Mutacion Constitucional

369 Estudios Constitucionales, Ao 10, N 2
2012, pp. 369 - 390

Estudios Constitucionales, Ao 10, N 2, 2012, pp. 369 - 390.
ISSN 0718-0195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca
Mutacin constitucional y concrecin normativa: cmo la estructura de la norma
se relaciona con los cambios informales de la Constitucin
Adriano SantAna Pedra
MUTACIN CONSTITUCIONAL Y CONCRECIN
NORMATIVA: CMO LA ESTRUCTURA DE LA NORMA SE
RELACIONA CON LOS CAMBIOS INFORMALES
DE LA CONSTITUCIN
CONSTITUTIONAL MUTATION AND NORMATIVE CONCRETION:
HOW THE STRUCTURE OF THE NORM IS RELATED TO INFORMAL
CHANGES OF THE CONSTITUTION
ADRIANO SANTANA PEDRA*
Profesor de la Facultad de Derecho de Vitria
adrianopedra@fdv.br
RESUMEN: Las normas constitucionales no se confunden con el texto de la Constitucin. Ellas son
el resultado de un proceso de concrecin estructurado metodolgicamente. De acuerdo con la teora
de la concrecin, las normas constitucionales resultan de la conexin entre el programa normativo
(Normprogram), que est asociado a la expresin literal, y el mbito normativo (Normbereich), en-
tendido como la realidad circundante, lo que resulta en la norma de decisin. Bajo el marco de esta
metodologa, es posible constatar que las mutaciones constitucionales ocurren a partir de las alteraciones
habidas en el mbito de la norma y deben ser permitidas por el proceso de concrecin.
ABSTRACT: Constitutional text and constitutional norm are not the same thing. Constitutional
norm derives from a process of concretion, methodically structured. According to the concretion theory,
constitutional norm results from the connection between the normative program (Normprogram),
which is associated with the literal expression, and the normative ambit (Normbereich), understood as
the surrounding reality, thus resulting in the decision norm. Under the framework of this methodology,
it is possible to verify that constitutional mutations occur from changes taken place in the normative
ambit and must be allowed by the process of concretion.
PALABRAS CLAVE: concrecin constitucional; interpretacin constitucional; mutacin constitu-
cional.
KEYWORDS: constitutional concretion; constitutional interpretation; constitutional mutation.
* Doctor en Derecho Constitucional (Ponticia Universidad Catlica de So Paulo-PUC/SP), Mster en
Derechos y Garantas Fundamentales (Facultad de Derecho de Vitria), Profesor de la Facultad de Dere-
cho de Vitria FDV en los cursos de pregrado y posgrado (maestra y doctorado), Profesor de la Escuela
de la Magistratura del Estado de Esprito Santo - EMES, Procurador Federal de Abogaca General de la
Unin (Brasil). adrianopedra@fdv.br adriano@pedra.adv.br. Artculo presentado el 12 de abril de 2012
y aceptada su publicacin el 1 de agosto de 2012.
ADRIANO SANTANA PEDRA
2012, pp. 369 - 390
1. INTRODUCCIN
Es importante comprender que toda interpretacin ocurre en un de-
terminado contexto, que no puede ser desconsiderado. En verdad, no hay
texto sin contexto. La Constitucin y la realidad social siempre se buscan.
La realidad fctica y la realidad normativa se encuentran en una relacin
de reciprocidad, y no es posible separarlas, pues se encuentran mutuamente
imbricadas.
La mutacin constitucional es un proceso informal que cuida de la
alteracin de la Constitucin. En la mutacin, la norma constitucional
se modifica a pesar de la permanencia de su texto, lo que presupone la no
identificacin entre la norma y el texto. El texto es compuesto por palabras
cuyos significados no son nicos y an son cambiantes con el pasar del
tiempo. Lo que importa saber, entonces, es cmo las normas constitucionales
pueden ser modificadas informalmente, en razn de las mudanzas habidas
en la sociedad.
En este estudio se recorren las bases de la teora de la concrecin. Se
constata que el proceso interpretativo no es solo cognitivo, sino fundamen-
talmente volitivo. En el paradigma actual, existe la superacin de una con-
cepcin tradicional, donde la interpretacin era comprendida apenas como
un develamiento del sentido normativo, para otra concepcin, en la cual se
verifica un proceso creativo de produccin de la norma, o sea, lo que se tiene
es una atribucin y no un develamiento de un significado preexistente en el
enunciado lingstico. Esto ocurre porque, como en cualquier proceso del
conocimiento, la relacin sujeto-objeto viene condicionada por la actuacin
recproca de uno sobre el otro.
En este sentido, es imprescindible hacer la distincin entre texto normativo
y norma. La estructura de la norma constitucional se presenta determinada
por el programa de la norma y por el mbito de la norma, y la conexin entre
ambos vendr a resultar en la norma de decisin. Todo este anlisis permite
constatar la relacin existente entre concrecin y mutacin constitucional y
cmo las normas constitucionales son modicadas informalmente de acuerdo
a la realidad social.
2. TEXTO NORMATIVO Y NORMA
Para que la Constitucin sea aplicada, es necesario hacer la interpretacin
de su texto normativo, de donde ser extrada la norma jurdica. De la inter-
MUTACIN CONSTITUCIONAL Y CONCRECIN NORMATIVA
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pretacin de los textos resultan las normas. Texto y norma no se identican.
La norma es la interpretacin del texto normativo
1
.
A pesar de la existencia de una relacin mutua entre el texto normativo y
la norma, no hay una correspondencia biunvoca entre ambos
2
. Es posible ha-
ber (a) disyuncin de normas, cuando un enunciado puede expresar una u otra
norma; (b) conjuncin de normas, cuando un enunciado puede expresar varias
normas conjuntamente; (c) sobreposicin de normas, cuando dos enunciados
pueden expresar normas que se sobreponen parcialmente; (d) enunciado sin
norma, cuando un enunciado no es apto para expresar una norma; y (e) norma
sin enunciado, cuando no hay cualquier enunciado o combinacin de enuncia-
dos que impliquen en una norma, que es producida por el derecho mediante
concretizacin
3
, de lo que se concluye que es posible extraer norma incluso
cuando no existe texto
4
.
El texto constituye el punto de partida para la formacin de las significa-
ciones y, al mismo tiempo, para la referencia de los significados. Las normas
resultan de la interpretacin de los textos y interpretar es atribuir valores a
los smbolos, esto es, adjudicarles significaciones y, por medio de esas, refe-
rencias a objetos
5
. Se puede decir an que interpretar, en general, consiste en
reconocer o atribuir un significado o un sentido a ciertos signos o smbolos
6
,
o, en otras palabras, que interpretar la Constitucin es conocerla, no slo
su letra, sino tambin su espritu, en sus significados ms profundos y en su
verdadero alcance
7
.
De esa manera, las normas no son textos ni el conjunto de ellos, sino los
sentidos construidos a partir de la interpretacin sistemtica de textos norma-
tivos. De all que se arma que los dispositivos se constituyen en objeto de la
interpretacin; y las normas en su resultado
8
. La interpretacin del Derecho es
la operacin intelectiva por medio de la cual, a partir del lenguaje vertido en
1
GRAU (2006), p. 27.
2
GUASTINI (2005), p. 34.
3
GOMES CANOTILHO (2002), pp. 1187-1190.
4
SANTANA PEDRA (2008c), p. 19.
5
BARROS DE CARVALHO (2006), p. 62.
6
VIGO (2004), p. 13.
7
CUNHA FERRAZ (1986), p. 22.
8
VILA (2007), p. 30.
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disposiciones (enunciados) con fuerza normativa, el operador del Derecho llega
a determinado y especco contenido
9
.
El texto no existe en s mismo. El texto no tiene control absoluto sobre
la interpretacin que le ser dada. La norma es constituida por el intrprete,
en el trascurso del proceso de concrecin del derecho
10
, o sea, concrecin
de la norma es construccin de la norma
11
. La norma jurdica slo se mueve
ante un hecho concreto, por la accin del aplicador del derecho, que es el
intermediario entre la norma y los hechos de la vida.
Por otro lado, el intrprete constitucional no puede dar sentido de forma
arbitraria a los textos, pues texto y norma no estn separados
12
. Texto norma-
tivo y norma son cosas distintas, mas no separadas en el sentido de que uno
pueda existir sin el otro. En este sentido Karl Engisch destaca que la concrecin
del derecho significa orientacin del derecho a lo real y no la imposicin del
derecho a la realidad y tendencia a una realidad a estructurar
13
.
As, el intrprete no debe extraer el sentido que estara contenido en el texto,
pues los sentidos no estn acoplados al texto, listos para ser desacoplados como
quera la hermenutica clsica y como quiere, an hoy, buena parte de los juristas
que buscan la insercin en ese complejo terreno que es la hermenutica
14
.
Algunos estudiosos ven en la interpretacin un carcter puramente cog-
noscitivo. Pero otra corriente del pensamiento, la cual es adoptada en este
estudio, entiende que la interpretacin implica un juicio decisorio, dentro
de una esfera de decisiones viables
15
y, por eso, la interpretacin del derecho
es constitutiva y no meramente declaratoria.
Y, como la interpretacin es una eleccin entre varias opciones
16
, la interpre-
tacin slo puede ser considerada como siendo la ms adecuada dentro de un
dado contexto. En ese sentido, el caso concreto gana relevo
17
, pues reeja una
9
RAMOS TAVARES (2007), p. 77.
10
GRAU (2006), p. 29.
11
MLLER (2008), p. 231.
12
SANTANA PEDRA (2008b), p. 12.
13
ENGISCH (2004), p. 177.
14
STRECK (2004), p. 153.
15
RIBEIRO BASTOS (2002), p. 263.
16
RIBEIRO BASTOS y MEYER-PFLUG (2007), p. 155.
17
SANTANA PEDRA (2008b), p. 9.
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nueva situacin en que el intrprete jurdico tiene que renovar la efectividad de
la norma. Segn Hans-Georg Gadamer, el intrprete jurdico no puede sujetarse
a la intencin de los que elaboraron la ley. Por el contrario, est obligado a ad-
mitir que las circunstancias fueron siendo mudadas y que, por lo consiguiente,
tiene que determinar de nuevo la funcin normativa de la ley
18
.
Esto ocurre porque la interpretacin no persigue el sentido, sino uno de los
sentidos, el cual deber ser contextualmente posible y adecuado. Esa posibilidad
de mltiples interpretaciones viabiliza la evolucin de la norma aun cuando el
texto permanezca.
3. CONCRECIN CONSTITUCIONAL
El carcter abierto y amplio de la Constitucin exige mayor atencin a la
interpretacin constitucional. La hermenutica ensea al intrprete que las
directivas de accin y las proposiciones valorativas, contenidas en los preceptos
jurdicos, slo pueden ser cabalmente comprendidas e inteligidas cuando se
aplican a situaciones concretas
19
.
Como destaca Konrad Hesse
20
, la interpretacin es fundamental para el derecho
constitucional, pues, en razn del carcter abierto y amplio de la Constitucin,
los problemas de interpretacin surgen con mayor frecuencia en ste que en otros
sectores del ordenamiento jurdico cuyas normas son ms detalladas.
Todas estas caractersticas de las normas constitucionales exigen que la
actividad del intrprete ocurra en el campo de la nueva hermenutica cons-
titucional. En este sentido, la concrecin
21
normativa es una exigencia de la
abertura constitucional.
La Constitucin abierta es una caracterstica de las sociedades complejas,
porque, delante de la multiplicidad de los problemas que pueden surgir, la
Constitucin necesita de soluciones para acompaar este casustico problem-
tico y, por eso, el contenido de esas normas necesita ser objeto de concrecin
22
.
Para Konrad Hesse,
18
GADAMER (1999), p. 485.
19
QUEIROZ (2000), p. 151.
20
HESSE (1992), p. 34.
21
Debe registrarse aqu la necesidad de distinguir entre concrecin (o concretizacin) y ecacia social o
ecacia jurdica. Cf. ADEODATO (2006), p. 245.
22
SANTANA PEDRA (2011), p. 236.
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la interpretacin constitucional es concretizacin (Konkretisierung). Precisamente
lo que no aparece de forma clara como contenido de la Constitucin es lo que debe
ser determinado mediante la incorporacin de la realidad de cuya ordenacin
se trata. En este sentido la interpretacin constitucional tiene carcter creativo: el
contenido de la norma interpretada slo queda completo con su interpretacin;
ahora bien, slo en ese sentido posee carcter creativo: la actividad interpretativa
queda vinculada a la norma
23
.
Mientras en la hermenutica tradicional la interpretacin era comprendida
apenas como el develamiento del sentido del texto normativo, en la concrecin
el proceso interpretativo no es tan slo cognitivo, sino fundamentalmente vo-
litivo, creativo
24
. En este sentido el derecho es esencialmente voluntarista, vale
decir, necesita de la voluntad del intrprete
25
.
La concrecin es la propia elaboracin de una norma jurdica general que
no existe (an) antes del caso concreto. En virtud de eso, es posible decir que
toda concrecin constitucional es perfeccionadora y creativa
26
y que la norma
es construida, por el intrprete, en el proceso de concretizacin del derecho
27
.
As, de acuerdo con la teora estructurante del derecho, la concrecin quiere
decir la produccin de una norma jurdica general en el marco de la solucin
de un caso determinado
28
.
Por eso Friedrich Mller dice que la teora estructurante del derecho no es
slo una nueva concepcin, sino que adems es una concepcin innovadora de
la teora del derecho. Ella resulta, por primera vez, de un concepto pos-positivista
de norma jurdica
29
. La norma jurdica no ms se encuentra lista en los textos
normativos, pero solamente ser producida en cada proceso particular de solu-
cin jurdica de un caso. As, escribe Friedrich Mller:
Concretizar no signica aqu, por lo consiguiente, a la manera del positivismo
antiguo, interpretar, aplicar, subsumir silogsticamente y concluir. Tampoco,
como en el positivismo sistematizado de la ltima fase de Kelsen, individualizar
23
HESSE (1992), pp. 40-41.
24
25
RIBEIRO BASTOS (2002), p. 47.
26
BONAVIDES (2003), p. 504.
27
GRAU (2006), pp. 77-78.
28
ALFLEN DA SILVA (2000), p. 422.
29
MLLER (2007), p. 161.
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una norma jurdica genrica codicada en la direccin del caso individual ms
restricto. Muy por el contrario, concretizar signica: producir delante de la
provocacin por el caso de conicto social, que exige una solucin jurdica, la
norma jurdica defendible para ese caso en el marco de una democracia y de un
Estado de Derecho
30
.
A pesar de la pretensin de sucesin del trmino interpretacin por
el trmino concrecin (o concretizacin), como desea Friedrich Mller,
es posible continuar el empleo del trmino interpretacin, siempre que sea
comprendido en su sentido moderno, de concrecin, en oposicin al tra-
dicional
31
.
La metdica estructurante de Friedrich Mller es formada por tres elementos,
a saber: (i) el programa normativo, (ii) el mbito normativo y (iii) la norma de
decisin. Segn el mtodo concretista
32
de Friedrich Mller
33
, hay una supera-
cin de la tensin dialctica entre conservacin de la Constitucin formal y
mutacin, no existiendo identidad entre la norma y el texto de la norma.
Siempre que los juristas hablan y escriben acerca de la Constitucin en-
tienden por tal el texto de sta; cuando hablan de la ley entienden por tal su
tenor literal. Por el contrario, la nueva direccin que ha tomado la hermenutica
jurdica ha llevado a destacar la realidad fundamental de la diferencia entre
norma y texto de la norma. El tenor literal de una prescripcin de Derecho
positivo resulta ser tan slo la punta del tmpano
34
.
La teora estructurante del derecho considera como normativos aquellos
elementos que coneren una direccin al proceso decisorio, o sea, elementos
sin los cuales el caso sera decidido de manera diferente. Esos elementos cons-
tituyen el programa de la norma (datos lingsticos) y el mbito de la norma
(datos reales).
30
MLLER (2007), p. 150.
31
32
En las palabras del propio autor, se puede decir, en caso que se quiera, concretista. Eso expresa,
creo yo, lo mismo que cuando llam mi Teora y metdica del derecho de realista. Cf. MLLER (2007),
p. 271.
33
Paulo Bonavides escribe que el mtodo concretista de Friedrich Mller tiene su base medular o
inspiracin mayor en la tpica. Cf. BONAVIDES (2003), p. 498. Pero el propio Friedrich Mller con-
testa esta visin: no estoy de acuerdo con Paulo Bonavides cuando l afirma poseer mi posicin una
inspiracin tpica. Cf. MLLER (2007), p. 272.
34
MLLER (2006), p. 235.
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El programa normativo representa el anlisis del texto normativo (elemento
lingstico). El programa normativo es el resultado de la interpretacin del texto
normativo, o sea, lo que es expresado por el tenor literal bien como todos los
recursos interpretativos auxiliares, y se forma a partir de los datos de la lengua.
As, para Friedrich Mller,
el programa normativo es elaborado por medio de todas las determinantes de
la concrecin de las leyes, reconocidas como legtimas, como tratamiento del
texto de la norma desde las ya mencionadas interpretaciones gramaticales, ge-
nticas, histricas y sistemticas, hasta las figuras interpretativas especficas de
las grandes reas del derecho penal, del derecho civil, de la historia del derecho
y del derecho comparado
35
.
Como se trata de uno de los elementos que se destinan a alcanzar la norma
de decisin, el programa de la norma constituye un resultado intermediario y
provisorio de la interpretacin de todos los datos lingsticos
36
.
El mbito normativo (o dominio normativo) engloba las interferencias pro-
vocadas en la norma por la realidad (elemento emprico). Se trata de un con-
cepto
37
a ser determinado estructuralmente y se reere a las partes integrantes
de la normatividad que son co-constitutivas de la norma. Segn la leccin de
Friedrich Mller, el mbito normativo es
el segmento de la realidad social en su estructura fundamental que para s ha
escogi el programa de la norma como su mbito de regulacin o ha creado
parcialmente desde el principio (como sucede en gran parte con las prescrip-
ciones relativas a las formalidades y con otras similares). El mbito de la norma
puede estar engendrado por el Derecho (prescripciones acerca de plazos, tr-
minos, formalidades, reglas acerca de instituciones y de procedimiento, etc.) o
no estarlo
38
.
35
MLLER (2007), p. 224.
36
MLLER (2007), p. 162.
37
Sobre las dificuldades de comprensin del concepto de mbito de la norma, ver AFONSO DA SILVA
(2009), p. 87, que escribe: No es tarea fcil entender exactamente la forma como la realidad social es
introducida en la aplicacin del derecho segn la teora de Mller, o sea, cules seran exactamente el
concepto y la aplicacin del llamado mbito de la norma, que diferenciara su teora de otras teoras
del derecho.
38
MLLER (2006), p. 241.
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Aclara adems Friedrich Mller
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que el mbito normativo no es un
conglomerado de hechos materiales, sino una conexin de elementos estruc-
turantes extrados de la realidad social a partir de la perspectiva selectiva y
valorativa del programa de la norma. El mbito de la norma est formado por
la influencia de la perspectiva valorativa del programa de la norma a partir del
mbito material o del mbito del caso. En estos trminos, Marcelo Neves anota
que el mbito de la norma importa una funcin selectiva ante los mbitos de
la materia y del caso
40
. El mbito material designa la totalidad de las hiptesis
sobre la cuestin de hecho inicialmente introducidas de forma asociativa para
fines de narrativa del caso. Adems, el mbito del caso representa un recorte
de este mbito material. As, de acuerdo con Friedrich Mller, con la distin-
cin entre mbito material y mbito de la norma queda descartada la fuerza
normativa de lo fctico como usurpacin de la eficacia normativa por parte
de meros hechos
41
. En el Estado Democrtico de Derecho, no puede existir
la fuerza normativa de lo fctico, mas slo hechos relevantes para el programa
de la norma y conformes al programa de la norma pueden co-determinar el
contenido de la decisin
42
.
Saber hasta qu punto la interpretacin y la aplicacin del derecho pueden
apoyarse en la facticidad social y en resultados de la pesquisa sociolgica sin
errar el blanco de la normatividad del derecho debe visto como un problema
de metodologa jurdica. Friedrich Mller advierte que aspectos de la realidad
social slo pueden entrar en la dogmtica y metdica jurdicas en el inters de
la normatividad jurdica, a servicio de la racionalidad especcamente jurdica
en vinculacin a la norma
43
.
Esta visin supera aquella kelseniana, para la cual derecho y realidad, norma
y segmento normatizado de la realidad aparecen yuxtapuestos en si sin que se
relacionaren
44
, como resalta Friedrich Mller. En la perspectiva kelseniana, uno
no precisa del otro y ambos slo se encuentran en el camino de la subsuncin
del soporte fctico, de una aplicacin de la prescripcin.
39
MLLER (1989), p. 123.
40
NEVES (2007), p. 85.
41
MLLER (2007), p. 30.
42
MLLER (2007), p. 154.
43
MLLER (2008), p. 35. Ver tambin: MLLER (2007), p. 58.
44
MLLER (2008), p. 18. Ver tambin: MLLER (2007), p. 42.
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El mtodo normativo-estructurante presupone la existencia de una impli-
cacin necesaria entre el programa normativo y el mbito normativo, o sea, un
nexo entre los preceptos jurdicos y la realidad que ellos intentan regular, una
vinculacin tan estricta que la propia normatividad, tradicionalmente vista
como atributo esencial de los comandos jurdicos, parece haberse evadido de
los textos para buscar apoyo fuera del ordenamiento
45
. La estructura de la nor-
ma seala la conexin entre el programa de la norma y el mbito de la norma
y, por eso, la norma slo puede comprenderse como una articulacin de estas
dos dimensiones
46
.
En la decisin, siempre se tiene la posibilidad de optar entre alternativas
semnticas distintas, pero esa posibilidad necesita satisfacer las particularidades
y las exigencias normativas de cada caso concreto. Se puede decir, as, que la
interpretacin del derecho no es una actividad del conocimiento, sino cons-
titutiva, y, por lo tanto, decisoria
47
; pues la norma objeto de la interpretacin
no se confunde con el texto, sino se presenta como resultado de un trabajo de
construccin.
La norma de decisin constituye la solucin del problema concreto presen-
tado, dentro de los parmetros jurdicos. En las palabras de Friedrich Mller,
la norma de decisin es el estado de agregacin ms individualizado de la
norma jurdica, y no una entidad autnoma situada al lado de ella
48
. Y ms
an agrega:
La concrecin es, realsticamente considerada, la construccin de la norma jurdica
en el caso concreto. La norma jurdica no existe, como vimos, ante casum, sino
se construye in casu. La norma es la formulacin general de la decisin jurdica;
la formulacin individual (esto es, el tenor de la decisin) se llama norma de de-
cisin
49
.
La concrecin implica un caminar del texto de la norma para la norma con-
creta. La concrecin se realiza en el paso siguiente, cuando es creada la norma
de decisin, apta a dar solucin al caso concreto. Por eso dicen algunos autores
que interpretacin y concrecin son distintas entre s a lo que contesto, para
45
FERREIRA MENDES et al (2008), p. 106.
46
GOMES CANOTILHO (2002), p. 1200.
47
GRAU (2006), p. 66.
48
MLLER (2008), p. 148.
49
MLLER (2007), p. 162.
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sustentar que no existe, hoy, interpretacin del derecho sin concrecin. Esta es,
pues, la ltima etapa de aqulla
50
.
4. CONCRECIN Y MUTACIN CONSTITUCIONAL
Muchas normas constitucionales presentan un elenco de posibilidades
semnticas y, como dice Laurence H. Tribe, los jueces deben entonces hacer
escogencias entre las diferentes interpretaciones de la Constitucin
51
. Eso
sucede porque el texto prev varias opciones a ser utilizadas en el momento
de la aplicacin de la Constitucin y las circunstancias de cada caso concreto
van a determinar cual, entre esas opciones semnticas, debe ser utilizada por
el intrprete
52
.
El intrprete tiene presente los diferentes signicados posibles de un texto
y busca encontrar aquel que sera ms adecuado al caso presentado. Karl La-
renz escribe que el intrprete hace una opcin entre diferentes posibilidades
de interpretacin. Interpretar un texto quiere decir, por lo tanto, decidirse
por una entre muchas posibles interpretaciones
53
. A este respecto, anota Jerzy
Wrblewski:
No hay ms razones tericas para sustentar la tesis de la nica interpretacin
correcta en el dominio de las reglas constitucionales que las existentes para otras
reglas legales y en favor de esa tesis funcionan las mismas razones ideolgicas. El
conocimiento de las razones tericas para rechazar la tesis en cuestin permite
una clara visin de la relevancia general de las decisiones interpretativas en lo que
concierne a las reglas constitucionales
54
.
La multiplicidad semntica no trae consigo los criterios necesarios para hacer
una eleccin metdica normativamente adecuada. Y, como la normatividad
surge tan slo en el proceso de concrecin, la mutacin constitucional pasa a
ser vista como una dimensin de la realizacin de la norma. En ese sentido,
toda norma sera esencialmente mutante
55
.
50
GRAU (2006), pp. 29 y 79.
51
TRIBE (1986), p. vii.
52
ALMEIDA FILHO (2008), p. 189.
53
LARENZ (1997), p. 283.
54
WRBLEWSKI (1985), p. 91.
55
SANTANA PEDRA (2005), p. 156.
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La concretizacin del contenido de una norma constitucional, as como su reali-
zacin, slo resultan posibles incorporando las circunstancias de la realidad que
esa norma est llamada a regular. Las singularidades de estas circunstancias con
frecuencia conformadas ya jurdicamente integran el mbito normativo, el cual,
a partir del conjunto de los datos del mundo social afectados por un precepto, y
a travs del mandato contenido sobre todo en el texto de la norma, el programa
normativo es levado a parte integrante del contenido normativo. Puesto que estas
singularidades, y con ellas el mbito normativo, se hallan sometidas a cambios
histricos, los resultados de la concretizacin de la norma pueden cambiar, a
pesar de que el texto de la norma (y con ello, en lo esencial, el programa norma-
tivo) contina siendo idntico. De todo ello resulta una mutacin constitucional
constante, ms o menos notable, que no resulta fcil de captar y que, por ello, rara
vez se maniesta con nitidez
56
.
Se constata as el fenmeno de las mutaciones constitucionales como una
constante en la vida de los Estados, y las constituciones, como organismos vivos
que son, acompaan la evolucin de las circunstancias polticas, econmicas
57

y sociales
58
.
La mutacin constitucional parte del presupuesto bsico indispensable de
que es preciso que exista una norma constitucional debidamente concretizada
para que sta sea objeto de mutacin. En otras palabras, las mutaciones cons-
titucionales nada ms son que las alteraciones semnticas de los preceptos de
la Constitucin
59
, en consecuencia de las modificaciones del punto de vista
histrico-social o fctico-axiolgico en que se concretiza su aplicacin
60
.
En este sentido, conviene traer un emblemtico ejemplo de mutacin consti-
tucional que ocurri en los Estados Unidos de Amrica en razn de alteraciones
histricas habidas en el mbito de la norma.
La Constitucin norteamericana (Enmienda XIV) establece que ningn
Estado puede negar a cualquier persona bajo su jurisdiccin igual proteccin de
56
HESSE (1992), p. 28.
57
LAMMGO BULOS (1997), p. 57.
58
FABRIZ (2006), p. 18.
59
Hay que distinguir aqu las mutaciones constitucionales tpicas, que se producen debido a los cambios
en la realidad circundante (mbito normativo), y las mutaciones constitucionales atpicas, que pueden
ser calificadas como un simple cambio de posicin de la Corte, sea por el cambio en su composicin
sea por otro factor.
60
2012, pp. 369 - 390
las leyes
61
. En 1896, al juzgar el caso Plessy versus Ferguson
62
, la Suprema Corte
hizo una concrecin de la clusula de igual proteccin de la Enmienda XIV,
al entender que sera posible una separacin igualitaria. Con eso, se estableci,
en los Estados Unidos de Amrica, la doctrina separate but equal (separados
pero iguales), que vino a endosar la segregacin racial practicada en diversos
Estados norteamericanos.
Es necesario comprender el contexto en que la decisin del caso Plessy versus
Ferguson fue tomada. Se debe destacar que la versin original de la Constitucin
norteamericana, de 1787, permita al rgimen de la esclavitud (seccin 2 del
artculo 1) y la Suprema Corte lleg a negar la condicin de ciudadano a un
esclavo en el juicio del caso Dred Scott versus Sandford
63
, en 1857. Esta decisin
contribuy para irritar los nimos entre los Estados del sur esclavistas y agra-
rios y los del norte antiesclavistas e industriales, lo que culmin en la Guerra
Civil, tambin conocida como Guerra de Secesin. La decisin de la Suprema
Corte tambin apresur la abolicin de la esclavitud en los Estados Unidos de
Amrica, lo que ocurri en el ao de 1865, con la Enmienda XIII. En aquella
poca, los negros eran largamente discriminados en la sociedad y la decisin
61
In verbis: [...] nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws ([...]
ni negar a cualquier persona en su jurisdiccin la igual proteccin de las leyes).
62
La Suprema Corte norteamericana entendi que la ley del Estado de Lousiana que determinaba
vagones especficos para negros no contrariaba la Enmienda XIII (abolicin de la esclavitud) ni la
Enmienda XIV (igual proteccin de las leyes), porque esta ley estadual se basaba en la condicin de
igualdad entre blancos y negros, aunque que deberan permanecer separados. Segn este entendimiento
segregacionista, al disponer transporte a los negros en vagones de trenes iguales a los utilizados por
los blancos, no haba tratamiento desigual, razn por la cual sera posible apartarlos sin que hubiera
violacin de la Constitucin norteamericana.
63
El Congreso Nacional norteamericano aprob, en 1850, el Missouri Compromise Act, que abola
la esclavitud en los nuevos territorios. Conviene recordar que, a mediados del siglo XIX, los Estados
Unidos de Amrica estaban en plena expansin territorial, sea por compra, guerra, anexin o conquis-
ta. Las nuevas tierras eran incorporadas en la condicin de territorio federal y pasaban a la condicin
de Estado bajo el cumplimiento de ciertos requisitos. Y, como eran territorios federales, eran regidos
por la legislacin federal. En este escenario, el esclavo Dred Scott fue llevado por su seor del Estado
de Missouri donde la esclavitud era admitida para territorio federal donde la esclavitud haba sido
abolida. En este territorio federal, Dred Scott pleite su libertad con base al citado Missouri Compromise
Act. Pero el Chief Justice Roger Taney decidi por la inconstitucionalidad de este acto legislativo federal
que aseguraba la libertad de los negros en los nuevos territorios federales. La Suprema Corte entendi
que el Congreso no tena poderes para abolir la esclavitud y que un esclavo no poda ser considerado
ciudadano, careciendo de legitimidad activa para pleitear en juicio su propia libertad. Abstrayndose
el contexto y la poca en que fue proferida, esta decisin configura una pgina negativa en la historia
de la Suprema Corte norteamericana.
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de la Suprema Corte en el caso Plessy versus Ferguson procuraba apartar blancos
y negros con el n de evitar la ocurrencia de mayores conictos. En razn de
eso y sin valorar aqu los fundamentos de esta decisin, la segregacin racial
ocurri con la aquiescencia de los poderes estatales.
Pero con la evolucin de la sociedad norteamericana y con la actuacin de
grupos de presin
64
, este escenario se modific y, con l, el mbito normativo,
lo que hizo que tambin se modificase los resultados de la concrecin. En
este contexto, en 1954, al juzgar el caso Brown versus Board of Education of
Topeka
65
, la Suprema Corte consider inconstitucional la segregacin racial en
las escuelas de los Estados Unidos de Amrica, en decisin que puso fin a la
doctrina separate but equal y se torn un marco en la poltica de integracin
racial. Sobre este caso, Jos Joaquim Gomes Canotilho escribe que
el problema que se debati largamente en los tribunales americanos fue el de
saber si el principio de la igual proteccin era compatible con la segregacin
racial en las escuelas pblicas. La respuesta fue s: es compatible con el princi-
pio de la igualdad la doctrina separate but equal. Hasta que... Hasta que en el
caso del epgrafe, el juez Warren registr en trminos paradigmticos un nuevo
candidato positivo del corpus constitucional la integracin racial en las escuelas
pblicas como principio constitucional: Nosotros concluimos que, en el campo
de la enseanza pblica, no tiene lugar la doctrina separate but equal. Polticas
educacionales segregacionistas son inherentemente desiguales
66
.
La Corte Warren
67
entendi que la doctrina separate but equal no se sus-
tentaba, pues la segregacin practicada en las escuelas no propiciaba a los nios
del grupo minoritario las mismas oportunidades educacionales y, tambin,
64
Conviene considerar el movimiento de los derechos civiles, liderado por Martin Luther King Jr.
En este mismo contexto histrico, en diciembre de 1955, y bajo una legislacin segregacionista, Rosa
Parks fue presa en Montgomery, Alabama, Estados Unidos de la Amrica, porque se neg a ceder su
asiento en un autobs a un hombre blanco, lo que desencaden un boicot al transporte pblico de
aquella ciudad.
65
Aunque hubiese escuelas ms cerca de su casa, Linda Brown, nia negra de 8 aos de edad, tena
que cruzar la ciudad de Topeka (Kansas) para asistir a las clases en una escuela pblica. Las escuelas
prximas a su casa no aceptaban a Linda Brown como alumna porque eran destinadas exclusivamente
a nios de color blanco.
66
GOMES CANOTILHO (2002), p. 1121.
67
La Suprema Corte era as llamada porque era presidida por el Chief Justice Earl Warren (1953-1969).
Es de la tradicin del derecho constitucional norteamericano identificar nominalmente la Suprema
Corte por su respectivo presidente.
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causaba a este grupo una sensacin de inferioridad que le afectaba la motivacin
de aprender.
Ronald Dworkin anota que la Suprema Corte sigui la poltica del acti-
vismo en detrimento de la poltica de la moderacin en casos como los que
envuelven la segregacin porque los trminos de la clusula de igual proteccin
dejan abierta la cuestin de saber si las diferentes prcticas educacionales de
los Estados violan o no la Constitucin
68
. Bajo la vigencia de un mismo texto
constitucional, el tratamiento dado a los negros evolucion de una segrega-
cin para una no segregacin, en razn de mudanzas histricas habidas en el
contexto social norteamericano, que llevaron a creer que la segregacin racial
implica, necesariamente, una desigualdad, lo que es vedado por la propia
Enmienda XIV.
Otro ejemplo de inters, ocurrido en derecho constitucional brasileo,
bajo la vigencia de la Constitucin anterior, se reere a la posibilidad de co-
rregir monetariamente las deudas de cualquier especie independientemente
de previsin de ley. Fue a travs de construccin pretoriana, anticipndose al
legislador, que se dispens la previa autorizacin legal para su aplicacin. Esto
ocurri porque el fenmeno de la inacin impuso una nova visin acerca
del principio de la legalidad, ocurriendo, as, una mutacin constitucional
69
.
En un primer momento, cuando la corrosin de la moneda no era extrema,
el Supremo Tribunal Federal brasileo armaba que la correccin monetaria
solamente puede ocurrir con autorizacin legal
70
. Sin embargo, ms tarde,
cuando el problema inacionario se agrav, el Supremo Tribunal Federal pas a
entender que el principio de la legalidad no colide con la correccin monetaria
sin ley expresa en los casos de deuda de valor
71
.
Otro ejemplo de mutacin constitucional en el derecho brasileo se ree-
re a la interpretacin del tratamiento que la Constitucin da a la indelidad
partidaria. El razonamiento anterior del Supremo Tribunal Federal, expresado
68
DWORKIN (1978), p. 137.
69
70
Recurso Extraordinario RE 74.655. Supremo Tribunal Federal, rgano juzgador: Segunda Turma,
Relator Min. Bilac Pinto, Fecha decisin: 27/03/1973, DJ 01/06/1973. No obstante, el ministro relator
hace la enmienda de que tal regla, sin duda, comporta dos excepciones: cuando se trate da actualizacin
de valores, en materia de accidente de trabajo o en los casos de responsabilidad civil, por accidente, cuando
la indemnizacin tenga carcter alimentario.
71
Recurso Extraordinario RE 104.930. Supremo Tribunal Federal, rgano juzgador: Primera Turma,
Relator Min. Rafael Mayer, Fecha decisin: 23/04/1985, DJ 10/05/1985.
2012, pp. 369 - 390
en las decisiones paradigmas proferidas en los mandatos de seguridad (man-
dados de segurana) MS 20.916
72
y MS 20.927
73
era que no haba imposicin
de delidad partidaria para los detentores de cargos electivos. Sin embargo, el
Supremo Tribunal Federal modic su razonamiento anteriormente estableci-
do y pas a considerar constitucionalmente admitida la prdida del mandato
en virtud de indelidad partidaria, lo que ocurri en las decisiones proferidas
en los mandatos de seguridad MS 26.602
74
, MS 26.603
75
e MS 26.604
76
. De
acuerdo con este nuevo entendimiento del Supremo Tribunal Federal brasile-
o, el parlamentario inel se podr defender ante la Justicia Electoral, mas el
trnsfuga perder su mandato poltico en caso de que los motivos de su salida
del partido no sean legtimos
77
.
En verdad, siempre hubo, en la Excelsa Corte brasilea, divergencias de
pensamiento procedentes de diferentes interpretaciones que pueden ser extradas
a partir del texto constitucional
78
. Todava, hoy en da, prevalece el entendi-
miento en favor de la delidad partidaria. Esta mudanza de entendimiento del
Supremo Tribunal Federal puede ser atribuida no slo porque su composicin
fue alterada, sino tambin, y principalmente, porque ocurrieron mudanzas en
el mbito de la norma
79
. La decisin de 1989, a pesar de ocurrir bajo la vigencia
de la actual Constitucin
80
, surgi dentro de un contexto que llev la Enmienda
72
Mandato de Seguridad MS 20.916. Supremo Tribunal Federal, rgano juzgador: Pleno, Relator para
la sentencia Min. Seplveda Pertenece, Fecha decisin: 11/10/1989, DJ 26/03/1993.
73
Mandato de Seguridad MS 20.927. Supremo Tribunal Federal, rgano juzgador: Pleno, Relator Min.
Moreira Alves, Fecha decisin: 11/10/1989, DJ 15/04/1994.
74
Eros Grau, Fecha decisin: 04/10/2007, DJ 17/10/2008.
75
Celso de Mello, Fecha decisin: 04/10/2007, DJ 19/12/2008.
76
Carmen Lucia, Fecha decisin: 04/10/2007, DJ 03/10/2008.
77
Existen hiptesis excluyentes de indelidad partidaria, como v.g. mudanza signicativa de orientacin
programtica del partido y persecucin poltica dentro del partido que abandon.
78
Para un anlisis ms detenido de esta mutacin constitucional, consulte: SANTANA PEDRA (2008a),
pp. 207-249.
79
En verdad, el propio mbito normativo inuencia en la renovacin de la composicin de la Corte.
80
A esto se suma que la decisin de 1989, que orientaba el razonamiento predominante hasta entonces,
se basaba en un pleito ocurrido el 15/11/1986, o sea, antes de la Constitucin brasilea vigente, pro-
mulgada el 05/10/1988.
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Constitucional N 25/1985 a revocar la hiptesis de prdida del mandato por
indelidad partidaria en la Constitucin pasada. Debe ser recordado que la
delidad partidaria fue un instrumento utilizado por el gobierno militar para
asegurar la mayora en el Congreso Nacional brasileo. Antes de tal revocacin,
el partido en el poder utilizaba la delidad partidaria para v.g. no perder los
parlamentarios binicos de sus votos para el partido de la oposicin.
Otro ejemplo de mutacin constitucional ocurri con el concepto de familia
dado por la Constitucin brasilea de 1967/1969 (ya no est en vigor), que
deca que la familia es constituida por el casamiento y tendr derecho a la
proteccin de los Poderes Pblicos (artculo 167 del texto constitucional de
1967 y artculo 175 del texto constitucional de 1969). Dentro de este concepto,
no haba la idea de proteccin a la situacin de un hombre y una mujer que
cohabitasen como cnyuges, sin ser casados. A pesar de la literalidad del dis-
positivo constitucional anteriormente citado, en su proceso de concretizacin,
el Supremo Tribunal Federal entendi, en la sentencia del Recurso Extraordi-
nario RE N 60.657/GO
81
que, en razn de las mudanzas en las concepciones
culturales y sociales brasileas, el derecho debera tambin proteger la relacin
constituida a partir de la convivencia, bajo el mismo techo, de hombre y
mujer no casados. Se puede decir que este hiato entre el texto constitucional
reciente en relacin a estas decisiones del Supremo Tribunal Federal y la
realidad brasilea se deba, en gran parte, a que el referido texto constitucional
haber sido otorgado de una manera dictatorial, y no discutido en una asamblea
constituyente formada por legtimos representantes del pueblo.
Bajo la vigencia de la actual Constitucin brasilea de 1988, el Supre-
mo Tribunal Federal dictamin la Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental-ADPF N 132/RJ (Reclamacin de Incumplimiento de Precepto
Fundamental), donde se pleiteaba el reconocimiento de que el rgimen jurdico
de las uniones estables tambin se deba aplicar a las uniones homosexuales,
a pesar del texto constitucional vigente establecer que, para efecto de la
proteccin del Estado, es reconocida la unin estable entre el hombre y la
mujer como entidad familiar, debiendo la ley facilitar su conversin en casa-
miento (artculo 226, 3). El Abogado-General de la Unin se manifest
en el sentido de extraer de all una norma ms all del que est expresamente
escrito en el texto constitucional:
81
Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. Rel. Min. Adalicio Nogueira. J. 20/11/1970. DJ
16/12/1970.
2012, pp. 369 - 390
Se puede afirmar que, a despecho de la Carta de 1988 no haber contemplado
de modo expreso el tratamiento jurdico de las uniones homosexuales en el
captulo que dedica a la familia, la evolucin y la complejidad de las relaciones
humanas estn por exigir al sistema jurdico respuestas adecuadas para la resolu-
cin de esas controversias, ntimamente ligadas al pleno ejercicio de los derechos
humanos fundamentales. [...] La compresin del tema pasa, sin duda, por el
anlisis de los parmetros normativos ya existentes con relacin al casamiento
y la unin estable y de la concretizacin de los postulados constitucionales de
la igualdad, de libertad y de la promocin de una sociedad libre de preconcep-
tos. [...] Considerando, pues, que las relaciones afectivas, sean homosexuales
o heterosexuales, son basadas en el mismo soporte fctico, no hay razn bajo
pena de discriminacin para atribuirse a las mismas tratamiento jurdico dife-
renciado. [...] No hay esfuerzo hermenutico, desasistido de preconcepto, capaz
de encontrar justificativa plausible para ofrecer solucin jurdica que trate de
modo diferenciado los integrantes de uniones homoafectivas. Indudablemente,
constituyen familia.
La Justicia Electoral
82
ya consideraba como cnyuges, para efectos de la
inelegibilidad establecida en el artculo 14, 7, de la Constitucin brasilea,
las personas del mismo sexo, bajo el fundamento de que, viviendo en estado de
casadas, deben ser tratadas como si casadas fueran, no debiendo ser despreciado
el principio de la igualdad.
Aunque un intervalo de poco ms de veinte aos de vigencia de la Consti-
tucin brasilea de 1988 no sea largo o suciente para que sean identicadas
muchas mudanzas signicativas en la realidad social brasilea, es posible percibir
la ocurrencia de algunas mutaciones constitucionales.
A partir de la observacin de la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal
brasileo, se puede verificar la ocurrencia de una interpretacin evolutiva
83
,
82
Tribunal Superior Electoral. Recurso Especial Electoral N 24.564, fallo publicado en sesin, el
01/10/2004: Registro de candidato. Candidata al cargo de prefecto. Relacin estable homosexual
con la prefecta reelecta del municipio. Inelegibilidad. Art. 14, 7, de la Constitucin Federal. Los
sujetos de una relacin estable homosexual, a semejanza de lo que ocurre con los de relacin estable,
de concubinato y de casamiento, se someten a la regla de inelegibilidad prevista en el art. 14, 7, de
la Constitucin Federal.
83
A este respecto, vase: SANTANA PEDRA (2008d), pp. 187-202, donde es analizada la evolucin de
la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal brasileo envolviendo (1) los derechos fundamentales
de extranjeros no residentes, (2) el concepto de hogar, (3) la progresin del rgimen de cumplimiento
de la pena para los condenados por crmenes horrendos, (4) la extradicin y conmutacin de la pena
de prisin perpetua, y (5) el mandato de injuncin.
2012, pp. 369 - 390
con la reconstruccin del derecho constitucional dinmicamente, de acuerdo
a las exigencias de la realidad social cambiante
84
. Andr Ramos Tavares co-
loca que la interpretacin evolutiva se muestra extremadamente adecuada a
las Constituciones que, como la brasilea y la mayora de las constituciones
actuales, contemplan en s finalidades distintas, absolutamente diversas
85
.
De esa forma, la preferencia por una u otra depende del momento histrico
vivido.
5. CONCLUSIN
La mutacin constitucional (Verfassungswandlungen) consiste en un pro-
ceso informal de alteracin de la Constitucin, que no se encuentra previsto
expresamente en el texto constitucional. Tal cambio informal ocurre mediante
el desenvolvimiento de la norma, aunque el texto constitucional permanezca
el mismo.
El fenmeno de la mutacin constitucional es una constante en la vida
de los Estados y ocurre porque la signicacin de la Constitucin no es dada
de antemano, ya que depende del contexto en el cual es concretizado. El sen-
timiento constitucional presente en cada momento vivido pasa a permear la
realizacin de la Constitucin, y la naturaleza dinmica de la Constitucin,
como organismo vivo que es, permite que ella pueda acompaar la evolucin
de las circunstancias sociales, polticas y econmicas.
Actualmente apartada de su pasado preponderantemente poltico, la muta-
cin constitucional dej de funcionar como una inuencia del mundo fctico
sobre la Constitucin y se torn legtima en la medida en que se mantiene en
los marcos normativos establecidos por la Constitucin.
El estudio permiti constatar la relacin existente entre concrecin y mu-
tacin constitucional. La comprensin de la teora de la concrecin es muy
til para entender el fenmeno de la mutacin constitucional, pues el anlisis
de los procesos informales de cambios en la Constitucin y su relacin con los
cambios en la realidad deben ser hechas tomando en cuenta la estructura de la
norma constitucional.
A pesar de que las circunstancias fcticas integraren la concepcin de la nor-
ma, esto no signica armar que la Constitucin deba sucumbir a las fuerzas de
84
SANTANA PEDRA (2009), pp. 395-414.
85
2012, pp. 369 - 390
las circunstancias de la realidad. La idea de Constitucin normativa exige que
las normas constitucionales sean responsables por conformar la realidad. En ese
sentido, es indispensable aproximar el mundo fctico y el mundo normativo
a n de que no haya cualquier mitigacin a la supremaca de la Constitucin,
tomando en cuenta que lo fctico no puede superar lo normativo.
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