XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL Para repensar el proceso, revisemos los principios

COMISION DE DERECHO PROCESAL CIVIL Enfoques particulares. Nuevos principios y nuevas derivaciones de los tradicionales TEMA: El principio de tutela judicial efectiva. Real dimensin
PONENCIA: La tutela anticipada y los de derechos intelectuales

AUTORES Markin, Elas Emanuel - Bottaro, Claudia Andrea San Jos de Calasanz 994, CABA, CP 1424 011 4924 1795 eliasmarkin@bottaromarkin.com.ar

SINTESIS El objeto de nuestra ponencia es demostrar la relevancia de las medidas de tutela anticipada como un medio realizador del principio de tutela judicial efectiva, a travs de un reciente caso concreto en materia de derechos de autor.

Santa Fe, 2011

LA TUTELA ANTICIPADA Y LOS DERECHOS INTELECTUALES

INTRODUCCIN

Convocados por el lema del Congreso y dentro del tema El principio de tutela judicial efectiva. Real dimensin nos referiremos a la relevancia que tienen las medidas de tutela anticipada frente a las infracciones a los derechos intelectuales. Para tal fin, seleccionamos un reciente caso jurisprudencial en el que se pone de manifiesto la real dimensin de las medidas cautelares en la especie una medida cautelar innovativa-, como un medio efectivo para la prestacin del servicio de justicia en tiempo til. Comenzaremos por determinar que el principio de tutela judicial efectiva es una consecuencia lgica de la garanta constitucional del debido proceso; analizaremos el rol que cumplen las medidas cautelares en general como herramienta apropiada para la concrecin de dicha tutela y la relevancia que stas tienen en algunos casos puntuales; y examinaremos su importancia en los casos relativos a los derechos de propiedad intelectual, sirviendo el seleccionado como ejemplo concreto.

EL

PRINCIPIO

DE

LA

TUTELA

JUDICIAL

EFECTIVA

COMO

CONSECUENCIA LGICA DE LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES. LA TUTELA ANTICIPADA CAUTELAR COMO MEDIO DE SU

REALIZACIN. CASUSTICA.

El

derecho

la

tutela

jurisdiccional

reconoce

como

fuente

constitucional al Art. 18 de la Constitucin Nacional, el Art. 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y el Art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (ambos con rango

constitucional Cfr. Art. 75, inc. 22 de la Const. Nac.), enmarcado dentro de la garanta constitucional del debido proceso. Una correcta interpretacin de esta garanta lleva a sostener que no alcanza para su realizacin la sola posibilidad de acceder a la jurisdiccin

por parte del justiciable, sino que adems debe garantizarse la eficacia del servicio de justicia. En tal sentido, se reconoce que los sujetos de derecho pueden presentarse ante la jurisdiccin solicitando una Tutela Judicial Procesal Efectiva para remediar, componer o, incluso prevenir una situacin jurdica subjetiva particularmente amenazada o violada y cuya reparacin requiere urgencia en la implementacin1. Este derecho a la tutela judicial efectiva est emplazado en el vrtice de la escala constitucional como una suerte de garanta sustantiva fundante, en el sentido de que no slo se trata de una garanta fundamental sino que es una de las ms trascendentes, pues constituye el derecho a hacer valer los propios derechos. Su contenido integra el denominado due process iusfundamental, de naturaleza instrumental y destinado a la realizacin y aseguramiento de los (dems) derechos fundamentales, a travs de la organizacin y los procedimientos 2. Para satisfacer la necesidad de dar adecuada respuesta a este tipo de requerimientos, se han legislado diferentes procesos urgentes y entre ellos las medidas de tutela anticipada cautelar y, dentro de estas ltimas, a la medida cautelar innovativa3. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dejado en claro que resulta esencial este instituto del derecho procesal, de naturaleza excepcional, a fin de enfocar sus proyecciones -en tanto dure el litigiosobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la produccin de perjuicios que se podran producir en caso de inactividad del magistrado y podran tornarse de muy dificultosa o imposible reparacin en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva4.

VARGAS, ABRAHAM L., Estudios de Derecho Procesal, Tomo I, Mendoza, Ediciones Jurdicas Cuyo, 1999, pg. 93. 2 BERIZONCE, ROBERTO OMAR, Tutela judicial efectiva y medidas de urgencia Cogobierno judicial?, en Medidas Cautelares, Tomo I, director PEYRANO JORGE W., Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, 2010, pg. 55. 3 Falcn, Enrique M., Tratado de derecho procesal civil y comercial, Tomo IV, Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, 2006, pg. 869. 4 CSJN, 07-08-1997, Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf S.R.L. y otros. C.2348, XXXII, Recurso de Hecho,.

De esta manera, nuestro mximo Tribunal ha considerado que Si bien la concesin de una medida cautelar innovativa constituye una decisin excepcional, por configurar un anticipo de jurisdiccin favorable respecto del fallo final de la causa, resulta procedente su admisin cuando existen fundamentos de hecho y de derecho que exigen una evaluacin del peligro de permanencia en la situacin existente a fin de habilitar una resolucin que concilie -segn el grado de verosimilitud- los intereses en juego5. En igual sentido expres que Es procedente la medida cautelar innovativa pedida en una accin de amparo para que el Estado Nacional y una Provincia provean a una persona -en el caso, un menor discapacitado con panhipopituitarismo post quirrgicomedicacin que debe

suministrrsele a los fines de conjurar un riesgo de vida, bajo apercibimiento de "astreintes", debiendo denunciarse la efectivizacin de la citada manda en el expediente para evitar la superposicin del cumplimiento de la decisin por parte de ambas codemandados6. As como tambin que Corresponde admitir la medida cautelar peticionada en una accin de amparo por los padres de un menor de edad que padece problemas de salud -en el caso, cuadriparesia distnica- y carece de cobertura mdica y ordenar a los demandados -la Provincia de Buenos Aires y el Estado Nacional- que en forma inmediata le suministren una silla de ruedas con las caractersticas requeridas, ya que media verosimilitud en el derecho y se configuran los presupuestos establecidos en el art. 230 del Cd. Procesal7. La jurisprudencia ha hecho lugar a este tipo de medidas no solamente en cuestiones vinculadas a la salud, como son los casos precedentemente citados, sino que tambin las ha otorgado en otros circunstancias. As, se ha otorgado este tipo de medidas excepcionales en los conocidos casos del corralito, al considerarse que El art. 1 de la ley 25.587, en cuanto alcanza a las medidas cautelares pendientes de ejecucin en las causas sobre el denominado "corralito", y los arts. 2 y 3 de la ley 12.871 de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto prevn la prdida

CSJN, 19/09/2002, Provincia de Salta c. Estado nacional, LLNOA 2002, 1298, Fallos 325:2367. CSJN, 24/04/2003, Victoria Lidia Benitez v/Pcia. de Buenos Aires y otros del 24-04-2003, LL 2003D, 261 - DJ 2003-2, 511, Fallos 326:1400. 7 CSJN, 18/12/2003, S., E. G. c. Provincia de Buenos Aires y otro, LL 2004-C, 464 - DJ 2004-1, 848 Fallos 326:970.
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automtica de competencia de los tribunales locales en aqullas y la suspensin de tales medidas, vulneran las garantas judiciales reconocidas por el Pacto de San Jos de Costa Rica -que determina la imposibilidad de su suspensin retroactiva-, y los arts. 18 de la Constitucin Nacional y 15 de la Carta provincial, que garantizan la tutela judicial efectiva y el acceso irrestricto a la justicia (ADLA, Bol. 10/02, 101; Bol. 11/02, 36; XLIV-B, 1250)8. Tambin se dio favorable acogida a las medidas de tutela anticipada en casos de alimentos, afirmndose que corresponde ordenar a la provincia y a la municipalidad codemandadas que, con carcter cautelar, provean a la amparista y a sus hijos, los elementos necesarios para asegurar una dieta que cubra las necesidades nutricionales bsicas y realicen controles sobre la evolucin de su salud, ya que media suficiente verosimilitud del derecho y, en particular, peligro en la demora9. Criterio que mantuvo en casos anlogos10. Otro tanto ocurri en materia previsional, diciendo que Corresponde hacer lugar a la medida cautelar establecida en el art. 22 del Cd. Procesal Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, solicitada por el funcionario judicial dejado cesante por incapacidad que no percibe el beneficio jubilatorio desde hace ms de quince meses, dada la excepcional situacin y la naturaleza alimentaria de la prestacin reclamada, todo ello bajo la responsabilidad del actor, quien debe prestar caucin juratoria para responder por los daos y perjuicios que aquella medida pueda ocasionar en el caso de haber sido solicitada sin derecho11. Lo mismo que en materia de educacin, determinndose la procedencia de la medida cautelar de reingreso inmediato de una menor al
Tribunal en lo Criminal Nro. 1 de Necochea, 14/05/2002, Padin, Anala C. y otros, LL 13/06/2002, 7 LLBA 2002, 694. 9 CSJN, 07/03/2006, Rodrguez, Karina V. c. Estado Nacional y otros, LL 2006-D , 231, con nota de Ins A. D'Argenio; DJ 09/08/2006 , 1027, con nota de Nstor E. Solari; LL 2006-E , 36, con nota de Alfredo L. Durante; DJ 25/10/2006 , 541, con nota de Lisandro E. Fastman; Fallos 329:553 . 10 CSJN, Roberto Esquivel y otros v/Pcia. de Buenos Aires y otros, DJ 28/06/2006, 641, LL 26/06/2006, 26/06/2006, 9, LL 2006-D, 56, DJ 09/08/2006, 1032, con nota de Nstor E. Solari; DJ 25/10/2006 , 542, con nota de Lisandro E. Fastman; Fallos 329:549; y CSJN, Quione, Alberto J. c. Provincia de Buenos Aires, LL 29/08/2006, 29/08/2006, 4 - LL 2006-E, 149 - DJ 11/10/2006, 406 - LL 07/12/2006 , 6, con nota de Toribio E. Sosa; LA LEY 2006-F , 775, con nota de Toribio E. Sosa; Fallos 329:2579 .
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SCJ de la Provincia de Buenos Aires, 13/04/1999, Ch. M., E. R. c. Provincia de Buenos Aires, LLBA 2000, 290

establecimiento educacional en el cual se le deneg la reinscripcin -en el caso, por encontrarse en estado de gravidez- y hasta tanto se dicte resolucin definitiva en la accin de amparo incoada, pues la restriccin impuesta le impide continuar con su formacin acadmica y vulnera "prima facie" la garanta prevista en el art. 93, inc.1 , de la Constitucin de la Provincia de Formosa y el derecho a la educacin contemplado en el art. 28, inc. 2 , de la Convencin de los Derechos del Nio 12. Tambin la jurisprudencia se pronunci en forma favorable en cuestiones ambientales, haciendo lugar a la medida cautelar solicitada por los vecinos de un barrio a fin de que se ordene el cese de las obras destinadas a la instalacin de una antena de comunicaciones mviles, pues el hecho de que dicha instalacin no haya obtenido la autorizacin correspondiente sumado a que el terreno en el cual se ubicara la antena se encuentra en una zona urbana y en las cercanas de un jardn de infantes, resultan razones suficientes para tener por acreditada la verosimilitud en el derecho necesaria para el otorgamiento de la medida cautelar peticionada13. Como as tambin ordenndose a la Municipalidad demandada, como medida cautelar en una accin de amparo iniciada por una asociacin civil con el fin de paralizar, en forma definitiva, las obras emprendidas en una zona de "reserva ecolgica", que hasta tanto se produzca el informe circunstanciado se abstenga de autorizar o realizar trabajos consistentes en la tala y poda de especies arbreas y alteracin sustancial del suelo en el predio afectado a la obra de instalacin de un mercado pues, atento la ndole de los bienes que se denuncian comprometidos, su falta de amparo actual podra resultar de imposible o difcil reparacin ulterior14. Asimismo en lo que concierne a la prestacin de servicios pblicos, entendindose que procede la medida cautelar innovativa pedida en el marco de una accin de amparo por usuarios del servicio de agua potable para que el concesionario restablezca el suministro interrumpido y se abstenga de realizar nuevos cortes respecto de los actores, ya que el agua
STJ de la Provincia de Formosa, 29/03/2000, A. de M., V. y otro c. Instituto Santa Isabel, LL 2000-C, 577 - LLLitoral 2000, 620. 13 CFed La Plata Sala III, 25/10/2007, Agero, Norberto y otros c. Municipalidad de Cauelas, LL 2008-E, 601, con nota de Alejandra Arancet; 14 SCJ de la Provincia de Buenos Aires, 19/03/2003, Asociacin Civil Ambiente Sur c. Municipalidad de Avellaneda.
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potable es un elemento indispensable para la vida y la salud de las personas, derechos que tienen de raigambre constitucional -arts. 20, 28, 36, apartado 8 y 38, Constitucin de la Provincia de Buenos Aires15. En cuestiones relativas a propiedad industrial, han sido seeros las medidas dictadas en conflictos de marcas y dominios de internet, como en el caso "Heladeras Freddo S.A. c/ Spot Network s/ Apropiacin Indebida de nombre "Freddo" para internet", donde se resolvi que previa caucin juratoria que deber prestar la parte actora por ante el Actuario, dispongo la suspensin preventiva del nombre de dominio "freddo.com.ar" registrada para Spot Network (Persona Responsable: Diego Gassi), en el Registro de Nombres de Dominio Internet en Argentina, que administra el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, quedando asimismo autorizada Heladeras Freddo SAICA para utilizar la designacin "Freddo" como nombre de dominio, a cuyo fin deber solicitar el pertinente registro con ajuste a las reglas establecidas por la citada reparticin, y todo ello hasta tanto se dicte sentencia definitiva16. Tambin se ha hecho lugar a este tipo de medidas en los conflictos marcarios y de lealtad comercial, como en el caso Cervecera y Maltera Quilmes S.A.I.C.A. c/ C.A.S.A. Isenbeck s/medidas cautelares,

considerndose que no slo impresiona como verosmil el derecho alegado por la actora -lo que no significa una realidad incontestable- sino que, adems, la medida innovativa comporta en el caso -dadas las persistentes sugerencias de la superioridad del producto propio simultneo con la inferioridad del producto ajeno de la competencia y los medios masivos de comunicacin y propaganda utilizados- la va adecuada, por su eficacia, para cohibir una situacin potencialmente daosa (LL, 147-233, en p- 237) y de consecuencias dudosamente reparables (como por ejemplo la disminucin del prestigio comercial, dilucin del ensamble pblico-producto,

desmerecimiento de la marca de la actora, desvo de la clientela, informacin tcnicamente incontrastable, etc.). Resta puntualizar, por ltimo, que la referida conducta desplegada por el sujeto pasivo de la cautelar al ser
CCiv. y Com. de Mercedes, sala I, 18/09/2001, Ranero, Edgardo M. y otro c. Aguas del Gran Buenos Aires, LLBA 2001, 1374. 16 Juzgado Civ. y Com. Fed. N 7 Secretaria n 13, 26/11/1997, elDial.com - AA3A06, Publicado el: 04/12/2006.
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susceptible de ocasionar un indudable perjuicio a la peticionaria, va dicho que la sola prolongacin en el tiempo de esta circunstancia configura acabadamente el peligro en la demora necesario para la admisibilidad17.

LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN MATERIA DE PROPIEDAD INTELECTUAL. DIFERENTES SUPUESTOS NORMATIVOS.

De acuerdo a la definicin de la Organizacin Mundial de Comercio (OMC) la propiedad intelectual se define como aquellos que se confieren a las personas sobre las creaciones de su mente. Suelen dar al creador derechos exclusivos sobre la utilizacin de su obra por un plazo determinado18; comprendiendo tanto a los derechos de propiedad industrial, como aquellos de propiedad intelectual propiamente dichos. Siguiendo los lineamientos de la OMC19, dentro del primer grupo podemos ubicar a los institutos que se orientan a la proteccin de signos distintivos como las Marcas (que distinguen los bienes o servicios de una persona o empresa de los de otras) y las Indicaciones Geogrficas (identifican un producto como originario de un lugar cuando una determinada caracterstica del producto es imputable fundamentalmente a su origen geogrfico). Su objetivo es garantizar una competencia leal y proteger a los consumidores. Otras instituciones, dentro de la propiedad industrial, tienden especficamente a estimular la innovacin, la invencin y la creacin de tecnologa; tales como las Patentes de invencin, los Modelos de Utilidad, y los Diseos y Modelos Industriales. Cada uno de ellos prev, adems de las medidas disponibles en la normativa general, formas especficas de tutela anticipada cautelar, tales como las contenidas en los Arts. 38 y 39 de la Ley 22.362 (de Marcas y Designaciones), el Art. 83 de la Ley 24.481 (Patentes de invencin y

Juzgado Civ. y Com. Fed. N 6, Sec. 11, 08/06/2004, ElDial.com del 15-06-2004. Cfr. SCHMITZ VACCARO, CHRISTIAN, Propiedad intelectual: anlisis de diferencias conceptuales, en Cdigo de Comercio y normas complementarias Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Tomo 6, Etcheverry, Ral A., Dir., Chomer, Hctor O., Coord., Buenos aires, Hammurabi, 2006, pg. 8. 19 dem Ant., pg. 9.
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Modelos de Utilidad) y en los Arts. 24 y 25 del Decreto Ley 6673/1963 (Diseos y Modelos Industriales). En general los derechos de propiedad intelectual cuentan adems con las medidas cautelares previstas en el Art. 50 del A.D.P.I.C. (Ley 24.425) que tienden a impedir que se produzca cualquier infraccin contra los derechos de propiedad intelectual o en su defecto, hacer cesar sus efectos inmediatamente20. El segundo grupo, de los derechos intelectuales propiamente dichos, se componen del derecho de autor y los derechos conexos. Comprenden a las creaciones intelectuales en general, tales como las obras cientficas, literarias y artsticas comprenden los escritos de toda naturaleza y extensin, entre ellos los programas de computacin fuente y objeto; las compilaciones de datos o de otros materiales; las obras dramticas, composiciones musicales, dramtico-musicales; las

cinematogrficas, coreogrficas y pantommicas; las obras de dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; los impresos, planos y mapas; los plsticos, fotografas, grabados y fonogramas, en fin, toda produccin cientfica, literaria, artstica o didctica sea cual fuere el procedimiento de reproduccin21. En lo que respecta a las medidas de tutela anticipada cautelar especfica de esta materia, el primer prrafo del Art. 79 de la Ley 11.723, dota a los justiciables de una amplia herramienta, al disponer que Los jueces podrn, previa fianza, de los interesados, decretar preventivamente toda medida que sirva para proteger eficazmente los derechos que ampare esta Ley.

Art. 50 A.D.P.I.C.: 1. Las autoridades judiciales estarn facultadas para ordenar la adopcin de medidas provisionales rpidas y eficaces destinadas a: a) evitar que se produzca la infraccin de cualquier derecho de propiedad intelectual y, en particular, evitar que las mercancas ingresen en los circuitos comerciales de la jurisdiccin de aqullas, inclusive las mercancas importadas, inmediatamente despus del despacho de aduana; b) preservar las pruebas pertinentes relacionadas con la presunta infraccin. 2. Las autoridades judiciales estarn facultadas para adoptar medidas provisionales, cuando ello sea conveniente, sin haber odo a la otra parte, en particular cuando haya probabilidad de que cualquier retraso cause dao irreparable al titular de los derechos, o cuando haya un riesgo demostrable de destruccin de pruebas [] 21 Art. 1 , primer prrafo, de la Ley 11.723.

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LA

MEDIDA

CAUTELAR

INNOVATIVA

COMO

HERRAMIENTA

CONCRETA DE REALIZACIN DEL PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN MATERIA DE DERECHOS INTELECTUALES.

Se encuentra pacficamente reconocido que En materia de derechos de autor y conexos las medidas cautelares son tan importantes que sin ellas la proteccin sera ilusoria
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(Villalba Lipszyc, op. cit., pg. 612); y en

consecuencia, el criterio de adopcin de medidas cautelares es amplio en cuanto al abanico de posibilidades, ya que se persigue la proteccin preventiva ms eficaz posible para al derecho de propiedad intelectual que pueda verse afectado, tal como lo habilita el citado art. 79 de la Ley 11.723. Debe tenerse presente que El factor tiempo, constituye en una nota de dramtica importancia en el proceso judicial, pues la funcin jurisdiccional no se agota en la simple, nominal o abstracta declaracin del derecho en debate, sino que en su efectivo restablecimiento, teniendo en cuenta que una decisin inoportuna o tarda puede equivaler, las ms de las veces, a la inexistencia del mismo, de igual modo que una resolucin oportuna pero de imposible cumplimiento resulta frustratoria de su reconocimiento23. En consecuencia, se establecen por la ley resoluciones preventivas o cautelares para asegurar los bienes y las personas involucradas en la litis, y para ello el mantenimiento o, en algunos casos, la alteracin de los estados de hecho y de derecho vigentes, de modo que el pronunciamiento de la sentencia definitiva, que habr de sobrevenir con una declaracin de certeza en cuanto a la existencia o inexistencia del derecho reclamado, pueda resultar de cumplimiento posible o llegue cuando la misma todava reviste inters para el justiciable; pues si, como dice Alsina, el Estado prohbe a los individuos la autodefensa de sus derechos salvo supuestos

excepcionalsimos-, no puede desentenderse de las consecuencias de la demora que, necesariamente, ocasiona la instruccin del proceso, y debe por lo tanto proveer las medidas necesarias para prevenirlas24.

VILLALBA - LIPSZYC, El derecho de autor en la Argentina, 2 edicin actualizada, Buenos Aires, La ley, 2009, pg. 612. 23 Kielmanovich Jorge L, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, comentado y anotado, Tomo I, 4 Edicin ampliada y actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009, pg. 411/412. 24 dem. Ant., pgs. 412/413.

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De acuerdo con el criterio sealado y el amplio margen legal en lo que respecta a la adopcin de medidas de tutela anticipada cautelar, resulta apta y viable la prevista en el Art. 230 del CPCCN que reza: Podr decretarse la prohibicin de innovar en toda clase de juicio siempre que: 1) El derecho fuere verosmil. 2) Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situacin de hecho o de derecho, la modificacin pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible. 3) La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria. La doctrina seala que la medida cautelar innovativa (o de prohibicin de innovar indirecta), tendr retroactividad y efecto inmediatamente innovativo y mediatamente consolidante, pues con ella se producir una variacin en el estado de cosas existente para establecer otro y luego consolidarlo impidiendo su modificacin ulterior, una vez alcanzado el efecto prohibitivo que da nombre a la figura25. En este mismo sentido, se ha considerado que el dictado de la medida cautelar innovativa tiende a provocar una modificacin en la situacin fctica que da contexto al pleito, toda vez que de mantenerse el actual estado de cosas no solo se estara malogrando seriamente la posibilidad de cumplimiento efectivo de la sentencia sino que adems se consumaran daos y perjuicios irreparables. Es decir que la provisin cautelar en este caso no est motivada nicamente en tornar viable y efectiva la ejecucin de la sentencia que eventualmente se dicte a favor del actor, sino tambin en evitar que el proceso se convierta en una coyuntura provocadora o facilitadora de daos. Se intenta evitar que el tiempo insumido por el recorrido del iter procesal propicie perjuicios actuales o inminentes quienes acuden a la jurisdiccin en defensa de sus derechos26. As como tambin que Si bien en teora el resarcimiento econmico generalmente es el resorte legal para la satisfaccin de la pretensin por a

RIVAS, ADOLFO A., Medidas cautelares, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007, pg. 362. EGUREN, MARA C., La medida cautelar innovativa sucednea. El leading case DAmbrosio, Jorge W. Peyrano y otros, Medidas cautelares, Tomo I, Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, 2010, pg. 649.
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todas las vas legales posibles resulta necesario y de estricta justicia tratar de evitar mayores perjuicios a la vctima27. Se reconoce que la concesin de este tipo de medidas no constituye prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestin aunque su objeto coincida total o parcialmente con alguna de las pretensiones deducidas en la demanda. Al respecto, se afirma que en las medidas cautelares, cuando las mismas coinciden con la pretensin esgrimida adelantan en un campo de verosimilitud del derecho la pretensin eventualmente a otorgarse en la sentencia, pero no constituyen prejuzgamiento, ni significa que la sentencia va a resolver la cuestin en el mismo sentido que la medida cautelar Lo que sucede con la medida innovativa es que su admisin puede significar que el uso, goce o propiedad de una cosa le sea entregada a quien requiri la medida, o que la otra parte se vea obligada a hacer algo, pero ello siempre de modo cautelar, provisorio y respetando las reglas especficas generales de las medidas cautelares 28. El reciente Fallo de la Sala B de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil que a continuacin se transcribe, en el que se ha hecho lugar a una medida cautelar innovativa, se aprecia un concreto y claro exponente de la aplicacin de los lineamientos doctrinales y jurisprudenciales hasta aqu expuestos.

CASO CELLI.

En una obra de arte mural debidamente registrada anta la Direccin Nacional de Derechos de Autor (D.N.D.A.), se suprimi la firma del autor y se le introdujeron una serie de modificaciones indebidas no autorizadas por su autora. En virtud de ello, y en el marco de un juicio por daos y perjuicios, se solicit en forma cautelar la restauracin de la obra, volvindola a su estado original y prohibindose al demandado efectuar cualquier tipo de alteracin en la misma por s o a travs de terceros, hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestin.
PONCE CARLOS J., Precisiones sobre la medida cautelar innovativa, en Sistemas cautelaras y proceso urgentes, Revista de Derecho Procesal N 2009-2, Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, 2009, pg. 162. 28 FALCN, E. M., Op. Cit., pg. 416.
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A continuacin se transcribe el fallo dictado por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, R. 564.013 Expd. 874.775/2010, Celli, M. D. c/ Wald, A. D. s/ daos y perjuicios: Buenos aires, Septiembre 30 de 2010.Y vistos y considerando: I.- Contra la providencia de Fs. 101/102 interpone recurso de apelacin la actora, en forma subsidiaria al de revocatoria que le fue denegado.Afirma haber acreditado debidamente la verosimilitud en de su derecho como titular de la obra en cuestin con su registro ante la Direccin Nacional de Derechos de Autor anexo VIII- y que la infraccin afect su derecho moral sobre la paternidad e integridad de la obra, derivado de haber eliminado la firma del autor e introducido modificaciones. Circunstancia que dice- fueron debidamente constatadas notarialmente, conforme surge de las fotografas acompaadas en el anexo IX.Sostiene que el peligro en la demora se configura por la permanencia en el tiempo de las infracciones a los derechos de propiedad intelectual que, afirma, se han cometido; como la real amenaza de que se continen realizando otros atentados contra la obra.Que la alteracin de la obra y la supresin de la firma o nombre del autor impide que sea asociada con aquella y al pblico en general conocer su nombre y, eventualmente, contratarla, lo que implica prdidas de eventuales interesados en la realizacin de murales. Otro perjuicio sera que terceros intenten aprovecharla comercialmente en almanaques , postales, etc., puesto que no tienen conocimiento de quin es el autor y de esta manera se vulnera que el peticionante ejerza sus derechos sobre la obra.A lo que agrega que su actual estado de salud le permite ocuparse de la restauracin de la obra, pero dado que cuenta con 63 aos de edad, el tiempo que pueda insumir el proceso puede provocar que esa condicin se modifique.II.- La satisfaccin provisoria del derecho alegado es una de las perspectivas de las providencias cautelares, que abreva no de un temor a que desaparezcan los medios probatorios tiles o aquellos bienes tendientes a lograr la ejecucin forzada de la sentencia y as dar virtualidad al decisorio, sino que se enfoca en solventar un eventual perjuicio en el tiempo que dure 13

el proceso, lo que en muchos casos, constituye en s mismo un periculum in mora (Calamandrei, Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, p. 53).Esa premisa abarca tanto la esfera conservativa como la innovativa de las circunstancias fcticas del caso (Palacio, Lino E., La venerable antigedad de la medida cautelar innovativa y su alcance actual, Revista de Derecho Procesal, Rubinzal Culzoni, Santa fe, N1, 1998, p. 105).Dichas pautas fueron recogidas por el mximo tribunal en la causa Camacho Acosta (CSJN, 7/8/97, JA, 1997-IV-620), habilitan el examen de la peticin en despacho y sitan el proceso judicial en un rol eminentemente preventivo intentando dar respuesta con anterioridad al acaecimiento de un dao posible; ello dado que, la reparacin ulterior nunca ser completa. Explica Falcn comentando el caso citado que, Es de la esencia de las medidas cautelares innovativas enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio- sobre el fondo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo. Tales medidas estn ordenadas a evitar la produccin de perjuicios que se podran producir en un caso de inactividad del magistrado, tornndose muy dificultosa o imposible de reparacin en la oportunidad de la sentencia definitiva. El anticipo de jurisdiccin en el examen de las medidas cautelares innovativas no importan una decisin definitiva sobre la pretensin concreta del actor (Falcn, Enrique Manuel, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, T IV, Sistemas Cautela res, Rubinzal Culzoni, 2006, p. 427).En la especie, a criterio de esta Sala, se verifican los presupuestos necesarios para su despacho favorable (Art. 79 de la Ley 11.723 y art. 230 CPCCN); la actora ha acreditado en grado suficiente la verosimilitud del derecho que invoca y ha explicitado en trminos concretos el perjuicio que conllevara mantener las condiciones actuales de la obra en cuestin lo que, per se, implica un periculum in mora. Por su parte, dado que ha promovido un beneficio de litigar sin gastos, no se hace necesaria la exigencia de una caucin (art. 202, inc. 2 del CPCCN).Ello hace concluir que el decisorio cuestionado deba ser revocado. No se impondrn costas por no haber mediado contradictorio.-

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Por lo expuesto SE RESUELVE: i) revocar la providencia de Fs. 101/102, sin costas; ii) ordenar con carcter de medida cautelar innovativa que la actora, y los ayudantes que ella designe, realicen los trabajos que crean necesarios en la pintura de la ochava de la calle A. y Pasaje A., ventana ciega sobre el pasaje nombrado y contornos de la ventana ubicada en la calle A. referidos a la obra referenciada como El almacn de Don Mateo; iii) disponer que los accionados por si, o por intermedio de terceros, se abstengan de realizar modificaciones, alteraciones, mutilaciones y/o supresiones totales o parciales en la misma en tanto dure el pleito.Devulvanse las actuaciones a la instancia de grado encomendndose al Sr. Magistrado la notificacin de la presente.Mauricio Luis Mizrahi Claudio Ramos Feijoo Gernimo Sanso [Aclaramos que, respeto a la privacidad, suprimimos la referencia a la direccin exacta, dejando las iniciales de los nombres de las calles].

CONCLUSIN

El caso transcripto evidencia la importancia que tienen las medidas de tutela anticipada en cuestiones de derechos intelectuales, en el que se aprecia la real dimensin de las medidas cautelares en la especie una medida cautelar innovativa-, como un medio efectivo para la prestacin del servicio de justicia en tiempo til; y de esta manera, hacer realidad el principio de tutela judicial efectiva, derivacin de la garanta constitucional del debido proceso, en el caso concreto.

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