Elas, E. (1999). [Artculo 106].

En Derecho societario peruano:la Ley General

de Sociedades del Per (pp.268-274)(v.1). Trujillo : Normas Legales. (C28116)
ENRIQUE ELiAs LAROZA
filiales, subsidiarias o sociedades controladas directamente por la emisora,
sino tambin a todas las filiales, subsidiarias o sociedades controladas por las
primeras. Y as sucesivamente.
--ooo--
Artculo 106.- Prstamos con garanta de las propias acciones.
''En ningn caso la sociedad puede otorgar prs-
tamos o prestar garantas, con la garanta de sus
propias acciones ni para la adquisicin de stas
bajo responsabilidad del directorio".
CONCORDANCIAS
LEY DE SOCIEDADES: art. 133, 139 y 177 a 180.
Temas: 1.- Introduccin. 2.- Fundamentos de la prohibicin. 3.- Alcances
de la prohibicin.
1.- Introduccin.
El artculo 106 de la Ley contiene una prohibicin que, en algunos aspectos,
se encuentra vinculada a las normas de los artculos 104 y 105. El dispositivo
impide que la sociedad annima realice operaciones de garantas o prstamos,
con garanta de sus propias acciones.
El artculo 118 de la Ley anterior contena ya dicha prohibicin. Nuestro
legislador de 1966 la consider importante, a pesar de no encontrarse expre-
samente establecida en la ley espaola de 1951, que fue su modelo, aunque
admitida en forma casi unnime por los principales comentaristas de esta
ltima. El mencionado artculo 118 prohibi taxativamente a la sociedad el
otorgamiento de prstamos o anticipos con garanta de sus propias acciones.
La disposicin prohibitiva de la nueva Ley tiene un texto ms amplio, al
establecer que la sociedad no puede realizar: a) Ningn prstamo, con la
garanta de sus propias acciones. b) El otorgamiento de cualquier garanta
por parte de la sociedad, respaldada por una garanta de sus propias acciones;
y e) Cualquier prstamo o garanta por parte de la sociedad que tenga por
objeto respaldar una compra de acciones emitidas por ella, con o sin garanta
de estas ltimas.
A continuacin debemos analizar los fundamentos doctrinarios de estas
prohibiciones y los alcances de las mismas en el nuevo texto de la LGS.
2.- Fundamentos de la prohibicin.
268
La doctrina es mayoritaria al opinar en favor de la prohibicin legal materia
de este comentario. Los fundamentos principales que se esgrimen son:
DERECHO SOCIETARIO PERUANO
a) La estructura de la sociedad annima en nuestro ordenamiento legal
reposa substancialmente en la fijeza y permanencia de la cifra del capital
social, que es la verdadera garanta societaria para los acreedores y
terceros frente a las sociedades de responsabilidad limitada. Realizar una
operacin de prstamo o de garanta, con la garanta de sus propias
acciones, representa para la sociedad anl}ima una forma indirecta de
facilitar recursos lquidos al accionista o sea; en otras palabras, una forma
de reduccin de capital encubierta (al igual que ciertas adquisiciones de
acciones de propia emisin, que segn el artculo 104 de la Ley se hacen
solamente con cargo a utilidades y reservas libres y no con cargo al
capital). Si el deudor incumple o si la garanta otorgada por la sociedad es
ejecutada, la compaa se encuentra como acreedora del accionista, con
un crdito cuya garanta son las acciones de propia emisin de la sociedad.
O sea, una situacin similar a la de una devolucin, parcial o total, del
capital a ese socio, sin el cumplimiento de los requisitos legales indispen-
sables para una disminucin de capital.
Fernando Snchez Calero:
~ i la sociedad acepta en prenda o por cualquier otra
forma de garanta sus propias acciones o las de su socie-
dad dominante, si la garanta se ejecuta se estara ante
una situacin idntica a la adquisicin de las propias
acciones"
118

Joaqun Garrigues y Rodrigo Ura:
''Las legislaciones mercantiles han venido prohibiendo
tradicionalmente que la sociedad pueda prestar con la
garanta de sus propias acciones, como norma de tutela
de la sociedad y de los acreedores sociales dirigida, por
un lado, a evitar que aquella pueda devolver larvadamen-
te a los accionistas el capital aportado encubriendo la
operacin bajo la forma de una garanta ms aparente
que real, porque la accin queda vaca cuando sea devuel-
to su capital siquiera sea en forma de prstamo; y por
otro, impedir que la garanta de las acciones propias
pudiera convertirse en un procedimiento indirecto de
adquirir esas acciones burlando las prescripciones lega-
les que regulan la adquisicin de las propias acciones"
119

118
Snchez Calero: "Instituciones de Derecho MercantiF'. Dcimo Sexta Edicin. Editoriales de Derecho. Madrid.
1993. Pgina 222.
119
Garrigues-Urfa: Ob. Cit. Tomo l. Pgina 498.
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ENRIQUE ELAS LAROZA
b) Las operaciones de prstamos, garantas o adelantos, con garanta de las
propias acciones, pueden utiliurse para encubrir suscripciones y pagos
ficticios de acciones, al moment$ d.e la constitucin o el aumento de capital
de una sociedad. En efecto, se pueclen realizar prstamos o adelantos a un
accionista (o garantizar una operacin de crdito de ste), con el fin de que
suscriba y pague acciones de la sociedad, que luego se ponen en garanta
a favor de esta ltima.
Alfredo de Gregario:
''Pero la doctrina ... extiende' la prohibicin a todas aque-
llas relaciones en las cuales las acciones tengan una fun-
cin de garanta a favor de los crditos de la sociedad. Se
quiere, en efecto, evitar que, en el momento de la realiza-
cin de la garanta, la sociedad venga a encontrarse ... con
las propias acciones privadas de valor, o,
en general, con las propias acciones que, segn el mismo
artculo 144, la sociedad habra podido adquirir slo con
las utilidades. En realidad, la prohibicin ... se justifica si
se piensa que, sin una norma rgida, seran inevitables los
abusos: por ejemplo, las concesiones de crdito a los
accionistas para facilitar la' colocacin de nuevas accio-
nes, las liberaciones, slo aparentes, de las acciones,
etc." 12o;
Antonio Brunetti:
''La sciedad no puede efectuar anticipos sobre sus accio-
nes ni prstamos a terceros para adquirirlas. Este precep-
to .... est encaminado a impedir .... que con el anticipo se
cubra una verdadera compra de las acciones. Trata, ade-
ms, de impedir que la sociedad se confe en un ttulo
cuyo valor podra reducirse a nada ... "
121

e) El establecimiento de garantas en favor de la sociedad sobre las acciones
de propia emisin puede dar lugar a una fcil forma de abuso por parte
de los administradores, consistente en utilizar los fondos o el crdito de la
sociedad para oto!"gar prstamos a accionistas necesitados de liquidez (o
para que la sociedad garantice prstamos de terceros a esos accionistas),
a cambio no solamente de lograr el prstamo, sino tambin para conseguir
que el accionista ceda sus derechos de voto a favor de los socios que
120
De Gregario: "De las Sociedades". Coleccin de "Derecho Comercial" de Bolaffio-Rocco-Vivante. Ediar.
Buenos Aires. 1950. Tomo 6. Volumen l. Pgina 458.
121
Bruneti: Ob. Cit. Tomo II. Pgina 181.
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DERECHO SOCIETARIO PERUANO
controlan el directorio de la sociedad. De esta manera se llega indirecta-
mente a una situacin que es precisamente la del fraude que pretenden
evitar el ltimo acpite del artculo 104 y el artculo 105 de la LGS: o sea
que mediante la utilizacin de los fondos y del crdito de la sociedad (que
son de todos), se logre aumentar el caudal de votos comprometidos a favor
de solamente un grupo dominante.
. .
Este sistema se vuelve ms efectivo, precisamente, si las acciones de
propia emisin no tienen una buena cotizacin en el mercado, lo que hace
difcil (o imposible) para los accionistas lograr crditos normales, con
terceros, dando en garanta sus acciones. S los conseguiran, en cambio,
directa o indirectamente, de la propia sociedad, estando los administra-
dores interesados en obtener a cambio sus derechos de voto. De sta
manera, la sociedad lograra lo que no le permiten los artculos 104 y 105
de la- Ley y, lo que es an peor, a cambio de una garanta endeble para el
prstamo o garanta en favor del accionista.
Advirtase que este peligro no solamente existe en aquellas legislaciones,
como la italiana, en las que en caso de prenda de acciones el derecho de
voto corresponde al acreedor prendario, salvo pacto en contrario, sino
tambin en las que establecen que tal derecho lo conserva el accionista,
salvo estipulacin en contrario. En ambos casos, los administradores
juegan con la ventaja de obtener el derecho de voto a cambio del prstamo
o de la garanta que generosamente otorgan. Su posicin privilegiada
frente al accionista necesitado hace factible esta maniobra.
d) Al peligro sealado en el acpite anterior debe sumarse otro, tambin
consignado por la doctrina: la utilizacin de los recursos sociales cuando
los administradores estn interesados en incrementar derechos de voto a
su favor rompe el principio de imparcialidad que debe guiar a los admi-
nistradores en sus relaciones con todos los accionistas de la sociedad. Al
fin de cuentas, el inters del grupo dominante acaba privilegiando a los
socios ms necesitados, que normalmente son los menos solventes.
Ntese que estas situaciones son verdaderamente peligrosas, precisamen-
te, en aquellas sociedades de situacin econmica ms endeble. Si las
acciones del socio son valiosas, a ste le es fcil obtener crditos ante
cualquier entidad financiera o ante terceras personas, sin necesidad de
ceder sus derechos polticos ni recurrir a prstamos o a las garantas de
la propia sociedad emisora. Ello no ocurre en el caso inverso, o sea cuando
la garanta de sus propias acciones es ms peligrosa para la sociedad.
e) Finalmente, opinamos que la prohibicin contenida en el artculo 106
tiene un efecto benfico adicional: los administradores, al otorgar prsta-
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ENRIQUE ELAS LAROZA
rnos o garantas en favor de los propios accionistas, que son personas de
estrecha vinculacin con la sociedad (y de los cuales depende el nombra-
miento mismo de los administradores), tienen la obligacin de ser espe-
cialmente cuidadosos. Ello se infiere claramente de los artculos 133, 139
y 177 all80 de la Ley. Por ello, si se los otorgan (corno a cualquier tercero),
no deben evadir su responsabilidad tras el escudo de una pobre garanta
de acciones de propia emisin. Deben dejar que el accionista, si no tiene
otras garantas, obtenga crditos o fianzas ante terceros (si lo logra), con
la garanta de esas acciones. Y no involucrar en la operacin a la propia
sociedad emisora.
Estos son los argumentos principales que la doctrina acepta corno fundamento
de la norma contenida en el artculo 106, con los que concordamos. Sin
embargo, un sector menos numeroso de autores considera que la prohibicin
es excesiva y pone en tela de juicio algunos de los argumentos anteriormente
expuestos. Discrepamos con esa posicin que defienden, por ejemplo, Jos
Carlos Vsquez Cueto
122
y Luis Antonio Velasco San Pedro
123

En todo caso, la nueva LGS ha optado por el mantenimiento de la prohibicin,
atendiendo a que este problema merece principalmente una solucin ms
prctica que terica.
3.- Alcances de la prohibicin.
Es necesario analizar los alcances literales de la norma del artculo 106. La
sociedad annima est prohibida de otorgar "prstamos" o "garantas". Debe-
rnos advertir que se emplean aqu trminos sumamente amplios: en el caso
del "prstamo" consideramos que la Ley no se refiere solamente al mutuo, sino
tambin a cualquier otra forma de prstamo (anticipo, crdito, prstamo a la
gruesa, prstamo de uso, prstamo de consumo), que origine que el accionista
pueda quedar adeudando en cualquier forma una contraprestacin de carcter
. econmico, financiero o corporativo a la sociedad, garantizada con acciones de
propia mientras que por "garanta" se entiende cualquier forma o
acto jurdico por los cuales la sociedad, al garantizar al accionista y al ser
ejecutada por el incumplimiento de ste, quede a la postre como acreedora del
socio, con garanta de sus propias acciones.
Tambin con respecto al significado del texto de la norma, debernos analizar
lo relativo a que la sociedad no puede recibir sus propias acciones en "garan-
ta". Es evidente que la Ley no se refiere solamente a la prenda, que es la forma
ms comn de garanta sobre las acciones, sino a cualquier tipo de garanta
. -
lll Vsquez Cueto: "Rgimen Jurdico de la Autocartera". Pons. Madrid. 1995. Pginas 460-466.
ll3 Velasco San Pedro: "La Adquisicin por la Sociedad de sus Propias Acciones''. Lex Nova. Valladolid. 1985.
Pginas 338-340.
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DERECHO SOCIETARIO PERUANO
que se establezca en favor de la sociedad con el respaldo de las acciones de
propia emisin.
Fin&lmente, siempre dentro del mbito de la interpretacin literal del artculo
106, el legislador ha querido enfatizar que la sociedad, adems, no puede
realizar ningn prstamo ni otorgar ninguna garanta para cualquier opera-
cin que signifique que el prestatario o beneficiario emplee los recursos
correspondientes para la adquisicin de acciones de la propia sociedad. An
cuando el texto de la disposicin legal no es lo suficientemente claro, conside-
ramos que la diferencia de este caso con los anteriores consiste en que, para
facilitar la compra de sus propias acciones, la sociedad no puede realizar
ningn prstamo ni otorgar ninguna garanta, an cuando ello sea con o sin
garanta de acciones de propia emisin. Ello, evidentemente, para eliminar
cualquier duda sobre la improcedencia de la maniobra, usual en el pasado, por
la cual la sociedad pueda destinar recursos o convertirse en garante para
lograr la suscripcin y pago de sus propias acciones.
Concludo el anlisis literal, es preciso sealar que la doctrina contempla otros
casos que se refieren al alcance real de la prohibicin. Por ejemplo, si es
aplicable a todos los crditos, an aquellos surgidos en diferente tiempo o con
motivo de otros actos. Coincidimos con Alfredo de Gregario:
''Por otra parte, no nos parece justificada la tendencia de la
doctrina a aplicar la prohibicin a la constitucin en garanta
de las acciones por cualquier crdito, de cualquier manera y
en cualquier tiempo que haya surgido, de la sociedad; si sta
tiene un viejo crdito contra el accionista, por ejemplo, deri-
vado de una accin por resarcimiento de daos, por la venta
de viejo material, etc., por qu se le habra de prohibir tute-
larse contra el riesgo de no exigibilidad de aquel viejo crdito
con la garanta de las acciones, especialmente cuando no
tenga modo de obtener mejores garantas?"
124

En el mismo sentido, pero con mayor precisin, se pronuncia Luis Antonio
Velasco San Pedro:
"Resulta dudoso, en cambio, establecer si caern dentro de la
prohibicin aquellas situaciones en las que la sociedad tiene
previamente un crdito contra uno de sus accionistas, y pos-
teriormente, para mejor garantizar el mismo, se constituye
una prenda sobre acciones propias. En estos casos puede ser
interesante admitir esta posibilidad; pinsese, por ejemplo, en
una prxima insolvencia del deudor y en que sta sea la nica
IZ4 De Gregario: Ob. Cit. Pgina 459.
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ENRIQUE ELAS LAROZA
manera de garantizar a la sociedad que cobrar algo. Ahora
bien, la dificultad de establecer en la prctica la realidad de
esta circunstancia, aconseja el mantenimiento de una postura
en principio negativa, sin perjuicio de que una prueba sufi-
ciente de la falta de causalidad entre el crdito y la garanta
pudiera reconducir posteriormente a la permisin del supues-
to" 12s.
Caso interesante es tambin aquel de la sociedad que ha adquirido legalmente
sus propias acciones sin amortizarlas (por ejemplo, a ttulo gratuito o en los
casos de los acpites 3. y 4. del artculo 104); puede darlas en garanta de
algn crdito u obligacin de la sociedad? En nuestra opinin, esta operacin
es lcita, desde que no est comprendida en ninguno de los supuestos del
artculo 106.
Para concluir, consideramos que estn includas en la prohibicin todas las
operaciones que, en forma indirecta, tengan los mismos efectos que desean
ser evitados por la norma legal. Por ejemplo, recibir en garanta acciones de
una sociedad "holding" cuyo principal activo sean acciones de la propia
sociedad emisora, como contrapartida a prstamos o garantas de esta ltima.
o cualquier otra forma de prenda o garanta sobre acciones de sociedades que,
directa o indirectamente, detentan el control de acciones de la sociedad
emisora, como sus activos principales, por prstamos o garantas de sta. En
estos casos las reglas para determinar el control indirecto serian, sin duda,
las establecidas por el artculo 105 de la Ley.
_ ___,000--
TITULOII
DERECHOS Y GRA V AlVIENES SOBRE ACCIONES
Artculo 107.- Usufructo de acciones.
''En el usufructo de acciones, salvo pacto en
contrario, corresponden al propietario los dere-
chos de accionista y al usufructuario el derecho
a los dividendos en dinero o en especie acorda-
dos por la sociedad durante el plazo del usufruc-
to.
Puede pactarse que tambin correspondan al
usufructuario los dividendos pagados en accio-
m Velasco San Pedro: Ob. Cil Pgina 341.
274