Se ha laudado sobre materias no arbitrables?

julio 18, 2012

Publico a continuacin un extracto del Laudo Arbitral que rsolvi las controversias suscitadas entre Consorcio RMG Ingenieros con Provas Descentralizado. Dicho Laudo est colgado en la pgina web del OSCE. El mismo versa sobre mayores prestaciones de supervisin. El tema de las mayores prestaciones de supervisin fue objeto de un post anterior.

El Tribunal Arbitral declara fundada la excepcin de incompetencia en relacin con la primera pretensin (validez y eficacia de la mayor prestacin de supervisin N 1) de la demanda e infundada con respecto a la segunda (validez y eficacia de la mayor prestacin de supervisin N 2) y tercera (validez y eficacia de la mayor prestacin de supervisin N 3) pretensiones.

Por tales razones, declara improcedente la primera pretensin, fundada la segunda e infundada la tercera.

El

Tribunal

Arbitral

concluye

que,

sobre

la

base

del

Convenio

Arbitral,

solamente

la mayores prestaciones de supervisin que requieran de la aprobacin previa de la Contralora General de la Repblica, sern no arbitrables. Ahora bien, en el laudo materia de anlisis el

Tribunal

Arbitral

evala,

de

manera

independiente,

si

cada

una

de

las

solicitud

de mayores prestaciones de supervisin supera o no el 15% que marca la competencia de la Contralora. Esto, desde mi punto de vista, soslaya el criterio del anlisis de la incidencia de los adiciones como un todo integral, pues se toma como perfectos compartimentos estancos a cada una de estas solicitudes. Cmo es posible que el Tribunal se declare incompetente solo por la solicitud 1 y no por las N 2 y 3? Publicado en Derecho de contratacin pblica | Sin comentarios |Visto: 355 veces

Mayores prestaciones de supervisin

marzo 22, 2011
El artculo 191 del reglamento de la Ley de contrataciones del Estado, aprobado por D.S. N 184-2008-EF, en relacin con el concepto de "mayores prestaciones de supervisin" establece lo siguiente:

"Cuando en los casos distintos a los de adicionales de obras, se produzcan variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, autorizadas por la Entidad, y siempre que impliquen mayores prestaciones en la supervisin, el Titular de la Entidad puede autorizarlas, bajo las mismas condiciones del contrato original y hasta por un mximo del quince por ciento (15%) del monto contratado de la supervisin, considerando para el clculo todas lasprestaciones adicionales previamente aprobadas.

"Cuando dichas prestaciones superen el quince por ciento (15%), se requiere aprobacin previa al pago de la Contralora General de la Repblica, la que deber pronunciarse en un plazo no mayor de quince (15) das hbiles, el mismo que se computar desde que la Entidad presenta la documentacin sustentatoria correspondiente, transcurrido el cual sin haberse emitido

pronunciamiento, las prestaciones adicionales se considerarn aprobadas, sin perjuicio del control posterior.

"En los casos en que se generen prestaciones adicionales en la ejecucin de la obra, se aplicar para la supervisin lo dispuesto en los artculos 174 y 175, segn corresponda".

En este artculo encontramos un tratamiento bastante complejo de un mismo concepto como es el de las "mayores prestaciones de supervisin", concepto que sera el equivalente a "prestaciones adicionales" para el caso de contratos de supervisin. Ahora bien, el artculo 191 establece un tratamiento diferente cuando dichas "mayores prestaciones" tienen relacin o no con una prestacin adicional en el contrato de ejecucin de obra.

As, cuando se genere una prestacin adicional en el contrato de ejecucin de obras que el supervisor esta supervisando (valga la redundancia), para la autorizacin de

las mayores prestaciones del supervisor, se aplicar lo establecido en el artculo 174 (relativo a adicionales en contratos de bienes y servicios) o 175 (relativo a ampliaciones de plazo en contratos de bienes y servicios). De ese modo, las mayores prestaciones de supervisin sern tramitadas en estos casos conforme al tratamiento especfico de bienes y servicios, por el cual, para alcanzar la finalidad del contrato y mediante resolucin previa, "el Titular de la Entidad podr disponer la ejecucin de prestaciones adicionales hasta por el lmite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, para lo cual deber contar con la asignacin presupuestal necesaria".

Por otro lado, estn los casos en que situaciones propias del contrato de ejecucin de obra generen variaciones en el plazo o en el ritmo de trabajo y que, por tanto, tendrn tambin consecuencias en el contrato con el supervisor. En estos casos, siempre que se requieran de mayores prestaciones, se aplicar un procedimiento para la autorizacin de

estas mayores prestaciones similar al que rige la autorizacin de obras adicionales. As, cuando se trate de mayoresprestaciones hasta por un mximo de 15% del monto del contrato, el Titular de la Entidad puede autorizar dichas mayores prestaciones, pero considerando para ello el clculo de todas las prestaciones adicionales aprobadas. Si el porcentaje supera el 15%, se requerir, adems, la autorizacin de la Contralora General de la Repblica, previa al pago. En este caso, la Contralora cuenta con un plazo de 15 das hbiles para pronunciarse y si no lo hace se considerarn aprobadas (silencio positivo).

Frente

a este

tratamiento

bifurcado

de

las mayores prestaciones de

supervisin, cabe

preguntarse si los porcentajes a considerarse (25% o 15%) son independientes uno del otro o si, por el contrario, se trata de porcentajes que deben considerarse de manera conjunta. Se hace necesario que estos aspectos sean aclarados y regulados de manera ms precisa, pues de lo contrario se estarn aplicando criterios diversos.

Esta diferencia la explicaba Ricardo Gandolfo en el caso de la normativa anterior, sealando que se debe a que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, "segn un principio universal de derecho que, en el caso de supervisiones, evita que se duplique el mismo trmite. Si, se emplea un procedimiento para aprobar un adicional en la ejecucin de una obra, no es necesario volver a realizar el mismo procedimiento para aprobar el adicional correspondiente de la supervisin de la misma obra. Se trata tambin de aplicar el principio de eficiencia, que obliga a observar criterios de celeridad, economa y eficacia".

Sin embargo, eso no termina de darnos luces respecto a cmo se tramitarn ambos supuestos.

Es ms, hay casos en que no se dar lugar a mayores prestaciones de supervisin sino que se requerir aprobar solamente mayores costos para esa supervisin. En este caso, el OSCE ha sealado que cuando a consecuencia del desfase en la ejecucin de algunas actividades o partidas de la obra, se amplia el plazo del contrato de obra y, en consecuencia, el plazo del contrato de supervisin de obra, la Entidad debe pagar al supervisor los mayorescostos que la ampliacin genere. Esto resulta claro, pero en este caso no se trata de mayores prestaciones, sino simplemente de mayorescostos.

Este es un tema que precisa de mayor reflexin. Publicado en Derecho de contratacin pblica | 8 comentarios |Visto: 1748 veces

La contratacin pblica sostenible en la regin

junio 12, 2010
La contratacin pblica est asumiendo, en el mundo y especialmente en el mundo desarrollado, el reto de desarrollarse sobre la base de criterios de sostenibilidad, los que se construyen sobre tres criterios esenciales: el criterio econmico (que est pensado en lograr la eficiencia en las contrataciones y el manejo de recursos pblicos), el criterio social (dada la importancia econmica de la contratacin pblica, a travs de ella se puede influir en el mercado a fin de lograr un adecuado desarrollo humano y social) y el criterio medioambiental (hoy ms que nunca debemos cuidar la tierra, entendida como nuestro gran hogar; a partir de la contratacin pblica se pueden establecer criterios orientadores sobre este particular). Ahora bien, en el mbito de la contratacin pblica sostenible se est trabajando tambin la necesidad de lograr el desarrollo del comercio con criterios de justicia o, lo que es lo mismo, el "Comercio Justo"

Aqu les presento un vdeo en el que el Director de Chile Compra, entidad equivalente al OSCE (ex CONSUCODE) en el Per, contesta a una pregunta sobre qu beneficios le trae a su pas adoptar una poltica de compras pblicas sustentables?

Frente a ello, dicho funcionario plantea como necesario situar a Chile en el contexto internacional, pues sus mercados (pases desarrollados) vienen implementando desde aos atrs polticas de consumo responsable, esto dentro del contexto de polmica generado por la competencia entre empresas de pases desarrollados y sus pares en pases en vas de desarrollo (en este punto quisiera agregar yo que se ha venido discutiendo en Europa, por ejemplo, la posibilidad de incorporar medidas de "dumping social ", as como de "eco dumping", en la normativa europea, para dar mayores posibilidades a las empresa europeas de competir en condiciones de estndares menores a los que se manejan en ese continente en los campos social y medioambiental).

Asimismo,

el

referido

funcionario

chileno

reconoce

que

no

la

burocracia

chilena

no

tiene mayores conocimientos respecto a las compras pblicas sostenibles, razn por la que se ha establecido, para su gestin, una perspectiva de caminar mirando el largo plazo y en unos 3 aos se tendra que haber logrado que 15% de las contrataciones del sector pblico se desarrollen con algn criterio de sostenibilidad.

Por ello concluye que las empresas y los compradores pblicos deben empezar a pensar en polticas de desarrollo sustentable.

Creo que esta iniciativa tomada en el pas del sur debiera tambin empezar a implementarse en el Per, ms aun cuando nuestro pas sigue suscribiendo Tratados de Libre Comercio.

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Intervencin econmica de una obra: reto pendiente

enero 04, 2011
Ricardo Rodrguez Ardiles ha publicado un interesante artculo titulado "Intervencin Econmica de Obra: Una tarea pendiente" enOSCErvando, Revista digital del OSCE (pp. 5-7).

En el mencionado artculo, Rodrguez hace una resea importante de la regulacin de esta figura (intervencin econmica) a lo largo de los ltimos aos, comenzando con el Decreto Supremo N 058-83-VI, de 23 de agosto de 1983, continuando con la Resolucin N 013-96/CONSULCOP-P, de 27 de abril de 1996, hasta llegar a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Ley N 26850) y su Reglamento, la Directiva N 001-2003-CONSUCODE/PRE, y finalmente la actual Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por D. Leg. N 1017 y su reglamento, cuyo desarrollo a travs de una Directiva califica como "una tarea pendiente e impostergable".

El autor nos recuerda que la Directiva N 001-2003-CONSUCODE/PRE "determina extremos tales como que si el contratista rechaza la intervencin econmica dentro de los tres das siguientes de haber sido notificado.. el contrato ser resuelto; define la intervencin econmica como la medida que consiste en la participacin directa de la entidad en el manejo econmico de la obra; enuncia los casos reglados en la normativa para proceder con tal medida, mas incluye que la intervencin demanda de un requerimiento notarial previo, cuando se ha detectado el

incumplimiento de obligaciones contractuales, y que se otorgue un plazo no menor a dos y mayor de quince das; que tratndose de obligaciones no esenciales, la intervencin demanda un doble requerimiento previo; y que no ser necesario el requerimiento si el contratista es reincidente en el incumplimiento" [sic].

Respecto de lo que hay que tomar en cuenta para una nueva Directiva, Rodrguez nos precisa que hay la necesidad, entre otras cosas, de repensar "si corresponde o no que el fondo de la cuenta mancomunada debe tambin estar constituido por los saldos de los adelantos no amortizados", as como "explicar de la manera mas amplia, cul es el propsito y sentido de la prdida al reconocimiento de mayores gastos generales, indemnizacin o cualquier otro reclamo cuando la intervencin econmica es decidida por incumplimiento del contratista, ya que tal pareciera que los derechos adquiridos por aplicacin de otros artculos de la normativa indemnizacin por demora en el inicio de obra (artculo 184), o mayores gastos generales por ampliaciones de plazo producidas o que se podran producir (artculo 202) o similares se perderan constituyendo una indebida sancin por eventos que la legislacin regula y que otorga derechos de manera especfica cuando el supuesto normativo se cumple, adems de afectar a una obra que lo que ms requiere, precisamente, es liquidez".

Creo que las preocupaciones puestas de manifiesto en este artculo son vlidas, pero habra que efectuar un anlisis previo incluso, respecto a si es razonable o necesario regular la figura de la "intervencin econmica" de un obra. Sobre este particular, Jorge Luis Donayre Ordinolas public un artculo titulado "Administracin, gestin y arbitraje de contratos en obras viales. Riesgos y beneficios de la legislacin actual de contrataciones pblicas", en el que afirma que "es cierto que la Intervencin Econmica es una atribucin que es facultativa de la Entidad. Sin embargo, es casi imposible que teniendo esta posibilidad se pueda resolver el contrato, por la presin social de los sectores y poblaciones afectadas. Entonces, la pregunta es: por qu en una economa de libre mercado como la nuestra, en la cual las Empresas compiten intensamente incluso con las extranjeras, y en que las exoneraciones tributarias y financieras no existen, se haga concesin con quien no puede terminar una Obra. En s mismo, esto parece una contradiccin con la economa de libre mercado, por lo que mi propuesta es que se elimine del Reglamento la posibilidad de Intervenir Econmicamente un Contrato de Ejecucin de Obra. Si un Contratista no puede ejecutar un proyecto por causas evidentemente atribuibles a l (y esto es una situacin que debe ser clara para la Entidad), corresponde la resolucin del Contrato y eso s, debe existir la capacidad que tambin lo debe prever la ley de contrataciones de poder contratar a un segundo Contratista quien debera tener la posibilidad de ingresar a la Obra casi en forma inmediata, evidentemente con gastos de movilizacin, reparacin de sectores daados y otros que haga atractivo su ingreso a este Contrato resuelto".

El

actual

artculo

206

regula

esta

figura

estableciendo

lo

siguiente:

1. "La Entidad podr, de oficio o a solicitud de parte, intervenir econmicamente la obra en caso fortuito, fuerza mayor o por incumplimiento de las estipulaciones contractuales que a su juicio no permitan la terminacin de los trabajos". Como resulta claro, la intervencin econmica de la obra es una potestad de la Entidad que puede ser decidida, sea de oficio o incluso a peticin del contratista. Las causales son similares a las que daran lugar a la resolucin de un contrato.

2. "La intervencin econmica de la obra es una medida que se adopta por consideraciones de orden tcnico y econmico con la finalidad de culminar la ejecucin de los trabajos, sin llegar al extremo de resolver el contrato". Esta figura es una posibilidad intermedia, antes de llegar a la resolucin del contrato, para lograr que el contrato alcance su objeto; es decir, se atiende a los fines del contrato antes que a la realidad comercial que est generando dificultades y hasta imposibilidad de que el contratista cumpla con el contrato.

3. "La intervencin econmica no deja al contratista al margen de su participacin contractual, y sus obligaciones correspondientes, perdiendo el derecho al reconocimiento de mayores gastos generales, indemnizacin o cualquier otro reclamo, cuando la intervencin sea consecuencia del incumplimiento del contratista". Estos puntos muestra que, ante el incumplimiento del contratista, no se lo puede beneficiar con reconocimiento de gastos generales o indemnizaciones por los incumplimientos que dieron lugar a la intervencin econmica; en ese sentido, tal como lo indica Rodrguez sera importante que el OSCE desarrolle y precise este punto.

4. Un tema que sera necesario definir es si la decisin de intervenir econmicamente un contrato es o no es arbitrable, toda vez que si el contratista la rechaza se debe proceder a resolver el contrato. Aparentemente no lo sera, pero habra que definir este punto. Por otro lado, es necesario determinar tambin si las consecuencias de esa medida son o no arbitrables.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante que el OSCE empiece por lo primero: determinar si es conveniente o razonable que esta figura exista. Publicado en Derecho de contratacin pblica | 22 comentarios |Visto: 2710 veces

Silencio administrativo positivo: nuevos supuestos

marzo 19, 2009
La aplicacin del silencio administrativo en el derecho administrativo es un tema de bastante polmica, en sus dos manifestaciones, es decir tanto el "negativo" como el "positivo".

Pero, en el mbito del Derecho de la contratacin pblica, el silencio administrativo positivo ha generado ciertos problemas que aun no tienen una solucin clara, por ejemplo, cuando se trata de ampliacin de plazos o la aprobacin de la liquidacin por parte de la Entidad. Sobre ese particular, escrib un breve ensayo bajo el ttulo de Una mirada iconoclasta y profanadora de la catedral: competencia arbitral para declarar la nulidad de actos administrativos fictos, publicado en el nmero 29 de la revista Derecho & Sociedad.

En el presente post, quiero hacer una breve presentacin de dos nuevos supuestos de silencio administrativo positivo. El primero relacionado con la subcontratacin, regulado en el artculo 146-1 del Reglamento de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, que a la letra establece el contratista podr acordar con terceros la subcontratacin de parte de las prestaciones a su cargo, cuando lo autoricen las Bases, siempre que:

"La Entidad lo apruebe por escrito y de manera previa, por intermedio del funcionario que cuente con facultades suficientes ydentro de los cinco (5) das hbiles de formulado el pedido. Si transcurrido dicho plazo la Entidad no comunica su respuesta, se considera que el pedido ha sido aprobado".

En otras palabras, la subcontratacin procede solamente si ha sido aprobada, por escrito y de manera previa, por la Entidad y por el funcionario competente; sin embargo, dicha aprobacin podr darse a travs de un acto administrativo expreso o ficto. Y es que si, transcurridos los cinco das, la Entidad no emiti, a travs del funcionario competente, el acto administrativo con el que apruebe o desapruebe la subcontratacin, la misma se entender aprobada. Vista en positivo, esta norma incentivar la celeridad necesaria por parte de la burocracia en las Entidades ante un pedido de autorizacin de subcontratacin, necesaria muchas veces por diversas razones. Pero vista desde una perspectiva crtica, esta norma dar lugar a conductas poco transparentes en la Administracin e incluso podra constituirse en un incentivo perverso en la relacin contractual. Ahora bien, para que el silencio administrativo positivo sea vlido no podr ejercerse en contra de la ley o rompiendo el principio bsico de la buena fe.

El otro supuesto de silencio administrativo positivo lo encontramos en la regulacin de loas adicionales de obras que requieren de la aprobacin previa por parte de la Contralora General de la Repblica, tanto para su ejecucin como para su pago. Hay que recordar, en primer lugar, que sobre este el artculo 40 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, en su quinto prrafo, ha establecido que "La decisin de la Entidad o de la Contralora General de la Repblica de aprobar o no la ejecucin de prestaciones adicionales, no podr ser sometida a arbitraje. Tampoco podrn ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecucin de las

prestaciones

adicionales

de

obra

y mayores prestaciones

de

supervisin

que

requieran

aprobacin previa de la Contralora General de la Repblica". Como se puede apreciar, la restriccin de la arbitrabilidad de controversias relacionadas con las prestaciones adicionales en obras, se ha ampliado, pues ahora no son arbitrables tampoco las decisiones de la Entidad en relacin con ello; es decir, tampoco son arbitrables las controversias relacionadas con prestaciones adicionales menores al 15% del monto del contrato. Pues bien, esta regulacin contraria al arbitraje puede leerse como una respuesta a las salidas "creativas" que se han dado en la prctica arbitral real a esa prohibicin, haciendo que esas materias legalmente no arbitrables sean arbitrables por la va indirecta, cambindoles solamente la denominacin a "enriquecimiento sin causa" o "indemnizacin por el ejercicio abusivo del derecho". Habr que esperar a ver si esta vez esta norma ser cumplida o no.

El supuesto que quiero analizar, luego de esta digresin arbitral, es el que establece el tercer prrafo del artculo 208 del Reglamento de la nueva Ley, que establece que "La Contralora General de la Repblica contar con un plazo mximo de quince (15) das hbiles, bajo responsabilidad, para emitir su pronunciamiento, el cual deber ser motivado en todos los casos. El referido plazo se computar a partir del da siguiente que la Entidad presenta la documentacin sustentatoria correspondiente. Transcurrido este plazo, sin que medie pronunciamiento de la Contralora General de la Repblica, la Entidad est autorizada para disponer la ejecucin y/o pago de prestaciones adicionales de obra por los montos que hubiere solicitado, sin perjuicio del control posterior". Este silencio

administrativo est pensado a favor de la Entidad, que es la que, de conformidad con el artculo 41 de la Ley, podr ordenar la ejecucin de prestaciones adicionales cuando resultes indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Como se sabe, para el caso de prestaciones adicionales mayores al 15% del monto de un contrato de obra, adems de la orden de la Entidad se requiere de la autorizacin previa (segn el propio artculo 208, para su ejecucin y pago, se requiere de "la autorizacin expresa de la Contralora General de la Repblica, lo que encierra una paradoja, pues un acto ficto no es una autorizacin expresa), tanto para la ejecucin de la prestacin adicional como para su pago, de la Contralora General de la Repblica. Este es un tema altamente sensible (desde la perspectiva del adecuado manejo de los escasos recursos pblicos) y que ha generado sobre costos en relacin con los presupuestos previstos para las obras pblicas en general; pero lo cierto, tambin, es que muchas veces la demora por parte de la Contralora era uno de los elementos que generaban esos sobre costos, pues las obras se paralizan en espera de una decisin de dicho ente rector del sistema de control. De esa manera, la medida establecida en este artculo puede resultar beneficiosa para un adecuado desarrollo y control de los presupuestos adicionales en las obras, con la debida celeridad tambin.

Sin embargo, en el mismo artculo 208, se establece un procedimiento por el que incluso ese plazo podra suspenderse.

Esta nueva regulacin va a tener que evaluarse en el ejercicio prctico de la misma. Publicado en Derecho de contratacin pblica | 16 comentarios |Visto: 10200 veces

Volviendo a un tema recurrente

octubre 06, 2009
El arbitraje en el mbito de las contrataciones del Estado ha cobrado mucha importancia y ha permitido, sin lugar a dudas, el desarrollo de este medio de solucin de controversias. Con motivo de mi participacin en el Congreso Internacional de Arbitraje, organizado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, el estudio Mario Castillo Freyre y la Embajada de la Repblica de Francia en el Per, pude conocer virtualmente al magistrado Julio Martn Wong Abad, quien, desde el mbito jurisdiccional, sent un precedente importante respecto a la arbitrabilidad de las obras adicionales sujetas al control previo por parte de la Contralora General de la Repblica (CGR). Este precedente creo que ha marcado un hito que, pese a haber sido declarado nulo en va de casacin por la Corte Suprema, es de referencia obligatoria para ir resolviendo este espinoso tema.

He podido leer un artculo de Wong Abad titulado "Comentario a la sentencia casatoria N 8252006-Lima", publicado en la revista JUS Jurisprudencia, N 9, Setiembre 2008,pp. 83-101. Voy a plasmar en este post algunas reflexiones que me ha generado su lectura.

Ante todo, quiero precisar que ya publiqu anteriormente un post respecto al enriquecimiento sin causa en el arbitraje en contrataciones pblicas.

Un tema con el que Wong inicia su anlisis es el de las implicancias econmicas de los denominados "presupuestos adicionales", respecto a lo cual informa que "representan

los mayores costos que con respecto al presupuesto original de una obra pblica se han producido por la necesidad de realizar obras adicionales a la misma". Aunque no he tenido acceso a estadsticas oficiales sobre este particular, estos "mayores costos" deben ser bastante elevados, razn por la cual, desde el punto de vista del Sistema Nacional de Control, es una de los pocos aspectos administrativos que requieren de la autorizacin (y por tanto control) previa por parte de la CGR.

Ahora bien, la CGR cumple con esa tarea (debe tomarse en cuenta que, ahora, la norma de contrataciones del Estado establece un plazo perentorio, aunque prorrogable, para que este

organismo resuelva las solicitudes relativas a los adicionales de obra; es ms, ha establecido incluso un carcter positivo al silencio en caso de que dicho plazo se incumpliera) pero su actuacin es, la mayora de veces, lenta y eso implica tambin el que se tenga que reconocer diversos gastos al contratista. Creo que tampoco se ha "costeado" las implicancias de estas medidas administrativas, lo que sera importante.

Sin perjuicio de lo anterior, lo que resulta cierto y claro es que la opcin legislativa ha sido por prohibir la arbitrabilidad de los adicionales de obra, sean estos de competencia exclusiva de la Entidad o sean de competencia, adems, de la CGR. Como dice Wong: "ms all de la correccin tcnica de la norma no conocemos ningn caso en el cual los rbitros hayan acusado la inconstitucionalidad de esta potestad de la Contralora; por tal motivo, ms all de la opinin tcnica que nos merezca es indiscutible que debe ser respetada por rbitros y jueces " (subrayado mo). Es ms, hoy la norma es ms radical que la norma anterior, pues de manera expresa seala como no arbitrables a los adicionales de obra en general.

Muy bien, Wong hace un anlisis agudo respecto a las implicancias de amparar una pretensin de enriquecimiento sin causa cuando en el transfondo tenemos que se trata de controversias respecto a obras adicionales. En ese sentido, el autor ha planteado de manera correcta y contundente que "una cosa es aceptar que el enriquecimiento sin causa constituye una fuente autnoma de obligaciones y otra, muy distinta, negar que puedan presentarse supuestos de enriquecimiento sin causa con ocasin del desarrollo de un contrato". Este es un asunto bsico por el cual no puede confundirse la "naturaleza" propia del enriquecimiento sin causa, en tanto fuente de obligaciones, con el hecho que pueda derivarse ("supuesto de hecho que causa") de un contrato. Y esto cobra fuerza fundamental en el mbito administrativo (ojo que la contratacin estatal, incluso durante la ejecucin contractual, est regida por normas de derecho pblico y solamente de manera supletoria por normas de derecho privado), atendiendo a que "si bien estas obras [adicionales] se producen con ocasin del desarrollo de un contrato no forman parte de l mientras no reciban la autorizacin previa correspondiente " (subrayado mo). Y esto explica el que Wong recurra a explicar de manera adecuada el razonamiento de Manuel Rebollo Puig, quien sustenta la vigencia del "enriquecimiento sin causa" en el derecho administrativo cuando "el contrato no podr constituir fuente de la obligacin de pagar esas prestaciones, obligacin que podr surgir, en cambio, de la prohibicin de enriquecerse sin causa". Es decir, el enriquecimiento sin causa en ausencia de contrato que obligue, vlidamente, a la administracin.

En ese sentido, cuando Wong afirma que "Esta diferenciacin de los supuestos de hecho de los cuales surge la relacin obligatoria contractual (el contrato de obra) y la relacin jurdica derivada del alegado enriquecimiento sin causa (la realizacin de una obra no prevista en el

contrato) nos permite concluir que, en principio, la clusula arbitral contenida en el primero no puede afectar a una relacin jurdica extraa al mismo", establece un criterio correcto de interpretacin restrictiva del alcance del convenio arbitral en materia de contrataciones del Estado.

Por tanto, coincido con Wong cuando concluye que "lo que sucede en la prctica es que los rbitros terminan, por interpsita figura, atribuyndose una potestad conferida de modo exclusivo a la Contralora y al Poder Judicial y, adicionalmente, lesionando el derecho a un debido proceso del Estado al desviarlo de la jurisdiccin judicial que resultaba la predeterminada por la Ley". Publicado en Arbitraje | 2 comentarios | Visto: 1546 veces

Dictamen de la Comisin de Economa, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera recado en el Proyecto de Ley N 274/2011-PE
enero 26, 2012
El 4 de noviembre se present el Dictamen de la Comisin de Economa, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera recado en el Proyecto de Ley N 274/2011-PE. Aunque con importante retraso, creo relevante lanzar las apreciaciones que me suscita el referido documento, mxime cuando el da de hoy la congresista Marisol Espinoza seal que el Congreso tiene como una de sus tareas pendientes el expedir esta norma.

Muy bien, destaco, en primer trmino, que el Dictamen ratifica la importancia de lograr una mayor transparencia en las contrataciones pblicas, criticando las contrataciones efectuadas a travs de organismos internacionales que se sustrajeron de la aplicacin de la legislacin peruana.

En relacin con este punto, las modificaciones propuestas para el artculo 3 de la Ley resultan relevantes, aunque se restringen a los aspectos meramente jurdicos y formales. Es el caso, por ejemplo, de la modificacin propuesta para las contrataciones menores o iguales a 3 UIT, contrataciones en las que se seala que, aunque estn fuera del mbito de aplicacin de la Ley, ello "no enerva la responsabilidad de la Entidad de salvaguardar el uso de los recursos pblicos de conformidad con los principios de moralidad y eficiencia". Cmo se medir ese uso adecuado?, cmo su moralidad y eficiencia? En todo caso, creo que la medida de registrar estas contrataciones en el SEACE (ya prevista en el proyecto original y reubicada en el artculo 68 por esta Comisin) resultar de alguna efectividad para el control de las mismas y, sobre todo, como incentivo para un buen manejo de estos recursos; lo confuso es por qu se registrarn solo las

contrataciones mayores o

iguales

UIT.

En el caso de contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos especficos de organismos internacionales, se hace la precisin, primero, que tendrn que derivarse de donaciones efectuadas por esos organismos y siempre que representen por lo menos el 25% del monto total de las contrataciones involucradas. Aunque el porcentaje resulta bastante menor al que consider anteriormente el organismo rector, resulta importante que se tome una definicin.

Lo que s resulta incomprensible es la incorporacin de la frase "salvo en lo que respecta a las infracciones y sanciones previstas para los rbitros" en el supuesto inaplicacin previsto para la contratacin de servicios brindados por conciliadores, rbitros, centros de conciliacin, instituciones arbitrales y dems derivados de la funcin conciliatoria y arbitral. Qu tiene que ver el aadido con los servicios que prestan los rbitros?

En el caso del artculo 19 de la Ley, resulta importante la precisin que se hace del alcance del fraccionamiento, especialmente en lo referido a la bsqueda de elusin de procesos al ampara de tratados internacionales.

Resulta importante tambin la regulacin que se hace respecto a las prestaciones adicionales de supervisin (de obras) en el artculo 41 de la Ley, toda vez que eso dejar de lado la problemtica a la que me refer en un post anterior. Sin embargo, sigue latente la problemtica de si el lmite mximo (50%) es aplicable o no a estos casos.

En segundo trmino, me parece importante destacar tambin la preocupacin por la necesidad de fomentar una mayor concurrencia de postores.

Sin embargo, la modificacin propuesta al artculo 11 de la Ley sigue sin resolver la inocuidad de esa norma para combatir, realmente, las prcticas restrictivas de la libre competencia. En este campo, deben darse, antes que un tratamiento puramente jurdico, que tiene que pasar necesariamente por los procedimientos establecido por el INDECOPI, medidas efectivas desde la perspectiva logstica. Se trata de un tema complejo que, lamentablemente, seguir

presentndose y esta norma, modificada aun, no enfrentan con eficiencia la referida problemtica. Los operadores logsticos conocen muy bien los tipos contractuales en los que, permanentemente, importantes empresas incurren en estas prcticas y, por supuesto, lo menos que se puede esperar es un "acuerdo", menos an por escrito, en el que quede evidencia de ellas.

Resulta incomprensible tambin que, mientras para el caso de la elevacin de observaciones se establece que el organismo competente para atenderlas ser el OSCE, para el caso de apelaciones se use un criterio distinto. Claro est que el hecho de que el Tribunal de Contrataciones sea competente solo para los casos derivados de Licitaciones y Concursos Pblicos, adems de Adjudicaciones Directas Pblicas, ayuda al desarrollo eficiente de las contrataciones, en el caso de la competencia al interior de las Entidades esta debi ser de carcter indelegable a nivel de Titular. De lo contrario, esos procedimientos seguirn siendo un festn.

Y en tercer trmino, destaco tambin el que se haya manifestado la preocupacin por el fortalecimiento del arbitraje.

Sobre este particular, una primera omisin del proyecto y tambin por parte de la Comisin es el que no se defina si los contratos en el mbito de contratacin pblica tienen carcter de relaciones jurdicas estndar o no. Esto hubiera ayudado mucho a que se tenga claridad en cuanto a la forma en que debe establecerse el convenio arbitral, lo que genera hasta el da de hoy muchos problemas; sugiero una revisin del post pertinente.

Resulta, por otro lado, muy preocupante el que se haya regulado una posible sancin administrativa a los rbitros por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado, rgano que, en el pasado inmediato, fue muestra de una clara y lamentable politizacin, que afect su imagen de manera grave. En tal sentido, debera conformarse para esa finalidad, si es que se cree que es una solucin realmente, un organismo similar al del Consejo Nacional de la Magistratura, pero especializado en arbitraje, considerando, adems, que los rbitros son jueces (recurdese que la Constitucin le reconoce rango constitucional al arbitraje). Bajo los alcances de la propuesta, estos jueces estaran siendo sancionados por un Tribunal Administrativo que, adems, no tiene, por su mbito de competencia, mayor conocimiento del tema arbitral.

Un acierto que hay que aplaudir es haber eliminado la obligatoriedad de la conciliacin, pues este medio es eficaz nicamente si existe voluntad de conciliar en ambas partes. Si no, no lo es.

Tambin es importante sealar que, aunque no resulte todava adecuada la norma en este aspecto, el hecho de que se regulen todos los plazos de caducidad en la Ley eliminar la incertidumbre de su legalidad. Esto es muy importante. Hay todava mucho que reflexionar y trabajar en este punto, pero ya resultara positivo este solo hecho.

Aunque se insiste en el orden de prevalencia de las normas, esto debiera ser ms rotundo y claro, pues esto constituira un mandato de orden pblico. Lo mismo en el caso de la notificacin

del Laudo va el SEACE; esto, adems de tomar la vanguardia en el uso de herramientas virtuales y electrnicas, hara efectiva y pblica la notificacin, con lo que la publicidad del Laudo estara, ahora s, garantizada; este requisito de validez del Laudo debiera ser considerado tambin de orden pblico. En esa lnea, debera incorporarse como causal de anulacin del Laudo (en arbitrajes nacionales), el que el mismo sea contrario al orden pblico nacional.

La preferencia que la norma da al arbitraje institucional es destacable tambin, sin embargo esto debiera ir de la mano con la exigencia a las instituciones arbitrales de un mayor cuidado y hasta filtro en los Laudos Arbitrales emitidos en arbitrajes bajo su organizacin y administracin. Es decir, debe darse una mayor responsabilidad de estos centros de arbitraje.

Por ltimo, no resulta racional el que se agudice la recarga de funciones al Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE, pues eso, en lugar de potenciar su rol en relacin con el arbitraje en materia de contratacin pblica, lo afectar. Creo que sera ms importante que, cuando las partes lo decidan de manera expresa, el SNA tendr a su cargo esa funcin, de preferencia en contratos mayores. Publicado en Derecho de contratacin pblica | 11 comentarios |Visto: 551 veces

La percepcin de la corrupcin
agosto 18, 2010
La corrupcin es uno de los mayores problemas en nuestro pas y, sin embargo, hay una mirada muy complaciente sobre el particular. Resulta interesante la encuesta que realiz Apoyo con Protica y que ser presentada hoy. Se han publicado algunos adelantos.

En

el Diario

El

Comercio se

ha

publicado

lo

siguiente:

La

corrupcin

es

el

principal

freno

al

desarrollo

del

Per

El 80% de los peruanos califica de corrupto o muy corrupto al pas. Desconfan del Congreso y de la PNP, pero creen en la defensora

La corrupcin es el principal problema que enfrenta el pas. As lo considera ms de la mitad del pas (51%), segn la Sexta Encuesta Nacional sobre Corrupcin de Pro tica, elaborada por Ipsos Apoyo. Esta percepcin ha ido aumentando significativamente con el paso de los aos, pues en el 2003 llegaba a 25%.

El 56% considera, adems, que la corrupcin de funcionarios y autoridades son el principal

factor

que

impide

el

desarrollo

del

pas.

Asimismo, la delincuencia (41%), el desempleo (39%) y el consumo de drogas (36%) continan siendo un problema para la poblacin, aunque en menor medida que otros aos. La pobreza, en cambio, lo es en menor proporcin. Este ao el 35% de peruanos considera que la pobreza es uno de los tres principales problemas del pas, frente a un 51% del 2008.

CONFIANZA

EN

INSTITUCIONES

Cules son las instituciones que los peruanos califican de ms corruptas? El Congreso (46%), la polica (45%)y el Poder Judicial (38%), aunque esta percepcin ha disminuido con respecto a la de hace dos aos.

El caso del Poder Judicial es el ms llamativo, pues de ser considerada la institucin ms corrupta por el 61% de peruanos en el 2008, este ao ha disminuido en 23 puntos.

Sin embargo, al medir el grado de corrupcin en las instituciones, el 74% seala que el Parlamento es una institucin muy corrupta o corrupta, delante del Poder Judicial ( 70%).

Ms de la mitad de la poblacin confa, ms bien, en la Defensora del Pueblo (53%) para luchar contra la corrupcin. El 39% cree en la Iglesia Catlica y el 20% en la Fiscala de la Nacin. Sin embargo, casi un tercio del pas no confa en ninguna institucin.

QU

NOS

ESPERA?

El 80% de los encuestados considera que el Per es un pas muy corrupto o corrupto, apenas 2% menos que en el 2008. El 18% cree que es un pas poco corrupto. Frente a este escenario, preocupa que el 39% opine que dentro de cinco aos la corrupcin habr aumentado y que el 38% diga que seguir igual.

Y es que ms de un tercio del pas piensa que el actual Gobierno tiene inters en luchar contra este flagelo (33%), mientras que el 14% cree que est muy desinteresado. La mayora piensa, adems, que el Gobierno no tiene liderazgo en esta lucha (76%) y que no acta de manera adecuada (82%) ni eficiente (83%).Los peruanos consideran que para combatir la corrupcin, el Gobierno debe botar a los malos elementos (54%) y encarcelar a los corruptos (43%).

El Diario

Per

21

tambin

recoge

la

nota

seala:

Por otro lado, el estudio muestra la tendencia de la poblacin a no denunciar las solicitudes de coimas ?91% de los encuestados dice que no lo hace? para no hacerse problemas (22%) y

porque

no

sirve

para

nada

(21%).

Tambin confirma que la mayora de la poblacin ?el 82% de los 5,900 entrevistados entre el 14 de mayo y el 6 de junio? observa que los peruanos no suelen respetar las leyes. Solo un 12% piensa que s lo hacen.

Publicado en Lucha contra la corrupcin | Sin comentarios | Visto: 338 veces

Distribucin de riesgos en las asociaciones pblico privadas

junio 02, 2010
Transcribo un artculo interesante de Vctor Robles, publicado en el Diario Gestin, en el cual efecta una crtica importante a la forma en que se vienen desarrollando, en el mbito de la infraestructura vial, los proyectos va la modalidad de Asociacin Pblico Privada. Segn su punto de vista, se ha priorizado, a cualquier costo, el lograr la adjudicacin de la Buena Pro de

los proyectos, aunque esto genere un sobre costo para el Estado y una rentabilidad ajena a los riesgos para el privado. Este tema es necesario estudiarlo a profundidad.

APP,

asociacin

pblico

privada?

Vctor

Robles

En estos ltimos aos, las concesiones bajo un esquema de asociacin pblico-privada (APP) han sido comnmente usadas para financiar y operar proyectos de infraestructura con una alta rentabilidad social, pero de incertidumbre en la rentabilidad privada. En el caso de servicios carreteros, la existencia de una demanda incierta por el servicio obliga a que el Estado asuma parte del riesgo. Sin embargo, parece que las concesiones se han convertido en un pago por los servicios al privado, es decir, una participacin privada que asume riesgo cero.

El principal problema radica en que la distribucin del riesgo de demanda no se ha dado adecuadamente. Esta distribucin consiste en que el exceso y la escasez de demanda por el servicio, representado en mayores y menores ingresos, respectivamente, se distribuye entre el concedente (el Estado) y el concesionario (el privado).

Observamos que en las carreteras, particularmente en los ejes IIRSA, se han presentado esquemas APP, donde el factor de competencia es el menor pago anual por obras (PAO) y pago anual por mantenimiento y operacin (PAMO), o el menor ingreso mnimo anual garantizado (IMAG) por parte del Estado.

Esto significa que el concesionario no arriesga absolutamente nada y gana lo que se encuentra

por encima de los ingresos esperados, un muy buen negocio con bajo riesgo. Esto no presenta ningn criterio tcnico a la hora de escoger al mejor postor, ni mucho menos para evitar renegociaciones del contrato ante eventos extraordinarios dentro de las proyecciones del proyecto, conocido tambin como la maldicin del ganador.

Para proyectos de esta naturaleza, en el que existe un riesgo de demanda, hay mecanismos donde tanto el concesionario como el concedente asumen estos riesgos. Estos mecanismos se pueden establecer sobre la base de bandas de demanda estimada: Si la demanda de autos sobrepasara dicha banda, el concedente se quedara con un porcentaje de dicho ingreso; por el contrario, si la demanda se mantuviera por debajo, el concedente asume parte de dicho costo.

El factor de competencia sera, por lo tanto, el ancho de la banda donde el ganador asumira mayor riesgo o mayor ancho de banda, reduciendo el riesgo de la maldicin del ganador y otorgando la buena pro al mejor postor. Sin embargo, el Estado y -en particular- el MTC no parecen realizar esquemas ms ingeniosos para evitar que el tesoro pblico asuma todos los riesgos. El miedo a que no se presente ningn postor y se declare desierta la concesin no puede ser una excusa para que el Estado asuma ntegramente el riesgo de demanda. La labor de promocin debe ser totalmente independiente a la realizacin de un factor de competencia que genere incentivos para una buena gestin de las concesiones. Publicado en Asociaciones Pblico Privadas | Sin comentarios | Visto: 839 veces

Los adicionales y el arbitraje

junio 23, 2009
Los operadores de la contratacin pblica estn hoy planteando nuevamente sus interrogantes respecto al por qu, desde la normativa de contrataciones del Estado, se ha establecido que los adicionales no son materia arbitrable. Habra que rastrear en las razones que sustentan esa decisin que encrespa a los operadores privados, que entienden limitada su posibilidad de acceder a un mecanismo eficiente de solucin de controversias como es el arbitraje. Sin embargo, tenemos que el arbitraje est funcionando, a pesar de la regulacin pertinente (o quiz justamente por ella), en la realidad de manera poco transparente, poco tcnica (ahora hay muchos "especialistas"), y, ms bien, de manera muy interesada. Los resultados no son nada halageos si se los mira desde el mbito pblico. En ese sentido, una tarea pendiente y urgente para la nueva Oficina de arbitraje administrativo del OSCE es, justamente, que se haga una evaluacin de los Laudos Arbitrales y se produzca as una evaluacin crtica de dichos documentos y, cmo no, de la evaluacin del trabajo de los rbitros.

Pues bien, como seal hace un tiempo, creo que esta realidad ha sido la que ha impulsado el

que se restrinja ms aun la arbitrabilidad de los adicionales. Ahora bien, hay que analizar con mayor detenimiento la normativa en ese aspecto.

As, el artculo 41 de la la Ley de contrataciones del Estado, aprobada por D. Leg. 1017, establece que "La decisin de la Entidad o de la Contralora General de la Repblica de aprobar o no la ejecucin de prestaciones adicionales, no podr ser sometida a arbitraje. Tampoco podrn ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecucin de las prestaciones adicionales de obra y mayoresprestaciones de supervisin que requieran aprobacin previa de la Contralora General de la Repblica". Es interesante hacer una reflexin sobre este particular:

1. Lo que se ha establecido como no arbitrable son las decisiones de la Entidad o de la CGR de aprobar o no la ejecucin de las prestaciones adicionales. Tampoco se podrn arbitrar las controversias relativas a la ejecucin de las prestaciones adicionales de obras.

2. No se dice nada respecto a los pagos correspondientes a los adicionales aprobados, sea por la Entidad o por la CGR. Puede someterse a arbitraje las controversias relativas a los pagos correspondientes a los adicionales? En todo caso, esta norma no lo prohbe de manera expresa.

En el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por D.S. N 184-2008-EF, en los artculos 174 (para bienes y servicios) y 207 y 208 (para obras) no se vuelve sobre el tema de la inarbitrabilidad de los adicionales. Ahora bien, tanto en el caso de las obras adicionales menores o iguales al 15% del monto del contrato original como en el caso de las obras adicionales que superen ese porcentaje, los artculos 207 y 208 establecen que "El pago de los presupuestos adicionales aprobados se realiza mediante valorizaciones adicionales". En otras palabras, habr que valorizar esas obras adicionales ejecutadas, razn por la que podran presentarse controversias sobre ese particular. Es decir, no sobre la decisin de la Entidad o de la CGR, sino, en estricto, respecto al presupuesto adicional y, es ms, respecto a su pago.

De esa manera, si evaluamos el artculo 199 del propio Reglamento, en el que se establece que "Si surgieran discrepancias respecto de la formulacin, aprobacin o valorizacin de los metrados entre el contratista y el inspector o supervisor o la Entidad, segn sea el caso, se resolvern en la liquidacin del contrato, sin perjuicio del cobro de la parte no controvertida", con la precisin de que " Slo ser posible iniciar un procedimiento de conciliacin o arbitraje dentro de los quince (15) das hbiles despus de ocurrida la controversia si la valorizacin de la parte en discusin representa un monto igual o superior al cinco por ciento (5%) del contrato actualizado". Puede apreciarse que cualquier controversia relativa a las valorizaciones tambin ser resuelta mediante arbitraje, sea con la liquidacin o, si supera el 5% del contrato actualizado, directamente; por ello, dicha regla resultara aplicable tambin a las denominadas "valorizaciones adicionales", que constituyen la forma de pago de los presupuestos adicionales.

Puede plantearse, entonces, que esta resulta ser una puerta abierta para el arbitraje en el elusivo mundo de los adicionales, sin necesidad de recurrir a la inventiva, a veces de creatividad destacable, aunque las ms de las veces sea simplemente descarada. Publicado en Arbitraje | 4 comentarios | Visto: 2468 veces

El convenio arbitral en las contrataciones pblicas

septiembre 07, 2009
Los contratos sujetos a la Ley de Contrataciones y del Estado (LCE), aprobada por D. Leg. N 1017, y su Reglamento, sin mayores cambios, siguen regulando el arbitraje como medio de solucin de controversias surgidas durante la ejecucin de los contratos.

Con relacin al Convenio Arbitral lo que se ha establecido es, en primer lugar, que, de conformidad con el artculo 40 de la LCE, una de las clusulas que debe incluirse en los contratos "bajo responsabilidad" (de quin?) es la denominada clusula de solucin de controversias.

En el Reglamento, el artculo 216 establece que en el convenio arbitral "las partes pueden encomendar la organizacin y administracin del arbitraje a una institucin arbitral, a cuyo efecto el correspondiente convenio arbitral tipo puede ser incorporado al contrato". Es ms, se ha precisado en ese mismo artculo que "Si en el convenio arbitral incluido en el contrato, no se precisa que el arbitraje es institucional, la controversia se resolver mediante un arbitraje ad hoc".

En el mismo RLCE, su artculo 217, bajo el ttulo de "Estipulaciones adicionales al Convenio Arbitral", establece que "Las partes podrn establecer estipulaciones adicionales o modificatorias del convenio arbitral, en la medida que no contravengan las disposiciones de la normativa de contrataciones, las disposiciones de la Ley General de Arbitraje que resulten aplicables, ni las normas y Directivas complementarias dictadas por el OSCE de conformidad con sus atribuciones".

Las normas hasta aqu glosadas pueden ser interpretadas, en trminos generales, en el sentido de que la clusula de solucin de controversias, es una clusula de libre negociacin entre las partes y que, por tanto, no puede en ella imponerse la voluntad de una de las partes sobre la de la otra. Esto encontraba sustento ms que suficiente en el artculo 14, segundo prrafo, de la antigua Ley General de Arbitraje, Ley N 26572, que estableca que "Es nula la estipulacin contenida en un convenio arbitral que coloca a una de las partes en situacin de privilegio

respecto de la otra en relacin con la designacin de los rbitros, la determinacin del nmero de stos, de la materia controvertida o de las reglas de procedimiento". Y esto, a pesar de que tambin se regulaba la validez de los Convenios Arbitrales incluidos en contratos con clusulas generales de contratacin o en contrato de adhesin.

No obstante ello, debe tomarse en cuenta que, desde un anlisis inicial del artculo 40 de la Ley, tenemos que es posible sostener tambin que la contratacin con el Estado es una contratacin sujeta a clusulas generales de contratacin, toda vez que sera mucho ms complicado sostener que se trate de contratos por adhesin. Creo que s, sin embargo, es perfectamente posible sostener que estamos ante contratos sujetos a clusulas generales de contratacin. Y una de esas clusulas es, justamente, la de solucin de controversias que, constituye, normalmente el denominado Convenio Arbitral. Debemos, adems, evaluar el artculo 26 (que es el equivalente al artculo 14 de la norma anterior) que seala que "Si el convenio arbitral establece una situacin de privilegio en el nombramiento de los rbitros a favor de alguna de las partes, dicha estipulacin es nula"; como puede apreciarse, se han reducido los supuestos que generaran nulidad de la estipulacin, restringindolos solo al de nombramiento de rbitros.

Otro tema importante a considerar es que el arbitraje en contrataciones del Estado es, justamente, un arbitraje de carcter voluntario, tomando en cuenta el artculo 15-1 que establece que "En el arbitraje nacional, los convenios arbitrales referidos a relaciones jurdicas contenidas en clusulas generales de contratacin o contratos por adhesin sern exigibles slo si dichos convenios han sido conocidos, o han podido ser conocidos por quien no los redact, usando una diligencia ordinaria". Esta exigencia se verifica plenamente cumplida en la normativa de contrataciones del Estado. Ahora bien, si se acepta esta posibilidad, cabe la posibilidad de que una Entidad disee una clusula de solucin de controversias que tenga que incluirse necesariamente en el contrato a ser suscrito con el eventual contratista?, podra una clusula de ese tipo ser objeto de observaciones durante el proceso de seleccin? A la luz de la Ley General de Arbitraje derogada, especficamente el artculo 14 antes sealado, existan, desde mi punto de vista, puntos de apoyo para hacer una interpretacin favorable, prioritariamente, a la libertad de regulacin de esa clusula. Con la normativa actual, es decir, el actual artculo 26 de la LGA, esos supuestos se han reducido drsticamente.

Cmo se relaciona esta posibilidad con la norma que seala que es posible que las partes estipulen su propio Convenio Arbitral?

La discusin est abierta y creo que hay que enfrentarla desde ya. Publicado en Arbitraje | Sin comentarios | Visto: 1810 veces

Nuevas modificaciones a la Ley de contrataciones del Estado?

noviembre 04, 2012
Ricardo Gandolfo ha publicado en el ltimo boletn Propuesta, un breve artculo en el que hace un recuento de los artculos que, a su criterio, correspondera modificar en la modificada Ley de contrataciones del Estado.

En relacin con dicho artculo (el que transcribo a continuacin), debo manifestar que coincido con la gran mayora de sus planteamientos. De ese modo, cuando Gandolfo plantea que los artculos a modificar seran "el 10, inciso e); el 41, numeral 41.5; el 52, numerales 52.2, 52.3, 52.4, 52.8 y 52.9; el 58, inciso k) y finalmente el 63, inciso b)", creo que es acertado.

Ahora bien, el artculo 10-e no fue modificado por la Ley N 29873. Coincido en la conveniencia de modificar este artculo, precisndolo en cuanto a todo su alcance, esto porque para restringir el ejercicio de derechos deberamos ser lo ms rigurosos posible, pues, de lo contrario, podra estarse generando prohibiciones arbitrarias o abusivas.

Estoy de acuerdo, en cuanto a la finalidad misma, cuando plantea que debera modificarse "el numeral 41.5 del artculo 41, que prohbe someter a arbitraje las decisiones que adoptan las entidades o la Contralora General de la Repblica en materia de prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisin, estas ltimas cuando requieran de la aprobacin previa de la CGR". No obstante, en este caso correspondera modificar tambin la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica, norma que prescribe tambin esa prohibicin. S que este tema es muy complejo, pero el hecho de excluirlo del arbitraje no me parece una solucin a los problemas que se han generado. No obstante, a partir de esta coincidencia, se genera mi desacuerdo con la propuesta de eliminacin de la causal de

anulacin de Laudo establecida en el artculo 52-3; segn Gandolfo, dicha norma debera eliminarse atendiendo a "que de alguna manera pretende privilegiar a las normas de derecho pblico por sobre las de derecho privado, y que se elimine as mismo la indicacin de que sta es una disposicin de orden pblico". En este punto, el aceptar esta propuesta de modificacin implicara un real retroceso en cuanto a una cuestin fundamental como es el reconocimiento que la contratacin pblica forma parte del Derecho Pblico; por tanto, si ello se aceptara, correspondera proceder (como algunos profesionales plantean) a establecer que la contratacin pblica se debe regular por el Cdigo Civil.

Asimismo, si se eliminara la nueva causal y, por tanto, la propia prevalencia normativa establecida, debera modificarse tambin el artculo 5 de la Ley. Insisto que, sobre este particular, si se deja de lado la prevalencia sera ms honesto derogar la normativa de contrataciones del Estado y dejar todo este campo complejo del quehacer estatal a la regulacin propia del derecho privado (Cdigo Civil).

Como lo he sealado en anteriores oportunidades, estoy de acuerdo con la causal de anulacin, aunque creo que debera ser ms precisa. Es decir, la causal debera ser porque un Laudo es contrario al orden pblico nacional; uno de los supuestos de orden pblico sera la prevalencia normativa.

Coincido en la necesidad de modificar el artculo 52-4. Sin embargo, mi punto de vista es que el requisito de especializacin en derecho administrativo, derecho de las contrataciones del Estado y arbitraje (realmente necesarios y fundamentales para una adecuada resolucin de los conflictos en este mboto especializado) se ha burocratizado de manera extrema, al punto que hoy se trata ms de un requisito de forma antes que de fondo, pues de lo que se trata es de acreditar administrativamente el cumplimiento de esos requisitos. No interesa tanto el que se tenga realmente la experiencia y el conocimiento sustantivos en esos campos, sino que se ha reducido todo al cumplimiento de la acreditacin formal del requisito. Ms cuestiones formales a un mbito normativo plagado de formalidades (muchas de ellas estriles). De ese modo, con la burocratizacin de estos requisitos lo que se lograr es alejar a los mejores profesionales del mbito peruano, pues no estarn dispuestos a cumplir estas formalidades extremas, mxime cuando en lo sustantivo cumplan con esos requisitos.

Coincido tambin con su planteamiento de modificar el artculo 52-8, en la medida que esta obligacin de sustentar el apartamiento de la prevalencia normativa sea un elemento de anlisis (de fondo con claridad) en los procedimientos administrativos que se puedan instaurar a los rbitros.

Por ltimo, coincido tambin con el planteamiento de que es necesario modificar "el inciso k) del artculo 58 y el inciso b) del artculo 63 para retirar de la LCE toda referencia a la posibilidad de que el OSCE o el Tribunal de Contrataciones del Estado puedan imponer sanciones a los rbitros como si stos fuesen funcionarios pblicos y estuviesen sometidos o subordinados a algn tribunal administrativo". Estos puntos me parecen los ms graves desaciertos en las modificaciones, pues desconocen, primero, el carcter jurisdiccional del arbitraje y el rango que, por tanto, corresponde a los rbitros, y afectan de ese modo la autonoma arbitral. Sin embargo, no creo que los rbitros no sean pasibles de asumir responsabilidades; sin embargo, como se plante en este blog anteriormente esto tendra que haber estado a cargo de un organismo tipo el Consejo Nacional de la Magistratura. Algo similar es lo que plantea la nueva Ley de Arbitraje de Colombia para el caso de sus arbitrajes nacionales.

Creo que es importante que Gandolfo insista con debatir todos estos temas, pues la normativa de contrataciones del Estado regula un mbito del quehacer jurdico y econmico de alta relevancia para el pas. Los dejo con el artculo mencionado.

Proponemos Por Ricardo

reformular Gandolfo

slo (Propuesta

5 N

artculos 296)

Con los dos planteamientos de modificacin de la Ley de Contrataciones del Estado que se formulan en esta edicin concluye una rpida revisin de la Ley N 29873 que incorpor los cambios que nos han impulsado a emprender esta campaa. Nuestra propuesta en realidad slo comprende a cinco artculos: el 10, inciso e); el 41, numeral 41.5; el 52, numerales 52.2, 52.3, 52.4, 52.8 y 52.9; el 58, inciso k) y finalmente el 63, inciso b).

El 15 de octubre sugerimos reformar el inciso e) del artculo 10, relativo a los impedimentos para ser postor y/o contratista y especficamente a la prohibicin que afecta a quien elabora un estudio y le impide participar en la elaboracin de otro de la misma obra, con el objeto de que no se excluya de los grandes proyectos a los consultores ms calificados.

Tambin hemos sealado que debe modificarse el numeral 41.5 del artculo 41, que prohbe someter a arbitraje las decisiones que adoptan las entidades o la Contralora General de la Repblica en materia de prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de

supervisin, estas ltimas cuando requieran de la aprobacin previa de la CGR, con el propsito de demostrarle a la comunidad internacional que en el Per existe la ms absoluta garanta para todas las inversiones al punto que todos los conflictos se resuelven en la va arbitral con

tribunales

constituidos

libremente

por

las

partes.

A la semana siguiente planteamos reformular el numeral 52.2 del artculo 52 a efectos de eliminar los plazos parciales para iniciar la conciliacin y/o el arbitraje que la Ley N 29873 ha extrado del Reglamento y ha introducido en la LCE, en los casos de nulidad, resolucin y liquidacin de contrato, ampliacin de plazo, recepcin y conformidad de la prestacin y valorizaciones, metrados y pagos, a fin de que el contratista siempre mantenga el derecho de reclamar y que decida de acuerdo a sus propios intereses.

Igualmente propusimos que se elimine la nueva causal de anulacin del laudo que supone incumplir con el orden de prelacin establecido en el numeral 52.3 del clebre artculo 52, que de alguna manera pretende privilegiar a las normas de derecho pblico por sobre las de derecho privado, y que se elimine as mismo la indicacin de que sta es una disposicin de orden pblico.

En la misma edicin solicitamos transformar radicalmente el numeral 52.4 para que no se les exija al rbitro nico y al presidente de un tribunal arbitral que acrediten especialidades en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado y para que los rbitros de parte sean siempre profesionales de cualquier disciplina, en defensa del derecho que les asiste al contratista y a la entidad para elegir rbitros con amplios conocimientos no en esas materias tan etreas como generales sino en las que realmente importan para la resolucin de sus muy particulares y complejas controversias.

La semana pasada sugerimos la reformulacin del numeral 52.8 en el extremo en que obliga a los rbitros a sustentar las razones por las cuales en el laudo se apartan del orden de prelacin estipulado en el numeral 52.3 y en el otro extremo en que se configura la infraccin a esta exigencia o al deber de revelacin, por cuanto la competencia arbitral no puede estar sujeta a esta clase de condicionamientos. Tambin nos pronunciamos, a propsito del numeral 52.10, por fortalecer y no debilitar el rol de los centros de arbitraje y de hacerle un espacio al arbitraje institucional dejando a salvo la facultad de los postores de plantear otra opcin en su propuesta.

En esta edicin pedimos cambiar el inciso k) del artculo 58 y el inciso b) del artculo 63 para retirar de la LCE toda referencia a la posibilidad de que el OSCE o el Tribunal de Contrataciones del Estado puedan imponer sanciones a los rbitros como si stos fuesen funcionarios pblicos y estuviesen sometidos o subordinados a algn tribunal administrativo.

A partir de la prxima semana empezaremos con nuestras propuestas de modificacin del

Reglamento de la LCE, del texto aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF y modificado por el Decreto Supremo N 138-2012-EF. Publicado en Arbitraje | 2 comentarios | Visto: 572 veces

Supervisor de una obra a tiempo parcial?

marzo 05, 2012
Un tema sumamente importante (paradjicamente dbil e ineficiente) es el de la supervisin de los contratos en el mbito de la contratacin pblica. Sobre este particular, la Ley de Contrataciones del Estado, en su artculo 47, desarrollo este tema planteando que la Entidad "supervisar, directamente o a travs de terceros, todo el proceso de ejecucin, para lo cual el contratista deber ofrecer las facilidades necesarias"; en esa medida, "la Entidad tiene la potestad de aplicar los trminos contractuales para que el contratista corrija cualquier desajuste respecto del cumplimiento exacto de las obligaciones pactadas". Todo esto independientemente de que el hecho que la Entidad no supervise los procesos, "no exime al contratista de cumplir con sus deberes ni de la responsabilidad que le pueda corresponder".

Esta norma, prcticamente, se pasa por alto, pues normalmente las Entidades no realizan de manera efectiva esta supervisin, sea directa o indirecta de los contratos. Y es que, en aplicacin restrictiva y equivocada del principio de legalidad, se asume que los nicos contratos que requieren de supervisin son los de ejecucin de obras (y en algunos casos los de consultora de obras).

Es ms, ni siquiera en el campo de la supervisin de los contratos de ejecucin de obras el asunto resulta claro y menos eficiente.

En relacin con este tema, el OSCE ha publicado recientemente la Opinin N 5-2012/DTN, la que parte de la premisa de que durante la ejecucin de una obra pblica se requiere la presencia de un Supervisor; ahora bien, si eso es as, se consulta si el mismo profesional puede desempearse como supervisor en dos (2) o ms obras en una misma localidad, ciudad o regin

de

manera

simultnea.

Sobre este particular, en el OSCE tanto la Direccin Tcnico Normativa como el Tribunal de Contrataciones del Estado tienen un criterio unvoco, cual es que "el supervisor debe ejercer el control de manera permanente y directa durante la ejecucin de la obra. Cabe precisar que, por el trmino 'permanente' debe entenderse que el profesional designado como supervisor debe estar en el lugar de la obra durante todo el periodo de ejecucin de la misma. Por el trmino 'directa' debe entenderse que el profesional designado como supervisor debe realizar sus funciones personalmente, sin intermediarios". Por tanto, el OSCE concluye que, teniendo en consideracin las funciones del supervisor establecidas en el artculo 193 del Reglamento, "resultara contrario a la normativa de contrataciones del Estado que un mismo profesional se desempee como supervisor en dos (2) o ms obras distintas, debido a que incumplira su obligacin de control directo y permanente de la obra".

En esa medida, el OSCE seala que si se detectara que un Supervisor presta servicios como tal en ms de una obra, "la Entidad contratante podra resolver el contrato de supervisin por incumplimiento [...] Alternativamente, cuando el supervisor sea un profesional propuesto por la persona natural o jurdica que gan la buena pro, en una decisin de gestin de su exclusiva responsabilidad, la Entidad podra solicitar a esta el reemplazo del profesional designado como supervisor por otro que rena capacidades profesionales similares o superiores al profesional designado".

En este punto, el OSCE admite claramente que un postor (y luego contratista) persona natural podra ofrecer cumplir el servicio a travs de los servicios de un profesional propuesto; es decir, el Supervisor no realizar propiamente el servicio, sino que lo har a travs de terceros. Este supuesto, aunque real, ya genera cierta distorsin en la contratacin, pues si el postor es una persona natural, correspondera que sea ella la que cumpla el servicio y no que se abra la posibilidad de darle en alguna medida a esta persona natural caractersticas de persona jurdica; en todo caso, si son varias personas naturales las que estn interesadas en participar del proceso, correspondera que se constituya un consorcio, caso en el cual s correspondera que el Consorcio identifique a la persona natural que realizar de manera exclusiva, permanente y directa el servicio de supervisin.

En la referida Opinin, el OSCE concluye tajantemente que el profesional que realice la supervisin de una obra "no podr supervisar de manera simultnea otra obra, debido a que es una obligacin esencial de la funcin de supervisin controlar de manera permanente, directa y exclusiva la adecuada ejecucin de la obra y el cumplimiento del contrato".

No obstante, al permitir que una persona natural ofrezca cumplir el servicio a travs de un equipo propuesto, empieza a distorsionarse todo, pues se abre paso a una posibilidad abierta de ejecucin de las prestaciones a cargo del contratista por terceros ajenos a este.

Por otro lado, abra que preguntarse qu sucede en los casos en los que una Entidad designa a un Inspector. Este inspector puede tener a su cargo, como tal, ms de una obra? Este supuesto resulta ms imprecisio aun, pues quien le asignar a determinado funcionario la tarea de actuar como Inspector de una obra ser el funcionario jerrquicamente superior, pudiendo, como parte de sus funciones, tener ms de una obra asignada. Es ilegal esto? No resulta muy claro y el OSCE no da mayores pistas sobre este particular. Publicado en Derecho de contratacin pblica | 10 comentarios |Visto: 2177 veces

Nuevas competencias del Tribunal de Contrataciones del Estado

marzo 04, 2009
Un tema que hay que mirar con atencin es que, sin perjuicio de los umbrales que hoy delimitan la competencia administrativa del Tribunal solo para casos en que se trate de procesos de seleccin con un valor que supere las 600 UIT (hoy S/. 2 100 000,00), existen algunos temas en que esta regla general no se aplicar. As, se puede citar el caso de las impugnaciones que se susciten en el caso de procesos de seleccin cuyo objeto sea la un Convenio Marco; tambin los casos en que el Titular de la Entidad declare una nulidad o cancele un proceso. Est tambin la competencia exclusiva para imponer sanciones a proveedores, a Entidades (cuestin aun incierta y que requerira reglamentacin) y, como novedad, a rbitros (por incumplimiento en la remisin de Laudos Arbitrales).

Sin embargo, hoy quiero referirme a la competencia del Tribunal respecto de la no suscripcin del contrato. Esto est regulado en los artculos 137 y 148 del nuevo Reglamento, aprobado por D.S. N 183-2008-EF.

Primero, en el artculo 137 se ha regulado la "obligacin de contratar" tanto para proveedores como para Entidades, una vez consentida la Buena Pro. Dicha obligacin, sin embargo, admite excepciones en caso que exista justificacin, as por ejemplo, en el caso que el postor ganador se vea en la "imposibilidad fsica o jurdica sobrevenida al otorgamiento de la Buena Pro que no le es atribuible"; dicha circunstancia deber ser "declarada por el Tribunal". La pregunta que surge, inmediatamente, es si dicha declaracin se dar dentro de un recurso de apelacin o, ms bien, ya en un procedimiento administrativo sancionador, iniciado por la negativa a suscribir el contrato. Lo idneo sera que fuera lo primero, pero existe un problema procedimental que es el

de la prohibicin de que el ganador de la Buena Pro impugne (artculo 111-8 del mismo Reglamento); admitir que se de dentro de un procedimiento administrativo sancionador, sera errado y, adems, ineficiente, pues siendo una causal justificante, esta debiera declararse oportunamente y sin el peso de dar lugar a un procedimiento sancionador que afectar tanto al proveedor como a la Administracin, implicando mayores costos y, evidentemente,

externalidades. Ser necesario, de todas formas, desarrollar algo ms este supuesto.

En el caso del artculo 148, este regula el procedimiento a seguirse para la suscripcin de un contrato (aunque esto sea aplicable tambin al supuesto de emisin de rdenes de compra o de servicios) una vez consentida o administrativamente firme la Buena Pro. En sntesis, el procedimiento es el siguiente: dentro de los dos (2) das hbiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro, la Entidad debe citar al adjudicatario, otorgndole un plazo no menor de 5 ni mayor de 10 das hbiles; en otras palabras, el contrato debiera suscribirse en un plazo no mayor de 12 das hbiles. Sin embargo, en los numerales 3 y 4 de ese artculo, se ha previsto las consecuencias para el supuesto en que la Entidad no cumpla con citar al postor Ganador para la suscripcin del contrato:

"3. Cuando la Entidad no cumpla con citar al ganador de la Buena Pro a suscribir el contrato dentro del plazo establecido, el postor podr requerirla para su suscripcin, dentro de los dos (2) das hbiles siguientes de vencido el plazo para suscribir el contrato, dndole un plazo de entre cinco (5) a diez (10) das hbiles. En estos casos, la Entidad deber reconocer a favor del postor una cantidad equivalente al uno por mil (1/1000) del monto total de su propuesta econmica por cada da de atraso, computado desde el requerimiento y hasta la fecha efectiva de suscripcin del contrato, con un tope mximo de diez (10) das hbiles.

4. Vencido el plazo otorgado por el ganador de la Buena Pro sin que la Entidad haya suscrito el contrato, dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes, ste podr solicitar se deje sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro. En tal caso, la Entidad deber reconocerle una nica indemnizacin por lucro cesante, cuyo monto deber ser sustentado por el postor en su solicitud y no podr ser mayor al diez por ciento (10%) del monto adjudicado; sin perjuicio de la responsabilidad que le pudiera corresponder al funcionario competente para la suscripcin del contrato. La Entidad tendr un plazo mximo de diez (10) das hbiles para resolver el pedido de indemnizacin. De surgir alguna controversia, sta ser resuelta por el Tribunal".

Como puede apreciarse, en esta norma se establece el derecho del postor Ganador de que, una vez que se haya solicitado que se deje sin efecto la Buena Pro, la Entidad debe reconocerle una

indemnizacin, la misma que ser solicitada en un procedimiento administrativo especial de dos instancias: la primera, ante la propia Entidad, que debe resolverse en un plazo no mayor de 10 das; y, la segunda instancia, ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, en una suerte de recurso de revisin. Una primera pregunta es si el Tribunal agota la va administrativa en este caso; una segunda pregunta es cul ser el procedimiento a seguirse, con qu plazos, pues la normativa simplemente ha previsto que las apelaciones ante el Tribunal se den respecto de actos posteriores al otorgamiento de la buena pro y anteriores a la suscripcin del contrato; en principio, este acto caera dentro de ese espacio temporal, pero lo cierto es que ira ms all de la fecha mxima en que debi, formalmente, suscribirse el contrato. Otra pregunta es en qu queda la obligacin de contratar que vincula a las partes, no podra hablarse de una configuracin fctica de un contrato? Y si es as, no podra presumirse que estamos frente a una controversia relativa a la inexistencia de un contrato y que, en puridad desde una perspectiva exclusivamente arbitral, resulta de competencia de los rbitros? Son ms dudas las que surgen y que tornan en imperativo que el OSCE desarrolle una regulacin mayor de este tema.

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rbitros
mayo 15, 2013
Transcribo un artculo de Juan Pablo Bohoslavsky, Investigador de la Universidad de Nueva York, publicado en el diario argentino Pgina 12.

rbitros
El andamiaje jurdico moderno de proteccin de las inversiones extranjeras est montado sobre el sistema de arbitraje, siendo el Ciadi el ms conocido y extendido. Los rbitros deciden sobre las demandas que los inversores extranjeros presentan contra los pases que las alojaron y presuntamente frustraron de manera ilegtima. A diferencia de lo que ha ocurrido con el comercio mundial, que ha sido detalladamente regulado por la Organizacin Mundial del Comercio, las reglas jurdicas formales aplicables a las inversiones extranjeras son prcticamente inexistentes. Es por eso que los rbitros mismos han tenido que desarrollar esas pautas, que se encuentran en permanente evolucin.

Quiero mencionar una de las ineficiencias que ese sistema de arbitraje ha demostrado padecer, en cuya correccin se juega la sustentabilidad del propio sistema de proteccin de los derechos de los inversores: si todas las partes no creen en sus bondades, el sistema simplemente no puede funcionar para siempre. Se trata de la rigidez con que los rbitros interpretan los contratos que vinculan a los inversores con los gobiernos. Las regulaciones y polticas pblicas, aun cuando no sean arbitrarias, pueden afectar las inversiones extranjeras. Por ejemplo, cuando las normas de proteccin ambiental se tornan ms rigurosas. O cuando, para superar una situacin extraordinaria se dictan normas de emergencia, como sucedi en Argentina luego de su colapso en 2001, o en numerosos pases asiticos al derrumbarse sus sistemas financieros y bancarios en los 90. Salvo contadas excepciones, tal como lo demuestran los laudos del Ciadi que castigaron a Argentina en el sector del gas, la situacin de emergencia nacional no ha permitido al pas acceder a un reajuste de los derechos y obligaciones de las partes involucradas en esas inversiones. La manera de calcular las indemnizaciones tampoco ayuda. Como se suelen reconocer los daos y las ganancias proyectadas que finalmente no se pudieron obtener, eso significa que el inversor estar en la misma posicin que si hubiera realizado la totalidad de la inversin y el negocio hubiese funcionado perfectamente durante todo el perodo de la inversin. No es casual que la Agencia de Seguros de Depsitos Federales de Estados Unidos no paga intereses futuros. Se presume que el afectado, una vez que cuente con el dinero, lo aplicar a otra actividad productiva y rentable. Todo esto puede generar estmulos perversos, tanto en los inversores como en los gobiernos. Por ejemplo, los inversores se ven tentados a demandar antes que renegociar y reajustar los contratos. Tambin lleva a que busquen deliberadamente proyectos de alto riesgo poltico, pues existirn mayores probabilidades de que se produzca la contingencia y se lleven todas las ganancias proyectadas, pero anticipadamente y sin trabajar. Adicionalmente, no se prioriza la prudencia en la administracin del negocio (usualmente vinculados a recursos naturales o servicios pblicos), ya que los rbitros analizan exclusivamente el comportamiento de los Estados no de los inversores a la hora de decidir las compensaciones. Por su parte, los gobiernos se vuelven reacios a realizar modificaciones regulatorias, aun cuando de esa manera promoveran el inters pblico o beneficiaran intereses econmicos ms generales. Si comparamos la rigidez con la que los rbitros suelen interpretar los contratos de inversin extranjera con la extensin en la que los jueces de los pases industrializados permiten a esos gobiernos modificar los derechos de las empresas fundados en el inters pblico, surge un notable desfasaje. En Estados Unidos y la Unin Europea es mucho ms lo que les est permitido hacer a los gobiernos (cambios en la regulacin) que lo que los rbitros internacionales le permiten a los pases en desarrollo. Dicho desfasaje se presenta incluso en el mismo mbito de

la economa mundial: cuando se trata de deudas financieras, en mayor o menor grado, los clubes de Pars y Londres entienden que las crisis fuerzan a modificar las condiciones contractuales originales, nada de lo cual suele permitirse a los Estados cuando se trata de inversiones. Si el diagnstico realizado en esta nota es correcto, debera llevar a Argentina, que viene jugando un rol central como demandado en el sistema de arbitraje, a modificar sus Tratados Bilaterlaes de Inversiones (TBI). Eso no significa que los deba denunciar. S en cambio debera promover la incorporacin de reglas claras en esos TBI, que aseguren un equilibrio entre la santidad de la letra de los contratos y los intereses pblicos involucrados al momento de implementarse una nueva regulacin en el pas que aloja las inversiones. Argentina debera aprender de sus propios laudos y promover cambios en los TBI en la direccin sealada, caso contrario, pensando a mediano y largo plazo, la rigidez con que los rbitros castigan al pas no encontrar ms lmite que el trabajo que puedan hacer los abogados que representan al Estado en el Ciadi. De esa manera se pierde la dimensin poltica de esta cuestin legal, y por inercia se repiten errores de los 90. Publicado en Arbitraje | 2 comentarios | Visto: 153 veces

Per ocupa quinto lugar en recepcin de inversiones extranjeras directas

mayo 04, 2012
La nota publicada por el diario Gestin, en relacin con el estudio La inversin extranjera directa en Amrica Latina y el Caribe 2011, de la CEPAL, me parece bastante interesante y elocuente, pues nos muestra que, ms all de la bulla que se genera en los medios de comunicacin, el crecimiento de inversiones extranjeras entre los aos 2010 y 2011 se dio incluso en pases que han tomado medidas cuestionadas por la ortodoxia econmica.

CEPAL seala que Amrica Latina y el Caribe recibi 153.448 millones de dlares de inversin extranjera directa (IED) en 2011, lo que constituye un record en cuanto a montos captados por IED. Sin embargo, la CEPAL resalta tambin que a partir de 2004, la creciente repatriacin de utilidades por parte de las empresas transnacionales que invierten en la regin, hecho que recuerda que la IED no es un flujo unidireccional. "Las rentas de IED transferidas a los pases de origen se han incrementado desde 20.000 millones de dlares anuales entre 1998 y 2003 hasta 84.000 millones de dlares anuales entre 2008 y 2010", seal la secretaria Ejecutiva de CEPAL. La misma funcionaria, manifest que "En este contexto, urge impulsar polticas para orientar la IED y aprovechar sus beneficios potenciales, entre ellos, la transferencia de

conocimiento y tecnologa, y el incremento de capacidades locales mediante el fortalecimiento de los sistemas nacionales de innovacin, la creacin de

encadenamientos productivos, la capacitacin de recursos humanos y el desarrollo del empresariado local".

Esta realidad (los hechos) debiera ser incentivo suficiente para que se promuevan la mayor cantidad de inversiones extranjeras en el Per, pero estableciendo condiciones ms favorables para nuestro pas. Ese es el reto.

Para mayor entendimiento, reproduzco el comunicado publicado en la web de CEPAL:

(3 de mayo, 2012) Amrica Latina y el Caribe recibi 153.448 millones de dlares de inversin extranjera directa (IED) en 2011, cifra que representa 10% de estos flujos mundiales, segn un informe presentado hoy por la Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL) en Santiago, Chile.

Se trata del mayor monto de IED absorbido hasta ahora por la regin, indica el estudio La inversin extranjera directa en Amrica Latina y el Caribe 2011. En 2010 la regin recibi

120.880 millones de dlares, mientras que en 2009 la crisis econmica internacional hizo caer las entradas a 81.589 millones de dlares. El mximo histrico se haba registrado en 2008, cuando los ingresos totalizaron 137.001 millones de dlares.

Los principales receptores de inversin extranjera directa en la regin en 2011 fueron Brasil (66.660 millones de dlares, que representan 43,8% del total de flujos a la regin), Mxico (19.440 millones de dlares), Chile (17.299 millones de dlares), Colombia (13.234 millones de dlares), Per (7.659 millones de dlares), Argentina (7.243 millones de dlares), Venezuela (5.302 millones de dlares) y Uruguay (2.528 millones de dlares). De estos pases, Brasil, Chile, Colombia, Per y Uruguay alcanzaron rcords histricos.

En Amrica Central los ingresos de IED aumentaron 36% con respecto a 2010 y se destacan los montos percibidos por Panam (2.790 millones de dlares), Costa Rica (2.104 millones de dlares) y Honduras (1.014 millones de dlares). En el Caribe las entradas subieron 20% en comparacin con el ao anterior, liderando Repblica Dominicana, con 2.371 millones de dlares.

"A pesar de la incertidumbre que todava reina en los mercados financieros globales, las economas de Amrica Latina y el Caribe atrajeron importantes cantidades de inversin extranjera directa en 2011, montos que se mantendran altos en 2012", destac la Secretaria Ejecutiva de la CEPAL, Alicia Brcena.

En 2011, 46% por ciento de los ingresos netos de IED correspondieron a reinversiones de utilidades (el porcentaje restante se dividi entre aportes de capital y prstamos entre compaas), lo cual segn el organismo refleja la confianza de las empresas transnacionales y las oportunidades de negocios en la regin.

De acuerdo con el informe, esta tendencia, iniciada en 2002, se explica por la magnitud de los activos acumulados por las empresas transnacionales en la regin, as como por el aumento de la rentabilidad de estos activos gracias al buen desempeo econmico de los pases y los altos precios internacionales de las materias primas exportadas.

Sin embargo, la CEPAL resalta al mismo tiempo otro fenmeno que ha cobrado gran relevancia a partir de 2004: la creciente repatriacin de utilidades por parte de las empresas transnacionales que invierten en la regin, hecho que recuerda que la IED no es un flujo unidireccional. "Las rentas de IED transferidas a los pases de origen se han incrementado desde 20.000 millones de dlares anuales entre 1998 y 2003 hasta 84.000 millones de dlares anuales entre 2008 y 2010", apunt Brcena.

El documento seala adems que la IED refuerza la especializacin productiva de Amrica Latina y el Caribe. En 2011, 57% de la inversin extranjera directa recibida por Amrica del Sur (sin Brasil) se dirigi al sector de recursos naturales, 36% a servicios y 7% a manufacturas. En cambio, 7,8% de la IED percibida por Mxico, el istmo centroamericano y el Caribe se orient a recursos naturales, 39,7% a manufacturas y 52,5% a servicios. En Brasil, los sectores de manufacturas y servicios recibieron 46,4% y 44,3%, respectivamente, mientras recursos naturales 9,2%.

"En este contexto, urge impulsar polticas para orientar la IED y aprovechar sus beneficios potenciales, entre ellos, la transferencia de conocimiento y tecnologa, y el incremento de capacidades locales mediante el fortalecimiento de los sistemas nacionales de innovacin, la creacin de encadenamientos productivos, la capacitacin de recursos humanos y el desarrollo del empresariado local", enfatiz la alta funcionaria de las Naciones Unidas.

Las inversiones en el extranjero de las empresas transnacionales latinoamericanas y caribeas, conocidas como translatinas, bajaron a 22.605 millones de dlares en 2011 (en 2010 totalizaron 44.924 millones de dlares). Pese a esta cada, la CEPAL destaca que estas firmas continan en etapa de expansin.

El descenso, segn el organismo, se explica fundamentalmente por el comportamiento de Brasil, donde los prstamos netos desde las filiales en el extranjero a las casas matrices se incrementaron, a la vez que se redujeron los aportes de capital, lo que sugiere que las firmas brasileas estn invirtiendo ms en su propio pas.

Chile fue el pas que ms invirti en el exterior en 2011 (11.822 millones de dlares), seguido por Mxico (9.640 millones de dlares) y Colombia (8.289 millones de dlares).

Segn el informe de la CEPAL, la Unin Europea (UE), como bloque, es el mayor inversionista en Amrica Latina y el Caribe. En la ltima dcada, la UE invirti en promedio 30.000 millones de dlares por ao en la regin, 40% del total recibido. Las inversiones europeas, que se han dirigido fundamentalmente hacia Amrica del Sur, estn ampliamente diversificadas y son muy importantes en varios sectores estratgicos, como energa elctrica y banca.

Entre los principales inversionistas en 2011 se destacan Estados Unidos (18%), Espaa (14%), la propia regin latinoamericana y caribea (9%) y Japn (8%), entre otros.

La CEPAL prev que en 2012 las corrientes de IED hacia Amrica Latina y el Caribe se

mantendrn en niveles altos. No obstante, el organismo advierte que si la crisis en la eurozona adquiere mayoresdimensiones se podra revertir la afluencia de inversiones, especialmente europeas.

Debido a esta incertidumbre, y a la atractiva posicin de Amrica Latina y el Caribe para las empresas transnacionales, el organismo proyecta que en 2012 las entradas de IED a la regin variarn en un rango de entre -2% y 8% respecto de los ingresos de 2011. Publicado en Inversiones extranjeras | Sin comentarios | Visto: 809 veces

La aplicacin de las nuevas reglas de arbitraje del CIADI

abril 16, 2009

Un nuevo artculo de Enrique Fernndez Masi titulado Primeras aplicaciones de las nuevas reglas de arbitraje del CIADI sobre transparencia y participacin de terceros en el procedimiento arbitral,publicado el mes de marzo de 2009 reciente, hace el anlisis de los primeros casos en que se aplican las nuevas reglas de arbitraje del CIADI y concluye que aunque "no cabe duda de que las modificaciones aportadas a las Reglas de Arbitraje del CIADI han supuesto un cambio a favor de una mayor transparencia y participacin de los terceros en el procedimiento arbitral, la puesta en prctica de la mismas nos muestra que la 'puerta' del arbitraje no ha quedado abierta de par en par, sino que ms bien permanece 'entreabierta'. An as, bienvenida sea" (p. 20). Hay que recordar que estas reglas modificadas entraron en vigencia el 10 de abril de 2006. El punto de partida de Fernndez Masi es que una de las mayorescrticas que se han realizado al arbitraje internacional, "cuando se trata de resolver las controversias entre Estados y particulares en materia de inversiones extranjeras es el viejo dogma de la confidencialidad del procedimiento arbitral. Si bien la confidencialidad ha sido defendida como una de las caractersticas del arbitraje que en mayor medida beneficia al arbitraje frente a los tribunales

estatales, no parece que sea una buena acompaante cuando lo que se ventila ante los tribunales arbitrales afecta de manera directa a los intereses pblicos presentes en los casos de inversiones internacionales. En efecto, un gran nmero de estas decisiones de los tribunales arbitrales influyen de manera sustancial en la posibilidad de que los ciudadanos puedan acceder a servicios pblicos considerados esenciales. Dichos servicios son necesarios para poder ejercer el derecho a un nivel de vida adecuada, as como otros derechos humanos fundamentales como la salud, la vivienda o la educacin. Esta situacin adems, se agrava, en gran parte de las ocasiones, cuando en la realidad se trata de ciudadanos que viven en pases en desarrollo y con unas condiciones de vida bastante pauprrimas" (p. 3-4).Esta premisa planteada es de una lucidez que, lamentablemente, en el Per no se ha dado, pues, entre nosotros, rige ms bien el punto de vista que sacraliza la confidencialidad. Es peculiar, por ejemplo, cmo a duras penas la Ley General de Arbitraje, aprobada mediante Decreto Legislativo 1071, ha flexibilizado, siguiendo el criterio utilizado en la normativa de contratacin pblica. De ese modo, el artculo 51, establece en su numeral 1 la regla de confidencialidad para todo arbitraje, sealando que, salvo pacto en contrario, "el tribunal arbitral, el secretario, la institucin arbitral y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones arbitrales, estn obligados a guardar confidencialidad sobre el curso de las mismas, incluido el laudo, as como sobre cualquier informacin que conozcan a travs de dichas actuaciones, bajo responsabilidad. Asimismo, en su numeral 2 se precisa que este deber "tambin alcanza a las partes, sus representantes y asesores legales, salvo cuando por exigencia legal sea necesario hacer pblico [sic] las actuaciones o, en su caso, el laudo para proteger o hacer cumplir un derecho o para interponer el recurso de anulacin o ejecutar el laudo en sede judicial". Y, adems, en su numeral 3 establece, como excepcin, que en todos los arbitrajes regidos por este Decreto Legislativo en los que interviene el Estado peruano como parte, "las actuaciones arbitrales estarn sujetas a confidencialidad y el laudo ser pblico, una vez terminadas las actuaciones". Es decir, la nueva Ley General de Arbitraje peruana no ha ido ms all de lo que, primigeniamente, se estableci en la normativa de contrataciones del Estado. Ahora bien, esta actitud es bastante timorata y conservadora, toda vez que, si bien en el arbitraje comercial la confidencialidad puede tener algn sentido, en los arbitrajes en los que el Estado es parte, dicha relevancia se diluye y cobran fuerza ms bien los principios de transparencia y publicidad. Y ello debi tomarse en cuenta, cuando una institucin de la importancia del CIADI ya ha ido modificando sus reglas de arbitraje acogiendo estos principios. Pues bien, la nueva Regla 32.2 de Arbitraje del CIADI se refiere a la apertura pblica de la fase oral del procedimiento arbitral, la nueva Regla 37.2 incorpora la figura del amicus curiae, lo que significa, en los hechos, abrir el proceso a terceros, sin dejar de mencionar que la Regla 48.4 est referida a la publicidad del Laudo o sus extractos. Fernndez Masi analiza dos casos en los que se aplica estas reglas: el primero es el que enfrenta a una sociedad de servicios de agua del Reino Unido Biwater Gauff con Tanzania; el segundo, que enfrenta a dos empresas francesas Suez y Vivendi y

una espaola Aguas de Barcelona contra Argentina. En el primer caso, cinco ONGs presentaron una solicitud ante el tribunal arbitral en la que pedan intervenir en el caso como amicus curiae, adems de poder acceder a varios documentos procesales y acudir a las audiencias orales. "Esta peticin se fundamentaba en la importancia decisiva que alcanzan los intereses pblicos y de la comunidad en la resolucin de este asunto el acceso al agua como un derecho de la humanidad" (p. 6-7). Algo que resulta comn, el demandante se opuso a este pedido, mientas que el demandado no. En este caso, "el tribunal arbitral en este asunto viene a poner de manifiesto el limitado papel reservado a la intervencin de los terceros en el procedimiento arbitral CIADI, intervencin que se puede dar mediante la asistencia a las audiencias orales regla 32.2- y mediante la presentacin de escritos amicus curiae regla 37.2. Una posibilidad adems que no es concedida con carcter general para cualquier peticin, sino que por el contrario est sometida a la evaluacin de cada tribunal arbitral en cada asunto en concreto, por lo que la intervencin de un tercero ha de ser decidida caso por caso, a la vista de las circunstancias y vicisitudes que rodean a cada asunto" (p. 8). En el segundo, caso, varias ONGs pidieron igualmente transparencia en el arbitraje y participacin en calidad de amicus curiae. "Estas peticiones se fundamentaban en una serie de argumentaciones entre las que destacaban la transcendencia pblica e institucional del caso y el valor de la transparencia y la participacin en el desarrollo progresivo del Derecho internacional" (p. 12). Ahora bien, "el tribunal utiliz un ltimo argumento de vital importancia para aceptar una mayor transparencia y la participacin de terceros en un procedimiento arbitral CIADI: la propia legitimidad del sistema arbitral internacional" (p. 14). Este punto me parece esencial en lo que refiere a arbitrajes en los que el Estado es parte: su legitimidad que est siendo cuestionada, podr fortalecerse en la medida que se le dote de mayor transparencia y hasta publicidad. El Tribunal Arbitral concluye que El factor por el cual este caso reviste especial inters pblico consiste en que la diferencia relativa a inversiones gira en torno a los sistemas de distribucin de agua y alcantarillado de una extensa zona metropolitana: la ciudad de Buenos Aires y los municipios que la rodean. Esos sistemas proporcionan servicios pblicos bsicos a millones de personas y, en consecuencia, podran plantear una amplia gama de cuestiones complejas en materia de derecho pblico e internacional, incluidas consideraciones relativas a derechos humanos. Toda decisin emitida en este caso, sea a favor de los Demandantes o de la Demandada, tiene el potencial de afectar el funcionamiento de esos sistemas y, por consiguiente, a la poblacin que los mismos atienden" (nota a pi de pgina 19, p. 14). Publicado en Arbitraje | Sin comentarios | Visto: 913 veces

Reestructuracin del OSCE

agosto 10, 2011

Hoy, de manera sorpresiva, se anunci que el Gobierno ha tomado la decisin de reestructurar el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado. Esta decisin resulta sumamente relevante en el contexto actual, atendiendo al desprestigio que ha afectado dicha institucin. En esa lnea, el Ministro de Economa seal que esta decisin obedece a la necesidad de implementar polticas de mayor transparencia en las compras pblicas y de ese modo mejorar la lucha contra la corrupcin.

Es ms, conforme a lo informado la reestructuracin compete no solo al OSCE sino al sistema de contratacin pblica en general. De esta manera, debera, entre otros aspectos, pensarse en la necesidad de unificar los diferentes regmenes de contratacin pblica que existen a la fecha. Sobre este particular, algn tiempo atrs publiqu un post.

Queda

esperar

que

las

autoridades

competentes

para

definir

los

alcances

de

esta

reestructuracin le impriman los lineamientos que aseguren un adecuada reestructuracin en pro de la contratacin pblica y del pas en su conjunto.

Transcribo

la

nota

de

prensa

publica

por

Andina.

Consejo

de

Ministros

declara

la

OSCE

en

reestructuracin

Lima, ago. 10 (ANDINA). El Consejo de Ministros aprob hoy reestructurar al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y su tribunal, ante indicios de poca transparencia en su gestin, inform el jefe del Gabinete, Salomn Lerner Ghitis.

Ha habido cierto grado de indicios de que no han sido lo ms transparentes posibles, subray en conferencia de prensa tras la segunda sesin del Consejo de Ministros encabezada por el presidente Ollanta Humala en Palacio de Gobierno.

Lerner Ghitis consider importante que la ciudadana conozca que esta medida es un paso

fundamental

en

la

lucha

contra

la

corrupcin.

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) es la entidad encargada de velar por el cumplimiento de las normas en las adquisiciones pblicas del Estado peruano.

La OSCE, adscrita al Ministerio de Economa y Finanzas (MEF), tiene competencia en el mbito nacional, y supervisa los procesos de contratacin de bienes, servicios y obras que realizan las entidades estatales.

Al respecto, el ministro de Economa y Finanzas, Miguel Castilla, seal que se busca lograr un gasto pblico con calidad y eficiencia.

Explic que la decisin se tom en base a informes recibidos de la Contralora General de la Repblica que indicaban la necesidad de evaluar la entidad.

Esto implica una evaluacin y posterior ratificacin tanto del presidente de la OSCE como los miembros de su tribunal, as como una reorganizacin completa y profunda que tiene que ver con una revisin de su reglamento de organizacin y funciones, precis.

Aadi que la reestructuracin estar acompaada de una iniciativa para evaluar todo el sistema de compras pblicas en el Estado.

Recordemos que cerca de un tercio del presupuesto de la Nacin corresponde a adquisiciones del Estado en bienes y servicios, y si a esto se suma los bienes de capital, estamos hablando de ingentes cantidades de dinero, subray.

Castilla agreg que uno de los objetivos es modernizar a la OSCE, fortalecerla y especialmente brindarle mayor transparencia para que vele por los intereses y buen uso de los recursos del Estado. Leer ms Publicado en Derecho de contratacin pblica | 5 comentarios |Visto: 1039 veces

No suscripcin justificada del contrato

mayo 21, 2009
En la Universidad de Lima, durante el dictado del curso referido a los procedimientos administrativos de solucin de controversias durante el proceso de seleccin, un alumno (cuyo

nombre no consigno simplemente en el afn de no causar eventuales incomodidades), se interes cuando yo efectuaba el anlisis de las nuevas competencias del Tribunal (aunque estas ya estaban previstas tambin en la normativa anterior) y me plante un caso que parece propio del Macondo de Garca Marquez, aunque tambin pueda ser del McOndo pensado por Alberto Fuguet. El caso es de un postor cuyo nico representante muere; previamente, sin embargo, este haba hecho todas las previsiones necesarias para que su hijo pudiera sucederlo en dichas funciones, para lo cual, oportunamente, empezaron los trmites ante Registros Pblicos, pero lamentablemente el Registrador cometi un error (consign un apellido distinto al hijo) y tuvo que efectuarse los trmites para las correcciones necesarias, pero el Registrador se haba ido de vacaciones y no poda hacer las correcciones otro funcionario sino este. Por tanto, a pesar de todo el esfuerzo desplegado, llegado el plazo mximo para la suscripcin del contrato, el representante del postor haba muerto y el hijo aun no contaba con los poderes necesarios, mientras el Registrador disfrutaba, plcidamente de sus vacaciones. El postor ganador perdi, automticamente, la Buena Pro, se convoc al segundo. Y, por si fuera poco, la Entidad present una "denuncia" ante el Tribunal de Contrataciones del Estado (siempre para no ser pasible de alguna observacin por parte del rgano de Control Institucional) por no suscripcin injustificada

del

contrato.

Vuelvo sobre este tema, especialmente en lo referido a las razones que podran justificar la no suscripcin de un contrato por parte de un postor ganador. En el post que escrib anteriormente sealaba lo siguiente: "en el artculo 137 se ha regulado la 'obligacin de contratar' tanto para proveedores como para Entidades, una vez consentida la Buena Pro. Dicha obligacin, sin embargo, admite excepciones en caso que exista justificacin, as por ejemplo, en el caso que el postor ganador se vea en la 'imposibilidad fsica o jurdica sobrevenida al otorgamiento de la Buena Pro que no le es atribuible'; dicha circunstancia deber ser 'declarada por el Tribunal'. La pregunta que surge, inmediatamente, es si dicha declaracin se dar dentro de un recurso de apelacin o, ms bien, ya en un procedimiento administrativo sancionador, iniciado por la negativa a suscribir el contrato. Lo idneo sera que fuera lo primero, pero existe un problema procedimental que es el de la prohibicin de que el ganador de la Buena Pro impugne (artculo 111-8 del mismo Reglamento); admitir que se de dentro de un procedimiento administrativo sancionador, sera errado y, adems, ineficiente, pues siendo una causal justificante, esta

debiera declararse oportunamente y sin el peso de dar lugar a un procedimiento sancionador que afectar tanto al proveedor como a la Administracin, implicando mayores costos y, evidentemente, externalidades". Por tanto, conclua, es necesario desarrollar este supuesto.

Pues bien, el artculo 51.1 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por D. Leg. 1017, establece, en su literal, a), que se impondr sancin administrativa a los postores que de resultar ganadores "no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor". Este artculo ha sido replicado en el Reglamento de la Ley, aprobado por D.S. N 184-2009-MEF.

Ahora bien, el artculo 240 del mismo Reglamento regula la obligacin de informar sobre supuestas infracciones, precisando en su segundo prrafo que las Entidades "estn obligadas a poner en conocimiento del Tribunal los hechos que puedan dar lugar a la imposicin de las sanciones de inhabilitacin y sanciones econmicas, conforme a los artculos 236, 237 [que establece las infracciones, entre ellas la que analizamos] y 238. Los antecedentes sern elevados al Tribunal con un informe tcnico legal de la Entidad, que contenga la opinin sobre la procedencia y responsabilidad respecto a la infraccin que se imputa".

Claro, si hacemos una lectura integral de estas normas llegaremos a la conclusin de que la Entidad deber informar al Tribunal del hecho (no suscripcin del contrato) siempre y cuando este pueda dar lugar a la imposicin de sancin (o sea, tiene que ser por motivos que no justifican tal situacin). En otras palabras, si la no suscripcin del contrato por parte del postor ganador se debe a razones justificadas, en principio no correspondera comunicar esto al Tribunal; sin embargo, la propia norma seala que esta "causal justificatoria" debe ser declarada por el Tribunal. Por tanto, la Entidad o el propio postor debieran informar de esta situacin, pero si es la Entidad la que lo hace, deber tambin adjuntar el Informe Tcnico Legal en el que se emita opinin respecto a la eventual situacin justificante de la no suscripcin.

Siendo ms grfico y utilizando el ejemplo: la Entidad tendra que haber comunicado de la no suscripcin del contrato por parte del Postor Ganador, precisando que ella se debi a una situacin que generaba, desde su punto de vista, una imposibilidad fsica y jurdica, pues la muerte del representante y los problemas suscitados en los Registros Pblicos exceden el mbito de control del postor, salvo que podamos llegar al absurdo de manifestar que la muerte le es imputable al mismo difunto (sobre este particular, si hay alguien responsable de la muerte del representante del Postor, quiz este sea Dios, para los creyentes, pero no podemos imputarle tal situacin al propio difunto, salvo las situaciones en que se trate, por ejemplo, de un suicidio; esto me hizo recordar el caso del senador estatal de Nebraska, Ernie Chambers, quien "present una demanda judicial contra Dios. 'Harto' de las 'nefastas catstrofes' en el mundo,

que slo provocan muerte y destruccin, ha decidido acudir a la justicia estadounidense, donde todo parece posible tras su admisin a trmite el pasado 14 de septiembre por la Corte del distrito de Douglas, en Nebraska"; en dicha demanda, este peculiar personaje, se puso en todos los supuestos, pues seal incluso que a Dios poda notificarlo en cualquier parte, pues es Omnipresente, habiendo pedido que se cite ante la imposibilidad de que Dios se presente en el proceso, a los representantes de varias religiones, denominaciones, y cultos "que, de manera notoria, reconocen ser agentes del demandado y hablan en su representacin").

Por tanto, no se trata de que la Administracin Pblica abarrote los estantes administrativos con denuncias sin ninguna razonabilidad, solamente buscando no ser objeto de observaciones o hallazgos, sino que es necesario que, en un anlisis integral de la norma, se hagan las cosas de la manera ms eficiente posible. Y, en este caso, cuando se ha producido la no suscripcin de un contrato por razones justificadas, corresponde que, directamente, se pida al Tribunal que declare tal situacin y no se llegue al extremo de iniciar un procedimiento administrativo sancionador, sin sustento alguno y, es ms, sin que se haya verificado siquiera la infraccin tipificada.

Conductas erradas y absurdas como la descrita hacen que la burocracia sea mal vista y sea pasible de cuestionamientos excesivos y desaforados que buscan negar la importancia de la actividad burocrtica, en particular, y de la existencia del Estado, en general.

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Un lamentable retroceso en lucha contra la corrupcin

junio 13, 2011
El viernes 10 de junio de 2011, se public en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, la Ley N 29703, que modifica el Cdigo Penal en relacin con los delitos contra la administracin pblica. Laemtnablemente, como han coincido diferentes analistas, se trata de una norma que genera un retroceso en materia de lucha contra la corrupcin y que, aunque sea derogada, ya ha generado un dao que solo podra revertirse si dicha norma se declarara inconstitucional. En ese sentido, la periodista Rosa Mara Palacios calific de "faenn" esta norma que, como un recurso comn, aligera la norma, aunque formalmente agrava las penas. Sin embargo, su aplicacin se restringir mucho, en perjuicio de un adecuada e idnea administracin pblica.

Por su parte, el ex procurador Luis Vargas Valdivia sostuvo en el programa No Hay Derecho de Ideeleradio que Todos los exfuncionarios de la poca de Alberto Fujimori y Montesinos que se

encuentran an en proceso van a pedir que se aplique esta norma porque en derecho penal se aplican retroactivamente las normas que son a favorables al imputado y es obvio que la defensa de todos aquellos que estn implicados en delitos de colusin o trfico de influencia an en giro van a pedir que se aplique la norma, sealando que estando a las nuevas modificaciones introducidas en el Cdigo Penal, lo que ellos [los imputados] han hecho no constituye delito y deben ser absueltos.

Agreg, adems, que Hay un perjuicio que se le ha ocasionado al Estado y a la lucha contra la corrupcin. Si se deroga la norma, la nueva norma rige a futuro, ya no sera aplicable para aquellos casos que se han producido antes de la vigencia de la supuesta nueva ley. Esto se aplica para atrs y as se derogue la norma, el dao ya est hecho, es un dao gravsimo para la institucionalidad del pas, salvo que se declare la inconstitucionalidad de la norma, pero la derogatoria no nos traer mayores efectos".

Como puede apreciarse, se trata de una norma que genera daos evidentes a un pis que lucha por superar la catstrofe de la corrupcin.

Sin ser especialista en Derecho Penal, me permito hacer un cuadro comparativo de las normas modificadas con un comentario respecto a la relevancia que tendran, en este caso afectando la lucha contra la corrupcin, esos cambios normativos.

Pego a continuacin, una entrevista que sobre el particular le hacen en el Diario La Repblica al ex Contralor General de la Repblica, Genaro Matute.

Matute:

Ley

favorece

corruptos

procesados

Genaro Matute Meja. Coordinador de la Comisin de Alto Nivel contra la Corrupcin. El zar anticorrupcin nombrado por el presidente Garca afirma que nadie le consult sobre norma que alienta Marco la corrupcin y blinda a los enjuiciados. Snchez.

Cmo califica la Ley 29703 que sanciona a los corruptos slo cuando hay perjuicio econmico

contra

el

Estado?

Es un retroceso tremendo en la lucha contra la corrupcin. La evaluacin del delito de colusin sin que haya perjuicio al Estado es un problema porque es difcil probar el perjuicio al Estado. Lo explico as: La corrupcin paga comisiones por fuera y esto no aparece. Ha ocurrido toda la vida y siempre hemos tenido esta situacin. La comprobacin no necesariamente se ve en documentos ni procesos formales en el Estado. Se debe entender cmo se realiza una coima, esta situacin es difcil de comprobar porque no es abierta.

Se da estatus legal a la coima y al trfico de influencias cuando se pide que esta sea real?

Claro, y hay situaciones que de hecho se han dado y delitos que ya se han cometido y no podrn ser castigados con esta norma. Se estn dando salidas y beneficios a los corruptos en vez de incrementar las penas o los costos.

La Comisin de Alto Nivel contra la Corrupcin que usted coordina fue consultada para esta ley?

En

ningn

momento,

ignorbamos

esta

ley.

Nadie

nos

consult.

Por qu se da esta ley cuando finaliza este gobierno y el mandato del Congreso?

El origen de la norma no ha sido facilitar la corrupcin. El proyecto sale del Poder Judicial, se modific en la comisin del Congreso y no solo favorece a funcionarios de este gobierno, sino de anteriores gobiernos que estn procesados. Del PJ no sali algo equivocado, las modificaciones permitieron que termine as.

En

la

Comisin

de

Justicia

manejada

por

el

fujimorismo?

S. Favorecer a muchos procesados por esa razn. Es difcil entender a quin se quiere beneficiar porque desde todos los sectores hay crticas continuas contra la corrupcin y es difcil pensar que la gente se comprometa tanto en su lucha y a la vez faciliten estas leyes.

Es grave la eliminacin de la inhabilitacin para acusados de enriquecimiento ilcito?

La inhabilitacin es una necesidad para estas personas y su eliminacin una de las formas en que se est debilitando la lucha contra este flagelo. Eso es.

Adems se suprime la obligacin del funcionario de demostrar patrimonio bien habido.

Creo que quienes han modificado la ley conocen muy bien las formas de manejarse en temas de corrupcin y saben y estn al tanto de las formas cmo se pueden castigar y las estn evadiendo.

Culpara

directamente

al

Parlamento?

Habra

que

ver

cmo

camin

la

ley

hasta

su

promulgacin.

El

camino

correcto

sera

ahora

la

derogatoria?

De

todas

maneras,

lo

antes

posible

para

evitar

mayor

dao.

Hay 1300 funcionarios corruptos que siguen en el Estado. La cifra podra aumentar?

El problema es que esta ley no impide que la gente que incurri en corrupcin siga laborando en el Estado. Muchas veces no se ha podido lograr penas ms duras contra los corruptos e impedir que manejen recursos del Estado. Por otro lado, no se impide que gente que cometi corrupcin siga laborando en diversas entidades pblicas.

Por

qu

hasta

ahora

no

se

logran

sancionar

de

modo

eficaz

estos

delitos?

Se han sancionado en unos casos eficazmente, pero en otros la ley comienza a ser mucho ms exigente con pruebas y evidencias para establecer una sancin, como ocurre en esta norma.

Es

necesaria

una

modificacin

constitucional?

Creo que esa modificacin se puede hacer por una ley. No se necesita cambiar la Constitucin para establecer la imprescriptibilidad de estos delitos, solo modificando el Cdigo Penal.

Esta

norma

beneficiara

personajes

como

Rmulo

Len

Alegra?

Les dara facilidades porque, cmo se le prueba que Len Alegra hizo dao econmico al Estado si se establece esta obligacin en la nueva ley y eso no se puede probar. En cambio s se ha probado que hubo actuacin que favoreci a un tercero para que en el futuro se beneficie. No hemos visto que se quit algo al Estado.

Su

defensa

podra

utilizar

ese

argumento?

S,

ya

lo

ha

utilizado.

El

abogado

Alberto

Qumper

otros

tambin

se

acogeran?

Por

supuesto,

hay

varios

procesados

que

estn

en

la

misma

situacin.

Habr

ms

gente

dispuesta

actos

de

corrupcin

El

Estado

pierde

mil

millones

por

corrupcin

al

ao?

Esas cifras tienen poca sustancia, se consideran estadsticas del Banco Mundial como incrementos de sobreprecios en compras del Estado, 5 o 10 por ciento. La cifra en realidad no se sabe con exactitud.

Pero

se

incrementa

en

cada

gobierno?

Si existen normas que liberan de castigo al corrupto, habr ms gente dispuesta a cometer actos de corrupcin. Si se facilita la corrupcin y se retiran barreras legales para quienes entren al Estado la tendencia ser a incrementarla.

No es contradictorio que el Ejecutivo haya facilitado facultades sancionadoras a la Contralora?

Hace unas semanas el Contralor dijo que entra en vigencia desde el 2012 y para acciones cometidas desde ese ao, es decir, mira solo hacia adelante.

qu

pasar

con

todos

los

casos

del

gobierno

aprista?

La

Contralora

no

los

va

revisar,

solo

los

que

vienen

hacia

adelante.

No

se

est

combatiendo

con

efectividad

la

corrupcin?

Se

puede

llegar

esa

conclusin.

Es

necesario

que

los

delitos

de

corrupcin

no

prescriban?

Siempre lo hemos pedido desde la Contralora, pero hay intereses creados y falta de voluntad poltica que favorece a los actores incursos en actos corruptos.

Asimismo, cuelgo un video con los comentarios de Rosa Mara Palacios sobre el particular.

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Administrativizando el arbitraje: sangras al enfermo?

agosto 27, 2012
Juan Manuel Trayter public, en la Revista de Administracin Pblica N 143 (Mayo-Agosto, 1997, Madrid), un artculo que creo que es fundamental para entender el arbitraje en materia de contrataciones del Estado. El ttulo de aquel artculo era "El arbitraje de Derecho

Administrativo"; en el mismo, Trayter plantea una idea que me parec e central: la introduccin del arbitraje en el Derecho administrativo, as como otras figuras de corte convencional o negocial, inaugura un nuevo sistema de relaciones entre las Administraciones Pblicas y los ciudadanos [...], en un intento de legitimacin democrtica de la actividad administrativa en detrimento de la actividad imperativa clsica.

Creo que ese concepto es indesligable de la implementacin del arbitraje en el mbito de la contratacin pblica. Creo, lamentablemente, que este objetivo fundamental se ha perdido de vista y ha primado, ms bien, una tendencia a la "administrativizacin" del arbitraje.

Resulta de pblico conocimiento mi permanente afn crtico con los excesos que se han cometido en el desarrollo del arbitraje, atendiendo a que ha sido un terreno especialmente atractivo para la corrupcin originada en una suerte de "colaboracin" pblico-privada; sin embargo, no pocas veces la cura resulta siendo peor que la enfermedad.

Con motivo de la promulgacin de la Ley N 29873, que modific la Ley de Contrataciones del Estado (con mayor precisin, en relacin con el Dictamen que emiti la Comisin de Economa del Congreso), opin tambin, contra lo que es la mayoritaria opinin de los expertos, a favor de la incorporacin de una nueva causal de anulacin, en los casos en los que se alterara el orden de prelacin en la aplicacin del derecho (artculo 52.3). Esto me ha valido no pocas crticas, las mismas que, en todo caso, no me amilanaron para seguir manteniendo mi punto de vista favorable en relacin con esa modificacin. Es ms, creo que con la aprobacin de las modificaciones del reglamento se perdi una oportunidad importante para poder efectuar algunas precisiones en relacin con este tema.

Ahora bien, con la publicacin del Decreto Supremo N 138-2012-EF, con el que se modifica el Reglamento de la ley de contrataciones del Estado, cobran realidad lamentables temores de una administrativizacin del arbitraje, lo que le quita la naturaleza propia que tiene esta figura.

Hace ya varios aos, publiqu un artculo titulado "El arbitraje en las contrataciones pblicas". En dicho artculo entenda la incorporacin y difusin del arbitraje en materia de contrataciones del Estado como que "la concepcin de un Estado paternalista, centralizado y autoritario cede frente a la necesidad de legitimar un Estado promotor, descentralizado y democrtico". Lamentablemente, el paternalismo amenaza con volver nuevamente, con todas sus

consecuencias. Escriba, adems, que el arbitraje de derecho administrativo era una figura construida para un mbito especial, que requera que su tratamiento normativo se haga "de modo completamente independiente de mecanismos estrictamente administrativos o

consensuales, pues constituye un campo hbrido, en el que convergen caractersticas que se han entendido, hasta ahora, muchas veces incompatibles unas con otras". Es decir, el arbitraje en contrataciones del Estado no es el arbitraje comn (como muchos pretenden hasta hoy), pero tampoco es una extensin del procedimiento administrativo (como pretenden otros).

De facto, algunos rbitros pretendieron dejar de lado estas especificidades e hicieron de sus prerrogativas verdadera "patente de corso", generando en el sector pblico una sensacin de omnipotencia y, adems, de la ms absoluta impunidad. Eso llev, primero, a que se planteen ciertas restricciones en la regulacin del arbitraje y, luego, que se excluyeran ciertas materias (adicionales de obra, por ejemplo). Pese a ello, se encontraron figuras que se constituyeron en resquicios por los que seguan filtrndose esos temas. Con la Ley N 29873 se perdi la oportunidad de precisar de manera ms clara el mbito objetivo de materias arbitrables.

Por el otro lado, desde el mbito del sector pblico, ante los excesos de algunos rbitros, se encontr la coartada perfecta para responsabilizar al arbitraje de todos los males del Estado. En ese sentido, si bien desde la otra perspectiva el Estado pierde los arbitrajes por su ineficiencia, desde esta perspectiva se plentea una hiptesis igualmente parcial: el Estado pierde los arbitrajes porque el arbitraje no tiene controles. Esta ltima palabra parece haber dejado un eco de mucha gravedad al momento de aprobar lasa modificaciones. Desde mi punto de vista, la participacin del Estado en los arbitrajes es un tema de alta complejidad: diversidad de intereses en juego (corrupcin incluida), la organizacin burocrtica de la Administracin, la alta rotacin de funcionarios, las deficiencias en la defensa arbitral del Estado que carece de rganos especializados, el formalismo y la no prevencin de conflictos, etc.

Aadido a ello, la tendencia, desde mi punto de vista equvoca, en la regulacin del Derecho de

la Contratacin Pblica, tiene desde hace aos un marcado acento barroco, es decir, un horror al vaco que hace que se incurra en una "SOBRERREGULACIN". Esta sobrerregulacin

genera mayores costos en las transacciones y, lo peor de todo, incentiva que los mejores proveedores renuncien a la posibilidad de hacer negocios con el Estado, dejando ese campo abierto a los proveedores con mayor experiencia en los "procedimientos", antes que en las prcticas comerciales. De ese modo, el terreno de la contratacin pblica seguir siendo un campo de accin de abogados antes que de expertos en mercado. Si los abogados ocupamos un sitial central, entonces la solucin de controversias seguir siendo tambin un campo de accin fundamental para los abogados. Los proveedores del Estado y sus contraparte, los especialistas en logstica del Estado, ven supeditadas sus actividades al cumplimiento de procedimientos legales y formales.

Un primer tema que debiera haberse modificado en el reglamento es que el OSCE, en tanto institucin arbitral, evite la sobrecarga de arbitrajes, centrndose quiz en los de mayor envergadura. Lamentablemente, con el artculo 216 se mantendr esta tendencia a "acumular" arbitrajes de una manera puramente cuantitativa, lo que afectar sus reales posibilidades de administrar de manera idnea los arbitrajes a su cargo. En todo caso, un tema al que debiera drsele importancia y prioridades altas es a la implementacin de los tribunales arbitrales permanente (artculo 233-3); esta tarea sigue pendiente desde hace varios aos atrs y, a travs de ella, se lograra permitir el acceso al arbitraje de proveedores y Entidades en controversias relacionadas con contratos de montos poco significativos.

Hay que saludar el que se recurra al SEACE como medio de notificacin de designaciones y recusaciones.

Adems, hay que saludar que se promueva la aprobacin de un nuevo Cdigo de tica para rbitros; sin embargo, este Cdigo debera tener como documentos referentes en el mbito internacional a Cdigos verdaderamente trascendentes en materia arbitral como el Cdigo de tica para rbitros comerciales elaborado por la American Arbitration Association y el International Centre for Dispute Resolution o las Directrices sobre Conflictos de Inters en el Arbitraje Internacional publicado por la International Bar Association. Sin embargo, cuando se asume que los rbitros son "funcionarios" que estn resolviendo "procedimientos

administrativos" se llega al extremo de someter a estos representantes de una jurisdiccin reconocida constitucionalmente a un Tribunal de carcter eminentemente administrativo e, incluso, de calificar sus decisiones de acertadas o no, con lo que se quiebra,

administrativamente, el principio de la cosa juzgada que protege el Laudo Arbitral. Sobre este particular, en unpost anterior escriba que "Resulta, por otro lado, muy preocupante el que se haya regulado una posible sancin administrativa a los rbitros por parte del Tribunal de

Contrataciones del Estado, rgano que, en el pasado inmediato, fue muestra de una clara y lamentable politizacin, que afect su imagen de manera grave. En tal sentido, debera conformarse para esa finalidad, si es que se cree que es una solucin realmente, un organismo similar al del Consejo Nacional de la Magistratura, pero especializado en arbitraje, considerando, adems, que los rbitros son jueces (recurdese que la Constitucin le reconoce rango constitucional al arbitraje). Bajo los alcances de la propuesta, estos jueces estaran siendo sancionados por un Tribunal Administrativo que, adems, no tiene, por su mbito de competencia, mayor conocimiento del tema arbitral".

Entonces, se retrocede en la concepcin del arbitraje. Antes, las Entidades pblicas para designar a sus rbitros desarrollaban procesos de seleccin; se tuvo que precisar que no estamos frente a "proveedores" del Estado sino ante jueces privados propiamente. Hoy, volviendo a esa concepcin de "proveedores" se sujeta a estos rbitros al control de un Tribunal administrativo. Esto resulta francamente cuestionable y peligroso.

Las sanciones que pueden imponerse a los rbitros, cual proveedores, son las de inahbilitacin temporal o definitiva. En este punto, las buenas intenciones de combatir los vicios que se han generado en relacin con el arbitraje, han generado una solucin que, a la larga, ahuyentar a los mejores profesionales del arbitraje en contratacin pblica y atraer nicamente a los profesionales con tendencia a la litigiosidad pero de menores capacidades o calidades para el desarrollo del arbitraje. En otras palabras, el arbitraje ha sido reducido, de esta manera, a la condicin de un procedimiento administrativo.

Sugiero ver el artculo de Ricardo Gandolfo sobre el particular. Con Gandolfo, aunque con sustantivas diferencias en algunos temas como el de la causal de anulacin, coincido en la preocupacin por estas medidas. Publicado en Arbitraje | 3 comentarios | Visto: 291 veces

La utopa arbitral y el totalitarismo

septiembre 09, 2009
Transcribo aqu el texto de la Exposicin que tuve a mi cargo en el 3 Congreso Internacional de Arbitraje, organizado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, el estudio Mario Castillo Freyre y la Embajada de la Repblica de Francia en el Per: La utopa arbitral y el totalitarismo

"ahora sabemos que la bsqueda de la perfeccin absoluta en el dominio social conduce, tarde o temprano, al horror absoluto" Mario Vargas Llosa

Se ha relacionado la irrupcin de regmenes totalitarios, en lo poltico, religioso, econmico, con los sueos por realizar utopas colectivas, toda vez que estas siempre estn reidas con la soberana individual y la libertad. Y algo de cierto hay en dicha afirmacin. Y, en mucho, es lo que est sucediendo con el arbitraje que, como medio de solucin de controversias, fue presentado por sus clrigos como la forma ms lograda y cuasi perfecta de resolver conflictos, silenciando las atrocidades que se han cometido o se vienen cometiendo en su nombre. Felizmente, esa fe ha sido penetrada por las dudas y cuestionamientos de los usuarios; sus altares son hoy porosos y se puede apreciar que la utopa del arbitraje como herramienta perfecta para la solucin de conflictos es solo eso, una utopa, un lugar que no existe, un sueo irrealizable, pues como en toda obra humana, dependen de nosotros su desarrollo y su fracaso. Pero este no es un enfoque pesimista. No. Justamente debe destacarse que el realismo y el pragmatismo son las mejores armas con que cuenta el arbitraje, medio de solucin de controversias verstil y polifactico. Aquellos que estamos comprometidos con su desarrollo, debemos empezar por desinflar el mito del arbitraje como panacea y reconstruir sus posibilidades, sobre la base del reconocimiento de sus limitaciones y problemas. Digo que el arbitraje es verstil y polifactico, pues son las propias partes involucradas en el conflicto las que pueden disear el arbitraje como si de un traje a la medida se tratara; entonces, hay tantos arbitrajes como partes capaces de imaginarlo. Sin embargo, digo tambin que el arbitraje se caracteriza por su realismo y pragmatismo, pues existen una serie de disposiciones la mayora de carcter supletorio de la voluntad de las partes que van a permitir que funcione, independientemente de si las partes agotaron o no todos los aspectos necesarios por regular. Por otro lado, ya pas el tiempo en el que se denostaba de lo pblico y se elogiaba ciegamente lo privado; hoy asistimos a un tiempo en el que ambos extremos que nos mostraron, en tiempos y mbitos distintos, sus ms fieros rostros se muestran insuficientes e, incluso, se reconocen como mutuamente complementarios. Me permito una breve digresin: este ltimo domingo se hizo pblica la ltima encuesta realizada por el Instituto de Opinin Pblica de la Pontificia Universidad Catlica del Per, referida a la corrupcin; en esta encuesta, ante la pregunta de entre quienes se dan con mayor frecuencia casos de corrupcin, las respuestas establecen un virtual equilibrio entre los dos sectores ms representativos de los sectores pblico y privado: los burcratas (18%) y los grandes empresarios peruanos y extranjer os (12%). Vemos, entonces, que los problemas que afectan a ambos sectores y los retos que

tienen

ambos

son

semejantes

en

ms

de

un

aspecto.

Ahora bien, resulta obvio que la incorporacin del arbitraje en la vida social cotidiana constituye una de las medidas ms importantes que se hayan tomado para profundizar la democracia, pues permite esto al menos tericamente que los ciudadanos como autnticos protagonistas, en sus diferentes facetas, recurran a un mecanismo de solucin de conflictos ms adecuado a sus necesidades y ms cercano a la eficiencia requerida; es ms, esto implica una posibilidad de resocializacin de la administracin de justicia, es decir, una recuperacin por la sociedad del control de la administracin de justicia. Para ello, preciso que el arbitraje, para la Asociacin Americana de Arbitraje, constituye parte fundamental del sistema de administracin de justicia de una sociedad. Claro que esta reflexin no es correcta si omito referirme a un grave problema: los costos del arbitraje. Esto ha generado la imposibilidad en el acceso a la justicia y por tanto de tutela efectiva de ciertos sectores, por ejemplo, en el mbito de contrataciones del Estado si consideramos, segn las estadsticas del SEACE, que prcticamente el 80% de relaciones contractuales son las derivadas de menores cuantas. Esas controversias quedan irresueltas por el factor econmico, razn por la cual es urgente y muy importante pensar en alternativas para afrontar este problema. Y como experiencias tenemos la denominada actividad arbitral del Estado en Espaa para el caso de arbitrajes de consumo y entre nosotros el caso de los arbitrajes relacionados con el seguro complementario de trabajo de riesgo (SEPS).

Es, por tanto, necesario saludar la incorporacin de la figura de arbitraje popular en la nueva LGA, que espero tenga una real atencin por parte del Estado, pues ya se tuvo un primer intento en ese sentido que muri como mero proyecto cuando en la anterior normativa de contrataciones del Estado se regul los denominados Tribunales Arbitrales Especiales, que atenderan las controversias ms pequeas que se suscitaran en la ejecucin de las contrataciones pblicas.

Volviendo al tema central de esta exposicin, debo manifestar mi profunda conviccin respecto a que el arbitraje no es una institucin inmanente y, mucho menos an, una institucin monoltica, de una sola testa. El arbitraje, como todo medio de solucin de controversias, est condicionado por las partes que son protagonistas de ese conflicto y por las condiciones del contexto en el que se desarrolla. Entonces, no puede sealarse que el arbitraje comn (o privado) sea el nico que existe, pues pueden destacarse tambin, por ejemplo, el arbitraje en temas de salud, el arbitraje en materia ambiental, el arbitraje en materia laboral, el arbitraje con el Estado, etc., arbitrajes todos estos que constituyen entes con una personalidad propia y que requieren de tratamientos diferenciados, desde una perspectiva jurdica, pero tambin econmica.

Ahora bien, tenemos que el arbitraje en el que una de las partes es el Estado adquiere connotaciones peculiares y es lo que da lugar a la gran diferencia entre el arbitraje privado y lo que gruesamente podra llamarse arbitraje pblico. En este ltimo podemos incluir, a n ivel internacional, el arbitraje sobre inversiones extranjeras, y, a nivel nacional, el arbitraje en contrataciones del Estado. As, puede traerse a colacin el hecho de que, desde hace algunos

aos, se ha empezado a reconocer las importantes diferencias entre el arbitraje comercial internacional y el arbitraje sobre inversiones extranjeras, arbitraje este ltimo que, en un principio, se asumi que constitua una simple variante del arbitraje comercial internacional, esto al abrigo de los dogmas de esa fe ya aeja; sin embargo, hoy en da, la naturaleza propia de este arbitraje ha tomado saludable distancia sin perjuicio de que aun no la suficiente con respecto al arbitraje comercial internacional (este estrictamente privado). Una crnica de esta evolucin la encontramos en un artculo de Enrique Fernndez Masi titulado Primeras aplicaciones de las nuevas reglas de arbitraje del CIADI sobre transparencia y participacin de terceros en el procedimiento arbitral, publicado el mes de marzo de 2009, en el cual hace el anlisis de los primeros casos en que se aplican las nuevas reglas de arbitraje del CIADI y concluye que aunque "no cabe duda de que las modificaciones aportadas a las Reglas de Arbitraje del CIADI han supuesto un cambio a favor de una mayor transparencia y participacin de los terceros en el procedimiento arbitral, la puesta en prctica de la mismas nos muestra que la 'puerta' del arbitraje no ha quedado abierta de par en par, sino que ms bien permanece 'entreabierta'. El mensaje resulta clarsimo: hay larga trocha que abrir en medio de la espesura de esta enmaraada selva arbitral. Y eso, ms que apenarnos, debe animarnos, pues hay mucho por hacer en este terreno.

En nuestro medio, el arbitraje en materia de contratacin pblica, en cuanto refiere al rgimen de contrataciones del Estado regulado ahora por el Decreto Legislativo N 1017 y su Reglamento, supuso un quiebre importante en la historia del Derecho peruano. Debe recordarse que, con criterio vanguardista, se regul, all por el ao 2002, como principios del denominado arbitraje administrativo los de publicidad y transparencia, por los que el desarrollo de este procedimiento poda, al menos en su manifestacin final (el Laudo Arbitral), ser de acceso pblico. Esto hoy en da se ha consolidado y se tiene una importante cantidad de Laudos Arbitrales publicados en lapgina web del CONSUCODE (OSCE), aunque muy por debajo del nmero de arbitrajes que, en la prctica, se llevan a cabo. No obstante, no se han logrado todava mayores avances en lo relacionado con la publicidad en el desarrollo propio del arbitraje o, por lo menos, en la aceptacin de la intervencin de terceros en el proceso, cuestiones que en determinados casos en este campo se muestran como indispensables para la idnea solucin de una controversia.

Por tanto, es claro que falta un desarrollo ms concienzudo del arbitraje en contrataciones del Estado, innovando las prcticas arbitrales comnmente aceptadas y cuestionando aquellos lugares comunes instalados y que forman parte del statu quo imperante, muchas veces de manera mecnica e irreflexiva.

As, por ejemplo, es importante que se reconozca, a nivel de los Tribunales Arbitrales, la relevancia y la conveniencia de que, en determinados casos, se incorpore a terceros no signatarios del Convenio Arbitral en el arbitraje. Esto cobra mucha importancia en el mbito de la ejecucin de obras pblicas y las consultoras relacionadas con ellas. As, a manera de una

simple

lluvia

de

ideas,

puedo

destacar

algunos

supuestos.

En primer lugar, sera importante en determinados casos contar con la participacin de la Contralora General de la Repblica en los arbitrajes en los que, directa o indirectamente, se discutan temas en los que sus decisiones son esenciales (casos en los que se requiere su opinin previa, como por ejemplo, la aprobacin de obras y presupuestos adicionales relacionados). Este planteamiento, adems, encuentra sustento legal en lo establecido por el artculo 22-o de la Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica, que prescribe como una de las atribuciones del organismo rector del sistema nacional de control, el Participar directamente y/o en coordinacin con las entidades en los procesos judiciales, administrativos, arbitrales u otros, para la adecuada defensa de los intereses del Estado, cuando tales procesos incidan sobre recursos y bienes de ste. Se me cuestionar el hecho de que estas materias son, segn la Ley, materia no arbitrable; ello es correcto, pero lo cierto es que la imaginacin ha hecho posible que estos temas sean reclamados y hasta amparados, si no de manera directa, s de manera indirecta, recurriendo a figuras jurdicas distintas sobre las que, es probable, el expositor que me sigue, se explayar.

En segundo lugar, tenemos que, en los casos en que se desarrolle un arbitraje respecto a controversias derivadas de un contrato de ejecucin de obra pblica, siempre que dichas controversias pudieran tener relacin con las actividades del Proyectista (errores o problemas del Expediente Tcnico) o del Supervisor (control de la ejecucin de la obra y las responsabilidades derivadas de dicha funcin), los mismos podran o hasta debieran ser incorporados en el arbitraje para una adecuada solucin de los conflictos, lo que aportara en celeridad en la solucin definitiva del conflicto y evitara la posible contradiccin de decisiones arbitrales, lo que, a su vez, generara un clima de mayor seguridad jurdica tanto para el sector privado como tambin para el sector pblico.

Otro tema a destacar, tratando de ajustarme al tiempo asignado, es el del tipo de arbitraje. La Ley General de Arbitraje, aprobada por D. Leg. N 1071 y la propia LCE han mantenido un criterio conservador en cuanto a los tipos de arbitraje, pues la norma general solamente admite la existencia de arbitrajes de derecho y de conciencia; no obstante, la doctrina especializada reconoce la posibilidad de un arbitraje fctico o tcnico, el cual versa en estricto respecto a controversias de contenido tcnico, teniendo el Laudo Arbitral que se emita el valor reconocido por la normativa; es decir, valor de cosa juzgada y, por tanto, no siendo apelable, resultando ms bien de cumplimiento obligatorio por las partes. Sera una modificacin importante el asumir esta posibilidad para incentivar una idnea solucin de controversias, por ejemplo, en los casos de contratos derivados de procesos por Subasta Inversa, en los que la controversia consistiera exclusivamente en determinar si el bien entregado cumple o no con las caractersticas requeridas a travs de la Ficha Tcnica correspondiente. Aqu los abogados debiramos ceder espacio por el bien del desarrollo contractual y tambin arbitral a los tcnicos, quienes podran resolver rpidamente esas controversias. Por tanto, la LCE debiera, adems del

arbitraje de derecho, admitir la posibilidad de un arbitraje tcnico (distinto al arbitraje de conciencia que es correcto que est excluido de este mbito normativo) y as tomarse nuevamente la vanguardia en este campo en el que la propia norma general se ha detenido y solamente ha incluido la regulacin del denominado procedimiento pericial, que no alcanza el reconocimiento de arbitraje y que, en ltima instancia, requiere del reconocimiento de los rbitros. Otro tema en que la normativa de contrataciones del Estado tom la iniciativa es el de la conformacin de los tribunales arbitrales. Recordemos que eran tiempos en que la antigua LGA estableca que el arbitraje de derecho tena que ser conocido exclusivamente por abogados; es en ese contexto que la LCE original estableci, primero, que el arbitraje en ese mbito sera de derecho en todos los casos, pero con la precisin de que en casos de Tribunales Arbitrales colegiados los rbitros miembros no el Presidente podran ser expertos en otras materias y, por tanto, no se requera que fueran abogados. Esto cambi los paradigmas existentes. La nueva LGA ha recogido de alguna manera este tema, aunque dndole un tratamiento que, a mi parecer, resulta discriminatorio para con el arbitraje nacional, pues establece que en los arbitrajes internacionales de derecho no se requiere que los rbitros sean abogados, pero s en los arbitrajes nacionales de derecho, salvo acuerdo en contrario de las partes (artculo 22). Cul es el sustento para esta diferenciacin? No encuentro ninguno.

Por otro lado, un tema que queda como pendiente es el referido a las causales de anulacin del Laudo Arbitral en materia de contratacin pblica que, en general, debieran coincidir con las causales establecidas en la LGA. Pero, s debiera variarse el enfoque dado en la nueva LGA, que incluye una causal especfica de anulacin de Laudo para el caso en que es contrario al orden pblico internacional, tratndose de un arbitraje internacional (artculo 63-1-f). La pregunta que cae de madura es por qu no aplicar esa causal tambin en el caso de arbitrajes nacionales cuando lo que se vulnera es el orden pblico nacional. Es que por alguna razn el legislador considera que el orden pblico nacional no requiere de una tutela como la que se otorga al orden pblico internacional?

Como puede apreciarse, hay en el campo general del arbitraje y, especficamente en el del arbitraje en contrataciones del Estado, mucho por hacer y queda mucho por decir, con la finalidad de fortalecer la concepcin terrenal del arbitraje e impedir que el credo utpico de la perfeccin siga generando horrores que afectarn el quehacer arbitral como un boomerang. Publicado en Arbitraje | Sin comentarios | Visto: 771 veces

De clrigos y administrativlogos
agosto 31, 2009
Alfredo Bullard y Cristhian Chvez han publicado un artculo titulado "La carreta delante de los bueyes: el olvido de la competencia en los procesos de seleccin" en la Revista de Derecho

Themis N 56. EL artculo, como suele suceder, es bastante provocador, lo que en un mbito en el que se tiene la tendencia a dejar las cosas como estn, ya es un asunto digno de elogio. Cuestionar lo dado, es, entre nosotros, algo muy raro, pero muy importante.

En primer lugar, debo saludar este artculo que, hasta donde conozco, es el primero en el que, al menos Bullard, se introduce de lleno en materia de contratacin pblica. Esto es importante, pues normalmente desde puntos de vista como el suyo, se manifestaba que la normativa de contratacin pblica era un absurdo, pues no tena ningn sentido diferenciar la contratacin entre privados de la contratacin que tiene como una parte al Estado. Desde ese punto de vista, no haba justificacin para que existiera una normativa propia de contratacin pblica. Eran los aos del clmax neoliberal y, por tanto, los clrigos de esa fe catequizaban el mundo con sus estribillos y letanas.

En segundo lugar, el artculo se sustenta en doctrina fundamentalmente extranjera y solamente dos autores nacionales, quiz porque consideran que las dems personas que han escrito sobre este tema son parte de esa fauna que definen como "administrativlogos" (a decir de los autores, los malos administrativistas, supuestamente expertos en Derecho Administrativo que han tomado el control de la contratacin pblica, p. 261), tan distante del olimpo que los clrigos habitan.

Muy bien, para entrar al terreno de los planteamientos hechos en ese artculo, debo empezar sealando que los autores parecen creer que han "descubierto" los problemas del "formalismo" en la contratacin pblica y plantean propuestas de solucin, sobre la base de la doctrina especializada y la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444. Claro que no se trata, para quienes venimos trabajando en estos temas, de un "descubrimiento" y mucho menos de un giro copernicano en la contratacin pblica. Los que venismo trabajando en estos temas, enfrentamos a diario esos problemas que, en el artculo, se resumen como "poner la carreta delante de los bueyes" (una frase de lugar excesivamente comn), frase con la que quieren caracterizar la actuacin de la Administracin Pblica.

Inician su planteamiento sealando que "en la 'cultura de la licitacin' la forma prima sobre el fondo. En un juego en el que parecen privilegiarse las habilidades para cumplir formas, muchas veces absurdas, antes que la capacidad de los postores de ofrecer la mejor alternativa. Entonces, son los funcionarios pblicos los que no advierten que son ellos en realidad, los que "han colocado la carreta delante de los bueyes"; es decir, la formalidad delante de la competencia" (p. 261). Este es el eje del artculo: la finalidad del proceso de seleccin es la competencia. Esto, desde mi punto de vista, es incorrecto, toda vez que la competencia es un medio para alcanzar la mejor propuesta y as la mejor contratacin, pero no es un fin en s

mismo. Claro, los autores sealan que "La conjuncin entre libertad de consumidores y libertad de proveedores arroja como resultado una mejor situacin para el consumidor y para la eficiencia del mercado en general", pues ellos parte de la hiptesis aquella del "ptimo de Pareto", por la cual se entiende una situacin tal de la sociedad en la cual se alcanza el mximo bienestar posible, lo que, de acuerdo a Vilfredo Pareto, ocurre cuando ninguna persona puede ganar sin que otra pierda. En otras palabras un estado de cosas perfecto que simplemente no existe.

Y dicen que, en ello, "el Estado no se diferencia de cualquier otro consumidor", pues su objetivo principal "es tambin obtener la mejor opcin: mayor calidad a menor precio". Pero luego analiza que, en vista de que quien compra no es el dueo sino un funcionario pblico, este se encuentra sujeto a un incentivo perverso, en el sentido de usar el poder que tiene para beneficiar sus intereses privados, razn por la cual se limita su discrecionalidad. Otro punto que quiero destacar es que, los autores reconocen que esta situacin de "incentivos perversos" se presenta tambin en las empresas privadas que siguen la misma lgica, pues el funcionario de la empresa "est comprando, con dinero que no es suyo, bienes que tampoco sern suyos"; claro que precisan que, no proponen "dejar la forma y sujetar la contratacin pblica a reglas absolutamente abiertas como las de la autonoma privada", pero s sugieren "que los mecanismos que se utilicen deben tener claro que el objetivo es comprar lo mejor a menor precio, no comprar al que supera la carrera de obstculos creados por el formalismo" (p. 261).

Visto as, de mnera general y hasta superficial, esta afirmacin es correcta y, por tanto, podra pensarse que la Administracin Pblica es una rmora por no aplicar algo que, adems, parece tan sencillo. Pues bien, la Comunidad Europea public el denominado Libre Verde "La Contratacin Pblica en la Unin Europea: Reflexiones para el futuro?, en el que se seal que ?Una poltica efectiva de contratacin pblica es fundamental para que el mercado interior alcance sus objetivos: generar crecimiento sostenido a largo plazo, crear empleo, favorecer el desarrollo de empresas capaces de explotar las posibilidades ofrecidas por el mayor mercado integrado del mundo y de afrontar eficazmente la competitividad en los mercados globales y permitir que el contribuyente y los usuarios obtengan servicios pblicos de mejor calidad a menor costo"; hasta aqu, desde el punto de vista de los clrigos del economicismo, los objetivos que se la Comunidad Europea plantea para la contratacin pblica podra, gruesamente, coincidir con la propuesta planteada en el artculo que comento. Sin embargo, en el mismo Libro Verde, en su apartado 5.38, se seala que la poltica social de la Unin Europea contribuye a velar por un elevado nivel de empleo y de proteccin social, de conformidad con el artculo 2 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, adems de la libre circulacin de trabajadores, la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, el refuerzo de la cohesin econmica y social, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, un nivel elevado de proteccin de la

salud, el fomento de una educacin y una formacin de calidad y la insercin social de personas con minusvalas y otras categoras desfavorecidas. Como puede apreciarse, se estableci como un objetivo a alcanzar o, por lo menos, fomentar mediante la contratacin pblica, una serie de polticas inclusivas de los sectores menos favorecidos de la sociedad. En efecto, este es el rol que le corresponde a la contratacin pblica cuando se mira a futuro. Los clrigos del libre mercado reventarn de ira frente a este planteamiento y, probablemente, lo acusarn de populista.

Habra que recordar a los autores del mencionado artculo que, los guste o no, el principal rgimen de contratacin pblica en el Per, es el de las denominadas "contrataciones del Estado". Y este rgimen est regulado por la nueva Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada por Decreto Legislativo N 1017, y su Reglamento (RLCE). En todo caso, presumo que no han querido mencionar estas normas pues, quiz, considera que ese es el terreno de los administrativlogos. Pues bien, habra que contarles que en estas normas y en las normas anteriores, con lo que podramos irnos probablemente hasta 1998 por lo menos, se ha regulado mucho de lo que ellos "creativamente" proponen. Es ms, habra que informarles que la nueva normativa de contratacin pblica ?que no ha incluidomayores novedades respecto a las anteriores? ha incorporado los tres pilares de sostenibilidad en la contratacin pblica, esto es, ha establecido como principios fundamentales de la contratacin pblica los de "mejor valor por el dinero" (en el que se atiende a las preocupaciones propiamente econmica y de eficiencia en la invesin de recursos pblicos, atendiendo no solo a los factores de calidad y precio, sino adems tomando otros criterios como los de oportunidad y de vida til del producto), el de "sostenibilidad ambiental" (para atender al impacto ambiental de las actividades econmicas, cuestin que el economicismo no se detiene a analizar, salvo s se trata de un beneficio que genere rentabilidad, lo que, visto en el corto plazo, no se da necesariamente) y el de "promocin del desarrollo humano" (en un pas en el que existen tantos sectores excluidos en diferentes niveles, estos problemas debe resolverse y la contratacin pblica tiene la relevancia suficiente como para poder generar cierta influencia en el mercado, cuestin que, probablemente, pondr los pelos de punto el simplista enfoque economicista).

Cuando Bullard y Chvez sealan que debiera modificarse el "formalismo exacerbado" que rige la actuacin de la administracin , dotndola de ciertos mecanismos de flexibilidad, implantar lo que llaman "formalismo moderado", introducen el dedo en la llaga del derecho administrativo en general. Sin embargo, estos cuestionamiento no son nuevos y, sobre este particular, hay una importante cantidad de publicaciones, tanto en revistas como tambin en el internet, pudiendo destacar algunos blogs especializados. De ese modo, cuando nos manifiestan que "La idea es que las reglas de competencia sean claras, iguales para todos, predecibles en su aplicacin y orientadas a evitar cualquier posible arbitrariedad de la administracin en su aplicacin" (p.

262), tenemos que esto ya est previsto, al menos normativamente, en la LCE y en el RLCE. As, puedo citar simplemente los principios de Libre concurrencia y competencia (el que ms preocupa, como fin en s mismo, a los autores), el de razonabilidad, el de transparencia (que implica que toda contratacin deber darse sobre la base de criterios objetivos, sustentables y accesibles a todos los postores), el de publicidad y el de trato justo e igualitario (que prohbe la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas a favor de alguien). Es ms, est tambin la aplicacin, por aplicacin supletoria de la Ley de Proceimiento Administrativo General, Ley N 27444, de los principios de informalismo que tiene una aplicacin permanente, por ejemplo, sobre la base del principio de presuncin de veracidad, que tambin facilita el acceso de los postores a los procesos de seleccin.

En el plano terico, entonces, se encuentran estos principios que, por s solos, debieran bastar para un adecuado funcionamiento del sistema de compras del Estado; sin embargo, la aplicacin prctica de todo este bagaje terico se estrellla, por un lado, con la rigidez del razonamiento en la burocracia estatal, muchas veces infundida por el temor que genera el Sistema Nacional de Control, sin descartar las prcticas de malos funcionarios contrarias al principio de moralidad. Pero tambin est el hecho de que, en el sector privado, es decir entre los proveedores, se han erigido criterios de competencia non sanctos, que incluyen impugnaciones arbitrarias o el recurso al "buceo" en la verificacin de las propuestas de los competidores para cuestionar cualquier aspecto e incluso tambin el recurso a "incentivos" que contravienen el principio de moralidad para que sus propuestas sean las adjudicadas. Y frente a esta realidad, quienes tienen a su cargo la regulacin de la contratacin pblica se han visto en el dilema de qu hacer. Es en ese punto que surgen tambin discrepancias, pues hay quienes han optado por una sobreregulacin de este mbito contractual, mientras que existe tambin una postura en el sentido de que no debe sobreregularse, pues eso facilita las complicaciones formalistas en el desarrollo fctico de la contratacin estatal. Pues bien, en este caso se ha impuesto el punto de vista de los primeros y, por ello, tenemos una norma, en mucho, abigarrada. Pero este no es un problema que se descubra recin, para nada. Es ms, se trata de un problema que, en el mbito comparado, se busca superar desde ya buenos aos atrs. Y ello tambin ha sido recogido en el Per, doctrinalmente y por el rgano rector. Basta para ello revisar el Plan Estratgico de Contrataciones Pblicas del Estado Peruano.

En dicho documento, es sencillo verificar y poderse dar cuenta de que este diagnstico ya ha sido formulado, incluyendo tambin propuestas de solucin, buscando lograr el triple objetivo de la contratacin pblica (eficiencia, desarrollo social y ambientalmente responsable), dando nfasis a la superacin de un mal endmico que afecta el sector pblico pero tambin al sector privado como es la corrupcin:

El anlisis de los autores, desde mi punto de vista, nace de una premisa que es falaz: el Estado no se diferencia de cualquier otro consumidor. Digo que esta es una falacia, toda vez que el Estado no es un simple consumidor ms, se trata de un consumidor que por la importancia de las contrataciones derivadas de sus requerimientos, puede influir o incidir en la orientacin del mercado si se plantean de manera adecuada y racional (tomando en cuenta los objetivos que desea alcanzar) sus requerimientos y demandas. La relevancia del Estado en el mercado ha quedado demostrada en el desarrollo del arbitraje desde el ao 1998; sin lugar a dudas, ese ao, con la vigencia de la Ley N 26850, se marc un antes y un despus. Sin embargo, en el mbito de telecomunicaciones o de seguros, por ejemplo, el Estado s acta como un usuario ms, simple, sencillo y del comn, razn por la cual no se ha generado ninguna dinmica distinta a la establecida por las empresas proveedoras de ese servicio. Alguien se ha puesto a pensar lo que sera que el Estado contrate de manera integral y para las ms de 2000 Entidades que lo conforman a un solo proveedor para el servicio de telefona e internet? Es ms, no sera importante abrir a la competencia (internacional) el mercado pblico de telefona e internet?, cunto ahorrara el Estado (y por tanto nosotros) si el servicio de telefona se diera solo a nivel de telefona mvil accediendo a ese servicio cada una de todas esas Entidades? Pero, segn los autores, todo el problema se explica porque "se termina por brindar una posicin privilegiada al que cumple la forma sobre el que ofrece una mejor alternativa de fondo" (p. 264). Este resulta ser un argumento simplemente efectista; por supuesto, nadie, en su sano juicio, puede estar en contra de esta afirmacin tautolgica. Sin embargo, imaginemos que, siguiendo el ejemplo que plantean los autores (el de los bueyes y la carreta), el Comit Especial pasa por alto el error, permite se subsane, superado lo cual le otorga la "buena pro", frente a lo cual el otro postor impugan, pues sostiene que uno de los bueyes no es buey, sino que genticamente es el cruce de un buey con un animal que es casi un buey pero en estricto no lo es, es un tema de forma o de fondo?, ese animal "mestizo" cumplir la funcin igual o similar a la de buey o no?, afecta o no esa situacin la necesaria igualdad de trato para los postores?, sera, en caso de comprobarse el error, subsanable o no?, la naturaleza de "buey" o "no buey" es un "valor sustantivo" o una "irregularidad saneable"?, es una falta leve? Por otro lado, creo necesario sealar que el principio de concurrencia, contrariamente a lo que los autores parecen creer, s est establecido desde la versin original de la Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado, Ley N 26850, en su artculo 3; por su parte, la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por

D. Leg. 1017, en su artculo 4-c ha regulado, de manera redundante, el principio de "libre concurrencia y competencia". Entonces, hay que atender a lo que establecen nuestras normas, aunque estas no nos gusten. Lo que s es muy importante y quiero destacar es que los autores reconocen la importancia, primero, de normas propias que regulen la contratacin pblica, as como la existencia de principios administrativos que estn orientados a lograr un contratacin estatal eficiente, aunque, adems, deba buscarse la contratacin pblica tica y sostenible.

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Un artculo que puede resultar de inters

agosto 10, 2009
Tiempo atrs, publiqu este artculo en la Revista Derecho y Sociedad de estudiantes de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Aunque las normas han sido modificadas, creo que conserva actualidad. UNA MIRADA ICONOCLASTA Y PROFANADORA DE LA CATEDRAL: Competencia arbitral para declarar la nulidad de actos administrativos fictos

Derik Latorre Boza?

?No haba que cejar en estos esfuerzos, todo tena que ser organizado y vigilado, la justicia tena que toparse, por fin, con un acusado que saba hacer valer sus derechos?. (Franz Kafka, El Proceso)

El mundo del Derecho Pblico ha sufrido lo que en el mundo real podra compararse con los desastres naturales que se han producido no hace mucho en el Asia y, cerca de aqu, en Amrica del Norte y Central. La filosofa neoliberal nos demostr, durante la dcada de los noventa, que cualquier idea contraria a la necesaria privatizacin de los diferentes aspectos de la vida social, poltica y econmica, era simplemente una pamplina. El territorio de lo pblico qued francamente devastado y, esto es claro, han quedado en l pocas edificaciones en pie . Sin embargo, la tormenta amain y esas verdades absolutas han empezado a resquebrajarse y muestran fisuras, pequeos resquicios por los que han comenzado a filtrarse serios

cuestionamientos que reabren el debate pblico-privado y dan posibilidades concretas para la

reconstruccin

de

las

instituciones

del

Derecho

Pblico.

Es ms, estas fisuras son de tal magnitud que la filosofa neoliberal est morigerando su discurso, aceptando que la presencia del Estado es necesaria incluso para regular la actividad econmica, pues la propia realidad ha demostrado que el crecimiento macroeconmico no tiene, necesariamente, una relacin directamente proporcional con el desarrollo econmico y, menos aun, con el bienestar social. En tal sentido, se reconoce un rol al derecho administrativo (expresin del derecho pblico):

?Los mercados y otras complejas formas de ordenamiento privado han generado enormes beneficios, pero tambin ineficiencias y fracasos del mercado, abusos de la posicin y del poder econmico, deterioro del medio ambiente, amenazas a la seguridad, inseguridad econmica, dependencia y otros males del sistema. Como respuesta a las deficiencias demostradas por el derecho privado y criminal, las legislaturas han adoptado amplios programas administrativos para prevenir estos males? .

Un campo en el que este debate muestra gran riqueza es el que se lleva a cabo en el mbito de la contratacin estatal, en relacin con el cual se ha elaborado el presente ensayo.

1.

El

Contrato

de

la

Administracin

Pblica

Sobre los contratos en los que es parte el Estado existe una discusin de si, realmente, tiene sentido o no hacer una distincin entre estos con los contratos estrictamente privados. Esa es una discusin inacabada en la que, sin embargo, creo que los argumentos que se esgrimen desde el Derecho Administrativo, gozan de mayor solidez que los argumentos, ms bien simplistas, que buscan minimizar y hasta desconocer las diferencias que existen entre esos mbitos contractuales.

Sobre el particular, es claro que el contrato es una categora abstracta y genrica, que adopta configuraciones distintas, ?segn sea el mbito del ordenamiento jurdico en el cual se manifiesta y, por lo tanto, el rgimen normativo que regula cada modalidad contractual guarda relacin con los fundamentos y principios que regulan la correspondiente Rama del Derecho? . As, en el mbito del Derecho Privado, el contrato establece vnculos entre por lo menos dos partes, considerndolas en un plano de igualdad; por otro lado, en el mbito del Derecho Social, contratos como los de contenido laboral establecen vnculos entre dos partes, de las cuales una es considerada en situacin de debilidad respecto de la otra, razn por la que se la protege, sin negar los mrgenes permitidos para la negociacin directa y libre entre las partes. En el mbito

del

Derecho

Administrativo,

el

contrato

establece

vnculos

entre

una

entidad

de

la

Administracin Pblica ?que acta en ejercicio de la funcin administrativa para el cumplimiento de sus metas, objetivos y fines?, con un proveedor, normalmente del sector privado . Se aprecia, entonces, que existen diferentes mbitos contractuales en los que, por sus caractersticas propias, se requiere de un tratamiento normativo especfico y distinto muchas veces a los otros.

Uno de esos mbitos es el del Derecho Administrativo, en el cual se entiende que se regula el ejercicio de la funcin administrativa del Estado, que se supone est siempre orientada a lograr el inters pblico, sea directa o indirectamente, de forma mediata o inmediata. En este propio campo, se ha discutido mucho respecto a la naturaleza de los contratos estatales .

Sin perjuicio de la discusin al interior del Derecho Administrativo, creo que un contrato de la administracin pblica es aquel que tiene como una de sus partes a una entidad del Estado, sin que ello implique necesariamente prerrogativas para esta ltima, toda vez que ?ser el ordenamiento jurdico el que fijar la posicin de la entidad administrativa respecto de su cocontratante, otorgndole en algunos casos prerrogativas especiales, mientras que en otros casos no? .

Sobre esa base, nos encontramos con los contratos regulados por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo Texto nico Ordenado fue aprobado por D.S. N 083-2004-PCM (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado por D.S. N 084-2004-PCM (en adelante el Reglamento), normas en las que se ha dado a la relacin contractual entre la Administracin Pblica y sus proveedores un criterio de igualdad entre las partes; sin perjuicio de la igualdad a la que se alude, la normativa de contratacin pblica ha establecido excepcionales prerrogativas a favor de la Administracin Pblica.

Por otro lado, hay elementos en la actuacin de las entidades que constituyen parte de su actividad administrativa, de la que, incluso, pueden desprenderse importantes consecuencias a favor o en contra de la Administracin, como puede ser el silencio administrativo positivo que podra favorecer al proveedor (contratista) ante determinadas solicitudes suyas que no fueron atendidas de manera oportuna. Y ese tipo de temas requieren, necesariamente, del conocimiento especializado de los rbitros que vayan a resolver las eventuales controversias que pudieran suscitarse respecto a esos temas, a fin de lograr decisiones correctas y justas.

2. La fase contractual en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado y las consecuencias del silencio por parte de la Administracin Pblica

La contratacin estatal es diversa y por ello se ha sealado que existe todo un Sistema de Contratacin Pblica en el Per, que est conformado por diferentes regmenes, uno de los cuales es el rgimen regulado por la Ley y su Reglamento, que regulan de manera especfica los aspectos relativos a la fase de ejecucin del contrato entre el proveedor (contratista) y la entidad. Hay que tomar en cuenta, adems, que la propia Ley establece en su artculo 4.1 que tanto la Ley como su Reglamento prevalecen ?sobre las normas generales de procedimientos administrativos y sobre aquellas de derecho comn que le sean aplicables?.

Tomando en cuenta que el proceso de contratacin pblica est dividido en tres fases (la primera referida a actos preparatorios y planeamiento, la segunda, relativa a la seleccin de los proveedores, y, la tercera, de ejecucin contractual), normalmente se ha asumido que la etapa propiamente ?administrativa? es la de seleccin y la ?civil? es la contractual, razn por la que se entendera que la Ley N 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG), sera supletoria para esos aspectos administrativos, y el Cdigo Civil, lo sera para los aspectos contractuales. Este razonamiento, aunque cuente con cierta lgica, no es el correcto, pues incluso en la fase de ejecucin contractual, nos encontramos dentro del mbito de la contratacin estatal, en el que se est disponiendo de recursos pblicos, lo que implica que ese tipo de situaciones se encuentren reguladas por normas distintas a las que regulan las relaciones entre privados. Resulta claro que, en el mbito de la contratacin pblica, existen aspectos administrativos que hacen necesaria y hasta indispensable la aplicacin supletoria de la LPAG en determinados supuestos.

Es as que en diversos supuestos de la regulacin contractual se ha establecido que si una entidad no resuelve y notifica oportunamente (dentro del plazo) un pedido del proveedor (contratista), se entender que ese pedido ha sido aprobado. Esta ficcin jurdica es lo que se conoce como silencio administrativo positivo. Y encontramos ejemplo de ello en los casos de ampliacin de plazo y liquidacin final de contrato, materias que, adems, son altamente controvertidas y de frecuente reclamacin a travs de arbitraje. Veamos estos casos con mayor detalle.

Ampliaciones

de

plazo

Las entidades pblicas, luego de desarrollado el proceso de seleccin ?o verificado el procedimiento de exoneracin?, proceden a suscribir el contrato con el proveedor que resulto adjudicatario de la buena pro. Los trminos contractuales, en muchos aspectos, van a recoger las condiciones ofrecidas por el contratista cuando todava era postor, condiciones que, normalmente, dieron lugar a que su propuesta sea considerada la mejor. Entre las condiciones

que puede ofrecer el postor ?para el caso de bienes y servicios, pues para la ejecucin de obras existen mnimos? se encuentra el plazo de ejecucin de las prestaciones a su cargo. Entonces, en el contrato se establecer el plazo de acuerdo a esa propuesta. Y el contratista se encuentra obligado a cumplir las prestaciones a su cargo dentro de ese plazo, por cuanto si incurriera en mora, se le aplicarn las penalidades correspondientes, pues se entiende que esa demora estara ocasionando daos y perjuicios a la Administracin Pblica.

Pero, respecto a las demoras en que incurre un contratista al ejecutar las prestaciones a su cargo, pueden deberse a causas injustificadas como tambin a causas justificadas. Este ltimo caso, podra dar lugar a que el contratista tenga derecho a una ampliacin del plazo para que cumpla con sus obligaciones contractuales, siempre que solicite esa ampliacin siguiendo los criterios establecidos en la Ley y el Reglamento.

As,

la

Ley

establece

en

su

artculo

42

lo

siguiente:

?El contratista podr solicitar la ampliacin del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenos a su voluntad, atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad contratante, y por caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobados que modifiquen el calendario contractual?.

En este caso la norma no establece, propiamente, una consecuencia jurdica ?ni positiva ni negativa? frente al silencio de la entidad respecto a su obligacin de resolver la peticin del contratista. Ms bien, establece los requisitos que deben cumplirse, necesariamente, para la procedencia de la solicitud: que la causal que lo motive no sea atribuible al contratista y que modifique el calendario contractual .

Sin embargo, el Reglamento s establece el silencio administrativo positivo (favorable al contratista) en estos casos. As, el artculo 232 precisa cundo procede otorgar una ampliacin de plazo y, adems, establece el procedimiento a seguir:

?El contratista deber solicitar la ampliacin dentro de los siete (7) das hbiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralizacin.

?La Entidad resolver sobre dicha solicitud en idntico plazo, computado desde su presentacin. De no existir pronunciamiento expreso, se tendr por aprobada la solicitud del contratista, bajo responsabilidad del Titular o la mxima autoridad administrativa de la Entidad, segn corresponda?.

Para el caso de los contratos de ejecucin de obras ?en los que este tema tiene mayor

incidencia?, el artculo 258 precisa lo establecido por la Ley y el artculo 259 regula el procedimiento correspondiente en los trminos siguientes:

?[?] durante la ocurrencia de la causal, el contratista, por intermedio de su residente, deber anotar en el Cuaderno de Obra las circunstancias que a su criterio ameriten ampliacin de plazo. Dentro de los quince (15) das siguientes de concluido el hecho invocado, el contratista o su representante legal solicitar, cuantificar y sustentar su solicitud de ampliacin de plazo ante el inspector o supervisor, segn corresponda, siempre que la demora haya afectado el calendario de avance vigente. En caso que el hecho invocado pudiera superar el plazo vigente de ejecucin contractual, la solicitud se efectuar antes del vencimiento del mismo.

?Dentro de los siete (7) das siguientes, el inspector o supervisor emitir un informe expresando opinin sobre la solicitud de ampliacin de plazo y lo remitir a la Entidad. La Entidad emitir resolucin sobre dicha ampliacin en un plazo mximo de diez (10) das, contados desde el da siguiente de la recepcin del indicado informe. De no emitirse pronunciamiento alguno dentro de los plazos sealados, se considerar ampliado el plazo, bajo responsabilidad de la Entidad. [?] ?Cualquier controversia relacionada con la ampliacin del plazo por parte de la entidad podr ser sometida a conciliacin y/o arbitraje dentro de los quince (15) das hbiles posteriores a la comunicacin de esta decisin? (subrayados mos).

Puede apreciarse, claramente, que estas normas han establecido, dentro de la fase de ejecucin de los contratos un procedimiento administrativo para la ampliacin de plazo solicitada por el contratista. Y ese procedimiento administrativo sera de instancia nica y, adems, en caso de que la entidad no cumpliera con emitir su pronunciamiento en el plazo establecido, operar el denominado ?silencio administrativo positivo?, por el cual se entender aceptado o aprobado el pedido del contratista en los trminos solicitados. Pero ese procedimiento implica que el contratista debe cumplir, tambin, con determinados requisitos para formular su solicitud de ampliacin de plazo; de lo contrario, esa solicitud debiera declararse improcedente.

Liquidacin

final

del

contrato

Este es un tema de alta relevancia, pues de conformidad con el artculo 43 la liquidacin debidamente aprobada cerrar el expediente de la contratacin, teniendo en cuenta que para el caso de los contratos de ejecucin o consultora de obras, ?el contrato culmina con la liquidacin, la misma que ser elaborada y presentada a la Entidad por el contratista, segn los plazos y requisitos sealados en el Reglamento debiendo aqulla pronunciarse en un plazo mximo fijado tambin en el Reglamento bajo responsabilidad del funcionario correspondiente. De no emitirse

resolucin o acuerdo, debidamente fundamentado en el plazo antes sealado, la liquidacin presentada por el contratista se tendr por aprobada para todos los efectos legales? (subrayado mo).

Esta norma prev que la Liquidacin es un acto que practica el contratista y que requiere de la aprobacin ?expresa o tcita? de la entidad, con la finalidad de que se cierre el expediente de contratacin. La norma bajo comentario ha sido desarrollada en el Reglamento, cuyo artculo 269 establece lo siguiente:

?El contratista presentar la liquidacin debidamente sustentada con la documentacin y clculos detallados, dentro de un plazo de sesenta (60) das o el equivalente a un dcimo (1/10) del plazo de ejecucin de la obra, el que resulte mayor, contado desde el da siguiente de la recepcin de la obra. Dentro del plazo de treinta (30) das de recibida, la Entidad deber pronunciarse, ya sea observando la liquidacin presentada por el contratista o, de considerarlo pertinente, elaborando otra, y notificar al contratista para que ste se pronuncie dentro de los quince (15) das siguientes.

?Si el contratista no presenta la liquidacin en el plazo previsto, su elaboracin ser responsabilidad exclusiva de la Entidad en idntico plazo, siendo los gastos de cargo del contratista. La Entidad notificar la liquidacin al contratista para que ste se pronuncie dentro de los quince (15) das siguientes.

?La liquidacin quedar consentida cuando, practicada por una de las partes, no sea observada por la otra dentro del plazo establecido.

?Cuando una de las partes observe la liquidacin presentada por la otra, sta deber pronunciarse dentro de los quince (15) das de haber recibido la observacin; de no hacerlo, se tendr por aprobada la liquidacin con las observaciones formuladas.

En el caso de que una de las partes no acoja las observaciones formuladas por la otra, aqulla deber manifestarlo por escrito dentro del plazo previsto en el prrafo anterior. En tal supuesto, dentro de los quince (15) das hbiles siguientes, cualquiera de las partes deber solicitar el sometimiento de esta controversia a conciliacin y/o arbitraje.

?Toda discrepancia respecto a la liquidacin se resuelve segn las disposiciones previstas para la solucin de controversias establecidas en la ley y en el presente Reglamento, sin perjuicio del cobro [?] ?No se proceder a la liquidacin mientras existan controversias pendientes de resolver?. de la parte no controvertida.

Como puede apreciarse, de la lectura de lo prescrito en la Ley es indudable que la Liquidacin Final del contrato tiene alta relevancia, pues su aprobacin expresa o ficta por parte de la Entidad acarrea consecuencias sumamente delicadas, empezando por el hecho de que es de esa

manera como concluye o se cierra el ciclo de cada contratacin en particular. En esa medida, una vez aprobada la liquidacin, la contratacin habra concluido para todos sus efectos legales.

Quiero llamar la atencin sobre los diferentes conceptos que se utilizan frente, en este caso, al silencio administrativo durante la ejecucin del contrato. En el caso de la ampliacin de plazo, en la parte referida a bienes y servicios, el artculo 232 del Reglamento seala que la solicitud presentada por el contratista ?se tendr por aprobada?; el artculo 259, dice que ?se considerar ampliado el plazo?, aunque si el silencio se produce respecto del Calendario de Avance de la Obra Actualizado, este ?se tendr por aprobado?.

En el caso de la Liquidacin, el artculo 43 de la Ley dice que, si la entidad no se pronuncia dentro del plazo respecto de la liquidacin presentada por el contratista, esta ?se tendr por aprobada para todos los efectos legales?. Sin embargo, el Reglamento en su artculo 269, utiliza de manera indistinta los conceptos ?consentida? y ?aprobada?, tanto cuando el silencio se produzca por parte de la entidad como por parte del contratista. Este es un primer problema que debiera resolverse a travs de una modificatoria de la norma.

Este problema era inexistente en el caso del artculo 139 del Reglamento derogado, aprobado por D.S. N 013-2001-PCM, el mismo que distingua las consecuencias del silencio cuando este es de parte de la Administracin Pblica (entidad) o de parte del contratista (particular); desde mi punto de vista, esa distincin es lgica, pues nos encontramos en un rgimen de contratos con la Administracin Pblica, que tienen sus propias normas y hasta criterios jurdicos especiales. De ese modo, cuando el silencio es de parte de la Entidad, la norma sealaba que la liquidacin se entender ?aprobada?; mientras que, en el supuesto de que sea el contratista el que no formule oportunamente sus observaciones a la Liquidacin presentada por la Entidad, la misma ?quedar consentida?.

Sobre este particular, creo que resulta pertinente traer a colacin la comparacin que existe entre el vencimiento de los plazos para un particular y para el Estado.

?La contrapartida de la caducidad de las actuaciones por la alegada inactividad procedimental del particular, no es la caducidad de las actuaciones imputable a la administracin. Esta ltima no ha sido legislada ni es aplicable a la administracin. El derecho establece que las consecuencias de la inactividad administrativa es el ?silencio administrativo? que es dar carcter decisorio a la falta de pronunciamiento de la administracin [?] El silencio permite al particular continuar en la va jerrquica con otros medios de impugnacin o acudir finalmente a la justicia, a pesar de que no le resuelvan sus pretensiones [?]? .

En otras palabras, las consecuencias de no actuar en determinados supuestos, tiene consecuencias distintas si se trata de la administracin o de un administrado.

3.

El

silencio

administrativo

su

aplicacin

en

los

contratos

del

Estado

En la doctrina y la legislacin administrativa nos encontramos con diferentes conceptos respecto del silencio administrativo, pero con un denominador comn: las consecuencias del silencio y sus lmites tambin.

El silencio administrativo es una ficcin que resulta en el correlato del derecho de peticin reconocido a los administrados. As, se ha sealado que ?El derecho de peticin representa un avance constitucional en cuanto, no solo ratifica el derecho de dirigir peticiones a la Administracin, sino que exige a sta responder a dichas peticiones dentro de los plazos previstos en la ley, abriendo de esta manera, la puerta constitucional para la aplicacin del silencio administrativo, el que est regulado en varias leyes? (subrayado mo).

3.1.

Consecuencias

del

silencio

administrativo

De ese modo, se ha entendido que ?La existencia del acto administrativo ficto o real es un presupuesto indispensable para la procedibilidad de las acciones contencioso-administrativas? . Por tanto, el silencio administrativo es una garanta de acceso a la va jurisdiccional, pues sino existiera este, bastara con que dicha decisin no se produjera para que el acceso a los rganos judiciales, resultara imposible. Por ello ?ante el peligro de que no se dicte ningn acto administrativo y no se pueda acceder a la revisin judicial, surgi la doctrina del silencio administrativo? .

Asimismo, se ha dicho que el silencio administrativo ?constituye una ficcin que la ley establece en beneficio del particular (administrado), complemento indispensable de la obligacin de resolver. Lo trascendental de esta institucin es el hecho de que, a la falta de respuesta de la Administracin se le atribuye un significado concreto y as, se considera estimada (silencio positivo) o desestimada (silencio negativo), segn los casos, la solicitud del ciudadano cuando la Administracin incumple su deber de resolver? (subrayado mo).

Por otro lado, se entiende que el silencio administrativo positivo ?le da [al administrado] una solucin efectiva a la peticin realizada a la administracin, garantizando de esta manera el cumplimiento de derecho de peticin del administrado?. Asimismo, esta figura jurdica es un verdadero acto administrativo, ?ya que no permite a la administracin resolver de forma expresa en sentido contrario al otorgamiento presunto de la autorizacin o aprobacin instadas? .

A nivel nacional, se ha dicho que ?el silencio de carcter positivo s puede ser considerado un verdadero acto administrativo presunto de la Administracin. En dicho supuesto se entiende otorgado lo pedido por el particular si su peticin se ajusta a lo previsto en el ordenamiento jurdico? (subrayado mo).

3.2.

Lmites

para

que

el

silencio

administrativo

positivo

surta

efectos

Una pregunta que vale la pena formularse es si el ?silencio administrativo positivo?, una vez que haya operado en algn caso concreto, puede dejar de lado los alcances de un contrato celebrado entre las partes e, incluso, el propio ordenamiento jurdico. En otras palabras, el silencio administrativo positivo puede generar derechos que no tienen un sustrato lgico en el ordenamiento jurdico o, incluso, ?derechos? abiertamente contrarios a la legalidad?

En ese sentido, la propia doctrina administrativa ha entendido que por el silencio administrativo positivo ?las pretensiones en sede de la entidad o persona prestadora por el usuario o suscriptor, le han sido resueltas de manera favorable a l, pretensiones stas que en s mismas, deben ser acordes con las competencias propias de la entidad prestadora del respectivo servicio pblico que se trate, y ms an, ser materialmente posibles, as como estar exentas de causa u objeto ilcito, puesto que en caso contrario, tales pretensiones no adquirirn la fuerza vinculante ?que le imprime el silencio administrativo al no existir nexo de causalidad entre lo normado y lo solicitado?? . De ese modo, ?si un usuario o suscriptor, en ejecucin del derecho de peticin, eleva en sede de la entidad o persona prestadora una peticin, queja o recurso, que en s misma resulta lesiva o contraria al ordenamiento jurdico en general, dicha solicitud, ?no tiene eficacia por ser contraria a Ley?? .

Vemos que, en caso de que la solicitud presentada ante la Administracin Pblica, fuera lesiva o contraria al ordenamiento jurdico, el silencio administrativo positivo resultara ineficaz, es decir, no producira efectos, a pesar de haberse verificado los supuestos de hecho que le dieron lugar, toda vez que no cabe que alguien ejerza derechos de manera contraria al ordenamiento jurdico, sino que el disfrute de esos derechos debe darse de manera armnica con aquel.

En similar sentido, cuando el supuesto de nulidad de pleno derecho en los casos de silencio administrativo positivo fue incorporado en la legislacin espaola, se concluy que ?podr hablarse de silencio administrativo y como tal producir efectos jurdicos hasta que se reaccione contra el mismo, declarndose la nulidad. La consecuencia jurdica ms importante de este planteamiento es que se habr de proceder a eliminar esta situacin ilegal no con una mera

revocacin, sino instando un procedimiento formalizado dirigido especialmente a erradicar este vicio del ordenamiento jurdico? . En otras palabras, la nulidad del ?silencio administrativo positivo? en determinados supuestos es posible en la medida que dicha ficcin constituye un acto administrativo en s mismo:

?A diferencia del silencio negativo en el que la falta de pronunciamiento de la Administracin dentro de los plazos previstos por la ley no la exime de resolver las cuestiones planteadas si el particular no ha optado por interponer el recurso impugnativo o la demanda judicial correspondiente, en el caso del silencio positivo el vencimiento de plazo para que la Administracin adopte una decisin supone el otorgamiento de la autorizacin o licencia solicitada por el particular de modo que la Administracin ya no puede resolver en forma expresa en sentido contrario al otorgamiento positivo o revocarlo, salvo que su contenido se oponga al ordenamiento jurdico y, en consecuencia, slo en ese supuesto la Administracin podr declararlo nulo de pleno derecho mediante el procedimiento establecido en la ley de procedimientos administrativos para la declaracin de oficio de nulidad de resoluciones administrativas que hayan quedado consentidas? (subrayado mo).

Es decir, resulta claro, a nivel doctrinal, que el silencio administrativo positivo tiene consecuencias graves, por cuanto se presume aceptado lo pedido por el administrado, pero, al mismo tiempo y lgicamente engarzados con esta gravedad, tiene lmites establecidos por el propio ordenamiento jurdico. As, se ha dicho que la propia Ley de Procedimiento Administrativo General ?establece lmites especficos para el aprovechamiento del silencio positivo, en la medida que se busca preservar la legalidad de los actos administrativos fictos (en el cumplimiento de requisitos, trmites y presentacin de documentacin) y evitar que estos contradigan el ordenamiento jurdico, dado que la actuacin del administrado debe actuar [sic] en consonancia con el principio de conducta procedimental (inciso 1.8. del artculo IV de la LPAG), que implica que ?ninguna regulacin del procedimiento administrativo puede

interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal?? (subrayado mo).

El inciso 1.8 referido establece exactamente lo siguiente: ?La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partcipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboracin y la buena fe. Ninguna regulacin del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal?. Se aprecia, pues, que la Ley de Procedimiento Administrativo General no solo establece derechos para las partes sino, adems, obligaciones, y una de esas obligaciones, de carcter esencial, adems, es que sus actuaciones deben estar guiadas por la buena fe. Todo acto administrativo que se haya

logrado u obtenido dejando de lado el principio de buena fe, no puede validarse pues encierra un vicio desde su nacimiento y su convalidacin afectara el ordenamiento jurdico.

En ese sentido, la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444 , prescribe en su artculo 10-3 que son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los actos que resulten como consecuencia de la aprobacin por silencio administrativo positivo, ?por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurdico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentacin o trmites esenciales para su adquisicin?. Sin perjuicio de ello, el artculo 188.1 de esa misma norma seala que los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positivo ?quedarn

automticamente aprobados en los trminos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o mximo, la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento?.

En otras palabras, los efectos del silencio administrativo positivo son claramente establecidos por la norma, toda vez que se entender automticamente aprobada la solicitud del administrado en los trminos solicitados. Pero, dicha ficcin es sancionada con nulidad, cuando los derechos que se adquieren por ella son contrarios al ordenamiento jurdico. Y esas normas son completamente concordantes con lo dispuesto en el Artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que establece claramente que ?La ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho?. Quin declarar esta nulidad? El artculo 11.2 de la propia Ley de Procedimiento Administrativo General seala que la nulidad ser conocida y declarada ?por la autoridad superior de quien dict el acto. Si se tratara de un acto dictado por una autoridad que no est sometida a subordinacin jerrquica, la nulidad se declarar por resolucin de la misma autoridad?. Es ms, el artculo 202.1 de la misma Ley establece que, incluidos los casos de nulidad de actos administrativos fictos, ?puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el inters pblico?, precisando el artculo 202.2 que en ese caso ?slo puede ser declarada por el funcionario jerrquico superior al que expidi el acto que se invalida. Si se tratara de un acto emitido por una autoridad que no est sometida a subordinacin jerrquica, la nulidad ser declarada por resolucin del mismo funcionario?, pudiendo la autoridad ?resolver sobre el fondo del asunto de contarse con los elementos suficientes para ello?.

En todo caso, independientemente de que, administrativamente, puede declararse la nulidad de oficio de los actos administrativos fictos recados en la ejecucin de un contrato, esto puede tambin ser materia de un arbitraje y, por tanto, competencia del Tribunal Arbitral.

4. El arbitraje como medio de solucin de conflictos en el mbito de la contratacin pblica

Nuestro ordenamiento jurdico ?ms all de cualquier carga valorativa que se tenga de esta decisin? permite y hasta incentiva que el Estado recurra a medios consensuales, especialmente el arbitraje, para resolver los conflictos en que es parte.

As, la Constitucin Poltica del Estado, en su artculo 63, establece que ?En todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de stos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica?, sin perjuicio de lo cual pueden someter las controversias derivadas de sus relaciones contractuales ?a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley?.

En esa misma lnea, la Ley General de Arbitraje, Ley N 26572 (LGA), establece en sus artculos 2 y 92, que pueden ser sometidas a arbitraje, sin necesidad de autorizacin previa, controversias derivadas de los contratos que celebren el Estado peruano y las personas jurdicas de derecho pblico con nacionales o extranjeros domiciliados o no domiciliados.

Reafirmando esta idea, el artculo 41-b de la Ley establece que ?Toda controversia surgida durante la etapa de ejecucin del contrato deber, resolverse mediante conciliacin o arbitraje?. Ese mismo artculo precisa que ?No es aplicable [el arbitraje] a las controversias surgidas en la ejecucin de adicionales de obra, metrados no previstos contractualmente

y mayores prestaciones de supervisin, respecto de las cuales la Contralora General, ejerce el control previo y sern resueltas por sta?. Con mayor precisin aun, el artculo 53.2 del mismo Reglamento seala que ?Las controversias que surjan entre las partes, desde la suscripcin del contrato, sobre su ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia o invalidez, se resolvern mediante conciliacin y/o arbitraje?.

Nuestro ordenamiento jurdico es claro en sealar las controversias que pueden someterse a arbitraje y, en el caso de la normativa de contratacin pblica, establece adems en qu casos no es aplicable el arbitraje . Los temas relativos a decisiones positivas fictas no han sido abordados de manera expresa, a pesar de que razn por la que existe un vaco sobre el particular que requiere la aplicacin supletoria de la LPAG, para de ese modo encontrar alguna solucin o medida de correccin a las situaciones contrarias al derecho y de evidente injusticia en que podra concluir la aplicacin mecnica del silencio administrativo positivo.

4.1.

El

arbitraje

como

sustituto

del

proceso

contencioso

administrativo

Continuando, la interpretacin respecto a la competencia con que cuentan los rbitros respecto a

este asunto, podemos tambin rastrearla en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, Ley N 27584, que establece en su artculo 4-5 que pueden impugnarse en la va contenciosa administrativa las actuaciones u omisiones de la administracin pblica respecto de la validez, eficacia, ejecucin o interpretacin de los contratos de la administracin pblica, con excepcin de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliacin o arbitraje la controversia.

En otras palabras, en el mbito de la contratacin pblica no existe, al menos para las controversias surgidas durante la ejecucin del contrato, excepto el caso de adicionales de obra, mayores metrados ymayores prestaciones de supervisin que sean de competencia de la Contralora General de la Repblica, la va judicial contencioso administrativa, sino que est prevista nicamente la va arbitral para resolver todas las controversias.

4.2. Competencia de los rbitros para declarar la nulidad de un acto administrativo ficto

Propongo el siguiente ejemplo: se trata de un contrato cuyo plazo de ejecucin es de 100 das calendario, en el que, por causales no muy claras y que no se ha demostrado fehacientemente que hayan afectado el calendario contractual ?con lo cual, de acuerdo a Ley no sera procedente la ampliacin solicitada, pues no se cumplen los requisitos o las condiciones necesarias para ello?, un contratista solicita una ampliacin de plazo por 200 das calendario. Es ms, asumamos que esa solicitud de ampliacin de plazo se presenta cuando ya haba vencido el plazo de vigencia del contrato. En un procedimiento regular, la entidad debiera declarar improcedente esa solicitud de ampliacin de plazo y, en caso de que esta denegatoria terminara en un arbitraje, los rbitros tendran que denegar la pretensin tambin.

Sin embargo, la figura cambia cuando la entidad no se pronuncia sobre la solicitud de ampliacin de plazo en el tiempo que seala la norma. De acuerdo al Reglamento, se tendr por aprobada la solicitud de ampliacin presentada por el contratista, con lo que se le otorgarn los 200 das calendario a que, de acuerdo al anlisis de fondo, ese contratista no tiene derecho, solamente como efecto del silencio administrativo, con los derechos econmicos que nacen de dicha ampliacin (gastos generales). En casos similares al del ejemplo, las entidades se negaban a pagar los montos resultantes de este ?acto administrativo ficto? y, por tanto, el contratista iniciaba un arbitraje en el que los resultados eran bastante previsibles: solamente basados en un anlisis formal y rgido de las normas, los rbitros daban la razn a la reclamacin del contratista, sin importar la racionalidad y ni siquiera la legalidad de la misma, pues se privilegia el efecto inmediato ?y casi divino? del ?silencio administrativo positivo?; es decir, la aceptacin del pedido del contratista en los trminos exactos en los que formul dicho pedido .

Sin embargo, es necesario que se efecte un anlisis tambin del contenido de la peticin, pues si dicho contenido fuera lesivo o contrario al ordenamiento jurdico, estaramos frente a causales de nulidad del acto administrativo presunto. Dicha nulidad, en el caso de que se haya verificado, debera ser declarada por quien corresponda de acuerdo a la normativa aplicable; de acuerdo al artculo 9 de la LPAG, todo acto administrativo ?se considera vlido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, segn corresponda?. Por tanto, en caso que el acto administrativo ficto fuera nulo, esta nulidad debera ser declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional (incluidos los rbitros).

En el caso de una ampliacin de plazo aprobada de manera ficta o en el caso de una liquidacin final aprobada del mismo modo, puede darse el caso de que la nulidad la declare la autoridad administrativa? Creo que hay que ser cuidadosos con esto, toda vez que en el caso de contrataciones y adquisiciones del Estado, los procedimientos administrativos que se desarrollan durante la fase de ejecucin contractual son de instancia nica ?toda vez que no est prevista la posibilidad de impugnarlos administrativamente? y el nico supuesto en el que est prevista, de manera expresa, la posibilidad de que el Titular del Pliego o Mxima Autoridad Administrativa de la entidad declare la nulidad, est referida a la nulidad del propio contrato, de acuerdo a lo establecido en el artculo 57 de la Ley (en el caso de que se verifiquen los impedimentos para ser postor y/o contratista establecidos en el artculo 9 de la propia Ley), aunque el artculo 202 del Reglamento va ms all, pues est incorporando un nuevo supuesto (de acuerdo con la modificatoria efectuada a travs del D.S. N 063-2006-EF). Veamos el texto:

Sin embargo, en vista de que la normativa especial no ha previsto los supuestos de nulidad de los actos administrativos durante la ejecucin de los contrato, es aplicable supletoriamente la Ley General de Arbitraje, razn por la que resulta de aplicacin el artculo 202.2 de dicha norma, que establece lo siguiente:

?La nulidad de oficio slo puede ser declarada por el funcionario jerrquico superior al que expidi el acto que se invalida. Si se tratara de un acto emitido por una autoridad que no est sometida a subordinacin jerrquica, la nulidad ser declarada tambin por resolucin del mismo funcionario?.

Es decir, aunque no est previsto de manera expresa, por aplicacin supletoria de la LPAG sera posible que la propia Entidad declare la nulidad de manera unilateral de un acto administrativo ficto, decisin que, tambin, podra ser discutida ante un Tribunal Arbitral por la parte afectada (en este caso el contratista). Sin embargo, nada obsta para que esa pretensin sea planteada ante un Tribunal Arbitral, rgano jurisdiccional que cuenta, de manera ms clara e indiscutible, con las facultades para tomar tal decisin.

Siguiendo el ejemplo de la ampliacin de plazo, lo que la Entidad debiera hacer una vez verificado el silencio administrativo positivo que otorga al contratista los 200 das de ampliacin de plazo solicitados ms los gastos generales, puede seguir los siguientes caminos:

? El Titular del Pliego declara la nulidad del acto administrativo ficto que aprueba esa solicitud de ampliacin de plazo, de conformidad con lo establecido en el artculo 10-3 de la LPAG, por cuanto dicho acto estara permitiendo que el contratista adquiera derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurdico, o cuando no se cumplieron los requisitos para su adquisicin, como son el que se haya afectado el calendario de avance de la obra. Frente a dicha actuacin administrativa, seguramente, el contratista acudir a un arbitraje, en el que finalmente se discutir la procedencia o no de esa nulidad y, por ende, de la propia ampliacin de plazo.

? Solicitar en arbitraje que se declare la nulidad del acto administrativo ficto que aprueba esa solicitud de ampliacin de plazo, argumentando justamente que se trata de un acto nulo, de conformidad con lo establecido en el artculo 10-3 de la LPAG. Creo que este camino sera el ms adecuado. Los rbitros debieran entrar a conocer el fondo de la cuestin, para lo cual tendra que procederse a evaluar si la solicitud de ampliacin de plazo cumpli con los requisitos establecidos en la propia Ley. Un actuacin arbitral contraria no se ajustara a derecho, pues estara amparando un beneficio contrario al ordenamiento jurdico.

Otro ejemplo que me permite sustentar lo que afirmo aqu es el supuesto en el que, por ejemplo, un consultor de obra presenta una liquidacin a todas luces contraria a derecho. Digamos que el contrato era para la supervisin de una obra y que lleg al 9% del monto del contrato de ejecucin de obra, es decir, dentro de los lmites legales permitidos. Sin embargo, al presentar su liquidacin el supervisor aplica las frmulas de reajuste previstas no para contratos de servicios, sino para contratos de ejecucin de obras, cuestin que indudablemente conculca las normas vigentes y genera un resultado con un saldo a favor del supervisor mucho mayor al que, en realidad, le corresponde. Para seguir con el ejemplo, la entidad no formula observaciones ni se pronuncia en los plazos establecidos razn por la cual se entiende, por silencio administrativo positivo, que la entidad ha aprobado esa liquidacin manifiestamente ilegal. La entidad est obligada a pagar el monto resultante de esa liquidacin?

La experiencia prctica nos muestra que esta ha sido una patente de corso recurrente por la que los recursos pblicos han sido en muchos casos expoliados mediante conductas de evidente mala fe de proveedores que han buscado sacar partido de una mala norma, ante la pasividad (a veces complicidad) de una burocracia falta de compromiso con la defensa y el cuidado de esos

recursos pblicos. No obstante, el propio ordenamiento jurdico pone al alcance de los usuarios (funcionarios bien intencionados y rbitros correctos) las herramientas necesarias para no seguir permitiendo que se utilicen los recursos pblicos de una manera inapropiada, toda vez que dichos recursos constituyen el patrimonio econmico de todos los ciudadanos.

Notas

pi

de

pgina:

El autor es abogado titulado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de Maestra en derecho de la Contratacin Pblica, en la Universidad de Castilla La Mancha, y actualmente ejerce el cargo de Vocal del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Las opiniones vertidas en el presente artculo son estrictamente personales.

Como ex alumno de la P.U.C.P. y de Alfredo Bullard, en particular, guardo gran respeto hacia l por sus calidades profesionales e intelectuales, a pesar de que no comparto gran parte de sus puntos de vista. Por ello, me ha sorprendido su nota publicada en el diario Per 21, en la que se pregunta alguien sabe qu significa [el trmino neoliberal]? No conozco acadmico, poltico o ciudadano que se autodenomine neoliberal. Es un trmino inventado por los socialistas (mejor dicho, los neosocialistas) para referirse a una supuesta forma de pensar que fracas y trata de renacer [] Y concluye que Lo que hay son liberales: los que creen en la libertad poltica y econmica para lograr la dignidad humana. Los neoliberales son como el cuco, los usan para asustar, pero no existen (ver

http://www.peru21.com/comunidad/Columnistas/html/bullardindex.html). Digo que esta nota me ha sorprendido, pues aparentemente Bullard no conoce la investigacin realizada sobre ese concepto por Enrique Ghersi, que dio lugar al ensayo titulado El Mito del Neoliberalismo (ver http://independent.typepad.com/elindependent/2007/03/el_mito_del_neo.html), en el que hace un recuento histrico del trmino neoliberalismo; as , Ghersi seala que, al menos en alguna de sus acepciones, podra rastrearse su origen en un debate entre los ms preclaros representantes del liberalismo (entre otros, Rueff, Hayek, von Mises, Rustow, Roepcke, Detauoff, Condliffe, Polanyi, Lippman y Baudin), llevado a cabo en Pars, hacia 1938.

Esta afirmacin no resulta fcilmente aplicable al caso del derecho europeo, en el que, a pesar de toda la crisis del Derecho Pblico, este se mantuvo bastante slido, sin perjuicio de su evolucin. Pero en el caso de los pases latinoamericanos es bastante evidente que s se verific el derrumbe de esas estructuras del Derecho Pblico.

STEWART, Richard B. El Derecho Administrativo en el Siglo XXI, en Revista de Economa y Derecho, Nmero 3, 2004, Sociedad de Economa y Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, p. 33.

SALAZAR CHAVEZ, Ricardo, La contratacin de la Administracin Pblica en funcin de los intereses involucrados en cada contrato, en Revista Derecho & Sociedad N 23, 2004, Lim a, p 36.

Ibidem,

pp

36-37.

Ver BREWER CARIAS, ALLA. La evolucin del concepto del contrato administrativo, citado en LINARES, Mario. El contrato estatal. Editora Jurdica Grijley E.I.R.L., Lima, 2002, p. 15. En el mbito del Derecho Administrativo, existen, a la hora de abordar el tema de los contratos en los que es parte el Estado, dos posturas en la doctrina. La primera se denomina teora dualista y seala que existen dos tipos de contratos, aquellos en los que el Estado acta como tal (contratos administrativos) y otros en los que acta como una persona de derecho privado (contratos de derecho comn o privados de la administracin); la segunda corriente se denomina teora unitaria y sus seguidores sealan que todos los contratos de la administracin tienen un rgimen mixto de derecho pblico y de derecho privado, una parte sustancial de dicho rgimen es comn a todos los contratos y es de derecho pblico, se trata de las normas relativas a la formacin del contrato. En materia de ejecucin, cumplimiento y extensin del contrato, el rgimen ser preponderantemente de derecho pblico o preponderantemente de derecho privado segn la finalidad de servicio pblico perseguida por la administracin, pero no autoriza a plantear una distincin y rgimen esttico. El mismo Ricardo Salazar en la obra citada, indica que dos teoras han servido de punto de apoyo para determinar las denominaciones asignadas a los contratos en que es parte la Administracin Pblica. La primera, la dualista, parte de considerar que el Estado tiene una doble personalidad una pblica, por la que ejerce actos de poder, y otra privada, por la que ejerce actos privados , lo cual tambin se reflejara en los tipos de contratos que celebra. La segunda, conocida como unitaria y a la cual adhiere, parte de considerar que el Estado tiene una sola personalidad, siempre pblica y, por lo tanto, siempre sus actos son expresin de poder; razn por la cual los contratos de la Administracin Pblica siempre son manifestaciones especficas de una de las funciones del Poder, especficamente de la Funcin Administrativa.

SALAZAR

CHVEZ,

Ricardo,

Op.

Cit.,

37.

En el caso de ejecucin de obras, el calendario de avance de la ejecucin de la obra se elabora, generalmente, sobre la base de los mtodos de programacin denominados como PERT-CPM, razn por la que su afectacin debe atender a esos mismos criterios. El mtodo PERT (Program Evaluation and Review Technique) fue desarrollado por la Armada de los Estados Unidos de Norteamrica, en 1957, para controlar los tiempos de ejecucin de las diversas actividades

integrantes de los proyectos espaciales, por la necesidad de terminar cada una de ellas dentro de los intervalos de tiempo disponibles; fue utilizado originalmente por el control de tiempos del proyecto Polaris y actualmente se utiliza en todo el programa espacial. El mtodo CPM (Crtical Path Method) fue desarrollado tambin en 1957 en los Estados Unidos de Amrica, por un centro de investigacin de operaciones para la firma Dupont y Remington Rand, buscando el control y la optimizacin de los costos de operacin mediante la planeacin adecuada de las actividades componentes del proyecto. La diferencia principal entre ellos es simplemente el mtodo por medio del cual se realizan estimados de tiempo para las actividades del proyecto. Con CPM, los tiempos de las actividades son determinsticos. Con PERT, los tiempos de las actividades son probabilsticos o estocsticos. Ver ACOSTA, William. Redes y PERT/CPM Mtodo del camino crtico, http://www.gestiopolis.com/recursos/documentos/fulldocs/ger/pertcpm.htm

GORDILLO, Agustn. El Procedimiento Administrativo. Ver en http://www.gordillo.com/Pdf/4-8/48%AAVIII.pdf, p. 34

ROBALINO ORELLANA, Javier. El marco constitucional del Derecho Administrativo en el Ecuador, en http://www.usfq.edu.ec/foro/15.pdf, p. 197

DUARTE CASTRO, Mario Bernardo y OSORIO TORRES, Aura Ximena. Connotaciones del silencio administrativo en el Estado social de derecho, Tesis dirigida por Jorge Enrquez Ibez Najar, en http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/TESIS05.pdf, 1999, p. 110

Ibidem,

p.

117

TANTALEN

ODAR,

Christian.

Los

beneficios

del

silencio

administrativo,

en

http://www.bahaidream.com/lapluma/derecho/Revista13/silencio.htm.

GMEZ DE LA TORRE, Blanca. Nociones bsicas sobre el silencio administrativo, en: http://www.cides.org.ec/archivos/boletin5/archivos/silencio.html.

DANS ORDOEZ, Jorge. El silencio administrativo como tcnica de garanta del particular frente a la inactividad formal de la Administracin, en Ius et Veritas Ao 7, N 13, 1996, pp. 227-228.

SAAVEDRA CAYCEDO, Mara Margarita. Naturaleza jurdica del silencio administrativo positivo en materia de servicios pblicos domiciliarios, p. en 75

http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere6/DEFINITIVA/TESIS%2059.pdf,

Ibidem

AGUADO Y CUDOLA, Vicenc. Silencio administrativo e inactividad. Lmites y tcnicas alternativas, Marcial POns, Madrid-Barcelona, 2001, 459 pginas, p. 106

DANS

ORDOEZ,

Jorge,

Ob.

Cit.,

p.

228

CASTRO-POZO procedimiento

CHVEZ,

Hildebrando.

El

silencio

administrativo

en

la

nueva

ley

del En

administrativo

general.

http://www2.congreso.gob.pe/sicr/asesjuridica/juridica.nsf/832be2ea8709b6bd05256a7600785 807/ca98d267837729ff05256c7e007de96c/$FILE/2DA%20PARTE%20%20%20SILENCIO%20POSITIVO.doc.

Esta norma resulta de aplicacin supletoria a la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado.

Se est a favor o en contra de este punto en particular, es claro que nuestro ordenamiento restringe el mbito de materia arbitrable a los temas contractuales en los que el Estado es parte, con excepciones como puede ser el caso de las expropiaciones. Sin embargo, hoy en da se estn consiguiendo por la va indirecta lo que est prohibido por la va directa; es decir, se est arbitrando y decidiendo favorablemente respecto a las materias no arbitrables de manera expresa, reclamndolas de manera camuflada, va la demanda de indemnizaciones por abuso de derecho o por enriquecimiento sin causa. Sobre el tema particular del enriquec imiento sin causa existe un debate que merece un ensayo particular, pues a pesar de que se trata, de conformidad con nuestro ordenamiento, de una fuente de obligaciones distinta al contrato, se est incluyendo como materia arbitrable, sin mediar siquiera el acuerdo entre las partes. Para confrontar una opinin distinta a la planteada en este pi de pgina, ver CAMPOS, Alexander. Revista Peruana de Arbitraje N 3, 2006, pp. 307-328.

Ver DONAYRE ORDINOLA, Jorge Luis. Administracin, gestin y arbitraje de co ntratos en obras viales. Riesgos y beneficios de la legislacin actual de contrataciones pblicas, en

www.aryme.gob.pe. En dicho trabajo, el autor, ingeniero experto en temas de obras viales, seala, constatando lo grave de estos temas con nostalgia de la antigua norma conocida como RULCOP, por la que muchos laudos arbitrales no han entrado en el fondo de una controversia, dndole la razn al demandante slo por la verificacin de este aspecto formal (el silencio administrativo positivo). Por ello, qu importante es evaluar la Norma en este aspecto, para que resulte ms equitativa y justa para el Estado, lo cual no lo es en este momento. Sigue sealando que es comprensible que en otros campos de la Administracin Pblica en los que no existe un perjuicio econmico, las leyes hayan alentado la incorporacin en los textos nicos de procedimientos administrativos de la figura del silencio positivo (cita ejemplos como el de la

solicitud de una licencia de construccin o de proyectos de habilitaciones urbanas ). No obstante, si esto se traslada a la administracin de obras pblicas, en el [sic] cual el perjuicio econmico s es verdadero, el problema toma otro cariz. Pongamos un ejemplo: Qu pasa si un Contratista presenta en una obra cuya duracin es de un ao, una ampliacin de plazo de 03 aos (sin merecerlo) con sus correspondientes gastos generales. Supongamos que el monto de estos Gastos Generales equivale al 100% del costo de la obra y por alguna razn se vence el plazo de la Entidad o se notifica mal la Resolucin o pasa cualquier otra circunstancia. Y esto se lleva a un tribunal Arbitral de Derecho. Este Tribunal no tiene ms alternativa que dar la razn al Contratista, en algo que probablemente no le corresponda. Como puede verse, la Norma en este aspecto es injusta y genera muchos riesgos, con grave perjuicio econmico. Al funcionario que le ocurriera esto por ms que lo embarguen y le quitaran todos sus bienes, jams podra resarcir una cosa de esta magnitud. Ante este panorama desolador, lanza su propuesta: En el caso que se cumpla un plazo en el cual la Entidad no haya podido emitir y notificar su Resolucin, la Entidad queda obligada a emitir una Resolucin concordante con la que haya informado el Supervisor, tanto en las Ampliaciones de Plazo, co mo en las Liquidaciones de Obra. Esta propuesta es muestra clara de que, para el Estado y para los funcionarios pblicos estos supuestos de silencio administrativo positivo constituyen un tema de alta relevancia y gran complejidad; sin embargo, el propio ordenamiento jurdico y, en particular, la normativa administrativa abren la puerta a soluciones ms eficaces y, por qu no decirlo, justas. Artculo 202 del RLCAE: Son causales de nulidad del contrato las previstas por el Artculo 9 de la Ley as como cuando, una vez efectuada la fiscalizacin posterior, se determine la trasgresin del principio de presuncin de veracidad. La Entidad declarar la nulidad de oficio; para lo cual se cursar Carta Notarial al contratista adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad del contrato; dentro de los quince (15) das hbiles siguientes el contratista que no est de acuerdo con esta decisin, podr someter la controversia a conciliacin y/o arbitraje. Ver KUNDMLLER CAMINITI, Franz. Y la poltica nacional anticorrupcin? Bien, gracias, En Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, pp. 254, 257, 253. En dicho artculo, Kundmller seala que el volumen total de la economa global alcanzara aproximadamente los 33 trillones de dlares; es decir, US$

33.000.000.000,000 [sic]. La cifra a la que ascendera el total del costo por concepto de actos de corrupcin a escala global, sera hoy de un trilln de dlares, es decir: US$

1.000.000.000,000 [sic]. Este monto deriva de sobornos y de una variada gama de prcticas corruptas en diversas regiones y lugares del mundo. Seala adems que la corrupcin se ha extendido a las instituciones dedicadas a la cooperacin internacional. En suma, la corrupcin se convierte en un grave factor limitante para la inversin en pases que, precisamente, se caracterizan por una alta demanda y necesidades de inversin, como el Per. Aunque comparto el punto de visto reseado, creo que es necesario precisar que la corrupcin extiende sus telaraas tanto en el mbito pblico como en el mbito privado y, por tanto, es necesario

efectuar

un

anlisis

integral

no

parcial

de

este

fenmeno.

En el presente trabajo, el uso del concepto de burocracia recoge la definicin que Max Weber hizo del mismo como la forma ms eficiente de organizacin teniendo en cuenta la complejidad de los aparatos estatales, de las dependencias gubernamentales y pensando en las necesidades de sociedades cambiantes y dinmicas. Como dice Blanca Olas de Lima Gete, Los estudios sobre la burocracia parten de Max Weber, quien dise un modelo de dominacin legal-racional que se ejerce por medio de un cuadro administrativo burocrtico. La administracin burocrtica significa dominacin gracias al saber, racional y especfico, y es inseparable de la administracin de masas. A ella atribuye Max Weber cualidades de precisin, continuidad, disciplina, rigor, calculabilidad, extensin y perfeccionamiento tcnico; a pesar de esta definicin muy positiva, Weber dej planteados algunos temas que constituiran el eje de reflexiones crticas posteriores, como la relacin entre burocracia y democracia, burocracia y socialismo, o los efectos sociales de la burocracia, ver en

http://www.ucm.es/info/eurotheo/diccionario/B/burocracia.pdf.