CAPTULO XI SERVICIOS PBLICOS SUMARiO 1. Origen de la nocin................................................................................... 399 2. Nociones tradicionales.............................................................................. 399 3. El servicio pblico como organizacin.....................................................

400 4. La finalidad del servicio pblico.............................................................. 400 5. Caracteres del servicio pblico................................................................. 401 6. El rgimen jurdico del servicio pblico................................................... 401 7. Elementos de la nocin tradicional.......................................................... 402 8. La crisis del concepto de servicio pblico................................................ 403 9. La persona que presta el servicio............................................................. 403 10. El objeto o finalidad del servicio............................................................ 404 11. El rgimen de derecho pblico............................................................... 405 12. Reestructuracin del rgimen jurdico de los servicios pblicos.......... 407 12.1. Carcter autoritario del rgimen jurdico tradicional................... 407 12.2. Inters pblico e inters individual................................................ 407 12.3. El inters pblico no es el inters de la administracin pblica.... 409 12.4. El inters pblico no es slo la conveniencia material.................. 409 12.5. El inters pblico en una sociedad socialista................................. 410 13. El rgimen jurdico actual no protege el inters pblico...................... 411

Captulo XI

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1. Origen de la nocin La nocin de servicio pblico floreci en Francia caracterizada como actividad de determinado tipo realizada por la administracin, y fue el concepto que sirvi para la construccin del viejo derecho administrativo1 la relacin con el servicio pblico era lo que justificaba la competencia contencioso-administrativa, la naturaleza de contrato administrativo que asuman ciertos convenios con la administracin, el rgimen jurdico del dominio pblico, etc. Posteriormente la nocin fue perdiendo importancia, y hoy en da se supone que sirve para fundamentar un rgimen jurdico especial para regir la actividad que se resuelva denominar como tal. La doctrina francesa moderna ha venido observando incongruencias y errores en el concepto, modificndolo frecuentemente en sucesivos esfuerzos por adecuarlo a una realidad que a su vez se empea en contradecirlo; algunos autores consideran que debe ser eliminado. En la Argentina, ms que el concepto debe preocuparnos el rgimen jurdico de nuestros servicios pblicos, por la indefensin del particular frente a servicios cumplidos defectuosamente o inclusive no prestados. Pero antes de considerar la as llamada crisis de la nocin de servicio pblico o los desaciertos de su rgimen jurdico, debe analizarse el concepto tradicional y los principios que lo rigen. 2. Nociones tradicionales Dejando de lado las nociones ms antiguas, podemos recordar aqu la de H AURiOU un servicio tcnico prestado al pblico de una manera regular y continua para la satisfaccin de una necesidad pblica y por una organizacin pblica,2 la de BiELsA toda accin o prestacin realizada por la administracin pblica activa,
1 P isiER-KOUchNER , EVELYNE, Le service public dans la thorie de lEtat de Len Duguit, Pars, 1972, p. 17 y ss. 2 H AURiOU, M AURicE, Prcis de Droit Administratif, Pars, 1919, 9 ed., p. 44.

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directa o indirectamente, para la satisfaccin concreta de necesidades colectivas, y asegurada esa accin o prestacin por el poder de polica3 y la ad hoc creada por CORAiL para resumir las ideas tradicionales sobre el punto una empresa creada por las autoridades pblicas y dotada de medios exorbitantes al derecho comn, en vista de dar satisfaccin a una necesidad de inters general.4 El primer elemento que distingue a esta nocin de las ms antiguas es el criterio de que ni la actividad legislativa ni la actividad jurisdiccional se considera servicio pblico en sentido estricto; o sea, que slo puede hablarse de servicio pblico dentro de la actividad administrativa. El segundo elemento es que no toda la actividad de la administracin pblica constituye servicio pblico, sino slo una parte de ella. Ahora bien, establecido que la actividad estatal slo puede considerarse servicio pblico en ciertos casos de la actividad de los rganos administrativos, se aclara que no es necesario que la administracin misma, mediante sus propios medios y personal, asuma la prestacin del servicio pblico: El servicio pblico puede ser prestado tanto directamente por la propia administracin, como indirectamente a travs de un concesionario. Pblico es el servicio... cuya gestin es asumida, ya por la administracin directamente, ya por una persona o entidad por su encargo o con su colaboracin.5 3. El servicio pblico como organizacin El servicio pblico presupone usualmente una organizacin de elementos y actividades para un fin, una ordenacin de medios materiales y personales, esto es, una empresa en sentido econmico. La idea de organizacin es inseparable de la nocin de servicio pblico, y por ello se observa a la segunda definicin citada que el servicio pblico no es cada accin o prestacin considerada en s misma, sino en todo caso la actividad tomada como conjunto, consustanciada con la organizacin que efecta tales acciones o prestaciones. El servicio pblico de las fuerzas de seguridad, por ejemplo, no es el hecho mismo de disolver una reunin turbulenta, sino la organizacin y actividad de seguridad en general. 4. La finalidad del servicio pblico El objeto o finalidad de esta actividad es siempre estando a la concepcin tradicional satisfacer una necesidad pblica (colectiva, de inters pblico, etc.) Necesidad pblica, o necesidad de inters pblico, significa la suma de las

BiELsA. R AFAEL , Derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, 1964, 6 ed., p. 463. CORAiL , JEAN-L OUis, La crise de la notion juridique de service public en droit administratif franais, Pars, 1954, p. 1 y ss.; 21 y ss. 5 GARcA O ViEDO, CARLOs, Derecho administrativo, t. I, Madrid, 1955, p. 262.
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necesidades individuales; no presupone necesariamente que todos los individuos de la sociedad deban tenerla, sino slo que una mayora de ellos la tiene.6 5. Caracteres del servicio pblico7 En razn de que trata de satisfacer una necesidad pblica, el servicio pblico debe estar dotado, se afirma entonces, de medios exorbitantes al derecho comn, es decir, de un rgimen de derecho pblico que asegure la generalidad, uniformidad, regularidad y continuidad del mismo. El poder pblico se hace as presente a travs de un rgimen jurdico especial que subordina los intereses privados al inters pblico, fundamentalmente en razn de proteger la continuidad del servicio. En efecto, de estos cuatro caracteres que hacen al funcionamiento del servicio pblico, el ms importante es el de la continuidad, el cual no significa que la actividad sea ininterrumpida, sino tan slo que satisfaga la necesidad pblica toda vez que ella se presente. La continuidad del servicio pblico reside, pues, en que se satisfaga oportunamente sea en forma intermitente, sea en forma ininterrumpida, segn el tipo de necesidad de que se trate la necesidad pblica. En los servicios pblicos de defensa nacional, electricidad, gas, aguas corrientes, etc., la continuidad se traduce en la ininterrupcin del servicio; en el servicio pblico de la enseanza primaria, en cambio, la continuidad consiste en que la actividad se realice durante el ao lectivo y se suspenda durante las vacaciones. La generalidad significa que todos los habitantes tienen derecho a gozar del servicio, y se comprende en una caracterstica que a veces se menciona aisladamente: La igualdad o uniformidad, por imperio de la cual todos tienen derecho a exigir el servicio en igualdad de condiciones. Regularidad quiere decir conformidad a reglas y condiciones preestablecidas. 6. El rgimen jurdico del servicio pblico La caracterstica ms especfica del rgimen jurdico especial de los servicios pblicos es que los hombres que trabajan en l carecen del derecho de huelga, pues la huelga implica la suspensin del servicio y se considera precisamente que el Estado debe asegurar su continuidad. La necesidad de asegurar el funcionamiento y con ello la continuidad del servicio, determina adems que a) la fuerza pblica preste un apoyo especial a su prestacin, b) que quien presta el servicio pueda pedir al Estado que expropie
6 BiELsA , op. cit., p. 467; ViLLEgAs BAsAViLbAsO, BENjAMN, Derecho administrativo, t. III, Buenos Aires, 1951, p. 51 y ss. 7 Sobre este punto y el siguiente ver, en general, BiELsA, Derecho administrativo, t. I, 1964, 6 ed., p. 467 y ss.; M ARiENhOFF, Tratado de derecho administrativo, t. II, Buenos Aires, 1966, p. 61 y ss.; DiEZ , Derecho administrativo, t. II, Buenos Aires, 1967, p. 206 y ss.; A LTAMiRA , PEDRO GUiLLERMO, Curso de derecho administrativo, Buenos Aires, 1971, p. 447 y ss., 452 y ss.; ViLLEgAs BAsAViLbAsO, op. cit., t. III, p. 55 y ss., 65 y ss.

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bienes tiles a su gestin, c) que puedan establecerse servidumbres y restricciones al dominio privado en razn de ese servicio indemnizando, en el primer caso, d) que los contratos que asocien un particular al funcionamiento del servicio, sean contratos administrativos, e) que se organice el poder de percibir tasas en contraprestacin por el servicio, f) que el monto de las tasas est sujeto a la autorizacin o aprobacin del poder pblico, g) que en ciertos casos, la prestacin sea obligatoria para los particulares, h) que, eventualmente, el servicio sea monoplico esto es, que no se admita la libre competencia de los particulares para realizar la actividad del servicio pblico, i) que toda cuestin vinculada al mismo corresponda en doctrina al menos a la jurisdiccin contenciosoadministrativa. 7. Elementos de la nocin tradicional Los tres elementos esenciales de la nocin tradicional de servicio pblico son, segn se aprecia, tres 1) el fin que el servicio cumple, 2) la persona que lo atiende, 3) el rgimen que lo regula. El juego de estos tres elementos lo explican autores como GARcA OViEDO8 de la siguiente manera 7.1. No hay servicio pblico que no tenga por fin la satisfaccin de una necesidad colectiva; pero este criterio, aislado, sera insuficiente, por cuanto mltiples son, en cualquier sociedad bien constituida, las necesidades pblicas que se satisfacen mediante el procedimiento del servicio privado pueden citarse las panaderas, y comercios de expendio de carne, leche, verduras, etc. No es esencial que el servicio sea ofrecido al uso del pblico, pues en el caso de las fuerzas armadas, de las fortificaciones, etc., hay un servicio que no es utilizado directamente por los particulares; lo esencial sera slo la satisfaccin de la necesidad pblica. 7.2. Tambin sera insuficiente decir que servicio pblico es el prestado por la administracin, pues sta puede conceder el servicio; y adems porque no todas las actividades de la administracin son servicios pblicos Cuando el Estado explota un monte patrimonial o un teatro, o toma a su cargo y direccin una empresa industrial (la fbrica de porcelana de Svres del Estado francs), evidentemente no realiza servicio pblico.9

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GARcA O ViEDO, op. cit., p. 260 y ss. GARcA O ViEDO, op. loc. cit.

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7.3. El rgimen jurdico especial, de derecho pblico, que tiende a asegurar la continuidad, uniformidad, regularidad y generalidad del servicio, completa, con los dos primeros datos, la nocin tradicional ofrecida. 8. La crisis del concepto de servicio pblico Dos elementos de esta nocin el de la persona que atiende el servicio y el del rgimen que lo regula estn actualmente, al parecer de la doctrina francesa moderna, en crisis.10 Esa crisis lleva a tales autores a proponer concepciones existenciales del servicio pblico o ms francamente a abandonar totalmente el trmino y el concepto. La crisis de la nocin tradicional se hace presente en sus tres aspectos. 9. La persona que presta el servicio En cuanto a la persona que presta el servicio, observa la doctrina actual que no es ya slo la administracin por s misma o a travs de concesionarios, como se sostena en un principio, sino que tambin existen otras entidades encargadas de un servicio pblico. Surgen a veces asociaciones profesionales o corporativas (Colegios de Abogados, de Mdicos, etc.; asociaciones gremiales; cmaras industriales y comerciales), cuya actividad est frecuentemente sometida a un rgimen exorbitante al derecho comn, es decir, que tienen asignadas por ley atribuciones de poder pblico en ciertas cuestiones: Ingreso a la profesin, control de la matrcula, etc.; fenmeno ste bastante comn en la Europa de hoy, y que en nuestro pas comienza recin a aparecer. Se pens y piensa en Francia que ello constituye una crisis de la nocin de servicio pblico, pues habra all un servicio pblico, prestado directamente por particulares, o al menos por rganos que no forman parte de la administracin ni tienen un contrato de concesin con ella para realizar tal actividad.11 Si un servicio pblico poda ser prestado no slo directa o indirectamente por la administracin, sino tambin por entes que nada tenan que ver con ella, era notorio que slo se poda definir al servicio pblico por su objeto... nace as la nocin funcional o existencial de servicio pblico.12 Ese aspecto de la crisis es parcialmente obviable, sin embargo, pues estas asociaciones profesionales, corporaciones de oficios, etc., no son personas enteramente
Ver, entre otros, CORAiL , op. loc. cit. CORAiL , op. cit., p. 131 y ss. 12 Dicho en otras palabras, que puede haber servicios pblicos virtuales, en los cuales sin estar presente la actividad del Estado ni un acto expreso de concesin a un particular o a otra entidad no estatal, de todos modos se sostiene que la actividad es materialmente un servicio pblico, y por ello debe ser jurdicamente considerada como tal. Como dice M ARiENhOFF, op. cit., t. I, p. 55, en esta orientacin, tambin pueden haber servicios pblicos cuya ndole de tales no derive de un acto estatal expreso o de un hecho o comportamiento de la administracin pblica, sino de su propia naturaleza o esencia. Entre los servicios pblicos virtuales u objetivos enuncia farmacias, almacenes, proveeduras, lecheras, carniceras, panaderas (p. 55), aunque esta extensin se halla limitada por el concepto teleolgico. (P. 40, nota 43.)
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ajenas al proceso administrativo, como se advierte. Dado que la administracin no es sino un rgano del Estado, carente de personalidad jurdica propia, no es slo a travs de ella y mediante su intervencin que puede hacerse una delegacin de funcin administrativa. Dicho en otros trminos, el contrato temporal de concesin no es la nica forma en que el Estado puede delegar poderes de naturaleza pblica en un ente determinado para que realice una parte de la funcin administrativa; tambin puede la ley directamente crear un ente y conferirle tales facultades sin limitacin temporal prefijada. De esta manera, realizando una ampliacin conceptual a la frase directa o indirectamente realizada por la administracin, se solucionara este aspecto de la crisis. En consecuencia, cabe afirmar que cuando la ley crea un ente, o autoriza la constitucin de un ente, y le confiere el ejercicio de una parte de la funcin administrativa, tal funcin se ejerce precisamente en forma indirecta, es decir, por rganos distintos de los directamente encargados por la Constitucin para realizarla. La ley puede fijar fundamentalmente dos tipos de entes; unos, en los que los directivos son nombrados por el Estado (entes autrquicos, empresas del Estado), y otros, en los que los directivos son nombrados por los administrados (asociaciones profesionales y gremiales, etc.) En esta interpretacin, al decir entonces que el servicio pblico es una actividad realizada directa o indirectamente por la administracin no se excluye del concepto a ninguno de los casos trados a la luz por la doctrina francesa moderna. Sin embargo, pareciera que no puede admitirse la nocin virtual, funcional o existencial del servicio pblico, con el alcance de que pueda haber actividades que sean un servicio pblico por su propia naturaleza,13 independientemente de un acto expreso de reconocimiento por parte del Estado, pues en esa hiptesis ya la nocin ha perdido lmites concretos y su mbito de aplicacin prcticamente puede abarcar a cualquier actividad humana, haya o no voluntad estatal de considerarla servicio pblico. 10. El objeto o finalidad del servicio Se dice que el servicio pblico tiene por objeto la satisfaccin de una necesidad colectiva, pero se aclara que es el legislador y no el juez quien aprecia cundo hay en la sociedad una tal necesidad que deba ser atendida mediante el procedimiento del servicio pblico. Con este punto de partida, el fin del servicio pblico es un elemento contingente y que no sirve para caracterizarlo en un plano terico estable. Este dato carece por ello de rigor dogmtico, adems de constituir de cualquier manera un elemento subjetivo y no un aspecto objetivamente apreciable.
13 Sobre la naturaleza o esencia de las cosas en el mundo jurdico, ver el Tratado, t. 1, cap. I. Ver tambin all lo referente a las definiciones y clasificaciones, donde tratamos algunos supuestos metodolgicos que son aplicables a este captulo.

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Es evidente, por lo dems, que algunos servicios pblicos no atienden una verdadera necesidad pblica, sino que simplemente realizan actividades de utilidad pblica; que otros servicios pblicos persiguen especficamente una finalidad de contralor fiscal o de otro tipo, pero no satisfacer una necesidad pblica. (As el servicio de manufactura y venta de tabacos en Francia, o el monopolio estatal de los alcoholes en Costa Rica, tienen finalidades simplemente fiscales.) 11. El rgimen de derecho pblico Por fin, el rgimen de derecho pblico no es un elemento que siempre se asocie a los anteriormente citados en la nocin de servicio pblico. 11.1. No toda la actividad realizada directa o indirectamente por la administracin con fines de satisfacer una necesidad pblica se rige por el derecho pblico; as las empresas del Estado (Y.P.F., Gas del Estado), cuando actan en libre competencia, se rigen en varios aspectos por el derecho privado (ver ley 14.380, art. 1.) Por su parte, las sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria, y las sociedades del Estado, tienen tambin un apreciable margen de actividad regido por el derecho privado. Si bien este fenmeno no se da en la administracin central (supra, t. 1, cap. VI, n 2-4) y no es necesariamente perdurable en este tipo de empresas descentralizadas (supra, t. 1, cap. XI, n 4.2), de todos modos s puede decirse que no toda la actividad que persiga objetivos como los sealados se rige por ello siempre por el derecho pblico. 11.2. Hay otras actividades que no son administrativas directa o indirectamente, y que, teniendo el fin de satisfacer una necesidad pblica, se rigen por un rgimen exorbitante al derecho privado (los llamados servicios pblicos impropios.)14 11.3. Hay, por ltimo, actividades que no son realizadas directa ni indirectamente por la administracin, que no tienen un fin de inters colectivo, y que a pesar de ello se rigen por el derecho pblico (rgimen de sociedades holding, trusts, etc.) Ello es as, pues estas actividades interesan o afectan al inters pblico, y por ello son objeto de regulacin especfica por el derecho pblico.
14 Concepto algo hbrido con el cual se quiere designar a las actividades de ciertos particulares a quienes el Estado exige autorizacin, y reglamenta sus servicios con miras a asegurar la continuidad de los mismos y la certeza y uniformidad de las tarifas. (Coches de alquiler, farmacias, botes de alquiler, changadores, mozos de cordel, etc.) La relacin de servicios pblicos impropios puede por lo dems extenderse a todas las actividades o empresas reglamentadas a que hicimos mencin supra, cap. VI, n 10.3.2, casos 12 y 13. En efecto, los bancos, compaas financieras, de seguros, sociedades de inversin, etc., tienen en general la misma especial regulacin de derecho pblico que limita y controla sus actividades, sin que haya importado, y con razn, preocuparse de si corresponda denominarlos servicios pblicos impropios o no.

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11.4. Conclusin. La supresin de la nocin de servicio pblico. Ello demuestra que los elementos a) actividad realizada directa o indirectamente por la administracin, y b) con miras a satisfacer una necesidad colectiva, no conllevan necesariamente el tercer elemento: Rgimen exorbitante al derecho privado; el rgimen de derecho pblico se presenta en otros casos que los sealados por esos dos requisitos, y adems no siempre se presenta cuando ellos aparecen.15 De all surge que la satisfaccin de una necesidad colectiva no fundamenta ni condiciona el rgimen de derecho pblico. La conclusin es entonces obvia: No cabe sino suprimir una nocin terica que no tiene asidero en la realidad, que no sirve para explicar el derecho positivo, y que introduce ms confusiones que clarificaciones dentro del pensamiento jurdico sistemtico. Dicho en otras palabras, la determinacin de aplicar un rgimen de derecho pblico a cierta actividad, estatal o no, es una decisin que no puede estipular libremente la doctrina, a partir de la afirmacin que resuelva hacer en el sentido de llamarla servicio pblico; esa determinacin viene dada por el orden jurdico, en la medida que efectivamente someta o no, en mayor o menor grado, alguna actividad humana al derecho pblico. Que algn escritor la llame servicio pblico antes de existir la regulacin legal de derecho pblico, es equvoco, pues expresa slo su opinin personal de que convendra que esa actividad fuere objeto de regulacin por el derecho pblico. A su vez, que l llame servicio pblico a una actividad cualquiera, despus que el derecho pblico la ha regulado, no slo es ya intrascendente, sino que tambin es proclive a confusiones, pues muchos podrn creer, siguiendo esta tradicin conceptual, que se rige por el derecho pblico porque es un servicio pblico,16 olvidando que se lo llama convencionalmente servicio pblico porque est regido por el derecho pblico. Y si el jurista encuentra determinada actividad regida por el derecho privado, no puede llamarla servicio pblico sin inducir a equivocaciones, y no efecta en tal caso una clasificacin que sea jurdicamente relevante para explicar el sistema positivo. En otras palabras, a lo sumo sera el rgimen jurdico positivo el que podra justificar la denominacin, pero no sta la que determinar el derecho aplicable. Si, a su vez, el legislador ha aplicado el derecho pblico a actividades del Estado o de los particulares, con naturaleza y fines de los ms diversos, entonces no tiene sentido lgico ni metodolgico querer encontrar una institucin all donde no existe. Sera por supuesto til y conveniente si hubiera un grupo de actividades homogneas que tuvieran un mismo rgimen y pudieran ser conceptuadas de igual manera: Pero no podemos forzar la realidad para inventar lo que en ella no existe.
15 A punto tal que algunos admiten que pueda haber un servicio pblico bajo un rgimen de derecho privado (ver los casos que resea y critica, JZE, GAsTN, Principios generales del derecho administrativo, t. II-1, Buenos Aires, 1949, pp. 9 y 4), y otros que sostienen que no es necesario que haya un rgimen especial de derecho pblico, sino que basta un encuadramiento general en l. 16 Volviendo as a la pretendida naturaleza o esencia de las cosas, que ya criticamos en el Tratado, t. 1, cap. I, n 6, nota y n 5, nota.

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En el mejor de los casos, la expresin servicio pblico ha cumplido histricamente una funcin axiolgica, cuando en base a ella se sostuvo que tales o cuales actividades deban ser objeto de regulacin por el derecho pblico; pero cuando esa funcin valorativa est superada, la expresin pierde toda connotacin explicativa del derecho positivo de un pas dado y pierde tambin, por su vaguedad indefinible, utilidad valorativa racional sin perjuicio de que la tenga, para algunos, emocional.17 Pero con ello salimos del campo de la ciencia jurdica, por ms que sea una ciencia en formacin. 12. Reestructuracin del rgimen jurdico de los servicios pblicos 12.1. Carcter autoritario del rgimen jurdico tradicional De un principio aplicado en Francia a fines del siglo pasado se ha creado en nuestro pas en el presente, todo un rgimen jurdico de caractersticas que, ms que exorbitantes al derecho comn, son directamente estatistas y autoritarias. Pensndose en la supremaca del inters pblico sobre el inters privado, y en la necesidad de evitar que particulares carentes de sentido social trabaran continuamente la accin estatal de satisfacer las urgentes necesidades colectivas, se ha elaborado una serie de reglas que tienden a dar prerrogativas de derecho pblico al que presta el servicio, prerrogativas destinadas, como decimos, a permitirle la mejor satisfaccin del inters pblico en cuestin. 12.2. Inters pblico e inters individual18 A ello sealamos primero el error de concebir al inters pblico o a la necesidad pblica como entes abstractos, como una estela de bienestar que se esparce insensiblemente entre el pueblo; como una nocin mgica que implica todo lo bueno y mejor y a la cual deben doblegarse las pretensiones jurdicas de los particulares. Clsica es en tal sentido la afirmacin de F LEiNER,19 quien representa a la doctrina dominante con la formulacin de que el inters pblico debe anteponerse
17 Por ejemplo, si alguien propusiera que deben nacionalizarse los servicios pblicos, no lograra ser entendido, y probablemente no tendra l mismo en claro a qu se refiere. Ser necesario entonces precisar si postula la nacionalizacin de los bancos, o del seguro, o del transporte: O de los comercios de panaderas, verduleras o lecheras; de la venta ambulante de golosinas, quioscos de cigarrillos, etc. Pues todas estas actividades, con su manifiesta diversidad econmico-poltica y valorativa, son de todos modos servicios que se prestan al pblico y que, en la medida en que se sostenga que sirven al inters pblico, bien puede ocurrir que alguien decida estipular llamarlos servicios pblicos o incluso lo haya hecho ya. 18 No analizamos aqu al inters pblico como parte del concepto de servicio pblico, pues ya sealamos que a juicio nuestro no lo integra, sino a efecto de demostrar de qu manera ese argumento ha sido tambin errneamente empleado al estructurarse el rgimen jurdico pertinente. Sobre el tema, ver GARcA DE ENTERRA , La lucha contra las inmunidades..., op. cit., p. 34 y ss., en cuanto se refiere a los conceptos jurdicos indeterminados; SAiNZ MORENO, Reduccin de la discrecionalidad: El inters pblico como concepto jurdico, REDA , n 8, p. 63 y ss. 19 F LEiNER , F RiTZ , Einzelrecht und ffentliches Interesse, separata de las Abhandlungen fr Laband, II, p. 1.

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al derecho individual y al inters individual y no puede ser sacrificado a l bajo ninguna circunstancia, y de que la nocin de inters pblico es, sin embargo, vacilante y mutable. En base a qu puede afirmarse tan categricamente la inferioridad de los derechos individuales respecto de una nocin que no se conoce enteramente ni se puede precisar? Todo surge de un errneo concepto de inters pblico. El inters pblico no es el inters de un conjunto de habitantes tomados como masa; no es un bienestar general, omnipresente, una felicidad imprecisable; es slo la suma de una mayora de intereses individuales coincidentes y por ello la contraposicin entre el inters pblico y el derecho individual es falsa si no redunda en mayores derechos y beneficios para los individuos de la comunidad. Por supuesto, hablamos de una mayora de individuos, o de la totalidad de los miembros de la sociedad. Debe tratarse, tambin, de intereses coincidentes lato sensu, esto es, homogneos. Slo hay inters pblico cuando de entre una mayora de individuos, cada uno puede escindir del mismo su inters individual el inters pblico en que cada individuo no pueda encontrar e identificar su porcin concreta de inters individual es una falacia.20 Hay inters pblico en los servicios de transporte, correos, telfonos, electricidad, porque en definitiva cada individuo de una mayora de habitantes tiene un inters personal y directo en viajar, comunicarse por escrito y por telfono y tener energa elctrica y ese inters pblico consiste en que cada individuo sea bien atendido en la prestacin del servicio. Advirtase que no queremos sostener con esto que slo hay servicio pblico cuando se atienden intereses individuales en forma directa, pues ello responde a una doctrina ya superada y no podra negarse la existencia de algunos servicios que no se traducen en prestaciones individuales a personas determinadas,21 pero s debemos advertir que cuando un servicio efectivamente se traduce en prestaciones individuales, entonces el destinatario de esa prestacin es fuera de toda duda el objeto principal del servicio, y es a l que el rgimen jurdico debe proteger.22
En sentido similar WOLFF, H ANs J., Verwaltungsrecht, I, Munich y Berln, 1971, 6 ed., pp. 162-3. Sostena DE VALLEs, A RNALDO, I servizi pubblici, en el Trattato di diritto amministrativo, dirigido por ORLANDO, V. E., vol. VI, primera parte, Miln, 1923, p. 426 y ss., que servicio pblico era el que persegua como fin primario la satisfaccin de intereses individuales, y como fin secundario los intereses pblicos, lo cual es susceptible de ser criticado en primer lugar porque, segn veremos, la satisfaccin de los intereses individuales puede ser precisamente, al mismo tiempo, satisfaccin del inters pblico, sin que pueda efectuarse distincin alguna entre ambos intereses. 22 No creemos, en consecuencia, que pueda sostenerse que siempre el servicio pblico se dirige a la satisfaccin de un inters pblico, y que slo indirectamente o en forma refleja puede resultar en beneficio para un individuo (as, POTOTschNig, op. cit., pp. 163 y 164; BENVENUTi, F ELiciANO, Appunti di diritto amministrativo, Padua, 1959, p. 42 y ss.), pues ello supone en ltima instancia una contradiccin: El Estado se organiza para el bien de la comunidad y tambin de los individuos, y los servicios pblicos, si estn organizados del mismo modo en el inters de la colectividad, no pueden por su naturaleza estar contrapuestos como regla a los intereses individuales; podrn en algn caso estar en conflicto, sin duda, pero como principio general la satisfaccin del inters pblico debe necesariamente significar la satisfaccin de una mayora de intereses individuales. (Conf. WOLFF,
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12.3. El inters pblico no es el inters de la administracin pblica Adems, el inters pblico no es el inters de la administracin pblica.23 Ello se ilustra con algunos ejemplos. El juego es decididamente contrario al inters pblico, y sin embargo, explotado por la administracin (hipdromos, loteras, etc.) redunda claramente en beneficio de sta; el poder detener a las personas, demorarlas, e inclusive torturarlas a fin de obtener una confesin, coincide con el inters de las fuerzas de seguridad de aprehender a los posibles delincuentes, pero colide con el inters pblico de que haya un cierto grado de respeto a la persona humana; si una empresa ofrece prestar ingentes capitales al Estado a cambio de una concesin de servicios pblicos, el inters de la administracin es favorable al pacto, por cuanto obtiene capitales baratos y hace prestar el servicio; mas el inters pblico es que el servicio pblico sea prestado por quien tiene ms aptitud para hacerlo con eficiencia, no por quien est en condiciones de hacerle algn favor a la administracin. 12.4. El inters pblico no es slo conveniencia material El tercer error de la concepcin tradicional de inters pblico lo seala RADbRUch, y es fundamental; se concibe al inters pblico tan slo como una conveniencia material o econmica; nada ms. Y ello comporta un error humano decisivo. El orden jurdico no slo est destinado a asegurar los valores seguridad y conveniencia, sino tambin y primordialmente, el valor justicia;24 pues bien En el orden de prelacin de estos valores tenemos que colocar en ltimo lugar a la conveniencia del derecho para el bien comn. De ninguna manera es derecho todo lo que al pueblo aprovecha, sino que al pueblo aprovecha, en ltimo anlisis, slo lo que es derecho, lo que crea seguridad jurdica y lo que aspira a ser justicia. 25 Por ello, un inters pblico-conveniencia que para beneficiar materialmente a la colectividad destruye el legtimo derecho de un individuo, es contrario al inters pblico-justicia, es, por tanto, un falso inters pblico. Debe tenerse siempre presente que constituye una falacia creer que se puede beneficiar a la colectividad sobre la base de la aniquilacin de los derechos de los individuos; hay en ello una insalvable anttesis lgica, ya que al destruir los derechos del individuo en pro de la colectividad, se destruye tambin, al mismo
op. cit., p. 163.) Sostener otra cosa equivale a afirmar que un servicio que es perjudicial para la mayora de los individuos, pueda, sin embargo, ser beneficioso para la colectividad, lo que carece de sentido o constituye, en todo caso, un pensamiento poltico autoritario. 23 En este sentido seala WOLFF que no debe confundirse el verdadero inters pblico de la colectividad, con el aparente o fctico inters de los organismos estatales: WOLFF, H ANs J., Verwaltungsrecht, I., op. cit., pp. 162 y 165. 24 Sobre el problema jurdico de la justicia, ver GOLDschMiDT, WERNER , La ciencia de la justicia (Dikeloga), Madrid, 1958. 25 R ADbRUch, GUsTAV, Arbitrariedad legal y derecho supra-legal, Buenos Aires, 1962, p. 36, traduccin de M. I. A ZARETTO de Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht.

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TEORA GENERAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

tiempo, la base necesaria de orden y justicia sobre la que esa colectividad entera reposa. El inters pblico-conveniencia, cuando es antepuesto errneamente al inters pblico-justicia, lleva en s el germen de la destruccin de todos los intereses comunitarios; incluso de la misma conveniencia material. Destacamos, en consecuencia, que el inters pblico que debe protegerse y considerarse cuando se regula o analiza el funcionamiento de un servicio pblico, est constituido por una serie de valores diversos; y que entre stos, el valor justicia debe siempre anteceder al valor conveniencia. Lo que conviene a la comunidad, en caso de ser injusto, no es un autntico inters pblico. 12.5. El inters pblico en una sociedad socialista Sera errneo pensar que esta enfatizacin del inters pblico como inters de los usuarios una mayora homognea de ellos es un concepto de tipo individualista en exceso. La suma de intereses individuales homogneos y congruentes, como objeto o fin del servicio pblico, es un concepto simplemente racional derivado de preguntarse para qu o para quines se organiza el servicio. En una sociedad con graves desigualdades sociales, por excepcin, el servicio pblico puede, en definitiva, estar atendiendo preferentemente a sectores privilegiados de la sociedad pero all es el servicio pblico mismo el que no sirve un fin pblico homogneo. En sociedades con desigualdades sociales menores, puede ser la clase media la destinataria principal del servicio. Otras veces el destinatario del servicio es la clase popular principalmente (transporte pblico; servicios asistenciales; etctera.) Algunos servicios, por fin, se prestan sin distincin de clases sociales (correos.) Lo que importa analizar, en definitiva, es si corresponde o no que se preste un determinado servicio a determinados sectores de la sociedad pero tomada esta decisin por el poder poltico del Estado, cabe concluir en que el objetivo que ese servicio debe satisfacer es una prestacin eficiente y adecuada de la actividad en cuestin a las personas de que se trate. El concepto de inters pblico en el servicio pblico, configurado como inters de los destinatarios del mismo, no responde, pues, a un concepto predeterminado de clases o sociedad. Por ello, dice TsiEN en el caso de la administracin china, que ella es de masa porque est concebida como un servicio que debe estar a la disposicin de la poblacin,26 y que Los usuarios de los servicios administrativos son considerados como los ms aptos para controlar la administracin,27 con lo cual el concepto teleolgico de para quin se organiza el servicio, en particular el usuario del mismo, sigue en vigencia con independencia del sistema social o poltico en el cual se inserta.
26 27

TsiEN, TchE-H AO, op. cit., p. 36. TsiEN, TchE-H AO, op. cit., p. 31.

SERVICIOS PBLICOS

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De todas maneras, si se quisiera distinguir entre los servicios prestados a la clase obrera o popular en general, y los servicios prestados a la clase media o alta, habra all un nuevo argumento para no utilizar la nocin supuestamente aglutinante de servicio pblico, pues se estara comprendiendo inevitablemente en una misma categora similar a actividades que se postulan valorativamente como distintas. 13. El rgimen jurdico actual no protege el inters pblico El cuarto error de la doctrina tradicional se deriva de los anteriores, y constituye un error prctico. En efecto, el rgimen jurdico de los servicios pblicos, al pretender asegurar el inters pblico dando grandes facultades jurdicas al que presta el servicio frente a los particulares, desemboca en la prctica en la imposibilidad de que quien recibe un mal servicio o no lo recibe, pueda atacar esa defeccin del prestador del servicio. Por ello, si el servicio llega a ser irregular, aquel rgimen jurdico tiene por principal resultado que la mayora de los usuarios deba resignarse a recibir un mal servicio, y que, en consecuencia, la suma de los intereses individuales relacionados con el servicio sea precisamente la contraria de la que el rgimen jurdico entiende asegurar. As llegamos a que el rgimen jurdico, en lugar de contemplar el inters pblico, ataca el inters pblico; pues en el caso concreto las circunstancias han llevado a que dicho inters pblico no est en que un administrado no pueda embarazar a la administracin, sino en que la mayora de los administrados est en condiciones de quejarse eficientemente contra el servicio defectuoso, y lograr que el mismo sea mejorado. Obsrvese que aqu no entra en juego el problema de si los servicios han de ser prestados directamente por el Estado o deben ser dados en concesin, o si hay que crear una cooperativa o una sociedad de economa mixta, o si se trata de una sociedad socialista o no socialista; cualquiera sea el tipo de persona que est encargada de prestar el servicio, el principio se reproduce: Si hay una posibilidad seria de que el servicio no sea prestado eficientemente, corresponde, en defensa del inters pblico (que, repetimos, sera en el caso la suma de la mayora de los intereses individuales de los usuarios del servicio), que se d al administrado los medios jurdicos para compeler al ente que presta el servicio, a prestarlo como corresponde. All est la gran desubicacin y alejamiento de la realidad que padece el rgimen jurdico actual que es el tradicional de los servicios pblicos. Es imprescindible, por ello, que se encare la reforma y reestructuracin de ese rgimen jurdico, valorando con criterio contemporneo cul es el verdadero inters pblico en juego, y no incurriendo nuevamente en el error de confundir el inters pblico con inters estatal o inters de la administracin.