REFLEXIONES ACADMICAS

EN DERECHO DISCIPLINARIO
Y CONTRATACIN ESTATAL
VOLUMEN III
[ l ~
MEMOR I AS SEGUNDO CONGRESO I NTERNACIONAL DE DERECHO DISCIPLINARIO
A. PARTE GENERAL .... ......... .................. ...... ... .......... . ............ . .... . '" ........ .. ........ . 188
J. JNTRODUCCIN ....... ......... .. . ........... ...... .. ... ..... ............................... ............... . 188
!l. POR QU IMPORTA APLICAR LOS DERECHOS HUMANOS
EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO DISCJPLlNARJO? .................................... . 188
lll . APUCACIN DE NORMAS ............................................................................ .. 189
IV. DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO ............................................................ .. 190
V. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Y DERECHO D1SCIPLlNARJO ........ . ................. . ............................... ............... . 192
Vl. ALGLJNOS ASPECTOS DEL DERECHO INTERNACJONAL HUMANITAR10 .. .. ...... . 193
B. INCIDENCIA EN DERECHO JNTERNO .............................................. .. ............ .. 195
T. INCJDENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO DISCIPLINARIO 195
Ji. ANLTSJS COMPARATIVO DE SITUACJN DE LOS DERECHOS HUMANOS
EN MATERJA DlSClPLlNARIA ADMINISTRATIVA .......................................... .. 200
11l. INCJDENCIA DEL DERECHO JNTERNACIONAL HUMANITARIO
EN EL DERECHO DISCIPLlNARJO ...................................... .. .... .. .. .. .... .... ........ . 206
CONCLUSIONES ........................ ........ ..... ....... .......... ..... .......................... . ..... . 207
COMENTARlOS .. . ..... .................... ............ ................... .. ............................ .... . 207
PROPUESTAS .... ... .. .. . .. .. ........ ......... ....... ... ....... .. .. ..... ... ... .. ... ......... ................. . 207
RESUMEN: El artculo analiza aspectos generales tanto de los derechos humanos
como del Derecho Internacional Humanitario y la forma como impacta y debiera incidir
en el derecho disciplinario aplicable respecro de los funcionarios pblicos ante eventuales
irregularidades o infraccin o incumplimiento de deberes, as como en relacin con
particulares que desempeen funciones pblicas, comparando diversas legislaciones a
rravs del prisma de estos grandes reconocimientos de la civilidad internacional desde la
segunda mitad del siglo XX.
PALABRAS CLAVE: Derechos Humanos, derecho disciplinario, Derecho Internacional
Humanitario.
ABSTRACT: This paper analyzes general human rights and international humanirarian
law aspects and the form impacts and should have an impact on rhe disciplinary law
for public servants before any irregularities or infraction 01' breach of duties as well as
in relarion ro individuals who perform public funcrions , comparing various pieces of
legislation from the point of view of these major awards of the civility international since
rhe second half of the XX century.
KEYWORDS: Disciplinary law, internarional humanitarian law and human rights.
I I I ~
{ J 87 )
PROCU RAD U RA GENE RAL D E LA NAC i N
A. PARTE GENERAL
I. INTRODUCCIN
Sin lugar a dudas, el derecho de los ltimos 60 aos ha incorporado como
fuente, en forma ms relevante, los derechos humanos que se han reconocido
por organismos internacionales.
Luego, progresivamente, los pases de Latinoamrica han incorporado en
sus constituciones estos derechos.
Un fenmeno interesante ha sido la circunstancia de que todos los pases al
ratificar las convenciones internacionales se comprometen en adecuar su legisla-
cin interna a lo contemplado en los tratados. Sin embargo, no todos los pases
han tenido el mismo mpetu ni completitud en el cumplimiento de esa obligacin.
De hecho, algunos como Chile solo han adecuado en parte sus normas luego de
condenas dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Dentro de estos tratados existen una serie de garantas que se podran cla-
sificar en sustantivas, procesales y de derechos fundamentales, las que se van
entremezclando para configurar un plexo normativo que defiende los derechos
de las personas respecto del Estado.
As, al aplicar normas actualmente, en todos los mbitos es necesario con-
siderar que se deben utilizar las normas de fondo que sealan las regulaciones.
las procesales para implementar la solucin del conflicto jurdico de intereses o
infraccin de ley y de derechos fundamentales, a las cuales se deben supeditar
las dems.
Ya en el mbito del derecho administrativo, los diversos cuerpos
o contractuales por medio de los que se implementan, establecen una serie de
deberes u obligaciones y surge como contrapartida la posibilidad de perseguir
responsabilizar y castigar tanto a funcionarios pblicos -conocido como derecho
disciplinario- como a los particulares -denominado derecho sancionatorio-.
11. POR QU IMPORTA APLICAR LOS DERECHOS HUMANO
EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO?
Frente a las tradicionales concepciones del derecho, que distingue entre for. -
do y forma, surge la pregunta si considerar o no los derechos fundamenta lt
contemplados en tratados internacionales para la solucin de un conflicto, e::.
trminos cotidianos o prcticos, en la aplicacin de normas.
188
M EMO RI AS SEG U:-;D
Estimo que se
1. Igualdad ante la
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---- ------- .-- --- -------
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fundamental e:
.::n de un conflicto, er.
:-::-la s.
MEMORIAS SEGUN DO CONGRESO I NTERNACIONAL DE DERECHO DI SC IPLI NARIO
Estimo que se deben aplicar en todo mbito, por una serie de objetivos:
1. Igualdad ante la ley: Si se considera que el derecho en tanto sistema de
solucin de conflictos y estatuto jurdico de lo permitido y prohibido debe
tener lineamientos que lo cohesionen, es poco sostenible que ante situacio-
nes similares las normas se apliquen en forma diversa sin una justificacin
razonable e importante para cumplir un determinado fin.
As, si todos los subsistemas de derecho (pblico, privado y dentro de
ellos penal, administrativo, tributario, internacional, disciplinario, o civil,
comercial, etctera) contemplan regulaciones acerca de qu se puede o no
hacer, estableciendo procedimientos para llevar a efecto infracciones o
peticiones de efectividad de aspectos sustantivos, ambos aspectos deben
tener como elemento aglutinante y de respeto los derechos fundamentales.
2. Derecho a la seguridad jurdica: pues al incorporarse a los ordenamientos
jurdicos nacionales las garantas de los tratados internacionales de derechos
humanos, ellas pasan a formar parte del bagaje de posibilidades que tienen
los justiciables de plantear solucin de conflictos a la autoridad.
3. Proteger los derechos de los particulares, por varios motivos .
Los derechos se confieren a las personas respecto del Estado en trminos
normales, pero tambin respecto de otros particulares.
Por otra parte, varios tratados se refieren a comportamientos sancio-
nables respecto de funcionarios o particulares para lograr una eficaz,
eficiente y proba actuacin de los entes administrativos. Por ejemplo:
todos los relativos a corrupcin y lavado de dinero o activos.
4. Resguardar la legitimidad del sistema jurdico, pues si se considera que
uno de los principales objetivos del Estado es solucionar los problemas
de las personas, est al servicio de ellas. Para ello se contempla que se
desarrolle la funcin pblica con:
- Eficiencia en el uso de los recursos pblicos y
- Eficacia en la solucin de los problemas pblicos.
III. APLICACIN DE NORMAS
Producto de la influencia del neoconstitucionalismo, que se ha materializa-
_ normativa mente en la consiguiente incorporacin de derechos fundamentales
_ ':1remplados en tratados de Derechos Humanos en los textos constitucionales y
:-;ales de los pases, se irradian o expande la aplicacin de ellos hacindolos uti-
"::..l. bles en trminos cotidianos y en todos los mbitos del ordenamiento jurdico.
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN
Ello ha implicado que entes a nivel interno de los pases como a nivel inter-
nacional puedan controlar la efectividad prctica de estos derechos, por ejemplo
el defensor del ciudadano, el tribunal o Corte Constitucional, oficinas o institutos
de derechos humanos, etctera.
Ellos tienen como funcin establecer los parmetros mnimos que se deben
respetar por el ordenamiento, bsicamente enfocados desde el Estado hacia los
particulares.
Por su parte, el derecho de forma responde a las preguntas de cundo plan-
tear las pretensiones para su resolucin, quin conoce, dnde se plantea y qu
procedimiento se debe utilizar para ello.
En cambio, con el derecho de fondo se determina qu se puede o no realizar,
siendo lo fundamental para resolver el conflicto planteado.
Actualmente, tanto el derecho de forma como el de fondo deben respetar las
normas fundamentales. Si ello no ocurre, dependiendo de cada ordenamiento,
se puede pedir su inaplicabilidad o inexequibilidad en general o al menos para
el caso concreto.
Tanto la doctrina de los autores como la jurisprudencia judicial y/o adminis-
trativa constituyen fuentes de menor exigibilidad, dependiendo de la ilustracin
de los respectivos escritores de ellas y sus argumentos la consideracin.
Sin embargo, hay que destacar que progresivamente se han ido otorgando
en Latinoamrica, tradicionalmente de raigambre adscrita al derecho continental
europeo, un valor cada vez ms importante a los precedentes, tanto en sede in-
terna como internacional as como judicial y administrativa. En sede judicial ha
liderado Brasil con las smulas vinculantes de su Tribunal Constitucional (STF)
y Corte Suprema Federal (STJ) y juzgamiento de casos similares.
En el caso de precedentes obligatorios de interpretaciones administrativas,
en Chile ocurre con los dictmenes emanados de la Contralora General de la
Repblica.
IV. DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO
Dentro de las funciones que tiene el Estado, se encuentra la posibilidad de
sancionar por infracciones o incumplimientos al ordenamiento jurdico realiza-
das tanto por funcionarios pblicos, particulares naturales o jurdicas en general
y tanto empresas que presten servicios pblicos como particulares que ejercen
funciones pblicas. A esta facultad se le denomina ius puniendi
l 89

189 Chile: Contralora General de la Repblica, dictamen 14571 de 22 de marzo de 2005,
19
M EMO RI AS 'E(
Respecto de L
administrati va e
penal administra:
A su vez, es e
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Sancionatori,
por infracci:
Disciplinari o
pueden inves:
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Ambascomp:
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191 SOTO
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192 OSSA ARBL.
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1:2. al derecho continental
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, .::imilares.
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>. ralora General de la
:...:emra la posibilidad de
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o jurdicas en general
;-articulares que ejercen
:':miendi
I 89

- de 22 de marzo de 200 -.
MEMORIAS SEGUNDO CONGRESO I NTERNAC IONAL DE DERECHO D I SC IPLINAR I O
Respecto de la posibilidad de castigar por infraccin de normas de naturaleza
administrativa se le denomina, en una nomenclatura muy discutida, derecho
penal administrativoI9o 191.
A su vez, este mbito o subrama del derecho administrativo comprende el
derecho:


Sanciona torio, en virtud del cual el Estado puede sancionar a particulares
por infraccin de regulaciones
l 92
;
Disciplinario, por medio de l, las administraciones pblicas del Estado
pueden investigar y eventualmente sancionar a los funcionarios o servido-
res pblicos por infracciones a sus deberes y obligaciones
l 93

Ambas comparten una serie de principios por versar sobre posibles sanciones
1 Imponer.
El bien jurdico protegido en el derecho disciplinario es el buen funciona-
::-l iento de las administraciones pblicas. En cambio, el derecho sanciona torio
:: 5t concebido para velar por la continua y adecuada prestacin de los servicios
;:,blicos, cuando quienes desarrollan esas funciones son particulares.
"Puntuali zado lo anterior, debe anotarse que, tal como lo han sostenido la jurisprudencia
de la Contralora General en su Dictamen N 50.013 bis de 2000, y la doctrina existente
sobre la materia, la potestad disciplinaria es una manifestacin de la potestad sanciona
roria del Estado, la que, a su vez, es junto a la potestad punitiva penal. una de las mani -
festaciones del ius puniendi genera l del Estado. razn por la cual ha entendido tambin
que los principios del derecho penal son aplicabl es al derecho sancionador disciplinar io.
Como se manifest en dicho dictamen, as lo reconocen numerosos aurores, entre los que se
encuentra Miguel Snchez Morn, segn el cua l " la doctrina y la jurisprudencia, sa lvo excep-
ciones, vienen insist iendo ltimamente en que todas las manifestaciones punitivas del Estado,
incluidas las que confiere el derecho disciplinario, tienen un fundamento comn, se explican y
justifican en virtud de un mi smo ius puniendi, de donde se deduce que les son aplicables grosso
modo los mi smos principios y reglas, por lo general extradas de la dogmtica del derecho pe-
nal" (Miguel Snchez Morn, Derecho de la Funcin Pblica, Edirorial Tecnos S. A. , Madrid,
1996, p. 263)" . Lo destacado fue agregado por el autor de este artculo.
190 Por no ser materia de este artculo no me referir a los argumentos de las panes.
191 SOTO KLOSS, Eduardo, " Derecho Admi ni strativo Penal. Notas para el estudio de la potestad
sancionadora de la Administracin", en Boletn de Investigaciones, N 44/45,1979/1980, Fa-
cultad de Derecho, Pontifici a Universidad Catli ca de Chil e, Samiago, Chile, pp. 95 Y ss.
192 OSSA ARBELEZ, Jaime, Derecho Administrativo Sancionador. Una aproximacin Dogmti-
ca, Edirori al Legis, Bogot, Colombia, 2' edici n, 2009, p. 96 "es una atribucin propia de la
administracin que se traduce e la viabilidad jurdica de la imposicin de sanciones a particu-
lares y aun a los funcionarios que infringen sus disposiciones" .
193 Como claramente lo expli ca el profesor YATE CHI OME, Diomedes, Tendencias y proyec-
ciones de la Ley disciplinaria al amparo de los principios rectores, Inst iruro de Esrudios del
Ministerio Pblico, Bogot, Colombia, 2008, p. 21 y siguientes, se traduce en "[ ... ] el poder
facultad de sancionar a sus propios funcionarios. Con ell o se busca garanti za r el cumplimi ento
de los fines estatales y el normal ejercicio de la funcin pblica r ... 1".
' 9 [
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN
V. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS Y DERECHO DISCIPLINARIO
El sistema interamericano de Derechos Humanos, en particular la Corte In-
teramericana, ha emitido escasas resoluciones en casos contenciosos en materia
disciplinaria I Y4.
En esta materia se han fijado por la Corte algunos criterios de aplicacin.
extrapolando a lo disciplinario y a otros mbitos algunas garantas procesales
penales
'9
1, en particular:
1. Derecho de defensa, que abarca desde que se inicia una investigacin con
un eventual imputado y comprende:
Derecho de conocer la imputacin;
1" Alrededor de 6 de un total de 238 de la competenci a contenciosa emitidas hasta el 27 de juht
de 2012. http: //www.corteidh.or.cr/casos.cfm
19\ Entre otros, Baena Con Panam, del ao 2001, en sus considerando". 124. Si bien el artculo
8 de la Convencin Ameri cana se titula "Garantas Judiciales ", su aplicacin no se limita a lo,
recursos judiciales en sentido estricto, "sino lal] conjunto de requisitos que deben observar
en las instancias procesales" a efectos de que las personas estn en condiciones de defender
adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. [ ,
decir, cualquier actuacin u omisin de los rganos estatales dentro de un proceso, sea admi-
nistrativo sanciona torio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal. 125. La Cone
observa que el elenco de garantas mnimas establecido en el numeral 2 del artculo 8 de h
Convencin se aplica a los rdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artculo, o sea. h
determinacin de derechos y obligaciones de orden "civil, labora l, fiscal o de cua lquier orr
carcter". Esto revela el ampli o alcance del debido proceso; el individuo tiene el derecho a
debido proceso entendido en los trminos del artculo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal com
en rodos esros otros rdenes. 126.En cualquier materia, inclusive en la laboral y la adm:-
nisrrativa, la discrecionalidad de la administracin tiene lmites infranqueables, siendo uno do
ell os el respero de los derechos humanos. Es importante que la actuacin de la admi nistraci :-
se encuentre regulada, y esta no puede invocar el orden pblico para reducir discrecionalmen e
las garantas de los ad ministrados. Por ejemplo, no puede la administracin dictar actos adm;-
nistrativos sancionatorios sin ororgar a los sancionados la garanta del debido proceso. 12-
Es un derecho humano el obtener todas las garantas que permi tan alcanzar decisiones justa,.
no estando la administracin excluida de cumplit con este deber. Las garantas mnimas deber.
respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisi r:
pueda afectar los derechos de las personas. 128. La Corte Europea se ha pronunciado sobre
este tema, sealando que: [ . . . ] los principios enunciados en el prrafo 2 (artcul o 6-2) y 3 (a
saber los incisos a), b) y d) l ... de la Convencin Europea de Derechos Humanos], se apli car.
mutatis mutandis a los procesos disciplinarios a los que se refiere el inciso 1
0
(artculo 6-1 ) de
la misma forma en que se aplican a los casos en que una persona es acusada por una infracci r.
de carcter penal. 129. La justicia, realizada a travs del debido proceso legal, como verdaderc
valor jurdicamente protegido, se debe garantizar en rodo proceso disciplinario, y los Estado,
no pueden sustraerse de esta obli gacin argumentando que no se aplican las debidas garanta;
del artculo 8 de la Convenci n Americana en el caso de sanciones disciplinarias y no penal es.
Permitirle a los Estados dicha interpretaci n equivaldra a dejar a su libre voluntad la aplica
cin o no del derecho de toda persona a un debido proceso.
MEMORIAS -
Derecho a L::: :
2. Presuncin de;
La carga de _3-
El trato
cenCla;
3. Tiempo ra:::OI -
las diferentes
especficas;
4. Deber de
Relato de los ::
Pruebas pro.i
Alegatos o:-::I: .
Derecho ar o, ':2
Normas que
Decisin de: ':.3
5. Derecho a l.J ;"'"
\' alorar la prueba. as_ .:
.:in en la prueba r:- ::.
6. Derecho de ir '"
que pueda revisar ta;: : -
7. Non bis in id.nt
hechos de aquel qL:e
8. Tipicidad, p:es
la norma que estab e':::
9. Ley previa: -:..:::
lmponer, deben e ta:: :-
que se investigan.
Se puede sosrer.e:-
siglo XIX y de la pr:=:
sivamente una verne:;'
especficamente a la =
196 BRITO RUIZ. Ft:-_
edicin, 201 0. '.
DERECHOS
PLI :\ARIO
.;: . particular la Corte In-
'ontenciosos en materia
>_ 5 ' rirerios de aplicacin,
: ":"ldS garantas procesales
una investigacin con
-.1 emiti das hasta el 27 de juli o
.: 124. Si bien el a rtcul o
- . ,.: aplicacin no se limita a los
" que deben observarse
en condici ones de defender
= ::'-:"do que pueda afecta rl os, Es
.::C"-: :ro de un proceso, sea admi
: '': rroceso legal. 125. La Corte
, :- .lmera l 2 del artculo 8 de la
c ' .L del mismo artcul o, o sea, la
fisca l o de cualquier otro
:C" ,ndl\'i duo tiene el derecho al
..:.. :anro en materi a penal como
- _ .:5I\'e en la la boral y la admi
'"" ,,,franquea bles, siendo uno de
... l.::uacin de la administraci n
, :'.lfa reduci r discreciona lmente
.l .:..--:.n1srracin di ctar acros admi
del debido proceso. 127,
c- :3n a lcanza r decisi ones justas,
Las ga rantas mnimas deben
- ::- procedimiento cuya deci sin
::....: pea se ha pronunci ado sobre
, :: ;arrafo 2 (a rtculo 6-2) y 3 (a
Humanos], se aplican
-=.: -e el inciso 10 (artcul o 6-1 ) de
- , o acusada por una infracci n
- :'f 'eso legal, como verdadero
':,:'l disciplinario, y los Estados
- >< apl ican las debidas garantas
- :: ::6 disciplina rias y no penales,
.:, a su libre voluntad la aplica-
M EMORIAS SEGUN D O CO NG RESO I NTER NAC IONAL D E D EREC H O DI SC IPLI NA RI O
Derecho a un tiempo razonable para preparar la defensa;
2. Presuncin de inocencia, incide en que:
La carga de la prueba recae sobre el acusador
l 96
y
El trato al investigado debe ser siempre considerando su estado de ino-
cenCla;
3. Tiempo razonable y prudente para resolver la pretensin, pero atendidas
las diferentes regulaciones y lgicas existentes en Amrica, no se han fijado reglas
especficas;
4. Deber de motivar. Que comprende bsicamente:
Relato de los hechos que se dan por probados;
Pruebas producidas en el caso concreto;
Alegatos formulados por las partes;
Derecho aplicable;
Normas que se aplican en el caso concreto;
Decisin del caso concreto.
5. Derecho a la prueba. que comprende el derecho a producir, controlar y
valorar la prueba, as como que la autoridad llamada a resolver base su resolu-
cin en la prueba producida en el procedimiento;
6. Derecho de impugnacin de la decisin. ante un ente distinto, superior,
que pueda revisar tanto los hechos como el derecho aplicado en el caso concreto;
7. Non bis in idem o prohibicin de nuevos juzgamientos por los mismos
hechos de aquel que se encuentra en curso;
8. Tipicidad, pues la conducta a castigar debe estar claramente descrita en
la norma que establece la posibilidad de castigo;
9. Ley previa: Tanto la conducta castigable como la pena que se puede
imponer, deben estar establecidas previa a la fecha de ocurrencia de los hechos
que se investigan .
VI. ALGUNOS ASPECTOS DEL DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO
Se puede sostener que producto de los conflictos armados de finales del
siglo XIX y de la primera mitad del siglo XX, se comenz a desarrollar progre-
sivamente una vertiente o particularizacin de los derechos humanos referidos
especficamente a la situacin de las personas involucradas en ellos: poblacin
196 BRITO RUIZ, Fernando, Procedimiento Disciplina ri o, IEMP Edi ciones, Bogot, Col ombi a, 3"
edi cin, 2010, p, 283, lo que se pl as ma en el artcul o 128 del Cdi go Di sciplinario ni co,
I93
PROCURADU RA GENE RAL DE LA NAC I N
civil, militares de todos los bandos as como la asistencia a heridos y desplazados
producto del mismo.
Al alero del derecho internacional pblico y de la institucionalidad mundial
de Derechos Humanos se dictaron una serie de tratados internacionales que fue-
ron reconociendo y estableciendo una serie de condiciones mnimas a respetar
dentro del contexto de conflictos armados, sea que estos se desarrollen a nivel
externo o interno.
Este derecho est configurado, como muchos temas en derecho internacional
pblico, en un conjunto de tratados, bsicamente agrupados en:
Los denominados Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949:
1. Convenio de Ginebra protege, durante la guerra, a los heridos y los
enfermos de las fuerzas armadas en campaa;
2. Convenio de Ginebra protege, durante la guerra, a los heridos, los en-
fermos y los nufragos de las fuerzas armadas en el mar;
3. Convenio de Ginebra se aplica a los prisioneros de guerra;
4. Convenio de Ginebra protege a las personas civiles, incluso en los terri-
torios ocupados.
Los posteriores protocolos adicionales, que versan sobre:
1. Conflictos internacionales;
2. Conflictos no-internacionales;
3. Emblema distintivo adicional.
Ellos establece derechos que deben ser respetados y posteriormente las figuras
sancionables si se infringen.
En virtud de la incorporacin de todos los tratados internacionales de de-
rechos humanos al bloque de constitucionalidad, los Estados van permitiendo
que estas normas sean aplicables directamente en sus respectivos territorios y
habitantes, sea mediante normas de derecho interno que las hagan utilizables
ms ampliamente o haciendo un reenvo por las normas nacionales a los tratados
respectivos.
Surgen dudas respecto de eventuales problemas de tipicidad que se podran
plantear, pero ello solo constituira una afectacin efectiva en la medida que la
remisin no se hiciese a una ley o tratado sino a una norma de carcter regla-
mentario o que la norma a que se reenva no describa adecuadamente el hecho
a castigar.
En el caso de Colombia, al dictarse la Ley de Vctimas N 1448 de 2011 y
reconocerse en su artculo 3 la situacin de conflicto armado interno se incor-
194
M EMOR I AS SEGU:\ DO -
pora y hace aplicabl e e: =
an con mayor claridad c:J
de un catlogo de
obligando en el N 1 a
nos y Derecho Interna -: __ -
disciplinarias especfica e:
De esa redaccin de
de Ginebra de 1949 co:::.
respecto de las conducta: -;
B. INCIDL -
I.
E - EL
Coordinando tamo
Humanos como la teona
que existen garantas de
el derecho disciplinario . .:::
cia de encontrarse vi nclll2:
197 En particular el Pro
"TTULO II - TRA TO
1. Todas las personas .:
de participar en ella. e,.-:!
sana, su honor, sus ce,":
toda circunsta nci a. - -
que no haya supern\':t-:!
2. Sin perjuicio del
bidos en todo tiempo' _
a) los atentados conrra
ti cul ar el homicidi o
de pena corporal;
b) los castigos
c) la toma de rehenes:
d) los actos de
e) los atentados comrd .
la violaci n, la prosn _-
f ) la esclavitud y la [fa:.=. :
g) el pillaje;
h) las amenazas de reah=
de este artcul o.
"_ os y desplazados
::onalidad mundial
:-_a -ionales que fue-
:::tmmas a respetar
':esarrollen a nivel
~ : : . : h o internacional
" de 1949:
:. :os heridos y los
-os heridos, los en-
:::.1f;
:-..:;:rra;
.=.: luso en los terri-
:mente las figuras
::nacionales de de-
-= \-an permitiendo
___ \"OS territorios y
~ hagan utilizables
::3les a los tratados
::.a que se podran
.- la medida que la
, 'e carcter regla-
.2 amente el hecho
- C) 1448 de 2011 y
: 0 memo se incor-
MEMORIAS SEGUNDO CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DISCIPLI NARIO
pora y hace aplicable el Derecho Internacional Humanitario. Ello se aprecia
an con mayor claridad en el establecimiento en el artculo 178 de dicha norma
de un catlogo de deberes de los funcionarios pblicos en materia de vctimas,
obligando en el N 1 a respetar, asegurar y aplicar normas de Derechos Huma-
nos y Derecho Internacional Humanitario, y en el artculo 179 tipificar faltas
disciplinarias especficas en estas materias.
De esa redaccin de deberes podra estimarse abierta, pero tanto los convenios
de Ginebra de 1949 como los protocolos adicionales I y II son bastante claros
respecto de las conductas prohibidas en el derecho internacional humanitario
197

B. INCIDENCIA EN DERECHO INTERNO
I. INCIDENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS
EN EL DERECHO DISCIPLINARIO
Coordinando tanto lo sealado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos como la teora general de los Derechos Humanos, se pueden concluir
que existen garantas de tipo sustantivo como procesal, que se deben respetar en
el derecho disciplinario pues, como se ha estimado por la doctrina, la circunstan-
cia de encontrarse vinculadas las personas, funcionarios con el Estado mediante
197 En particular el Protocolo Adicional JI sobre conflictos armados no internacionales:
"TTULO 11 - TRATO HUMANO Artculo 4. Garantas fundamentales.
1. Todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado
de participar en ellas, estn o no privadas de libertad, tienen derecho a que se respeten su per-
sona, su honor, sus convicciones y sus prcticas reli giosas. Sern tratadas con humanidad en
toda circunstancia, sin ninguna distincin de carcter desfavorable. Queda prohibido ordenar
que no haya supervivientes.
2. Sin perjuicio del carcter general de las disposiciones que preceden, estn y quedarn prohi-
bidos en todo tiempo y lugar con respecto a las personas a que se refiere el prrafo 1:
a) los atentados contra la vida, la salud y la integridad fsica o mental de las personas, en par-
ticular el homicidio y los tratos crueles tales como la tortura y las mutilaciones o toda forma
de pena corporal;
b) los castigos colectivos;
c) la toma de rehenes;
d) los actos de terrorismo;
e) los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes,
la violacin, la prostitucin forzada y cualquier forma de atentado al pudor;
f) la esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas;
g) el pillaje;
h) las amenazas de realizar los actos mencionados ... " . El destacado fue agregado por el autor
de este artculo.
195
PROCU RADURfA GENERAL DE LA NAC i N
una especial relacin de sujecin, no por ello se afectan sus garantas o derechos
fundamentales
l 98
, que pasar a desarrollar sucintamente.
Los principales aspectos sustantivos de Derechos Humanos se refieren a
1. Presuncin de inocencia, que como seal precedentemente se rela-
ciona con la inversin anticipada y general de la carga probatoria, corres-
pondiendo a quien imputa hechos irregulares acreditar la comisin de ellos.
Adems, se debe materializar en que:
Quien investiga lo debe hacer objetivamente, buscando tanto lo que
perjudica como beneficia al funcionario respecto de quien se sigue el
procedimiento disciplinario;
El trato que se realiza durante el curso procedimental debe ser respetuoso
de la calidad de presunto inocente.
Ello tiene una aplicaci n semntica tambin en muchas legislaciones se de-
nomina "disciplinado", en otras "expedientado" o "imputado", lo que choca
un poco con el Estado de inocencia constitucional por tener una connotacin
negativa. Por ello, estimo ms concorde con esta presuncin la denominacin
de "investigado" o simplemente "funcionario" o "particular ";
2. Se debe utilizar la ley sancionatoria, disciplinaria o penal, ms benigna 199
en el caso de existir varias o en caso de una nueva ley con sanciones ms drsticas
respecto de un hecho con investigacin pendiente, para que se interprete en favor
de las personas, en virtud de principio pro persona o pro operario, extrado del
derecho laboral comn con esta rama de derechos fundamentales;
3. Debe existir una adecuada proporcionalidad
20o
entre el hecho ilcito ad-
ministrativo o infraccin de deberes con la sancin que se va a aplicar;
198 MEJA OSSMAN, Jai me, y ROA SALGUERO David Alonso, As untos di sciplinari os IV. Las
relaciones especia les de suj ecin en el derecho. " Refl exiones a parti r del principio de legalidad
y de la restriccin de derechos fundamentales", Edi ciones Jurdi cas Axel , Bogot, Colombi a.
2011, pp. 80 Y 81.
199 Chile: Contra lora Genera l de la Repblica, di ctamen 14571 de 22 de marzo de 2005, " .. . la
irretroactividad de las normas sa ncionadoras, conforme al cual solo pueden aplicarse aquell as
sanciones que esta ban vigentes al momento de cometerse la falta investi gada, a menos que
esta tenga asignada una sancin menor de acuerdo con la nueva legislacin, en cuyo caso
corresponder aplicar precisamente la sancin ms benigna o favorable al funcionario alm
cuando haya sido establecida con posterioridad (Di ctmenes Nos. 45.905 y 88.303, ambo
de 1976,20.991 de 1984,25.961 de 2000, 3.858 Y 6.926, ambos de 2001, y 38.075 de 2002.
entre ot ros) ... ". Lo destacado fue agregado por el autor de este artcul o.
200 Chile: Contralora General de la Repblica, di ctamen 59462 de 20 de septi embre de 201 1.
"En efecto, la sancin expulsiva di spuesta respecto del seor x, encuentra su fundamento en
MEMORI AS SE(
4. Tipicidad. t
-iudadanos deben
\. debe hacerse, pe
Del anli si
da mentalmenre :
(b sicamente en
siendo en cambo
respecto de infr a
5. Igualdad a:
posibilidad de san
rabIes para el im
tipo de pretensio .
6. Derecho
sanciones de
conociendo diche-
Por ejempl o. t
derecho de defe ;;.
si se les puede t.:-=
el nmero ' .
importan u;:
contenidas e::
letras b) ,. g
-
efectuada p
-
principi o de -;
segundo del
cin del earg:
20 1
Chile: Conr:,
go, en relac:
-
sin que se p:e:
es necesa ri O ,.;
de 2004 y _- _
de
servicio no ;:
catlogo de .:!
en que al a 'e,,,:
y materi a!J z:
que se eneo::::
202
Chil e: Le" O:i
culo 62. - Co;;:
conductas:
1. Usar en N-
tuviere aeen
203
YATE
fa ltas graves'
..r:anras o derechos
IIlOS se refieren a
:::Hemente se rela-
: 0 ba toria, corres-
..::omisin de ellos.
: .mdo tanto lo que
::: quien se sigue el
':ebe ser respetuoso
. :egislaciones se de-
ddo ", lo que choca
::: una connotacin
. :-: la denominacin
e:-:al , ms benigna 199
::ones ms drsticas
:nrerprete en favor
'-::': ario, extrado del
::-: ales;
. ti hecho ilcito ad-
d a aplicar;
. ; disciplinari os IV. Las
w:. pri ncipi o de legalidad
Bogot, Colombi a.
.:" :narzo de 2005, "oo. la
apli ca rse aquell as
-Yestigada, a menos que
::-;:slacin, en cuyo caso
al funcionario aun
- 3.905 y 88.303, ambos
=.)1. y 38.075 de 2002.
.:.e septiembre de 2011.
_=:ltra su fundamento en
MEMORI AS SEGUNDO CONGRESO I NTERNAC I ONAL D E DERECHO DIS C I PLINAR I O
4. Tipicidad, en virtud de la cual tanto los funcionarios pblicos como los
ciudadanos deben conocer el marco regula torio que establece qu es lo que puede
\' debe hacerse, permitiendo una adecuacin de la conducta a ello.
Del anlisis de las normativas de varios pases se constata que fun-
damentalmente la tipicidad no es la norma general en Argentina, Chile
20 1
(bsicamente en las infracciones especficas a la Probidad
202
) y Mxico,
siendo en cambio un baluarte de la ley disciplinaria de Colombia, salvo
respecto de infraccin
2OJ

5. Igualdad ante la ley, en virtud de la cual ante instituciones similares y
posibilidad de sancin, deben aplicarse similares principios o reglas, de ser favo-
ra bles para el imputado y contar con una aplicacin similar respecto del mismo
tipo de pretensiones;
6. Derecho de defensa: Como consecuencia de l no se pueden imponer
sanciones de ninguna ndole, previo a haberse rendido prueba y a permitirse,
conociendo dichos antecedentes.
Por ejemplo, en Chile atentan a mi juicio expresamente con el ms mnimo
derecho de defensa y presuncin de inocencia los "sumarios administrativos",
si se les puede tcnicamente denominar de esa forma, seguidos en contra de los
el nmero y entidad de las infracciones que se le impuraron y se acreditaron, rodas las cuales
importan un incumplimiento por parte del sumariado, entre otras disposiciones, de aquellas
contenidas en los artcul os 52 y 62 Nos . 1,2,5 Y 6 de la ley N 18.575, en relacin con las
letras b) y g) del artcul o 84 de la ley N 18.834, lo que configur, conforme a la valoracin
efectuada por la autoridad de las pruebas a portadas en el proceso, una contra venci n grave a l
principio de probidad administrati va, la que, por cierto, acorde con lo ordenado en el inciso
segundo del a rtcul o 125 del Estatuto Administrativo, amerita ser sanci onada con la destitu
cin del cargo". Lo destacado fue agregado por el autor de este artcul o.
20 1 Chile: Contra lora General de la Repbli ca, Dictamen 65481 de 17 de octubre de 2011, " Lue
go, en relacin con el pl anteamiento del interesado, en orden a que se le estara sancionando
sin que se precise la norma transgredida, lo que, a su juici o, vulnerara el principio de tipicidad.
es necesario hacer presente, conforme con el criterio contenido en los dictmenes Nos 58.851,
de 2004 y 50.825, de 2011, de este origen, que ese principio no ha sido estabLecido en materia
de responsabilidad administrativa. dado que eL ejercicio de la potestad punitiva deL jefe de un
servicio no se expresa a travs de un listado de conductas ilcitas. sino que por medio de un
catLogo de deberes. prohibiciones y obligaciones. tal como ha ocurrido en el caso en an lisis,
en que al afectado se le imput un incumplimi ento a dichos impera tivos, al proponer, acordar
y materi ali za r con su jefe directo la compra de un computador para cubri r la prdida de otro
que se encontraba baj o la custodi a del seor Crdenas Parra".
202 Chil e: Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Est ado, Arr
cul o 62. Contravienen especialmente el principio de la probidad administra tiva, las sigui entes
conductas:
1. Usar en beneficio propi o o de terceros la informacin reservada o privilegiada a que se
tuviere acceso en razn de la funci n pblica que se desempea; oo. (hasta el N 9).
203 YATE CHINOME, Diomedes, pp. 61 y siguientes en relacin a artcul os 42 y 43 respecto de
faltas graves y leves, dejando las gravsimas al "tipo " disciplinario.
197
PROCURADURA GENERAL DE LA NACiN
funcionarios de la polica de seguridad (carabineros de Chile) donde se suele
destituir de inmediato, lo que ha sido ratificado como respetuoso al debido
proces0
204
por el ente de control.
7. Culpabilidad
205
: solo se puede imputar culpa o dolo en la comisin de
hechos ilcitos administrativos disciplinarios u omisin de cuidado o control. A
contrario sensu, no pueden existir:
Imputaciones por hechos u omisiones ajenas;
Responsabilidad objetiva en materia disciplinaria.
8. Derecho a la no autoinculpacin
206
en virtud del cual las personas tienen
"derecho a no declarar contra s mismas y a no confesarse culpables".
La duda se plantea en cmo compatibilizar este derecho con el deber de
colaboracin que en general contemplan algunas leyes en materia procesal y
sobre todo por el carcter de funcionario pblico que, por su rgimen estatutario,
debiera cumplir con las rdenes de sus superiores.
Me inclino por concluir que debe primar la norma ms favorable para la
persona, esto es, que pueda declarar como herramienta de defensa y no como
una obligacin.
204 Chil e: Contralora General de la Repblica, Dictamen N 45322, "Se ha dirigido a esta Contralo-
ra General donx,abogado,en representacin de los seores x y x,ex funcionarios de Carabineros
de Chile,para solicitar un pronunciamiento res pecto de la legalidad del sumario administrativo en
el cual se confirmara la baja por conducta mala. con efectos inmediatos. aplicada a sus mandantes.
Sobre el particular, es menester indicar que los sumarios administrativos son procedimientos
que, en la especie, se encuentran reglados en el Decreto 118, de 1982, del Ministerio de De-
fensa Nacional , en cuya tramitacin se consultan diversas instancias en las cuales los afectados
pueden hacer valer sus planteamientos, las que tienen por finalidad garantizar un debido pro-
ceso, sin que a este Organismo de Control le corresponda intervenir durante su tramitacin,
tal como lo inform en sus dictmenes Nos. 81.405, de 2011 y 25.451, de 2012, entre otros" .
Lo destacado fue agregado por el autor de este artculo.
Queda an ms claro en el dictamen " ... es importante sealar que la jurisprudencia administrativa
contenidas en el dictamen N 31.600 de 1988, ha manifEstado que esta Contralora General
carece de atribuciones para pronunciarse sobre diversos aspectos de un procedimiento admi-
nistrativo instruido en contra de un funciona/'io de Carabineros de Chile. pues tales servidores
no tienen derecho a reclamo ante esta entidad de control tratndose de situaciones propias
de la tramitacin de un proceso sumarial. por cuanto ese procedimiento est especficamente
reglado en el citado Decreto N 118, de 1982, del Ministerio de Defensa Nacional, el cual no
admite otros trmites o instancias que los previstos en ese cuerpo reglamentario, debiendo el
interesado hacer va ler sus planteami entos en las diversas instancias del mismo, el cual contem-
pl a los elementos necesarios que garantizan el debido proceso y defensa del afectado".
205 OSSA ARBELEZ, Jaime, ob. cir. p. 341.
206 SANTAMARA PASTOR, JUAN ALFONSO, Principios de Derecho Administrativo General ,
Tomo 11 ,2' edicin, 2009, Justel, Madrid, Espaa, p. 422.
MEMORI AS '>E G
9. Derecho a ~
ciones es obligara:
o Chile).
10. InterdiCCl o
ofrecer el ordenam
la analoga en per.
Algunos prin-
A. Debe e. - :1
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Al efecto e :::
mximos dentro j
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B. Respecto
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207 SANTA.\ L-\..:
208 CASSAG:--: L
2010, p. 5--.
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209 PANTOj.-\ D.
y sistemaQZ.2.:
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2 . debido
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:10 amo
---.. -- - -
MEMORIAS SEGUNDO CONGRESO INTERNAC IONAL DE DERECHO DIS C IPLI NA RIO
9. Derecho a la asistencia letrada
20
7, el que sin embargo en algunas legisla-
ciones es obligatorio (como Colombia) yen otras facultativo (como en Espaa
o Chile).
10. Interdiccin de la analoga
20B
pues "Frente al vaco normativo que pueda
ofrecer el ordenamiento penal sanciona torio, no existe la posibilidad de acudir a
la analoga en perjuicio del administrado". Sin embargo, puede operar a su favor.
Algunos principios procesales
A. Debe existir una respuesta de parte del ente llamado a resolver la pre-
tensin en un tiempo razonable y prudente.
Al efecto es importante que las normas disciplinarias establezcan plazos
mximos dentro de los cuales se deben desarrollar las investigaciones, al menos
desde que se imputa o formula cargos a un funcionario hasta la resolucin de-
finitiva en primer grado de conocimiento .
B. Respecto del resolutor, deben existir una serie de requerimientos para
un adecuado y legtimo desempeo:
Debe existir la posibilidad de formular recusaciones u otro tipo de actos
en que se puedan reclamar inhabilidades, a fin de contar con un funcio-
nario resolutor lo ms imparcial posible.
Motivacin de las resoluciones, sobre todo la que se pronuncie sobre el
trmino del procedimiento.
C. Derecho a la prueba
209
, que comprende una serie de temas:
Posibilidad de conocer la prueba de cargo;
Que se permita el control y la produccin de prueba respecto de ella;
Posibilidad de producir prueba de descargo;
Que se permita valorar (analizar crticamente) la prueba producida en
el procedimiento.
Que no se obligue al imputado a prestar declaracin o confesin. Ello pues
no es compatible el apercibimiento de la prueba confesional para el caso
de incomparecencia u omisin de respuesta o respuestas evasivas.
207 SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso, ob. cit., p. 423.
208 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, tomo 11, Palestra Editores, Lima, Per,
2010, p. 574, al reservar la "zona de libertad". y en virtud del principio nu/lum crimen nu/la
poena sine tegeo
209 PANTOJA BAUZA, Rolando, Estatuto Administrativo Interpretado, Actualizado, coordinado
y sistematizado, Tomo 11, T edicin actualizada, 2007, p. 1010 "En el Estatuto Administrativo
vigente, la rendicin de prueba en el sumario es un derecho que el legislador ha establ ecido en
favor del inculpado ... " .
199
PROCURADURA GENERAL DE LA NACiN
D. Derecho a una respuesta o resolucin motivada en los hechos que cons-
ten en el procedimiento y que hayan sido acreditados suficientemente, donde se
aplique el derecho que se refiera a las circunstancias por las que se acus y se
formul la defensa.
E. Impugnacin ante un ente distinto, idealmente superior, que pueda re-
visar ampliamente tanto los hechos como el derecho.
Particularmente en Chile no se consagra en trminos amplios un derecho a
una revisin de hechos y derecho por un superior a nivel municipal donde quien
se pronuncia es el superior del servicio.
n. ANLISIS COMPARATIVO DE SITUACIN
DE LOS DERECHOS HUMANOS EN MATERIA
DISCIPLINARIA ADMINISTRATIVA
Para poder analizar comparativamente la situacin de los derechos humanos
en materia disciplinaria, primero expondr un breve anlisis crtico del Estado
en algunos pases
lIO
, para luego desarrollar una tabla comparativa con base en
parmetros definidos.
l. EL CASO DE CHILE
1. No existe a nivel legal, como regla general, un reconocimiento expreso de
la aplicabilidad de los derechos humanos en materia disciplinaria. En cambio, a
nivel constitucional se establece que las garantas contempladas en tratados inter-
nacionales en esta materia constituyen una limitacin a la soberana, por lo que no
se podran dictar normas ni sentencias en contradiccin o incumplimiento de ellas.
2. Por lo mismo, si bien han sido ratificados los tratados e incorporados por ello
formalmente al ordenamiento positivo, el ente superior de control en sede adminis-
trativa, la Contralora General de la Repblica, ha lentamente, reconocido garantas
tanto sustantivas
211
como procesales
212
de los investigados en sede disciplinaria.
liD El criterio para la eleccin de ell os fue que tuviesen ms de 17 mill ones de habitantes.
21 1 Extrapolacin de atenuantes de responsabilidad penal aplicables en materia administrativa.
212 Chile: Contralora Genera l de la Repblica, dictamen 24.733 de 21 de abril de 2011, reconoce
el derecho a que abogado est presente en declaracin indagatoria en el sumari o admini s-
trativo. En este punto, cabe advenir que la jurisprudenci a de este origen, manifestada, entre
orros, en los dictmenes Ns. 15.643, de 2007; 60.547, de 2008; 2.361, 9.499 Y el citado
68.345, todos de 2009, ha reconocido la apli cacin, en el mbito disciplinario, del derecho a
la defensa jurdica y, en lo que interesa en este caso, del derecho al debido proceso, garanta
constitucional a la que alude la exigencia formulada a la Admini stracin en el referido artcul o
18 de la ley N 18.575. Lo anterior concuerda con el criterio expresado en los dictmenes
200
MEMORI AS SEG L" D'
Por lo mismo \" !e::
supletoriamente las
materia administrari\'a ;:
3. La dispersin c;
en sede administrari\' a ;.
formas de sustanciar lo:
4. Todo lo anterio::- .
cia lotric"214, con ime=-;-:
la igualdad ante la ley 2_ ::
fomenta el litigio ame
los justiciables.
5. La situaci n =t
mico del fenmeno e.
pues contamos con a .
1000 de tipo
(polica local, civil.
Apelaciones, Corte Su;-::-e
Tribunal Calificador ce
materias disciplinar ia:.
Ws. 28.226, de 2 ' - .
el sentido que los
personas han de F- -
ello. que el ;-:
los procedimientos.:_ ......
pblicos desplieglln; _.
formulen cargos. I .::
la etapa indagatona >oC
se solicite su
Ahora bien, result,, -
al carcter secreto
inciso segundo del <L' =
dicho secreto se li m.=. =
constituir un
Por lo tanto, y ater..:...::..
nario pblico ll ama;:
Estatuto
fue agregado por el
213 Chil e: Tribunal C OT: __ =
de ley que modifica 2 .
penal contemplados
general, al derecho a- -
puniendi propi o del E.;:.
214 DJNAMARCO, cA.-:,.
lo, Brasil, 5' edici n. ::
.0- hechos que cons-
emente, donde se
. 3.: que se acus y se
:--erior, que pueda re-
lios un derecho a
donde quien
_-_\CIN
1.\ TE RIA
.\
5 erechos humanos
:. ..::rrico del Estado
:'.1rariva con base en
. -uniento expreso de
. En cambio, a
l .::2 - en tratados inter-
::'';::'arua, por lo que no
:::::nplimiento de ellas.
: _-: 'orporados por ello
::::-01 en sede adminis-
._ :: 'onocido garantas
e-":" isciplinaria.
-{"" de habitantes.
- - .l :eria administrativa.
:'t.l ri l de 2011, reconoce
-, el sumario adminis
:en. manifestada, ent re
;61 .9.499 Y el citado
:. " . Ima rio, del derecho a
.i... proceso, garanta
. n en el referido artculo
--e . .ldo en los dictmenes
MEMORIAS SEGUNDO CONGRESO I NTERNAC I ONAL DE DERECHO DISCIPLI NA RIO
Por lo mismo y siendo tradicionalmente ms garantistas, se han aplicado
supletoria mente las normas penales, al carecer de muchas normas expresas en
materia administrativa general y/o disciplinaria
21J

3. La dispersin de las normas que contemplan tanto figuras sancionables
en sede administrativa en general como en particular (tipos especficos), como
formas de sustanciar los procedimientos administrativos disciplinarios.
4. Todo lo anterior ha repercutido en que exista una suerte de "jurispruden-
-ia 10tric"214, con interpretaciones variopintas, lo que adems de atentar contra
la igualdad ante la ley al contar con diversas respuestas para problemas similares,
fomenta el litigio ante la falta de claridad, repercutiendo en incertidumbre para
los justiciables.
5. La situacin se ve agravada por la ausencia de un tratamiento sist-
mico del fenmeno de lo contencioso administrativo en trminos generales,
pues contamos con a lo menos 120 procedimientos especficos y ms de
1000 de tipo administrativo, de competencia de los ms diversos tribunales
polica local, civil, tributario y aduanero, garanta, del trabajo, Corte de
.-\pelaciones, Corte Suprema, Consejo para la Transparencia, Tribunal Electoral,
Tribunal Calificador de Elecciones). Algunas de estas regulaciones se refieren a
materias disciplinarias.
Os. 28.226, de 2007; 62.188, de 2009 y 65.120, de 2010, de esta Entidad Fisca li zadora, en
el sentido que los preceptos de derecho pblico relativos a las libertades y garantas de las
personas han de ser interpretados extensivamente. debiendo entenderse. con fundamento en
ello. que el cumplimiento a los apuntados estndares de racionalidad y justicia requiere que
los procedimientos disciplinarios aseguren las condiciones necesarias para que los funcionarios
pblicos desplieguen una debida defensa ante la posibilidad de que durante su progreso se les
formulen cargos, lo que implica gara nti zar, entre otros aspectos, que en sus comparecencias en
la etapa indagatoria se les permita la asistencia de su abogado, cualqui era sea la ca lidad en que
se soli cite su declaracin.
2lJ
Ahora bien, resulta conveniente aclarar que la presencia del abogado del declarante no obsta
al carcter secreto de la etapa indagatoria de los sumarios administrativos previsto por el
inciso segundo del artculo 137 del Estatuto Administrati vo, toda vez que si bien en virtud de
dicho secreto se limita el conocimiento del expediente administrativo respectivo, ell o no puede
constituir un impedimento para el ejercicio del derecho que se examina .
Por lo tanto, y atendidas las consideraciones expuestas, corresponde concluir que el funcio
nari o pblico ll amado a declarar durante la etapa indaga toria de un sumario regido por el
Estatuto Administrativo, ti ene derecho a comparecer asistido por su abogado". El destacado
fue agregado por el autor de este artculo.
Chile: Tribunal Constituci onal, sentencia de 27 de diciembre de 1996, rol 244, sobre proyecto
de ley que modifica la Ley de Caza, considerando 9: " los principios inspiradores del orden
penal contemplados en la Constitucin Poltica de la Repblica han de apli carse, por regla
general, al derecho admi nistrativo sa nci onador, puesto que ambos son manifestaciones del ius
puniendi propio del Estado" .
214 DINAMARCO, CNDIDO RANGEL. Instituiyoes de direito processual, Ma lheiros, Sao Pau
lo, Brasil, 5' edicin, 2004, v. 1, p. 15.
201
PROCURADURA GENERAL DE LA NAC I N
6. Existe un rgimen general, supletorio, de determinacin de responsa-
bilidad disciplinaria, por medio de un "sumario". o "investigacin sumaria ".
dependiendo de la cuanta de la sancin eventual. El primero est a cargo de un
fiscal y apoyado por un actuario, en cambio la otra opcin solo cuenta con un
investigador.
En ellos las garantas del funcionario pblico investigado no estn claras y
sistmica mente expuestas, conservando un carcter altamente inquisitivo. Por
ejemplo:
Es obligacin del funcionario a quien se pueden eventualmente en forma
posterior formular cargos que deponga o declare en la fase investigativa:
No se contempla la posibilidad de publicidad durante la investigacin.
as como tampoco de solicitar diligencias investigativas en esa fase;
Nada se seala respecto de la posibilidad de formular un contrainterro-
gatorio respecto de lo testigos de cargo y un interrogatorio de los testigos
proplOS;
No existe una fase de alegatos u observaciones a la prueba producida;
Al efecto, el Estatuto Administrativo nada indica respecto de la posibi-
lidad de condenar con el solo mrito de la declaracin del funcionario
investigado;
No se contempla la posibilidad de cuestionar la propuesta de resolucin
formulada por el fiscal o investigador;
En cuanto al rgimen recursivo, hay que distinguir si se trata de un eme
desconcentrado o descentralizado.
En el primero, las funciones estn fsicamente desarrolladas en una localida
fuera de aquella donde se encuentra la autoridad facultada para realizar el nom-
bramiento o destitucin. En ese caso, la autoridad superior local resuelve y respectO
de su resolucin se puede interponer un, inoficioso en trminos prcticos, recurso
de reposicin y en subsidio un recurso jerrquico para la autoridad central.
En el segundo supuesto, el ente descentralizado, como quien resolver el
procedimiento disciplinario, es el jefe de servicio, solo se permite el recurso
jerrquico.
De esa resolucin se puede reclamar la infraccin de aspectos de fondo \"
forma ante la Contralora General de la Repblica a nivel regional.
Aun cuando no hay norma expresa que lo establezca, en la prctica con una
suerte variable, se interponen reconsideraciones ante el Contralor General de la
Repblica en la capital del pas.
202
MEMORIAS
En algunos casos --
primer grado de las Ce:
resuelto de forma der..=...
En otros casos, se : .... ::
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2. EL CASO DE
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21 6
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fue agregado por el _
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----: e el recur 5-
__ 0- de fondo -
-:31.
~ i -tica con u:---"
~ General de _:-
MEMORIAS SEGUNDO CONGRESO INTERNACIONAL DE D EREC H O DISCIPLINARIO
En algunos casos se impugnan va tutela constitucional, de conocimiento en
primer grado de las Cortes de apelaciones y segundo por la Corte Suprema, lo
resuelto de forma definitiva en sede administrativa, con suerte diversa.
En otros casos, se impugna en sede judicial bsicamente nulidad de derecho
pblico, ante juzgados civiles, sin que existan normas expresas o pretensiones
especficas con esa denominacin. Producto de diferentes concepciones del de-
recho, las respuestas tambin son muy dismiles.
A todo lo anterior se suma que el ente de control ha aceptado reiteradamente
que por va reglamentaria se pueden regular procedimientos disciplinarios
2l5

2. EL CASO DE ARGENTINA
1. A diferencia de Chile, que es un pas unitario, la Repblica Argentina
al ser federal, tiene regulaciones administrativas tanto federal como provincial,
que son muy diversas;
2. Para efectos del reclamo en sede judicial de lo resuelto en sede discipli-
naria, es necesario considerar que 17 de 28 provincias tienen exclusivamente
radicadas las competencias contencioso-administrativas solo en el Tribunal Su-
perior Provincial
2l6
, lo que claramente afecta el derecho al recurso contemplado
en el Pacto de San Jos de Costa Rica;
3. Considerando lo anterior, los asuntos que pueden ser de conocimiento de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Federal) son muy escasos pues tiene
que existir una cuestin de infraccin de normas federales y en particular de la
Constitucin Nacional. Por ello, el reconocimiento que se ha ido progresivamente
realizando, ha sido bsicamente en materia penal, sin ampliarlo expresamente a
materias contencioso administrativas y disciplinarias en particular;
4. En el caso de la provincia de Buenos Aires, es necesario realizar las si-
guientes consideraciones:
La instruccin del sumario, adems de ser sustanciada por un funcionario
de grado igualo superior al investigado, debe ser llevada a cabo por un
21 5 Chile: Contralora General de la Repblica, dictamen 42701 de 17 de julio de 2012, "Sobre
el panicular, se debe anotar que tratndose de aquellos servi dores contratados bajo las reglas
del Cdigo del Trabajo, como es el caso del seiior Fuentes j orquera, la concurrencia de alguna
causal que autorice el trmino de la relacin laboral, debe ser establecida a travs del procedi-
miento disciplinario regulado por el artculo 47 del decreto N 603. de 2004. del Mi ni sterio de
Obras Pblicas, tal como lo dispone el artculo 53 de este cuerpo reglamentario" _ El destacado
fue agregado por el autor de este anculo.
216 Tesina de Maestra en Derecho Procesal, de LUCERO, GUSTAVO, "Hacia el examen integral
de las sentencias dictadas en los procedimi entos contencioso admini strati vos. El caso de las
provinci as argentinas", Neuqun, Argentina, 2012, en correccin por el autor de este artculo.
23
PROCU RAD URA GENERAL DE LA NACIN
abogado, escribano o procurador. Se puede solicitar el nombramiento
de un secretario letrado de ser necesario;
Al igual que en Chile, ellos pueden ser recusados;
La confesin hace prueba suficiente en contra del funcionario investigado
y no puede ser dividida en perjuicio del declarante, aun cuando no se le
puede tomar juramento o promesa;
El investigado no puede ser obligado a carearse con testigos;
La sustanciacin la realiza un ente central de la administracin de pero
sonal de la provincia, la Direccin de Sumarios, que depende de la D
reccin provincial de personal de la provincia de Buenos Aires;
Una vez concluida la investigacin y antes que decida, se debe or el di .
tamen obligatorio pero no vinculante de la junta de disciplina, forma da
por funcionarios de carrera y si se arriesga una salida expulsiva
la asesora general del gobierno y la Fiscala de Estado.
3. LA SITUACIN DE BRASIL
1. Al igual que el caso de Argentina, Brasil es un Estado federal (en
federativo) donde coexisten normativas de carcter federal, estadual y local , lo
que impone considerar los diversos niveles para aplicar las regulaciones.
2. Al igual que en Chile, Brasil carece de tribunales especializados en ma-
teria contencioso-administrativa.
Sin embargo, en materia administrativa disciplinaria contemplan la Impro-
bidad administrativa, donde se tipifican casos civiles y penales
2l7

Adems de ella, se contempla la posibilidad de procedimientos disciplinarios
sustancia bies ante una comisin en sede administrativa. En ella el imputado debe
declarar y su apoderado puede presenciar su testimonio.
3. Tiene una regulacin formal pero que no contempla, salvo respecto de
la posibilidad de inhabilitar a los investigadores y de rendir prueba, referenci as
a aspectos sustantivos ni procesales de derechos humanos.
4. LA SITUACIN DE PER
En el caso particular del Per debe tener presente que su texto constituciona:
ha reconocido expresa, clara y ampliamente los derechos y garantas de los tra-
2 17 Brasil, Ley 8429 de 2 de junio de 1992.
24
MEMORIAS SEG L':-::>
radas internacionales.
generales.
Llama la atenci r:
tambin el p:-c
comisin de L':
no se encuen=
establecen
21 8 Constitucin de P::c_
3. La observanLlJ ::=
Ninguna per -;
procedimienro
de excepcin ni " : .
4. La publicidad en _
Los procesos
dos por medio de ...!
Constitucin. or: > :
5. La motivaci n .-:--:
de mero
se sustentan.
6. La pluralidad de ...!
9. El principi o de ':2:
derechos.
10. El principi o de n .
11. La apli cacin de ...!
penales.
12. El principi o de
13. La prohibici n Ce::-
to, el sobresei mle:::
14. El principi o de n --=
sona ser inforflU.:
Tiene derecho a ', -
por este desde qL:e !"!
15. El principi o de
causas o razones 2:
16. El principi o de 13 ;:
personas de _
18. La obl igacin del ;'.,.:
20. El principi o del c,.=
sentencias j udicI3.=>..
_.:::ar el nombramiento
:"':"'"1cionario investigado
. :;. aun cuando no se le
': C>n testigos;
3. ministracin de per-
. depende de la Di-
:: Buenos Aires;
=.:: a, se debe or el dic-
':e disciplina, formada
:3.::da expulsiva adems

federal (en rigor
estadual y local, lo
3. - regulaciones.
:-s e-pecializados en ma-
3. contemplan la Impro-
=-::-::al es
1l7

2...-ni entos disciplinarios
:::..-: ella el imputado debe
:=;>la. salvo respecto de
::':::r prueba, referencias
5.
:: .:u texto constitucional
_ 5 '. garantas de los tIa-
MEMO RI AS SEGUN D O CONG RESO I NTERNAC I ONAL DE D E REC H O D I SCIPLINAR I O
tados internacionales de derechos humanos
218
, permitiendo su uso en trminos
generales.
Llama la atencin que:
tambin el procedimiento se encuentre a cargo de un ente colegiado:
comisin de procesos administrativos disciplinarios y
no se encuentran tipificadas las infracciones administrativas, pero se
establecen parmetros para configurarlas .
218 Constitucin de Per, artcul o 139 Son principi os y derechos de la funcin juri sdiccional: .. .
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdi ccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdi cci n predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdi ccionales
de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualqui era sea su denominacin.
4. La publicidad en los procesos, salvo di sposicin contrari a de la ley .
Los procesos judi ciales por responsa bilidad de funcionari os pblicos, y por los del itos cometi-
dos por medi o de la prensa y los que se refi eren a derechos fundamentales garanti zados por la
Constitucin, son si empre pbli cos.
5. La mot ivaci n escrita de las resoluciones judi ciales en todas las instancias, excepto los decretos
de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplica bl e y de los fundamentos de hecho en que
se sustentan.
6. La pluralidad de la instancia.
9. El principi o de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinj an
derechos.
10. El principi o de no ser penado sin proceso judicial.
11 . La aplicacin de la ley ms favora bl e al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes
penales .
12. El principi o de no ser condenado en ausencia.
13. La prohibi cin de revivir procesos fenecidos con resoluci n ejecutoriada. La amnista, el indul -
to, el sobreseimi ento definiti vo y la prescripcin producen los efectos de cosa juzgada.
14. El princi pio de no ser privado del derecho de defensa en ningn Estado del proceso. Toda per-
sona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detencin.
Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elecci n y a ser asesorada
por este desde que es citada o detenida por cualqui er autoridad.
15. El principi o de que toda persona debe ser informada, inmedi atamente y por escrito, de las
ca usas o razones de su detencin
16. El principi o de la gratuidad de la admini stracin de justi cia y de la defensa gratuita para las
personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley seala.
18. La obligacin del poder ejecutivo de prestar la colaboracin que en los procesos le sea requerida ...
20. El principi o del derecho de toda persona de formul ar anlisi s y crti cas de las resoluciones y
sentencias judiciales, con las limitaci ones de ley .. . " .
25
PROCURADURfA GENERAL DE LA NACiN
5. LA SITUACIN DE VENEZUELA
Venezuela, en 2011 estren nueva judicatura y normas contencioso admi-
nistrativas, que tienen competencia para conocer de impugnaciones en materia
disciplinaria luego de finalizada la fase administrativa.
Sin embargo, dicho pas se ha negado a cumplir las resoluciones de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, dejando -en la prctica- en una situacin
supeditada a la autoridad de turno la eficacia de las garantas contempladas en
los tratados de derechos humanos que pudieran ser cometidas en su territorio.
A pesar de ello, la Constitucin en su artculo 49
2 19
contempla una serie de dere-
chos procesales y procesales penales en general, similares a las que hemos analizado.
III. INCIDENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO EN EL DERECHO DISCIPLINARIO
Como el Derecho Internacional Humanitario se ha incorporado, al igual
que los Derechos Humanos, en el derecho interno, sea que se hayan o no dic-
219 "El debido proceso se aplicar a todas las actuaciones judiciales y administrati vas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurdica son derechos inviolables en todo Estado y grado de la inves-
tigaci n y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales
se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medi os adecuados
para ejercer su defensa. Sern nulas las pruebas obtenidas mediante violacin del debido pro-
ceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones
establecidas en esta Constitucin y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrari o.
3. Toda persona tiene derecho a ser oda en cualquier clase de proceso, con las debidas garantas
y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, indepen-
diente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comu-
nicarse de manera verbal, tiene derecho a un intrprete.
4. Toda persona riene derecho a ser juzgada por sus jueces narurales en las jurisdicciones ordi-
narias, o especiales, con las garantas establecidas en esta Constitucin y en la ley. Ninguna
persona podr ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podr ser
procesada por tribunales de excepcin o por comisiones creadas para tal efecto.
S. Ninguna persona podr ser obligada a confesarse culpable o declarar contra s misma, su cnyuge.
concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesin solamente ser vlida si fuere hecha sin coaccin de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podr ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como
delitos, fa ltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podr ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuale
hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podr solicitar del Estado el restablecimiento o reparacin de la si tuacin jurdi-
ca lesionada por error judicial, retardo u omisin injustificados. Queda a salvo el derecho del
o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del
juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra estos o estas".
206
MEMORIAS SE GL"-:)
ra da leyes que lo reg:_
Estado.
Como las situacio:.:
subrama del derecho :;
o conflicto armado 1;: '
quienes puedan come:;
Siendo ellos, des e_
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220 En el caso de Co. -
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que lesionasen de - j
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recho Internaci or..3.
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221 YATE :
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aciones en materi a
::a! u iones de la Corte
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.:-._.a contempladas en
:: ._ca en su territorio.
::::::-la una serie de dere-
;.: .:: ue hemos analizado.
:\ .-\CIONAL
::::I PLI ARIO
_!corporado, al igual
':-'; e e hayan o no dic-
:rzlIIr=rarivas; en consecuencia:
.: ;: -rada y grado de la in ve .
':c los cargos por los cuales
'. ;:.e los medios adecuados
"lOlacin del debido pro
.: . :allo, con las excepciones
-.i....Q.
.. .: on las debidas ga rantas
-:-'::131 competente, indepen
! .:5:ell ano o no pueda comu
'1. tn las jurisdicciones ordi
y en la ley. Ninguna
la juzga, ni podr ser
::ara tal efecto.
. nITa s misma, su cnyuge.
y segundo de afinidad.
:--.mguna naturaleza.
_::.e no fueren previstos como
.::<os en virtud de los cuales
de la situacin jurdi-
.:eda a salvo el derecho del
:-:::ado o de la magistrada, del
ras" .
.\I E:' IORIAS SEGUNDO CONGRESO I NTERNACIONAL D E DERECHO DISCIPLINARIO
-ado leyes que lo reglamenten, debe aplicarse por todos los funcionarios del
Estado.
Como las situaciones donde se pueden configurar eventuales infracciones a esta
subrama del derecho se presentan bsicamente en escenarios de guerra
220
externa
o conflicto armado interno, lo ms probable es que sean militares o policas
quienes puedan cometer hechos eventualmente sancionables por esta materia.
Siendo ellos, desde un punto de vista material, funcionarios pblicos, debe apli-
-rseles un rgimen similar o al menos con la misma cantidad y tipo de garantas sus-
tantivas y formales respecto de las dems personas que se desempean para el Estado.
En Colombia, de hecho la leyes clara, el Cdigo Disciplinario nico lo dis-
pone expresamente en el artCulo 48 N 7, en relacin a la Ley 171 de 1994 que
lllcorpora el Protocolo Adicional II de los Convenios de Ginebra
22l

CONCL USIONES
COMENTARIOS
Del anlisis comparativo de las legislaciones de los principales pases latinoa-
mericanos respecto de determinadas garantas sustantivas y procesales de Derechos
Humanos, se puede constatar que no todos cumplen los estndares establecidos
por los tratados y por la jurisprudencia de la Corte Interamericana.
Respecto del mismo anlisis anterior, aterrizado al Derecho Internacional
Humanitario, se constata que normativamente la situacin es de reconocimiento
formal de los tratados internacionales de derechos fundamentales, pero sin que
ello se concrete en leyes.
PROPUESTAS
A modo de corolario, estimo que el sistema de derecho disciplinario de los pa-
-es cuyas normativas se analizaron, debieran modificarse en los siguientes aspectos:
220 En el caso de Colombia, como lo ha sealado la Corte Constitucional, " [ ... ] Una interpreta-
cin histrica de la disposicin sub examine arroja como resultado que fue la voluntad del
legislador sancionar de manera ms severa los comportamientos de los funcionarios pblicos
que lesionasen de manera ms grave la tica y la moralidad del ejercici o de la funcin pblica
y aquellos que constituyesen un atentado contra los Derechos Humanos y las reglas del De-
recho Internacional Humanitario". Disponible en sitio http://www.Corteconstitucional.gov.co/
relatoria/2002/C-I076-02.htm Consultado el 4 de agosto de 2012.
22 1 YATE CHINOME, Diomedes, Ob. cit., pp. 72 y 73.
27
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN
1. Crear un ente pblico, autnomo constitucional, que se encargue de . .:
prevencin de infracciones a los Derechos Humanos en general, inve .'
gacin de ellos y persecucin de responsabilidades en e! mbito gener.:
de los ciudadanos y en particular en e! derecho administrativo respe :
de los funcionarios, una suerte de defensora del pueblo u Ombudsma::
Esta referencia es fundamentalmente respecto de Chile, pues las dema,
cuentan con una institucionalidad semejante a la descrita.
2. Capacitar a los operadores administrativos para que se utilicen en L:
prctica los principios de los procedimientos administrativos, tante
generales como en materia disciplinaria. Fundamentalmente debiera:-.
implementarse todos aquellos que derivan del bloque de constituciona
lidad que todos los pases han ratificado va tratados internacionales \
jurisprudencia de los tribunales internacionales de Derechos Humanos
Dentro de ellos e! debido proceso -con todos los aspectos ya indicados- "
el informalismo procedimental pro persona.
3. Permitir una mayor y real participacin ciudadana en el inicio, de a
rrollo, prueba e impugnacin de los procedimientos administrativos.
en particular los disciplinarios, toda vez que el bien jurdico protegi
es la correcta realizacin de los fines del Estado, lo que en alta polti
sera el gobierno del pas que involucra o interesa a todos, por ejemplc
mediante la figura de un querellante.
4. Se deben implementar sistemas de monitoreo de! respeto, tanto de lo:
Derechos Humanos en materia militar, policial y al interior de los recin
tos penitenciarios, como que dichas fuerzas respeten todo e! rgimen
Derecho Internacional Humanitario.
Para ello es indispensable que en operativos militares
m
y policiales
lH
:::-
lleve a cabo un reporte completo por parte de entes de Derechos Huma
nos para evitar que las fuerzas se aparten de los protocolos al estar sien
grabado y cubierto por la prensa, as como tambin servir de
-eventualmente exculpatorias- ante denuncias de irregularidades.
5. Corregir el lenguaje de algunas normas que semnticamente aparece,.
com0
224
poco respetuosas de la presuncin de inocencia.
221 Pensemos en el enfrentamiento del Ejrcito con las FARC en Colombia.
22J Lo que est ocurriendo en Chile con los procedimientos en la denominada "zona roja del cv
flicto mapuche" . en las Regiones del Sur (Bo Bo, Araucana, de Los Ros y de Los Lagos).
224 Llama la atencin la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos Ce
Mxico, que en su artculo 64 "La Secretara impondr las sanciones administrar.
vas a que se refiere este Captulo mediante el siguiente procedimiento: 1.- Citar .;
presunto responsable [ ... ]". Como est planteado parece que el objetivo es impone-
208
MEMORIAS SEGUNDe u.
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jurdicas Axel, Bogot. e
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cin dogmtica, Legi. :J1
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