adolescencia y Familia; Centro de Informaci?n Social, Asesor?a Legal Popular (CISALP); Defensor?a del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires; Humanos del Gobierno de laCiudad de Derechos Ministerio de Trabajo Asesoramiento Gratuito; Subsecretar?a - Lie. del Pueblo de la Naci?n Defensor de Buenos Aires; INADI, Instituto Nacional contra la Discriminaci?n; Eduardo Mondino.

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British Council, etc.)25. Este conjunto de hechos parecer?a indicar, entonces, que la transici?n a la democracia favorables cre? una estructura de oportunidades legales tambi?n fueron de la judicializaci?n cambios para el aumento y que dichos por el fortalecimiento de la plataforma de apoyo (incremento de los acompa?ados recursos financieros, de la oferta de abogados de causa). y de las organizaciones

III.Judicializaci?n y movilizaci?n

legal en laArgentina

El aumento de la intervenci?n de los tribunales y de los jueces en la redefinici?n de un de pol?ticas p?blicas ya decididas por agencias pol?ticas indica la existencia tipo particular de judicializaci?n. Esta forma del fen?meno se verifica en lacreciente de decisiones actuaci?n de ?rganos con capacidad para la revisi?n constitucional o en aquellos casos donde, como en pol?ticas, como las Cortes Constitucionales, nuestro pa?s, existe un control difuso de constitucionalidad de un por la existencia a de la orientado cuestionar constitucional ciertas activismo mayor judicial legitimidad es necesario normas. Para evaluar la presencia de este tipo de judicializaci?n de revisi?n constitucional, considerar la actuaci?n de los ?rganos con capacidad como las Cortes Constitucionales, o la existencia y trayectoria de los recursos de inconstitucionalidad que llegan a laCorte Suprema. En 1999 Guillermo Molinelli26 se si en laArgentina se ejerce el control judicial de constitucionalidad y preguntaba se?alaba que aun cuando algunos autores hab?an afirmado "que el control judicial no ha sido ampliamente utilizado"27, no exist?an, en realidad, investigaciones emp?ricas que permitieran contestar dicha pregunta. Ese trabajo, as? como otro realizado por uno de sus colaboradores28, la evoluci?n del control de eval?an en forma sistem?tica en laArgentina. Dado que lametodolog?a constitucionalidad utilizada fue similar29, losmencionados estudios permiten reconstruir una serie hist?rica acerca del ejercicio en laArgentina entre 1935 y 1995. del control de constitucionalidad Los datos obtenidos indican que entre 1935 y 1985 laCorte ejerci? el control en laArgentina de este lo cual confirma la existencia de constitucionalidad, judicial la informaci?n muestra que el primer tipo de judicializaci?n. Asimismo y aun cuando es significativo e incluso superior al ejercicio del control judicial de constitucionalidad de pa?ses como Estados Unidos30, los datos indican que en el ?ltimo per?odo para el cual se dispone informaci?n la intensidad del fen?meno disminuy?: el promedio anual se inconstitucionales de revisiones de constitucionalidad y de normas declaradas
25 Law and Social Change in the Andean Region and to Democracy: Fr?hling, Hugo, "From Dictatorship the Southern Cone of South America", en Ford Foundation; Many Roads To Justice: The Law-Related Work Of Ford Foundation Grantees Around The World, p. 67, 2000. 26 Guillermo, "LaCorte Suprema de Justicia de laNaci?n frente a los poderes pol?ticos a trav?s Molinelli, en el IVCongreso de Ciencia Pol?tica, SAAP, del control de Constitucionalidad, 1983-98". Trabajo presentado Buenos Aires, Mimeo, 1999. 27 Robinson, Craig, "Argentina, Countries of the World", 199,1 cit. en Molinelli, op. cit. 1999. 28 a trav?s del Control de Constitucionalidad de laCorte Suprema Bercholc, Jorge. "Independencia 1935-1983", CED?, Mimeo, 2000. 29 Los casos considerados con el siguiente criterio. en ambas fueron seleccionados investigaciones in extenso por la Revista Dentro del universo de fallos dictados por la Corte entre 1936 y 1998, publicados o un planteo de inconstitucionalidad en que lleg? a la Corte Jur?dica La Ley, se consideraron aquellos constitucionalidad de una norma nacional o provincial. 30 Ver Molinelli op. cit.

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JUDICIALIZACI?N

Y MOVILIZACI?N

LEGAL EN LA ARGENTINA

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Fallos y Decisiones
Total de revisiones de constitucionalidad 1936-1983 1984-1995 1.428

CUADRO 1 e Inconstitucionalidad de Constitucionalidad

Fallos que sancionan constitucionalidad Fallos que sancionan inconstitucionalidad

1935-

1995

Promedio anual Promedio anual de revisiones de de fallos inconstitucionales constitucionalidad 11,5 7,72 30,3 21,1

233

887 148

62,11% 63,52% op. cit. (2000).

541 85

37,88% 36,48%

Fuente: Molinelli op. cit. (1999) y Bercholc

que si bien la presencia de este tipo de redujo el 30%31. Puede concluirse, entonces, la tendencia creciente judicializaci?n es significativa, el caso argentino no presenta que seg?n T?te y Vallinder caracteriza a este tipo de judicializaci?n en otras latitudes32. Un segundo involucra el uso de procedimientos legales tipo de judicializaci?n ordinarios para la petici?n de demandas pol?ticas y/o sociales. Un indicador de su presencia es el crecimiento en la litigiosidad judicial. en el Cuadro 2 muestran Los datos presentados que entre 1992 y 2004, el n?mero total de causas iniciadas en los Poderes Judiciales (Poder Judicial Nacional y Poderes Judiciales Provinciales) se incrementaron el 111,6 %, y que dicho aumento fue a?n mayor en los Poderes Judiciales Provinciales donde las causas ingresadas aumentaron el 141,6%. En tanto estos incrementos se produjeron en un contexto disminuci?n del prestigio y la confianza en el caracterizado por la ya mencionada acerca de las razones de los del Poder Judicial, cabe preguntarse desempe?o ciudadanos para iniciar causas en una arena en donde laeficacia de sus reclamos es incierta y en donde la imparcialidad de las decisiones est? puesta en duda. La literatura sobre movilizaci?n legal provee una respuesta para esta aparente paradoja. En en donde no hay garant?as respecto de los particular, se?ala que en contextos la litigiosidad puede aumentar si los actores entienden a laacci?n judicial resultados, como una estrategia para alcanzar legitimaci?n simb?lica, reconocimiento institucional e influencia pol?tica y social33, m?s que un instrumento para alcanzar resultados esta sobre fortalece Otro dato que interpretaci?n es pr?cticos disputas espec?ficas. el que muestra la temprana inactividad que adquiere una significativa proporci?n de de estas indicar que muchas Esta temprana inactividad parecer?a demandas34. o actores las los resueltas est?n siendo inician, por que extrajudicialmente disputas o para incentivar soluciones razones instrumentales, ya sea para amenazar renuentes. frente a oponentes que, en primera instancia, se muestran extrajudiciales
31 Y esto sucede a que pesar de que el c?lculo del promedio anual para el primer per?odo no considera 28 de esos 47 a?os laArgentina tuvo gobiernos de facto. 32Aun cuando ?ste no sea el tema central del art?culo, vale la pena se?alar que los trabajos de Molinelli y m?s normas inconstitucionales Bercholc tambi?n muestran que en ambos per?odos laCorte tendi? a declarar lamayor cantidad de locales y provinciales que normas nacionales y que, tal como suger?an algunos analistas, fallos se refiri? a cuestiones patrimoniales. 33McCann Michael: "Legal Mobilization and Social Reform Movements: Notes on Theory and itsApplication", en Studies in Law, Politics and Society, Vol. 11, 1991. 34Aun cuando la Argentina presenta tasas de deserci?n o inactividad temprana menores que otros pa?ses in Linn: "Uses of Empirical Research de Am?rica Latina, el fen?meno sigue siendo relevante. Hammergren Judicial Reforms: Lessons From Five Countries", World Bank, Washington DC, USA, 2002. Disponible Refocusing en http://www1 .worldbank.org/publicsector/legal/UsesOfER.pdf durante

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CATALINA SMULOVITZ

Evoluci?n

del ingreso de causas Judiciales Provinciales

CUADRO 2 en el Poder Judicial de la Naci?n y de la Ciudad de Buenos Aires 1996

772.456 1.942.876

/ Poderes 2004
770.455 3.138.116

1992
Poder Poderes y Ciudad Judicial de la Naci?n provinciales Aires Total 1.846.999 Fuente: Unidos por la Justicia. Informaci?n y Justicia 548.097 1.298.902

2000
850.859 2.729.672

Judiciales de Buenos

2.715.332 II. Agosto de 2006.

3.580.531

3.908.571

En otras palabras, el significativo incremento de la inactividad de confirmar el uso de la arena judicial como herramienta estrat?gica que como un instrumento de reparaci?n de da?os espec?ficos.

las causas parece de presi?n antes

El uso de los procedimientos legales como instrumento de resistencia y demanda social no es nuevo en la Dos conflictos legales recientes y de alta visibilidad, Argentina. uno vinculado a la disputa previsional y el otro al congelamiento de los dep?sitos bancarios la relevancia (corralito), permiten ?lustrareste uso. Ambos casos muestran la movilizaci?n llevar adelante reivindicaciones que adquiri? judicializaci?n y legal para sociales, para reorientar la pol?tica p?blica y obstruir pol?ticas desfavorables, para sociales de los demandantes as? como para supervisar las ampliar las alianzas del gobierno. La judicializaci?n del conflicto por los fondos de pensiones acciones comenz? a principios de los a?os sesenta, cuando d?ficits en el sistema de pensiones una reducci?n del monto pagado a los beneficiarios35. determinaron Seg?n una ley de 1958, los beneficios de retiro deb?an fluctuar entre el 70 y el 82% del salario de un este trabajador. Un cambio de pol?tica ocurrido en 1960 limit? significativamente porcentaje para los salarios medios y altos, y luego, debido a la inflaci?n, la reducci?n alcanz? de facto a todos los salarios. Todas las fuentes indican que fue ?ste el momento en que se inici? el proceso de movilizaci?n legal del conflicto previsional. Desde los receptores de fondos de pensiones han presentado demandas entonces, cuestionando los criterios utilizados para el c?lculo de los beneficios, los techos establecidos la proporcionalidad entre salarios y beneficios, las para los beneficios, en distorsiones la creciente inflaci?n los retrasos la actualizaci?n de y producidas por los beneficios y reclamos.

35 Las bases del sistema se establecieron en 1904. Inicialmente el sistema argentino de retiro y pensiones con un r?gimen de capitalizaci?n eran empleados colectiva y otro de reparto. Sus primeros miembros p?blicos. Luego trabajadores de distintos sectores de laeconom?a fueron incluidos. En 1943 el gobierno promovi? laexpansi?n de su cobertura. En 1944 el sistema ten?a 430.000 miembros (7% de lapoblaci?n econ?mica activa), sobre la pero los miembros crecieron a 2.300.000 cinco a?os despu?s (Fundaci?n Argentina de Investigaciones Seguridad Social, 2000). Al principio cada sector laboral operaba su fondo seg?n su propio r?gimen. A pesar de fluctuaron de acuerdo a los niveles de contribuci?n, todos ten?an un alto n?mero de servicios que los beneficios ? cambio de una contribuci?n salarial baja. Hacia finales de los a?os cincuenta, lap?rdida de reservas de capital y los crecientes d?ficits llevaron al abandono del sistema de capitalizaci?n y su reemplazo por un sistema basado en lacontribuci?n obligatoria de los trabajadores activos. Seg?n FAISS, la relaci?n adecuada entre contribuyentes se perdi? en los a?os setenta cuando la poblaci?n mayor a 65 a?os se convirti? en un 6,9% de la y beneficiarios total (FAISS, 2000). poblaci?n contaba

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JUDICIALIZACI?N

Y MOVILIZACI?N

LEGAL EN LA ARGENTINA

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Tambi?n iniciaron demandas de las reclamando la ejecuci?n de las sentencias el pago de deudas con bonos p?blicos. La respuesta y otras cuestionando a esta variedad de reclamos incluy? medidas que indican la gubernamental magnitud fiscal y social del fen?meno. El gobierno sancion? (dos veces) decretos estableciendo la suspensi?n de los procedimientos legales en curso, ofreci? pagar las deudas en cuotas a lo largo de 10 a?os, declar? laemergencia econ?mica del sistema, suspendi? la ejecuci?n de decisiones de las cortes y ofreci? ajusfar de los beneficios a presentar a renunciar a su derecho demandantes que estuvieran dispuestos demandas. A comienzo de los '90, el gobierno reconoci? tener una deuda de 12.365.6 millones de d?lares con 4.024.837 Las demandas iniciadas a partir beneficiarios36. del cambio al sistema mixto ocurrido en esos a?os cuestionaron laviolaci?n al derecho a presentar demandas de los (3.000 casos) y el criterio utilizado para laactualizaci?n beneficios (70.000 casos). Seg?n un reporte del BID, en 2001 cuando el sistema se presentaban contaba con 3.200.000 alrededor de 20.000 demandas beneficiarios, 100.000 demandas estaban siendo procesadas anuales, y 120.000 pagos hab?an sido garantizados37. cortes En un art?culo reciente, Hern?ndez Soriano38 muestra c?mo se conformaron y el rol que tuvieron fas plataformas de apoyo en la coordinaci?n de las demandas en La de beneficiarios los a?os setenta previsionales. primera organizaci?n apareci? y estaba relacionada con partidos de izquierda y sindicatos. En los '90, organizaciones a otras tradiciones ideol?gicas crearon 230 centros locales de jubilados pertenecientes en ciudades como Buenos Tucum?n Estas Aires, Bah?a Blanca, y C?rdoba. no s?lo organizaron actividades asociaciones recreativas y proveyeron de sociales, servicios m?dicos tambi?n proporcionaron asistencia legal y pusieron a potenciales en contacto entre s?. Los centros de jubilados tambi?n organizaron demandantes marchas y movilizaciones y expusieron a los receptores de pensiones a los beneficios en forma de laestrategia presentaron demandas legal. Al inicio algunos perjudicados aislada y sin la intenci?n de ser partes de una estrategia com?n, luego las actividades a organizar a un actor inicialmente descoordinado. de estos centros contribuyeron De esta forma se cre? una trama de asociaciones la circulaci?n y y se posibilit? Las de hecho, de actores heterog?neos coordinaci?n. coordinaci?n, y con escasa acciones de estas redes informales, junto a las de abogados y de especializados los la diseminar de beneficios sindicatos, estrategia legal y algunos consiguieron defensivo. Aun cuando persuadieron a otros acerca de las ventajas de este mecanismo no constituyeron una acci?n colectiva las demandas por los beneficios previsionales estas la medi?tica de sus el de cobertura accionar unificada; organizaciones, movilizaciones convirtieron favorables, y las noticias acerca de decisiones judiciales a la acci?n y com?n entre los jubilados. Y si predominante legal en una estrategia uso el persistente bien los resultados han sido diversos y no siempre satisfactorios, indican de la estrategia las diferentes reacciones que la y gubernamentales
36 Administraci?n 2001. 37 Ibid. 38 Hern?ndez (1990-1993) 2003. Soriano, Claudia, "Acerca de laG?nesis y el Desarrollo del Movimiento Social de los Jubilados Buenos Aires: Eudeba, inNeufeld, Mar?a Rosa et al.: Hegemon?a y Poder. El Mundo en Movimiento. Nacional de la Seguridad Social, Final Report (2/2), pr?stamo BID 925 OC-AR, March,

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con una poderosa herramienta pol?tica y judicializaci?n provey? a los beneficiarios con capacidad para resistir y reorientar la pol?tica p?blica sobre el tema. La judicializaci?n del conflicto por las pensiones jubilatorias se inici? hace m?s de 40 a?os y a?n hoy sigue recre?ndose. Es probable, en cambio, que la judicializaci?n bancarios de los dep?sitos por el congelamiento (el caso del corralito) que comenz? a fines de 2001 tenga una vida m?s corta. El 1Qde diciembre de 2001 y debido a la continua fuga de los dep?sitos privados39, el Ministerio de Econom?a estableci? restricciones al retiro en efectivo de cuentas bancarias personales y corporativas40. un representante del Partido Justicialista anunci? la presentaci?n Tres d?as despu?s, Judiciales de un amparo contra la medida41, y la Uni?n Nacional de Empleados su inconstitucionalidad42. En las reclamando (UEJN) inici? un amparo colectivo la semanas demandando fueron 220 adicionales amparos presentados siguientes El per?odo, caracterizado inconstitucionalidad de lamedida43. por una dram?tica crisis social, econ?mica saqueos, y pol?tica, huelgas, incluy? manifestaciones, y laelecci?n de un tercero: Eduardo represi?n policial, la renuncia de dos presidentes Duhalde abandon? lapol?tica cambiar?a Duhalde. A comienzos de su administraci?n, de la la pesificaci?n de los ?ltimos 10 a?os, que fijaba el peso al d?lar, y estableci? a en d?lares con el sistema financiero fueron convertidas econom?a. Las deudas en a una a tasa 1 d?lares de los fueron mientras 1, pesos que pesificados dep?sitos a los retiros de los a una tasa de 1 a 1,40, y se impusieron nuevas restricciones y corporativos44. dep?sitos personales Los clientes bancarios afectados para organizaron marchas y manifestaciones iniciaron reclamos protestar contra las restricciones en los retiros de sus dep?sitos, de lamedida bancarias y contra la constitucionalidad legales contra las entidades a comenzaron en Hacia asociaciones de ahorristas45. y organizarse gubernamental fines de diciembre de 2001, los diarios reportaban una ola de casos judiciales contra el corralito46. En abril de 2002, la Procuraci?n General del Tesoro Nacional anunci? 210.188 que se hab?an presentado "amparos contra el corralito" en el sistema judicial aclaraba que estos datos no inclu?an los federal47. La informaci?n espec?ficamente en el sistema judicial provincial cuyo n?mero, seg?n varias amparos presentados

millones

39 En el ?ltimo cuarto de 2001, la salida de capitales alcanz? U$S 15.500 millones y fue de U$S el 30 de noviembre de 2001 (Ministerio de Econom?a de la Rep?blica Argentina, 2001). 40 Ver Decreto como Corralito. son popularmente conocidas 1570/01. Estas restricciones 41 La Naci?n 2001. 42 Ibid. 43 Ibid. 44 En diciembre

1.500

en d?lares y en julio de bancarios estaban nominados de 2001, 70% de los dep?sitos Econ?micas 2002 el cambio flotante del peso estaba por encima de los 3,5 d?lares (Fundaci?n de Investigaciones Latinoamericana 2002). 45 Los demandantes a lo largo del pa?s, como laAsociaci?n de Ahorristas crearon numerosas asociaciones de Ahorristas Argentino, Ahorristas Bancarios Argentinos de la Rep?blica Argentina, Movimiento Independiente Red Nacional de Ahorristas Platenses, Asociaci?n Estafados, Argentina de Ahorristas, Ahorristas Rosarinos, de Ahorristas Bahianos y Ahorristas Valle del Chubut. En abril de 2002 laAsociaci?n Ahorristas Unidos, Asociaci?n de Perjudicados por el Corralito fue creada en Espa?a. Hispanoamericana 46 La Naci?n 2001. 47 La Naci?n 2002.

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YMOVILIZACI?N JUDICIALIZACI?N LEGAL EN LAARGENTINA

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en la esfera federal48. A fines de 2002, el Bolet?n fuentes, fue similar al presentado Estad?stico del Poder Judicial de laNaci?n inform? que los amparos contra el corralito llegaban a 337.952 y en junio de 2004, un reporte del Banco Central indic? que de abril de 2002 a junio ele 2004,264.557 amparos hab?an recibido respuesta favorable49. Como en el caso de las demandas el gobierno previsionales, respondi? a la amenaza la conversi?n Estableci? forzosa de los judicial con diferentes medidas. a bonos del Tesoro Nacional y l?mites temporales para la presentaci?n de dep?sitos demandas de sentencias el derecho a judiciales, dilat? la ejecuci?n y suspendi? presentar demandas. Estas medidas gener?ronla su vez, demandas legales de segundo orden que cuestionaban las restricciones que imped?an beneficiarse de las resoluciones tambi?n en esta por la justicia. Tal como ocurri? en el caso previsional, dispuestas la movilizaci?n de conflictos disputa legal deriv? en una sucesi?n legales no s?lo el congelamiento interrelacionados. Los nuevos reclamos cuestionaron y la conversi?n de los dep?sitos a pesos, sino tambi?n las f?rmulas de indexaci?n aplicadas a las deudas pesificadas o aplazamiento de la ejecuci?n de las y la suspensi?n decisiones judiciales. El resultado neto fue que, al cabo de un tiempo, el gobierno termin? enfrentando no s?lo contendientes pol?ticos y sociales sino tambi?n a un conjunto de adversarios menos a ser satisfechos a partir de los resultados propensos legales, de las negociaciones pol?ticas. El 13 de julio de 2004 laCorte Suprema determin? que los ahorristas que voluntariamente la devoluci?n de sus ahorros en hab?an aceptado no en obtener el monto total Decisi?n que dio lugar a un d?lares50. pesos podr?an nuevo conjunto de demandas por parte de los ahorristas, quienes anunciaron, adem?s, que llevar?an el caso a las cortes internacionales. En octubre de 2004, laCorte Suprema se expidi? a favor de la constitucionalidad de la pesificaci?n. Sin embargo, en los fundamentos de una de las disidencias del fallo se sosten?a que los peque?os dep?sitos Este argumento (menores a U$S 70.000) no deb?an ser afectados por la pesificaci?n. permiti? a jueces y C?maras de Apelaci?n ignorar ladecisi?n de laCorte. Finalmente, a fines de 2006, en otra decisi?n51 laCorte Suprema ratific? laconstitucionalidad de la pesificaci?n y ordeno a los bancos devolver los dep?sitos a una tasa de $1,40 por cada d?lar depositado, m?s el coeficiente de ajuste CER52 y 4% de inter?s anual desde el de los dep?sitos. Seg?n diferentes analistas53, la f?rmula aplicada por congelamiento laCorte permiti? a aquellos ahorristas que hab?an elegido laestrategia legal recuperar casi el 100% del valor de sus dep?sitos en d?lares. La breve reconstrucci?n de estos dos conflictos muestra c?mo actores sociales y ciudadanos individuales est?n usando las cortes inferiores y los procedimientos legales para intervenir y resistir pol?ticas p?blicas y realizar reclamos sociales. a continuaci?n una tercera forma de judicializaci?n; el uso de la Consideremos o para juridificar pr?cticas a?n movilizaci?n legal para desarrollar nuevos derechos no reguladas por el derecho positivo. En a?os recientes laexpansi?n del dominio de
48 Lynch 2002. 49 Banco Central de 50 La Naci?n 2004. la Rep?blica Argentina, 2004.

51 Causa M.2771.XLI, 2006. 52 CER de Referencia) fue el ?ndice de actualizaci?n (Coeficiente de Estabilizaci?n deudas en d?lares previas al fin de la convertibilidad. 53 InUnstable Democracies: Herrero, Alvaro, "Court-Executive Relations Strategic Post-Authoritarian Ph. D. Dissertation, Oxford University, 2007. Argentina (1983-2005)",

a ser aplicado

a las in

Judicial Behaviour

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nuevas arenas de la ley y de discursos est? alcanzando que invocan derechos Este movimiento intercambios puede ser visto como una reedici?n interpersonales. de la persistente expansi?n del dominio del derecho hacia nuevas esferas de lavida social. Sin embargo, el rasgo que parece caracterizar al actual proceso de juridificaci?n es su deslizamiento hacia interacciones que sol?an estar reguladas por la confianza hasta de conductas as? como el cuestionamiento consideradas, y la cooperaci?n hace poco, leg?timas. Otra particularidad del proceso es que el mismo est? alcanzando a conductas que a?n no han sido tipificadas por el derecho positivo. El aumento de o por acoso sexual en los reclamos consumidores, por malas pr?cticas profesionales el avance de la el ?mbito laboral son algunos de los ejemplos que ejemplifican este sociales. hacia de intercambios juridificaci?n tipo referidos a la datos A fin de ilustrar esta tendencia mencionar? algunos la bien informaci?n de la servicios Si de disponible juridificaci?n provisi?n profesionales. del Gobierno de es fragmentaria, los datos revelan que en hospitales dependientes laCiudad de Buenos Aires, entre 1982 y 1993 las demandas por malas pr?cticas m?dicas crecieron el 1.000%, y que entre 1995 y 1996 las acciones penales por mala pr?ctica m?dica aumentaron 80%54. En un trabajo m?s reciente55 se se?ala que, aun cuando en laArgentina estos litigios no son tan comunes como en los EE.UU., entre fueron objeto de este tipo de demandas. 1980 y 2000 alrededor de 10.000 m?dicos Y si bien los dos estudios coinciden en que una reducida proporci?n de casos tuvo observado. sentencia ambos destacan el notable crecimiento condenatoria56, Crecimiento, que si bien puede estar relacionado con el aumento en la oferta de tambi?n refleja la juridificaci?n y modificaci?n de un v?nculo que tend?a a abogados, ser regulado por relaciones de autoridad y confianza. El aumento de las demandas por acoso sexual en el ?mbito laboral es otra situaci?n que ilustra el incremento de este tipo de juridificaci?n. A diferencia de loque ocurre con los servicios profesionales, en este caso la juridificaci?n ocurre aun cuando en la mayor?a de las circunscripciones no existe legislaci?n positiva. A partir de 1993 se han presentado diversos proyectos legislativos a fin de penalizar el acoso sexual en el ?mbito laboral. En la actualidad s?lo seis distritos -Buenos Aires, Ciudad de Buenos Aires, Santa Fe, Chaco, Jujuy y Tucum?n- cuentan con legislaci?n que sanciona el acoso sexual en el trabajo en el sector p?blico57. Asimismo, si bien no existe legislaci?n positiva en todos los distritos
54 industria del juicio" en www.paideianet.com.ar/ la nueva "Mala praxis m?dica: Russo, Gerardo, del 25 de septiembre de 2008. industria.htm. Acceso 55 de lamala praxis m?dica: Costo de Tobar, Federico, Fern?ndez Pardo, C. et al. "Impacto econ?mico Isalud. Instituto Universitario las demandas, juicios y seguros en Argentina", Programa de Investigaci?n Aplicada, Buenos Aires, 2001. 56 recibieron sentencias condenatorias, y de acuerdo a Tobar Seg?n Russo s?lo el 17,3% de las demandas civiles terminan en sentencias. solo el 20% de las demandas Tobar, op. cit. penales y el 25% de las demandas 57 En el a?o las penas por acoso sexual en las relaciones 2006, el Senado aprob? un proyecto que modifica laborales, educativas, p?blicas y privadas. El proyecto cuenta con media sanci?n del Senado, pero profesionales no tiene a?n aprobaci?n en Diputados. En Diputados sobre el tema sin sanci?n existen otros tres proyectos del proyecto Lozano definitiva: Lozano y otros; Recalde y otros; Hern?ndez, Cinthia y otros. En los fundamentos en laArgentina nada est? regulado en absoluto con car?cter leerse: "Hasta el momento, del a?o 2006 puede en el ?mbito laboral privado o en otros ?mbitos. En el ?mbito de la administraci?n p?blica nacional espec?fico de superiores la figura de acoso est? restringida a conductas (decreto 2.385/93 del Poder Ejecutivo Nacional) como causa de sanci?n o cesant?a en 6 de los 24 distritos del pa?s: laCiudad jer?rquicos y s?lo esta considerada la Aut?noma de Buenos Aires, la provincia de Buenos Aires, la provincia de Santa Fe, la provincia del Chaco, provincia de Jujuy y la provincia de Tucum?n".

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JUDICIALIZACI?N

Y MOVILIZACI?N

LEGAL EN LA ARGENTINA

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ni para todo tipo de ?mbito involucrados en estos casos han laboral, abogados confirmado laexistencia de demandas por acoso sexual en lugares de trabajo privados o como demandas de que "se disfrazan" como demandas por da?os morales indemnizaci?n por despido. Dado el encubrimiento que sufre este tipo de reclamos no es posible contabilizarlos, sin embargo, los abogados consultados para este estudio como si estas indican que curiosamente los acusados responden a las demandas cuestiones tuvieran un status legal positivo y, por lo tanto, derivar en sentencias
condenatorias. Es cierto que en muchos casos, los acusados se avienen a soluciones

extrajudiciales a fin de evitar publicidad negativa o juicios vergonzantes, pero tambi?n debe notarse que el tratamiento que est?n teniendo estas demandas muestra la no legisladas se convierten en derechos. forma en que aspiraciones sobre cuestiones Esto es, si bien las leyes aprobadas o se refieren s?lo al sobre el tema son escasas ?mbito p?blico, los actores act?an como si tal derecho existiera y como si los castigos que podr?an imponerse tuvieran car?cter imperativo. Los casos y datos citados en esta secci?n muestran la creciente presencia y relevancia pol?tica que en el escenario pol?tico argentino han adquirido los tribunales, la ley y los discursos Los ejemplos tambi?n muestran las que invocan derechos. diversas formas y resultados que presenta el proceso de judicializaci?n. En el apartado final examinaremos de las derivaciones sociales y pol?ticas de estos algunas
fen?menos.

IV. Judicializaci?n, pol?tica forma de intervenci?n

y representaci?n.

Consecuencias

de una nueva

son las consecuencias de la judicializaci?n ?Cu?les y pol?ticas y sociales movilizaci?n Los casos analizados legal? ?Qu? logros muestran estas estrategias? indican que adem?s de beneficios espec?ficos, los usuarios de esta estrategia obtienen beneficios extralegales instrumento que convierten al reclamo judicial en un poderoso la estrategia para peticionar o resistir pol?ticas p?blicas. Mientras en algunos casos, en otros permite la legitimaci?n y resulta en la satisfacci?n parcial de las demandas, el reconocimiento p?blico de los reclamos, y en otros la iniciaci?n de negociaciones con el Estado o con otros actores involucrados en las disputas. Los datos tambi?n muestran que los resultados de la estrategia legal no han irrelevantes. Su uso erosion? y en algunos casos revirti? decisiones pol?ticas a dar y el encuadre gubernamentales legal de los reclamos forz? a los gobiernos oficiales y p?blicas, las capacidades de las autoridades respuestas restringiendo as? como sus capacidades p?blicas para imponer decisiones pol?ticas vinculantes, Por lo tanto, aun cuando la estrategia para definir el timing de ciertas decisiones. alcanz? los objetivos la por los demandantes, legal no siempre esperados en tanto permiti? reducir judicializaci?n mostr? ser efectiva en t?rminos defensivos de las p?rdidas iniciales, e hizo posible que individuos no y controlar el alcance una identidad colectiva institucionales y crearan custodios organizados adquirieran externos para sus demandas. Estos resultados fueron tambi?n posibles porque los medios de comunicaci?n dieron visibilidad y publicitaron ladisponibilidad de cursos de acci?n y de aparentes "soluciones" a los reclamos. El an?lisis de los casos sido

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tambi?n muestra que el uso continuado de la herramienta legal deriv? en la continua de los reclamos reacciones reformulaci?n del contenido y en sucesivas sus fronteras En este proceso, las disputas iniciales excedieron gubernamentales. e encadenados terminaron reclamos y los sucesivos judiciales originales As? por ejemplo, en el conflicto sobre pensiones interconectados. jubilatorias? las demandas por el monto de los beneficios pagados se transformaron en reclamos por los ?ndices utilizados para actualizar dichos beneficios y m?s tarde en reclamos por en laejecuci?n de las sentencias el conflicto por el corralito, Mientras que judiciales. los amparos por violaci?n a los derechos de propiedad derivaron en otros contra la del retroactiva del coeficiente CER, y luego en otros contra la suspensi?n aplicaci?n de la ejecuci?n derecho a presentar demandas, y incluso en otros que reclamaban de la estrategia est? demandas favorables. De hecho, es posible que la efectividad a esta continua reformulaci?n y ramificaci?n de las demandas asociada originarias en tanto esto resulta en la persistencia p?blica de las disputas. de reclamos El an?lisis tambi?n muestra que, a fin de lidiar con laacumulaci?n los desfavorables, y ensayaron y de decisiones m?ltiples gobiernos judiciales el sucesivas En el caso de los fondos de pensiones, por ejemplo, respuestas. laejecuci?n de las sentencias judiciales gobierno aprob? medidas que suspendieron los pagos a cambio de las deudas y reprogram? reconoci? (en dos oportunidades), la renuncia a realizar demandas requisitos legales en el futuro y estableci? similares adicionales los costos de litigar. Herramientas fueron para aumentar utilizadas en el caso del corralito: dos decretos (D 214/02 y D gubernamentales la suspensi?n por seis meses del derecho a iniciar demandas 320/02) establecieron la tambi?n la de de las decisiones y suspensi?n ejecuci?n judiciales; el gobierno con bonos a cambio de la renuncia a iniciar reprogram? el pago de las deudas una ley estableciendo demandas requisitos legales en el futuro y sancion? adicionales de sentencias favorables para el cumplimiento (Ley procedimentales las reacciones dieron lugar a nuevos "Tap?n"). En los dos casos, gubernamentales conflictos por conflictos legales. As?, la disputa original fue seguida legales de al reclamo inicial. Al orden que cuestionaban brindadas las respuestas segundo cabo de un tiempo, la disputa se convirti? en una intrincada cadena de conflictos y el gobierno termin? confrontando a un complejo conjunto de contendientes pol?ticos, sociales y legales. El uso de la estrategia situ? a los jueces y legal tuvo otras dos consecuencias: a los tribunales como partes conflictos de autorizadas los y alter? los leg?timas y recursos involucrados para su tratamiento. La introducci?n de la ley en la "resoluci?n" de conflictos legales, argumentos pol?ticos oblig? a tener en cuenta precedentes a la hora de tomar decisiones. Estas "razonables" y procedimientos preestablecidos de decisi?n t?picas de los mecanismos legal, impusieron restricciones a exigencias, los resultados posibles, ampliaron el n?mero de partes involucradas y redujeron las de imponer "soluciones" basadas s?lo en razones pol?ticas. Asimismo, oportunidades la incorporaci?n de los jueces y de ios tribunales en el conflicto permiti? la aparici?n de los actores de aliados y custodios institucionales inesperados para las demandas no de los actores La las transform? movilizaci?n s?lo peticionantes. aspiraciones legal a los jueces en en derechos, a tambi?n convirti? los derechos oficiales, promesas y

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en "guardianes" de dichas promesas58. De esta forma, los jueces y los tribunales pasaron a ser partes leg?timas y autorizadas de los conflictos. Estas transformaciones tuvieron otro efecto la relevancia de los jueces en la definici?n inesperado. Cuando de las disputas tambi?n aument? la importancia pol?tica de las pol?ticas creci?, decisiones referidas a laestructura y composici?n del Poder Judicial. En consecuencia, qu? hacen y qui?nes son los jueces se convirtieron en nuevas ?reas de inter?s de las autoridades pol?ticas. Este ?ltimo desarrollo advierte y explica por qu? la contracara de la judicializaci?n de conflictos ha sido la politizaci?n del Poder Judicial59. El uso de laestrategia legal tambi?n permiti? a los actores superar algunas de las dificultades que habitualmente enfrentan para organizar acciones colectivas. Si bien en aquellos casos en los que los conflictos consiguieron se volverse persistentes formaron v?nculos y puentes entre los perjudicados, el car?cter legal de la estrategia permiti? que al inicio los litigantes pudieran presentar sus demandas en forma individual Cuando el car?cter masivo de las acciones y descoordinada. legales se hizo evidente, y losmedios advirtieron y publicitaron su existencia, otros actores entraron en escena: se formaron asociaciones de demandantes, y m?ltiples abogados y estudios ofrecieron sus servicios para avanzar los reclamos legales. Estos abogados y algunas asociaciones tuvieron un rol fundamental en la difusi?n y crecimiento de la estrategia profesionales Dado de la estrategia que la expansi?n legal. gener? importantes oportunidades se convirtieron en partes interesadas en el econ?micas y de trabajo, los abogados desarrollo de las disputas. Al ofrecer servicios profesionales y ready made solutions a los abogados los conflictos, facilitaron no s?lo el acceso al sistema judicial, en muchos casos tambi?n se convirtieron en organizadores de facto de la protesta. El formato legal, y en particular la arquitectura procedimental de los conflictos tuvieron otro efecto aumentaron la extensi?n de las disputas. vitalidad y imprevisto: Las demandas de cierta manera, y en los tiempos legales deben ser respondidas del formato judicial incidieron que fija el proceso. Estas caracter?sticas procedimentales en el desarrollo y ritmo de las protestas. Los requisitos procesales ofrecieron a los demandantes de reuni?n y coordinaci?n. continuas oportunidades Parad?jicamente, en las limitaciones externas -que establecen las formas y los momentos entonces, los que la acci?n de las partes puede tener lugar- permitieron a los demandantes sus protestas. coordinar As?, la arquitectura y revitalizar en forma peri?dica del conflicto jur?dico aument? la sobrevida de las disputas y conspir? procedimental contra la fatiga que suele erosionar la sustentabilidad de losmovimientos colectivos. los aliados externos dejaban de prestar atenci?n a las demandas, Cuando los rituales y los tiempos de los procedimientos jur?dicos daban nuevos ?mpetus a las acciones a los demandantes. la propia En otras palabras, y reorganizaban l?gica del del actor e insufl? vitalidad pol?tica a procedimiento judicial impidi? la desaparici?n
sus demandas.

Finalmente: ?qu? impacto pol?tico ha tenido el uso de las cortes y de los discursos que invocan derechos? y ?cu?les han sido sus efectos en el v?nculo representativo? Hemos visto que los discursos que invocan derechos se?alan aspiraciones grupales
Flor del Viento Ediciones, Madrid, 1997. 58Garapon, Antoine: Juez y Democracia, 59 Domingo, Pilar (2004): "Judicialization of Politics or Politicization of the Judiciary? Recent Trends inDemocratization Vol. 11, N?1, Feb. America",

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e individuales, y que pueden producir redefiniciones en la forma en que se distribuyen los costos sociales. Tambi?n hemos observado que los conflictos legales pueden tener consecuencias aun cuando los derechos invocados no hayan productivas el status de derechos positivos. Y tambi?n hemos considerado alcanzado que el uso de la estrategia materiales beneficios Estos efectos y simb?licos60. produce de la judicializaci?n han dado lugar a interpretaciones que enfatizan transformadores los aspectos los virtuosos de este tipo de intervenci?n. Desde esta perspectiva, como luchas orientadas a exigir el cumplimiento de la conflictos legales aparecen intervinientes se caracterizan promesa democr?tica por la elecci?n de y los actores en una primera a institucionales lo instrumentos llevarlas cabo. Por tanto, para de ampliar movilizaci?n evaluaci?n, podr?a sostenerse que la legal tiene lacapacidad las fronteras de los reg?menes democr?ticos mediante mecanismos institucionales y no violentos. Sin embargo, el uso pol?tico de laestrategia legal tiene tambi?n consecuencias en el lenguaje de la pol?tica y los la ley se convierte Cuando ambiguas. en su gram?tica61, la forma en que los conflictos son resueltos enfrenta procedimientos restricciones que afectan los resultados de las disputas. Las demandas de los litigantes como producto de de los jueces no pueden justificarse ?nicamente y las decisiones y equilibrios de fuerzas, tambi?n deben contemplar argumentos negociaciones legales limitan el n?mero de posibles Estos requisitos soluciones y p?blicos. y favorecen en los que la ?tica de la convicci?n reclamos y decisiones por sobre la prevalece ?tica de la responsabilidad. El uso de la estrategia tambi?n implica el legal del debate desde laarena legislativa y ejecutiva hacia la judicial. Las desplazamiento consecuencias son numerosas: de este desplazamiento permite relegar el criterio en la de el debate sobre definici?n decisiones mayoritario pol?ticas y despolitizar temas sensibles, Y en algunas oportunidades, evita que los actores pol?ticos se de decisiones que suponen responsabilicen impopulares62. As? entonces, mientras la judicializaci?n en ocasiones les sirve para sortear las que a los actores sociales se a dificultades derivan del del los n?mero, que imperio pol?ticos les sirve para la de de decisiones desligarse responsabilidad pol?ticamente costosas. m?s En repetidas oportunidades hemos mencionado que en la arena judicial los actores no necesitan demostrar la extensi?n de sus reclamos, y que les alcanza con mostrar que una demanda un derecho protegido o que puede llegar a constituye serlo. Esto es, la legitimidad de las demandas legales deriva de la invocaci?n a un en el l?mite esta derecho En consecuencia, y no de su car?cter mayoritario. caracter?stica de la judicializaci?n como forma de intervenci?n podr?a conllevar un en cuestionamiento del principio mayoritario que sostiene el v?nculo representativo democracia. Por lo tanto, cabr?a especular que para los actores el uso de laestrategia en "triunfos" legal puede aparecer como un instrumento para convertir sus demandas
60A comienzos la literatura sobre lamovilizaci?n de los noventa, dio lugar al debate sobre la importancia las cortes en la producci?n de cambio social. Para un an?lisis extendido de este debate ver McMachon y Par?s, 1998. 61 Garapon, Antoine, op. cit. 62 Domingo, Pilar (2004), "Judicialization of Politics or Politicization of the Judiciary? Recent Trends inLatin inDemocratization Vol. 11, Ns1, Feb., 108. America", real de

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para quedar fuera de las obligaciones (trumps)63 y por lo tanto como un mecanismo que crea el v?nculo representativo. Si esto es as?, un eventual riesgo de este uso de la invocaci?n de d*erechos es el cuestionamiento de la legitimidad y del car?cter de las autoridades Se sigue entonces imperativo de las decisiones representativas. es compleja. Puede tener que la relaci?n entre movilizaci?n legal y democracia resultados virtuosos, expandir derechos ciudadanos la de las cambiar distribuci?n y cuestionamientos cargas sociales, pero puede tambi?n llevar a fuertes y persistentes de las decisiones y aumentar el malestar con los resultados de las representativas decisiones mayoritahas. Las contrastantes opiniones que Mary Ann Glendon y Martha Minow tienen sobre el problema revelan las dificultades que existen para evaluar sus resultados. Para Glendon, por ejemplo, la expansi?n de los discursos de derechos y la movilizaci?n de las legal agravan el conflicto social y el car?cter adversarial e inhiben el di?logo relaciones sociales porque "los derechos hablan en absolutos... o al menos el descubrimiento de puntos acuerdos, que puede generar consensos, en com?n"64. Para M. Minow, en cambio, las peticiones de derechos reafirman la y la integraci?n social en tanto indican la voluntad de ser parte de una comunidad decisi?n t?ctica de jugar con sus reglas65. Las experiencias muestran examinadas que no es posible predecir consecuencias un?vocas, la judicializaci?n puede tener tanto efectos disolventes como El texto tambi?n indica que laArgentina no est? exenta del beneficios. potenciales uso de este instrumento de intervenci?n ni de la emergencia de una arena adicional para laacci?n pol?tica. Es una forma de intervenci?n que abre un nuevo escenario de introduce nuevos Los instrumentos e incorpora otros criterios de decisi?n. acci?n, resultados de su aparici?n son m?s ambiguos: puede conducir tanto al cuestionamiento del principio de mayor?a como a laprotecci?n de las aspiraciones de actores d?biles; de las autoridades puede dar lugar tanto a la restricci?n de las acciones pol?ticas electivas como a forzarlas a cumplir promesas pol?ticas; puede facilitar laexpresividad y relevancia de actores pol?ticos intensos aunque no necesariamente mayoritarios. Y sin dudas coloca a los jueces y a los tribunales como actores relevantes de ladecisi?n el que explican y context?ales pol?tica. M?s all? de las razones estructurales surgimiento e intensidad del fen?meno, estas notas muestran que sus consecuencias en el escenario y la din?mica pol?tica local no pueden continuar siendo ignoradas.

63 La intenci?n de R. Dworkin al definir a los derechos como "triunfos" (trumps) es enfatizar que no pueden ser denegados sobre la base de argumentos mayoritarios o de utilidad. Ver Dworkin Ronald, "Rights as Trumps", Theories of Rights, 1981, New York, Oxford University Press. 64 New York: The Free of Political Discourse, Glendon, Mary Ann: Rights Talk. The Impoverishment 14. Press, 65Minow, Martha: "Interpreting Rights: An Essay for Robert Cover" en Yale Law Journal, My 1987, 1875.

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