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FIL<DSpFA DEL DERECHO Y ECONOMA

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FARR.ELL

CAPITuLO III

EL dOSTO DE LOS DERECHOS.

LLos recursos son lirriitados. No hay derechos sin recUrsos. Los derechos son limitados ..Reconozdo qhe estas que afirmaciones no constituyen un sik>gismo .vlido, (1) pero voy ~ u{tarlas como silo fue:an, pu~sto que su verdad puede probarse de otra fotrlal (2) y la presentacin silogstica colabora a la claridad expositiva. No obstahi:e,ien el mejor de los casos lavalidez de este silogismo sera . solamente formal. Pirraresultar convincente respecto de la verdad,-.-sustantivade la conclusin, YOI deto probar prim:ro la validez de las premisas. A eso voy. Pero antes quiero explicar lo que no estoy intentando hacer aqu. No me .. I I -. .... estoy.oponiendo a la c(mcesiinde derechospositivos, ni estoy tampoco sugiriendo la adopcin tle Un estado libertario. Lo que deseo criticar es la t<md.encia irresponsable de al~6s politicos a otorgar derechos positivos .sinpreocuparse antes por' aveiig4ar diexisten recursos suficientes para satisfacerlos. No abro juicio aqu respecte? della pomica entre libertariosYbienestaristas, pero sostengo que estos ltirp.ostienen una obligacin especial, que es la de mostrarnos de dnd,e Salerilos! fondos necesarios para sostener un Estado de' ese tipo.

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Quelos recurss 4niiillitados n~ me parece una asercin controvert:>le. Hume 16 dijo de rharr'ra convincente: "nunca se tieme una cantidad tal de bienes que s",tisfaganl a cada uno de nuestros deseos y necesidades" (3).

. .' entre ?tra~ 1..1.' 'cosas, qu:e .. ' la. premis~ ....mayor no ....p~~dica de.cada recurso.l~ . en Ntese, propie-:es

dad"de.ser limitado, mientras laprernisa menor, en cambio, predica algo de cada derecho. A su vez, l ~~nchisin no hablk de cada derecho sino de"la cI~se de l~s derechos. . .. . "(2) La premisa m~yor ~ostiene que la ~~se de.1os:' recursos fmita, y la conClusin sostie':' ne que'la clase de loslder~chos es finita. La premisa menoi"por su parte, sostiene que existe una relacin entre reeurss y derechos (por ejemplo, que los derechos consumen recursos); llammoslarelacin~: Agreguemos ahora que'cadarecurso est en la relacin R alosUlllo con un derecho. Esta idek pU;ede defenderse sobre la base de que -aunque los derechos son
divisiblesellos no l. ii?-finitamente divisibles, Ahora puede.. prob'arse de los . que el nmero .. derechos no puede ser mayor que el de los recursos: si el nmero de los. recursos es rmito,.el n"mero de los' derechos tkinbin tiene que ser finito,. Pero como la prueba formal. es complicada, utilizo como il-Jstracin: en el trabajo la forma silogstica. . (3) DAVID HUMiE, Tratado de la Naturaleza Humana, Madrid, Editora Nacional, 1977, Libro IIl, Parte U. Sedcid 2. .. '. .

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En realidad, la idea misj:.a' de que es necesaria una teora de la justicia distributiva.parte del supuestb de'que no nos encontralTIOS en una situacin de abundancia de recursos. Porque si existieran ms bienes que individuos iiiteresados'en disponer de ellos, ~para que precisaralTIos una teona que nos dijera cmo distribuir esos bienes? Hay dos situaciones, 'por contraste, que s requieren una teora de la justicia distributiva, y son las situacinesde escasez extrema y de escasez moderada. En una,situacin de escasez extrema, la sociedad no puede mantener coIlvida a todos susmiembios, cualesquiera sea:la formi de distribucin de recursos que ella Imponga. Obviamente se necesitan aquprincipios-de justicia distril;mtiva,pero la situacin que acabo de describir no es la;ms adecuadapa:ra estudiarc:ulesson'los derechos de los que --'-en " condiciones algo ms favorables-deberan disfmtarlos ciudadanos.
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Si la Comida fuera escasa, por ejemplo; es posible que una sociedad en situacin de escasez extremiJ.pudiera negar la alimentacin a los ancianos, ,para: .aumentar mejor a los pfoductores de alimentos y salvar as la vida aun mayor pmero de per,sonas.Sin embargo, neis gusta'imag!.nar que todos los ldividttos, ancianos 'O .no, tienen derecho a ser alimentados, Esto muestra que, implcitamente, cuand estamos pensando el tema de 10sderChoshumanos i;$tamos ala vez descartando las situaciones de 'escasez extrema. ,Por ~so mismo, me concntrar en la otra situacin que tambin requiere principtosde'justiciadistributiva, 'esto es, la situaci6n de escasez moderada, en la, cual hay menos recursos d'e los que los individuos dese'aran disporier, pero ell9s alcarizan -diStrlbt'tci6iJ. adecuada mediante---:.como para asegurar un inWmo . . [ . nivel de vida a tddos los ciudadanos.
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Puekto que resulta claro que los recursos son limitados; me interesa ahora mostrar la verdad de la segunda premisa: no h!Y derechossin 'recursos.,Me parece que esta,es tambIn uha proposicin incontrovertible. pero -respecto_de ella-, es imprescindible .efectuar algunas distinciones (aunque la prop'cisici6n es verdadera respecto de todas las distincione's que se forr:mlen).
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En primer lugar. hay qu~ distinguir entr~ derech6s negativas derechos positivos. Los derechos neg~tivos slo requieren ab~tenciones de parte d! gobierno y de los restantes individuos: ellos deben abstenerse de interferir con mi ;libertad de expresi6n y abstenerse de apoderarse de mi propiedad, por 'ejfllplo.Los',derechos 'p'ositivos. en' cambio, requieren que el gobierno realice ciertas acciones, tals'como proporcionar atenCin mdica adecuada, o vivienda ..a todos los individuos que lo necesiten (4). " En 'segundo 'lugar, sostener que 'no hay derechos sin' recursos significa que 'todos los' derechos tienen un costo:' Pero hay que distinguir 'aqu dos tipos posibles de costos: a) simples coStos de financiacin, y b) costos con
(4)

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HORACO SPECTOR: Auton;'rnyandRigbts;

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Oxford, Clarendon Press, 1992, p.I.

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implicaciones redistIibutivas ..El primer costo se enti-ende de esta manera: todos los derechodrequieren ser financiados de algn modo;,En ciertos casos. el financiamiehto 'puede llevarse a cabo si todos los hahitan.tes aportan la misma suma paralsu ifinanciacin, o el mismo porcentaje de. sus ip.giesos. La suma recaudada sb dedica ntegramente a la provisin del derecho en cuestin, pOr lo c~all-I-despus de recaudado el dinero necesario para la implementacin del' derecho- la distribucin de los bienes en la sodedad no ha variado de uf. ~odo que pueda asimilarse a la redistribucin delingreso y la riqueza. El segundo costo es muy distinto: en este caso, se quitan . recursos a algunod individuos, que se asignan a otros individuos de la misma sociedad, de mod6 qJe -de esta forma- pueda satisfacerse el derecho (positivo) de los seguddos. Claramente, este tipo de C9stO' implica una redistribucin dellinglresoY la riqueza. . .. Cruzando las dOS! clasificaciones anteriores, puede verse que. los derechos negativos tienen simples costos de finanCiacin, mientras que los derechos positivos tier\.enhn costo con implicancias re distributivas. An:i.bas cosas son muy diferentJs. clamoveremos. .
4.-

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Ante todo, ya Fepiesenta un avance respecto de cierto pensamiento tradicional el reconoc~r qJ!e los derechos negativos tienen un costo. Ningn derecho tendra ningn ~eso si no fuera respaldado por la autoridad del Estado. que es la que debe ibponer el castigo que corresponda a la violacin del deber correlaciortad con ese derecho (5).El funcionamiento de los propios tribunales de justicia,!que protegen los derechos investigando el cumplimiento de los debere~r ti~ne un costo que no pL1edepasarse por alto. (6) Y esta verdad' obvia se aplic'a a los derechos negativos. por cierto. Yotengo derecho (negativo) a la libertdd de expresi slo porque cualquier.intromisiri indebida en ese deredho ~er detectada Y castigada por los tribunales. Si esto no fuera as, resultarta difcil asignarle sentido -en la poca contempornea-o a la expresin "tenr uh derecho". .Pero que los der~chos negativos tengan un costo no signifi<:;a que se borre la distincin entrb d~rechos negativos ypositivosy que todos los derechos se conviertan -as- _ en positivos (7). Porque se. trata, corno ya dije, de dos costos distintos. Los tlerechos negativos requieren, bsicamente, dos instituciones estatales,ilas!cuales, a su vez, necesitan un financiamiento para su existencia: polica yitribunales de justicia. Los ciudadanos deben financiar ese costo, para 101 cual deben decidir, primeramente. qu grado de proteccin judicial y policial estn dispuestos apagar. Servicios ptimos de polica y de justicia --'--tiondelsetpresara y castigara a todos los culpables, y solamente a
(5) STEPHEN HOLMES & CASS R.SUNSTEIN, The Cost al Rights. NewYor\<, W:W: Norton & Company, 1999, 11. 43.: (6) HOLMES & SUNSTEIN, cit., p. 44. . (7) Como preeidei:. HOLMES & SUNSTEIN, cit., Capitulo
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los culpables-probablementeseran'muy caros de fip-anciar,ylos ciudadanos se conformarn seguramente, entonces, con un'servicio de ,menor calidad. Una' vez determinado elicosto del servicio que puede ser afrontado, los ciudadanos dividirn su financiamiento entre ellos, como ya dije, sea aportando UIlasuma fija, sea aportando un porcentaje de sus ingresos. La polica y la justipia benefician,a todos los,ciudadanos, porJocualt0cl.0s deben aportar a su financiamiento. Pero una vez que lo han hecho, no, se ha producido' ninguna redistribucin del ingreso y la riqueza,: los pol;>res son ahora pobres , protegidos, y los ricos son ricos protegidos:.,Eso es todo,
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. Es posible, sin,embargo, :que haya.algunos ciudadanos que no'puedan aportar nada al financiamieo.to de la polica y de la justiia; simplemente porque son demasiado pobr~s corno para pagar algn impuesto. Pero la justicia, en un cierto grado, y la polica; en un grado mucho ms alto, son bienes pblicos, de donde -una VeZ establecidos-' ningn ciudadano puede ser excluido de los beneficioso.envados de su existencia. Es as quejos ciudadanos que financian a esos serviciosestn,subsidiando a aquellos que disq-utarn de l,os mismos sin, costo alguno. -Este resultado es mnimamente redistributivo, pero'no alcanzlt-,-por cierto- a.modificar el esquema sustancial de distribucin del ingreso y la riqueza en la sociedad en cuestin. Incluso es posible argumentar que la polica, por ejemplo, beneficia ms a los inejor situados que a los ms pobres, Porque la polica protege de la violencill'fsica y de la violencia contra la propiedad; mientras los mejor situados ap'rovechan ambas pr,otecciones, los pobres slo se benefician de la proteccin fsica, puesto queilo ms 'probable es que ellos carezcan de propiedades que deban ser protegidas. '
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La di;;tincin entre derecl~os negativos y positivos se sostiene; entonces; no porque los primeros carezi,:ande costo, sino porque su 'costo es distinto al de los de:echos positivos. Aq1nos encont:amos slo con un simple costo de fi~anciaci6n, sin'alcance:edi~tributivo alguno. ' ,
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Es distIDto el caso de los derechos positivos, que tienen-a dife:encia de losnegativos-' 'costos redistribtivos. Para decidi: entonces cuales derechos positivos' deben se:aco:dados a los ciudadanos, es necesario recurrir a algunateoDa de justicia distributiva, que indique cul debe ser la asignacin adecuada de recursos pal:a'c'adauno de esos ciudadanos. (Ntese que es , innecesario -en cambio- :ecUITi: a unateorfa tal.pa:a lograr el financiamientO de los de:echos negativos). Sin embargo, para explica:la eventual preminenciade los de:echos+--ydeberes-' -. negativos sob:elos positivos, tal vez ellecto: desee,un argumelto ms filosfico, que trascienda el me:op:oblemadel'costo,y hay un argumento de ese tipo que puede extme:se de la filosofa kantiana. Elimpemtivo categ!:ico ordena no trata: nunca alas individuos corno medios, sino siemp:e como fines. Usa: a una pe:sona -'-por ejemplo-'- es un caso de tmtarlo como medio. Algun'os aUtores piensan que
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tiene ms fuerza e heb1er den~ tratar a los individuos como medios que ~l de tratarlos como finek, y ~ientras el primer deber se descarga con omisiones, el segundo requiere ~ccipnes '(8). Pero, satisfecha esta eventuaLinquienid, no voy a persegir aq6r este tema, Y vuelvo a concentrarme en la justicia distributiva. . Voya distinguin aq tres tipos posibles de teoras de la justicia distributiva: a la primera voy ~ d~nominada realista,y a las dos ltimas las englobar -antes de distin~ ~htre ellas- bajo el calificativo de bfblicas. (Advierto. desde ya que esta haslficacin no pretende ser exhaustiva). . '. ..'
i es la carictJrstiC~ de una teora realista de la ju~ticia distrib~tiva? Cul La'conexin.que e:lctst~ en ella entre la produccin de los bienes y Su posterior distribucin:hab~r p~oducido un bien es relevante para saber cmo ese bien debe ser distribuiao (televante en el sentido de otorgar Lm cierto privilegio al productor del mishJoj. Antes de distribuir los bienes, entonces, la.teora pregunta quin 16sptod1h.jO, (y,por supuesto, cunto se produjo).'

- re""lstas ! comIenzan . -' t . as teonas usu""rnen e con al' guna van.ante d .e1 a L teora lockeana de. l~ adquisicin de propiedad. En su Seconcl Treatise (9) LockesOstiene qte elitrabajo del cuerpo y de las manos del hombre son de:su propiedad: cada -lrez :que el hombre mezcla su trabajo con algn bien de la naturaleza, convibrte a este bien en su propiedad. Lo ha removido. del estado comn en que lalnaturaleza lo haba colocado, Yle ha anexado algo con su trabajo, eXcluyndol? aS del derecho comn de otros hmbres. . Clar~ estqul Ldeke no acepta esta mezcla del trabajo cori los bienes sin restriccin algunb..pb.ra que de la mezcla en cuestin pueda surgir la propiedaddel?~ biene~ l ~ambin exige que haya 10 suficiente y tan b.leno dejado en com un para

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Esta es la famosJcondicin lockeana, Ylos partidarios de las teoras realistas enfrentan la dificultad de interpretarla de un modo tal. que permita la adqUisicin de pkop~edad en el mundo contempor;neo, en donde, a diferencia del mundo q\xehabitaba Locke; nadie cree que laprovisi6ri de tierra. en condiciones de ser ~rabajada, pata palier un solo ejemplo, es prcticamente inagotable. Las ihtewretaciones ms conocidas de la condicinlockeana que .han proporcionitdoilos partidarios de la teora realista son las de NoZick y la
(8) Cfr. ROBERTAUDI, The Good in the Right, Princeton University Press, 2904, ps. 99, 92,
105 Y 184. (9) JQHN LOCKE. 1\Vo Treadses ofGovernment, NewYork, Itafner Press, 1947, seccin 27. El argumento de tbckel ha sido criticado sobre la base- de que el derecho a nuestro propio cuerpo y a nuestrO fr"ab*-io no hace referencia a la distribucin general de ~1,1eryos.y a la capa:cidad de los individuos! para actuar libremente, mientras que el derecho de propiedad hace referencia a la distribucin resultante, porque Locke no conceba al estado de naturaleza sirnplemcnte:: c;omo unp enl el ctal se sirve primero el que liega primero, De aqu se' sigue q~e el derecho de propie<tad qo puede ser un derecho natural en el mismo sentido en ~lqu~ lo -esel der.echo, sobre la. t;'ropia persona. Cfr. JOHN CHRISTMAN, The Myth of Property. O:x;frd

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de Gauthier. Nozick (10) entiende a la condicin lockema como asegurando que la situacin de los dems individuos, luego de producida la adquisicin de. propiedad , no ha sido empeorada. Cmo podra empeorar la situacin deun individuo como consecuencia de la adquisicin: de propiedad realizada por otto? Existen dos maneras de que ello ocurra: a) por haber perdido ese individuo la oportunidad de mejorar su situacindeb~do a una apropiacin especial, 'o a cualquiera de ellas, y b) por no serya capaz ese individuo de utilizar libremente -' sin apropiaein-'-lo que antes utilizaba. Estas dos maneras. de resultar perjudicado dan lugar-a su vez-'- a c;los formas de identificar el perjuicio, que Nozick deinomina'1a forma estrictay la dbil. La prm,era excluye la alternatlvaa}, siempre 'que hada compense la disminucin de la oportunidad perdida, y tambin la alternativa b). La segUnda excluye slo la alternatIVa b), pero no la ,alternativa a). En la forma estricta, entonces, mi situacn;empeora'no slo cuando ya no puedo utilizarlo que antes utilizaba, sino tambincuando nopuedi> prosperar debido a unaapropiacin determinada. Nozickmismo, por su parte; prefiere la forma dbil de, la 'condicin lockeana, y cree que ella es respetada por el.libre accionar del mercado (11). ,
,

, Gauthier restringeanrnselalcance de la condicin lockeana. puesto que advierte que hay situaciohes eI).las cuales uno puede evitar empeorar la situacin1dciotros slo a costa de empeorar nuestra propia situacin. Modifica entonces la interpretacion de Nozick de la condicin lockeana, de modo tal de entenderla' como prohibiendo empeorar la situacin de otros, excepto cuarido esto es necesario para :evitarempeorar nuestra;ptopia sitUacin (12). Esta versin de la condicin 10ckeana es an ms dbil que la versin dbil de Nozick, puesto que yo podra impedir que otra persona utilizaralibreinen-

00) ROBERT NOZICK, Anarchy, s,tate, and Utopia. Oxford. Basil BlacIcweIL 1974 .pS.175/176 .. piensa que la condicin lockeana. central en muchas interprctacioJ1.es de Locke. tal vez no h~ya sido'concebida por l como un limite a la adquisicin de propieda;.d: "Sebasa para ello, entre otros. en el pasaje ( Lo.cke, cir., seccin 46) 'que dice que un individu:o puede recoger tantos ~ienes duraderos como lo desea. porqu~ "el exceder los lfmites de su propiedad justa.f.lo desq::msa en el tamai'i0-Ge su -pos~si6n. sirio en lo' perecedero. de cualquieF cosa intil en ella". CfrA. JOHN SIMMONS, The Lockean Theory of Rights. New Jersey, Prin~eton University Pr~ss. 1,$92. p. 282. ' 1 ' , (12) DAVID GAUTHIER, Morals!by Agreement, Oxford, Clarndon Press, 1986, p. 203. B~ck.lepiensa que'la condicin lockeana se aplica a la tierra s6lo en, una economa-pre-monetaria. En una economa monetarizada la subsistencia y la prosperipad ya no dependen de la tierra, sino de obtener un ingreso suficiente como para proporcionar tina vida .razonable. y el sistema de ?,propiaci6n privada de l~ propiedad increment la cantidad de bienes disponit>Ies,de mb;do que)a condfci.Dloc~eana est sIempre satisfecha.: .Gfr. STEPHEN BUCKI...E. Narural La>!,and the Theory of Property, Oxford. Clarendon Press, 1991, ps. 1581l59. Este argument,o a su vez discutible: la.simple posibilidad de que eXistan bienes suficientes en el mercado ~o implica que uno poseajel dinero para comprarlos. y la condicin Iockeana no es bien interpretada si se.la entiende s6'10como una mera disponiblidad formal de bienes. Cfr.
(11) NQZICK. p.182. Sirnmons

es

A.UN Ci\RTER . The PhiJosophicaJ f:oundations of Property Rights .New York, Barvester Wl1.eatsp.eaf~ 1989, p. 21. A su vez, y ~ontrastando con Nozick.y Gat.hier, Waldron cree que Locke establece lmites mucho ms estrictos al derecho de propiedad mediante su "principio de la carida~", que enuncia -en ~irft Treatise;cualquier i~dividub que padezca una de,sesperada necesidad tiene derecho a top.ae de ]0 que. a otro le sobre, .:cuando no tenga recursos para subsistir de otra manera. Cfr.]EREMYWALDRON. "Nozick a'nd;Locke: Fillinglhe Space of )Hghts". Soc{aJPhj]osophy'& Policy. vp1.22. numbcr 1, ps. 89/90. . ,

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te lo que antes ut~lizJba, siempre que ello fuera necesario para no empeorar mi propia situacirlin. I . Partiendo de algt,inavariedad de la idea lockeana; entonces, los partidarios dela teora rJali~ta derivan un fuerte derecho depropiedad,y --con ese punto de partida-i es extrao que vinculen la distribucin con la produccinde los biene~ ..I.,a' teonareali.stasospecha de los derechos positivos especialmente por su costo redistributivo, y esto resulte entendible, puesto que la teora realista -JI conectar la distribucin con la produccinredistribuye. muy poco de los rie~es apropiados. .

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La teora realista ~iene una ventaja y una desventaj a. La ventaj a es.que no .enfrenta ningn wro1?lemade incentivos. Alcontrario: la.teolia incentiva a trabajar, a producir, laa<fquirirbienes. Ylo incentiva, justamente, porque deja en manos del productoF, del adquirente, la mayor parte del fruto de su labor (13).

.1 di. . t un . fu'erte . La d', eSVenta)a enva. d e 1 a neceSl'd'ad d e suponer que eXISe derecho de prop~ed~d antes de la aplicacin de cualquier impuesto. Estaidea ha sido cuestionada!-entreotros-por Murphy y Nagel, quienes sostienen que los derecho~ delpropiedad son convencionales: la propiedad no es algo perturbado, o im l,adido, por el sistema impositivo, sino algo creado pqr ese l sistema (14). El deb~te poltico no tendra por objeto determinar cuanto de lo que es mo debe ker tornado por el gobierno mediante impuestos, sino determinar cmo laslley~S -incluyendo las impositivas-determinan lo que es mo (15). En esteca~o, desde luego, la redistribucin sera mucho mayor, por cuanto se ha cortadd el vri.culoentre lap.!oduccin-. -corno modo de adquirir la propiedad~ la ~istribucin de los bienes. . . .
. La teona reJustl. entonces, concede d~rechos negativ~s, precisarrmte porque ellos tieinerl slo un simple costo de financiacin. y recela de los derechos posithlos, porque ellos implican un costo re distributivo.

6.-.

A la primera de las teoras bblicas que habr de examinar voy a dimorni-

narlaman del del. Ella separa completamente la produccin de la distribucin, y se limita!I. co'nsiderar todos los bienes existentes corno sujetos a distribucin, sin tomkr eh cuenta cmo llegaron hasta all. Desde luego la actitud en' cuestin es r~mipiscente de este pasaje del Exdo, 1.6:

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incentivos suficientes como

(13) Locke (cit.J secbi6n 37) crea que .su teora proporcionaba

para lograr la eficienci~Jpuesto que la;apropiaci6n de tierra incrementaba el aprovisiona~ miento de la hunahidatl: las provisiones producidas por un acre de tierr'a apropiada y cultivada son .. :diez vec~s m1ayores que aquellas producidas. por tierra de igual riqueza dejapa en comn". Algunos ator~s,sin embargo. cuestionan que la teora lockeana proporcione incen-

, tivos suficientes parala!productividad: Cfr_MATHEW H. KRAMER, John Lacke and the origins af privare praperlJ1", Catnbridge University Press, 1997, ps. 186/212.
(14) LlAM M~RPfjY & THOMAS NAGEL, The Myth ofOwnwership. Oxford University Press. 2002, p. 175. (15) MURPHY & N\GEL. cit . p. 177.

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. Yaveh dijo entonces a Moiss: He aquf que os I10ver pan del cielo y saldr el pueblo y recoger suraci6n diaria, a fin de 'que yo le pruebe, exanlnando si anda o no segn mi l,ey. . L que Yaveh exiga del pueblo'era la fe:' sideca Cjuecomieran todo el man; sin guardar nada para el dsiguiente, se propona'exactamente eso: el man 'guardado nose conservba en buenas condiciones, y si deca que el da previo al.de descanSo' habra doble racin de man, pero ninguna racin el da'd descanso mismo, 'quera decir exactamente es'o:'era intil salir a recogerman' el da de.descanso, porque e::;e da':el'IIian no caa del cielo. Haba que tener fe 'de que Yavehcurnplirfa perfectamente con.lo prometido. ' . Si Una teora'distribuyesin prestar atencin a la produccin supone que los bienes estn all comotnari del cielo. Los distribuidores de bienes llevan a cabo uri acto de fe: creen que los productoresseguirn'aportando la misma cantidad de bienes. ,;lfatras da:;independientetnentedelaforma en que esos bienes resulten luego distributdos.'Murphyy Nageltienenesa fe, sin duda. 'Es muy claro que muchas Versiones de esa teora enfrentan problemas de incentivos, Creo que la teorad" Rawls, sin'embargo, no es una de ellas. Ciena, mente, Rawls no sostiene una teora realista" eri el sentido de que la justicia de la diStribucin.de depende de alguna manera de la forma en que los bienes han sido prodticidos: Su teora sostiene principios que, su vez, estn determinados por Ciertos fines, que se postulan'como los resultad0s adecuados' respecto del destino final de los bienes! (16). Nozick objeta al principio de diferencia ravillsiano sobre la base de sU: 'asimetra: el principio no es netral entre los mejor dotados 'y los peor dotados, sino que favorece. a los segundoS (17). Los mejOFdotados, entonces, podran intentar imporierun principio de acUerdo al cual ellos cooperaran slo en tanto obtuvieran la mayor ganancia posible, basndose en el mismo argumento que Rawls emplea en favor de los peor dotados: el bienestar de todos depende de la cooperacin social, sin la cual nadie puede llevar una vida satisfactoria (18). Es verdad que nadie sabe si estar entr los mejor o los peor dotados tras el velo de ignorancia rawlsiano. pero el problema de los incentivos ocurre en el mundo real, y supongo que esta es la situacin que encara Nozick. (De todas maneraS, es bueno recordar que Susan Hurley propone explcitamente incorporar el velo de ignorancia respecto de la distribucin de [os talentos) (19).

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Pero'tneparece que, Rawls puede superar ia objeci6nbasada en los incentivos. :Elno cree que losb~enes a distribuir estn en' la misma situacin
,(16) NOZICK .elt .. ps. 155 y 198(203. "

j.

(l7) NQZICK. cit., ps. 192f193.Vo,ice. por su parte, cree que el p~incipiode diferencia tam~ bin puede: exigir sacrificios inacept,ables a -los individuos peor sitUados. Cfr. PAUL VOleE, "RawIs's_ duference.principle.anq a p~oblem: of s~cli:fice". South A.fi.ican JOUInal of PhiJ~sophy
10. 1991, p.,29. (18) NOZ1CK., ps. 1951196. ' ,

,
Harvard . University

(19) ,S. 'L. HURLEY, Justice,'Luck; and Ki'lOwledge. Cambridge"Mass., Press, 2003; ps.'246/254... . ,

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que el man del c~elo,1 por cuanto no cree tampoco que la porcin de bienes a distribuir constittl.ya I.masuma fija (lo que s ocurra con el man, cuy!:cantidad no variaba). rla sJma puede variar, y la variacin est determinada precisamente por los ~cehtivos que se ofrecen a los mejor dotados. Eso;incentivos estnrecogiqos ~n el principio de diferencia, cuandq se aceptan en l' aquellas desigualdaq.es que. -.-si bien se producen en benefici0clel: grupo mejor situadoslb estn justificadas si benefician tambin ::1. los peor posicionados: las mcl.yoresexpectativas de aquellos mejor situados son jus-, tas si y slo si ellas o~eran como parte de un esquema que mejora las expectativas de los mienbros menos aventajados de la sociedad (20). Usualmente, al interpretar est. principio, se pone nfasis en su carcter prioritari.sta respecto de.los.I.J:enps~ventaj?dos, pero este nfasis no deb~ hacex:nos-,olvidar que el pnncpIo se prppone Incrementar el producto bruto mcentivando alas individuos ms Jveritajados, de modo que'ellos se beneficien ms de una distribucin que Jer~-en definitiva- desigualitaria. Rawls no enfrenta, -como digo, el probleml de ~osincentivos, tal vez porquean cortando el vnculo entre la proa:ucc~n Y la distribucin - siempre se resisti a considerar a los bienes a ser distribuidos como simple man del cielo. .' ' Cahen, sin elblgo, enfrenta serios problemas de incentivos cuando critica, precisamente, lli.forma que adopta el principio de diferencia, el cual-l reconoce-' est ilis~ado justamente para proporciomirincentivos materiales. La preguntalde ICohen es esta:.si los .individuos talentososcreen:en la justicia del principid de diferencia, esto es, si ellos poseen el.sentido de justicia, iPor que net:esttaran entonces algn incentivo para producir ms en beneficio de los peal: sitUados? Slo se necesitara ese incentivo si .ellos mismos -los individu01stalentosos- no creyeran en el principio de diferencia,' esto es, si los incviduos talentosos no compartieran una comunidad con el resto de los indi-w.dJos (21). ", . ,.' Esto SignifiCl qullos iricentivos resultaran innecesarios en una sociedad justa, y slo se rqu~riran en un gobierno justO, a saber, uno q"!ie.inteI1.tara

(20) JOHN

RAWLsJ
I

A Theory of Justice, revised

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edition.

Cambridge,
.

Mass . Harvard
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University Press, 1999. J?' 65. '. .' , . . . (21) G.A.COHEN, "~ustice.Incentives, and Selfishness", en lfy'0u're an Egalitarian~ How Come Your~ So Rich?, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 2000, p.126. 'En realidad,

el problema de los.fucerttivos no es algo que afecte especialmente a eohen. Como h.ace notar Coleman, el igualithisn?0 ~gE? que distribuYaI+0s .opor~nidade,s. bienestar o -recurs9s sin considerar .e1 efec~o_sqbre los incentiyos."Cfr. .J:U~~S .L. C.0LE~N, ~isks ~nd.WrongsJ Cambridge Vniversity ~ress, 1992, p. 26. De mo.do que .se trata. de una"dificitltad propia de ualquier teora iguMitaria. Por otra parte, Hurley proporciona una buena respuesta. al mtento de Cohen de pr~scin~ir-de los incentivos. Ella disefia lo que.denomina "el dilema de los
talentosos"; Por unJ pa~te. si el tale~toso.pudiera elegir trabajar ms. duramente sin'incenti-

vos adicionales, entonces el producido extra de su trabajo deberla atriburse,a] menos en

parte, a su eleccin! En(onces, no entrada dentro del alcance de la redistribucin que se propone neutralizar lo efe~tos de la suerte. y, por la otra parte, si el talentoso no pudiera elegir trabajar ms dtUarrlente sin incentivos adicionales. sigue entonces en vigencia argumento original basado en ~l p~cipi maximin: los im::entivos son ne.cesarios para mejorarla posici~n

el

de los peor situados.

Cfr. HURLEY. cit., p. 213.

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MARTfN

DIEGO

FARRELL

apcar principios .dejustlcia a 'tna sociedad cuyos miembros -al ms talentosospodran no aceptar esos principios. . . ..
. .!. . . . :

menos los

El pioolemade Chen reside en confundir una aceptacin racional de los . principios de justiCia con.una disposicin sicolgica a obrar de acuerdo a ellos. Pero,inc1uso'aceptando"que lalrazn pueda -o deba-.cnducir a nuestra siquis, lo que es discutible, la aceptacin del principio deidiferencia en la posicin originaria parce presupomer -en su mejor interpretacin-.- que yo, en tanto individuo conIhs talentos, (en la medida en que resulte tenerlos una vez levantado :elvelo:d igilorancia) estoy autorizado auna distribucin desigual l;lerecursos .'Mi aceptacin racional del principio de diferencia estsujetaritonces a la ~ondiin de qu ese principio autricedistribuciones desiguales. Siel principio fuera iristrictamente igualitario,.en cambio, un individuo podra rehusar su aceptacin a l en la propia posicin originaria, .porlo que no veo cmo podra exigrseleluego q';lepropiciaraeUgualitarismo.
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Una sociedad justa, 'en el s'entido de Cohen, esuna.enlacual todos los individuos ejercitan al mximq sus talentos aunque:todos perciben igual remuneracin. Es una construccionUtpica, que no'requiere incentivos, y donde los bienes se consideran el equivalente del man del cielo. Es una construccin que trae a la memoria; esta frase de Trebilcock: Los tericos que slo estn comprometidos con conceptos'dejusticia distributiva, que proceden en su anlisis invitndonos ,a suponer unacantidad dada .deriqueza, o un inc:mnto dado en la cantidad de riqueza, y nos preguntaiJ. entonces qu implicara una distribucinjusta de esa riqueza, estn pnnc'paImen te-envueltos en una charla intil en tanto la "funci6n de' crea. ci6n de la riqueza es simplemente supuesta. Crearriqueza es una precondicin . necesariaipara distribuirla (22);.
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Y es una construccin u,t:Hca que recuerda a otra construccin -igualmente'utpicaque tambin nfrenta-por eso mismo-problemas de incentivos: la sociedaimagmad<i por Marx en La Crtica del Programa de Gotha. AllMarx propone dos principiqs distintos de justicia distributiva, cada una de ellos destinado a una etapa diferente del desarrollo del comunismo. Eprimero .de esos prinicpios, creo, no enfrenta ningn problema de incentivos. . .Se .trata del principio diseftado para la ppmera etapa de la sociedad comunista, cuando ella, en palabras de Marx, "lleva todava los esugnlas de la vieja sociedad. de cuyo seno ha surgido". El principio propone distriouir a cada uno segn sutraOajo, ylajornada de trabajo est integrada con las suma de las hOJ:'asdetrabajo individj..al. El individuo recioe de la soCiedad un certificado que acredita la cantidad de trabajo que ha suministrado, y retira de los almacenes sociales,contra~la presentacin de este certificado, una cantidad de oojetos de consumo que representan igual trabajo (23).
. (22) .MiCHAEL J. TREBILCOCK.The Limits oYFreedom bY Cmtrac~ Cambridge, Mass., Harvard University' Press, 1997, p .. 248. . (23) .KARL MARX , Crftica del Prbgrama de Gotha, Buenos Air~s. Ed. Anteo, 1973, p. 30.

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I I , Pese a que Marxd.enigraluego esteptincipio, lo cierto es que el mismo no enfrenta ningn ~roThlema,deincentivos: si trabajo menos, este hechoconstar en mi certifid:adb yyo retirar ,menos bienes del almacn social. Tengo, entonces, todo el tncntivo necesario como para trabajar ms, 'en tanto quiera retirar, ms bienek. ' ,1 .'' ' ,,' .' ... ,' " " '
, El segundo prin<jipio propuesto por Marx, en cambio, enfrenta--p'or su carcter utpico-I-, e~mismo problema de incentivos que acecha a Cohen: Se trata del principi~ sugerido para la fase ,superior de la sociedad comunista; que Marx enuncia diciendo: de cada uno, segn su',capacidad, a cada uno segn sus necesiJiadk,s. (24). Si estoyseguro de recibii lo necesario como para cubrir mis Ifecedidalies Y-por otra parte- nada ms que eso,lOr qu ,habra de prgducf d~ acuerdo a mi capacidad, y no un porcentaje menor, que me asegurara tambin ms descanso? '
',..

Tal vez la resj!luesta a estapregunta se encuentre -precisamenteen el rasgo utpico della sbciedad avizorada por Marx: una en la cual haya desaparecido la sumisin ekclavizadora de los individuos a la divisin del trabajo, y con ella, por tarlto, ,Ie1 antagonismo entre el trabajo intelectual ye1 trabajo manual cuando[ el t~?ajo se cO~lViert~ no solamente en medio de vida, sino en1apnmera condlclOn de1a eXistencIa; cuando al,desarrollarse en todos sus aspectos los indLvidl.ros,se deSarrollen tambin las fuerzas productivas j/fluyan con todo su bauidal los manantiales de la riqueza.", (25). , El defecto dJ Mrxconsiste en suponer que una sociedad de este tipo es realIzable. Pero, lnirhdo el tema desde otro ngulo, por supuesto que si ella ,es realiza):le el probletna de los incentivos' pasa a segundo plano. ELdefecto de Cohen consiste n d:eer que, en una sociedad cuya posibilidad de realizf;l.cin no despierta t4ta~ ,dudas, el problema de lo,s incentivos pase ~ seguJ;l;<l0 plano. (Elproblemalde Marx en la etapa superior del comunismo es otro: sise trata de una sitJacioh de abundancia -como la que l imagina- entonces no se requiere n~ng#n principio de justicia distributiva). ".; , " '1' I ',' " " . La teora d~l mJn,del cielo, en consecuencia, est condenada a disefiar un.so<;iedad qJe pidezcaun producto bruto muy bajo, ante la falta de incentivos de sus miefubtos ms talentosos para ejercitar todo su potencial. Ella no constituye, sin dmb:argo, la variedad ms perniciosa de teora bblica. Porque la teora del mab,del Cielo,almenas, slo ptetenqe distripuii los bienes que ya estn il pard ser[distribuidos, yno distribuir en cambio bienes inexistentes. Su problema, cdmd dije, consiste en la disminucin futura del produet'o bruto, pero, inclusd enlese caso,'1a teora insiste endistribmr slo lo' que hay. ,:'
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La teora de la Ipltiplicacin de los panes y de los peces '-asombrosamente- propon l e 1istribuir lo 'que no hay. La teora comienza concediendo
(24) MARX, ci~ . p. p3. (25) MARX, cit., p. 33.

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. Creo haber mostrado la verdad de las dos premisas que enunci al comienzo: los recursos son limitados, y no hay derechos sin recursos, en el sentido de'que todo derecho tiene un costo, y.este costo es mucho ms proc nunciadq en el caso de los.derechos positivos.Yesto muestra-entonces-la verdad de la conclusin. No esi por supuesto, una conclusin unnimemente
];

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aceptada. Amartya Sen, por ejemplo, sostiene que comprender qu ciertos derechos no son todJpletamente realizados, y queno podran siquiera ser completamente ralJables en las circunstancias presentes, no implica; en s mismo, nadapar~cidb a la conclusin de que ellos, en consecuencia, no son de ninguna manera derechos. En cambio, esa comprensin s ugiere la necesidad de trabajar p~ra hambiar las circunstancias que pl'evalecen, para hacer que Jos derechos jneJJizables sean realizables,}> finalmente, realizado"s (26). No discuto la bticl que est detrs de esta afirmaCin. Pero creo que los ciudadanos deberl.cohocer la verdad de la situacin en la que se encuentran. Una cosa es decirlbs que van a disfrutar de un tratamiento' mdico perfecto; y' otra -muydistinb-: es.decirles q1,leel gobierno Vil- a tratar de que las circunstancias:;econbmicas se aproximen a aquellas que son necesarias para que se disp6l:gade lds fondos requeridos para financiar esos trataIhientos. Cmo hemollle1gadO entonces a una situacin en la que se conced"en derechos posltiV~Ssih la menor preocupacin por el costo que ellos implican? Por qu existe lk tentacin de apartarse de teoras como la realista o la' diseada por Ra,,~lspara embarcarse en aventuras tales "como la teora del man del Cielo o la teora de la multiplicacin de los panes y de los peces? . La respuesta es,~uy sencilla: porque el costo de los derechos positivos permanece oculto, QuaJb.do" el legislador otorga un derecho positivo nadie le exige que expliqu~ d donde surgirn los recursos para satisfacerlo. Esto'"no ocurre en el caso de ll~sderechos negativos, cuyo costo no puede"p.ermaneGer oculto. Todos los iudadanos saben que no pueden disfrutar de ningn derecho negativo sin Joliba y sin justicia, y-ante la ausencia de recursos genllinos- simplemenke l~justicia y la polica no funcionaran. "" Como dije rebeti1damente, no hay derechos sin reCursos: los derechos pueden otorgarse s16hasta el lmite de los recursos. Cmo hacer explcit, entonces, el costd im~lcito de los derechos positivos?'Cul es el remedio de esta incontinencih c~nstitucional y legislativa?La respuesta tambin es muy sencilla: reemplatai la tcnica de concesin de derechos por la tcnica de la imposicin de deberks. ' , ",", ' Algunos de lJs dbrechos ms ridculos desaparecen direc~'amente con esta tcnica. El dreoho a ser amado, por ejemplo, puede parecer a'primera vista muy atractiv6. pkro, quin tiene el deber de amar? Concebido en trminos de deber el a~oi es ininteligible. Puede imponerse a la madre'el deber de amar a su hijo? El deber de comportarse como si Jo amara s, pero el deber de amarlo no, por,quJ depende de un estado sicolgico que no es sus,ceptible de ser influenciado p'orlaintervencin del derecho. . ,'. "

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Otros derechGlsnb desaparecen (yno es bueno tampoco que desaparezcan) pero quedar\. acbtados dentro de lmites ms razonables. El derecho a

I (26) AMARTYA SEN.:"Elements

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of a Theory of Human Rights", PhiJosophy and Public
.

Affairs. vol. 32, numb:er 4~ p. 348.

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una vivienda digna, tal como aparece en algunos textos constitucionales, tiene a la vez una ventaja y una d'esventaja para sus eventuales recipiendarios_ La ve.ntaj~ consiste en que el derecho en cuestin parece ser ilimitado_ Todos tienen derecho'8..una vivienda digna, trabajen o no trabajen, quieran o trabajar o no, pped,mh,acerlo o no, t~ngan recursos o no. La desventaja consiste en que'no se diCeqUin debeprolilOrcionar la vivienda, de qu forma, y con qu recUrsos.~esupone qe:es el Estado,por supuesto, quien debe.hacerlo, pero ant la faita de leyes que regl:imente ese derecho; ningn individuo puede lgalmeniereclaini su 'cump'limiento No,pUede ctemandaral Parlamento para que lo reglamente, y no piJ.ede tampoco~recurrir directamente a un juez para que~e otorgue la vivienda, En trminos prcticos, 'la concesin del'derecho,no es:-en este caso-naqa ms que un ejercicio ~declamatorio . ..S ~e-loentiende como uh d~ber,haba ~ue especificar Gonprecisin qu enti,dad de Estado tieneimpue,sta esa carga, y en qu condiciones debe cumplirla. A partir de la imposiciIildel deber; surge el derecho de~losindividuos a la vivienda, y ellos pueden reclamarla a travs de los tribunales de justicia. Por supuesto que acepto que e"te no es el mejorcaminq,ya que los tribunales no son los rganos adecuad0l' para establecer una poltica de vivienda, ni para dise:j,arelpresupuesto,de~ Estado. La polftica correcta consistia en que . el prlam~nto dictara una ley j,cordecon el deber de proporcionar vivienda, reglamentando lasp'autas que!corresponde atender en cada caso individual. Esta es la mejor manera de quy el derecho se mante'nga dentro de los lmites de los recursos. Pero, inclusosilos tribunales actan en lugar del parlanlento, la situaci;n es mejor 'para los l;>erieficiariosque la que se produce en el caso de.la mera concesin de un derecho inobtenible en los hechos. Los tribunales, si~ e~bargo, difcilmente estn e~ condiciones de efectuar un completo c~culo dy'costos, por lo cual e~Poder Legislativo es siempre, repito, un mejor rgano de aplicacin queelJuidicial. . En cUinto al derecho a,la s,alud, es bueno recordar que, escribiendo desde un pas tan rico como los Es~ados Unidos, Dworkin se pregunta si la comunidad de1;le proporcionar cualquier tratamiento mdico, no importa cuan incierto o ~c:ro,' que incremente; siquiera sea marginal mente, la expectativa de vida de u:p.paCiente, Y responq.e que ninguna comunidad podra hacerlo sin iricapacitarse a smisma (27). Lncluso Dworkin reconoce que'existe unanintidad en aceptar que los Estados Unidos gastan en la actualidad una suma excesiva en salud, que alcanza, al 14% del producto bruto, frente -porejemplo- al 9% de Francia y,Alemania (28). Y Rawls es igualmente cauteloso, cuando seala que ciertos prpblemas de salud deben ser solucionados al nivel legislativo, "cuando la frecuencia Y tipo de estas desventuras sean conocidos, y el costo de tratarlas Plfeda ser investigado y ba)anceado con el gasto
(27) RQNALD DWORIGN, Soveiign Vi;tue. Cambridge; Mass 2000, p, 341. (28) D':"'ORKIN.cit., p..307-.Cornp dice Binmore. est cercano tado.s de .birnestar de EUropa Occidertal y~ no sern J!ls capaces do de la salud no va a ser racion~do. ~N BINMORE. Just Playing. Press, 2002, p. 161. : . Harvard University Press.

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.el tiempo e.n el "cual los esde pretender que el cuidaCambridge, Mass., The,MIT

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fiLOSOFA DEL DEREC~IO y ECONOM[A 107

total del gobiernJ.. Nada de derecho a la salud, a s ecas y a nivel cons titu. 1 I I . Clona, como vemqs. .. . . . . " di' . .... . .. U. . I 1d Cuan d o.se conce e un erec 10, no sIempre es tarea senCI a Identificar al portador del deb1er. Estado, me imagino, es elpoitadordel deber de pro-' po~cionar una \Ii;je~d~ digna, p~ro, qu rgano esp,,:cficodel Estado?, con que recursos?' eh. que casos concretos? Cuando se Impone un deber -en cambio-. el beJ.efi~iario del derecho no tarda en aparecer, y no es' dii'cll tampoco identi~car~o. Por otra parte, se lo identifica con' ms precisin de acuerdo a la predsin ,. que exista en la imposicin del. deber. . .' . .

d9).
E1

Supongamos I que se impone el deber a un rgano del Estado de conceder, en ciertos c~~os, ~I n~ vivienda digna. Acontinwicin, y'para mantenerse dentro de los liJiites de los recursos, debera indicarse el financiamien'to de este deber. Sinci'~e sao e /:uantos.son los recursos disponibles, es muy difcil establecer, no slo el n,1mero de los beneficiarios. sin'o tambin el carcter de digIl~ que (i"e.~e lrev:estir la Viviend~. La norma,' enton~~s, debe establ~cer medIante que lmpursto va a finanCiarse este deber, y qUlenesson los obligados a pagarlo. Esta tcnica permite establecer los recursos disponibles, determinar cuantos pueaen ser los be'neficiarios de la norma (los titulares del derecho), y curl ci.i~a puede ser la vivienda. .

.. ....

I I

..

La tcnica'tiene una desventaja para los politicos, sin embargo.:Conceder un derecho es rrls ~imptico que imponer un debr. Cuando sec(mcede un derecho. todos i'1:naginan que estn comprendidos en L Cuando se hnpone un deber, todos fab"n quienes estn comprendidos en l. Conceder un derecho es una forma d~ ganar votos; imponer deberes es una forma deperderlos . .Sin embargl hora de que los polticos abandonen la:~emagOgia ~n esta rea, y desdartJn las teoras milagrosas. Si no hay derechos sin recursos, engarrar ala gehte lotorgando derechos positivos incumplibles es ser(cillamente innloraL Iserta bueno que los polticos guardaran la fe parasus a,.~tividad es religiosas, y <onfiaran en la razn para su tarea de gobemar (30)':'

I.
1

. .

(29) JOHN RAWLS, political liberalismo New York, Columbia p.184. (30) Agradezco

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a RUGO ZULETA sus valiosas observaciones

Universily

Prcss. 1993.

sobre este captulo.

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- Referencia a derechosnegativos ypositivos

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- Tlpas de jeanf' dlStnbuelOillstas(RealIstas y bblIeas). Caractensticas,. Castas quela~*taca~ una (Na ~ nec~rr:i~:Ul1:aex!~l,icacin eXhaus:wa . sabre.las teonas'bblIcas, unabrevereferencla.bastara y me encargare yO'de' desarrollarlbs nhs detalladamente) .'. . - SlO'una teJe referencia al problema de las incentivas

- Hasta dlde es pasible otargar derechas positivas? . - Mencin 1e algunos ejemplas de derechos pasitivf;ls y su crtica (derecha a ser amadd, ddretho a la vivienda, derecha a la salud) . ....

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- El prablema de la cOncesin de un derecha positiva' y la-identificacin del pOrfudor. . - La tcnica sugerida para otargar derechas pasitivoo,
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