T20 Resolucion Del Contrato

TEMA 20
RESOLUCIN DEL CONTRATO DE OBRAS
Control de Cambios
CONTROL DE CAMBIOS
REVISIN 0
FECHA 21/02/12
Publicacin.
MOTIVO
07/03/12
Reelaboracindelapartado3.F.Incumplimientodelasrestantesobligaciones contractualesesenciales. Introduccindenuevassentencias. Otroscambiosmenoresderedaccin.
www.contratodeobras.com
Control de Cambios
Tema 20
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R E S O L U C I N D E L C O N T R AT O
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TEMA20 RESOLUCINDELCONTRATOADMINISTRATIVO
NDICE
1.REGULACINNORMATIVA
2.NATURALEZAYLMITES
3.CAUSASDERESOLUCINPREVISTASENELARTCULO223TRLCSP A.MUERTEOINCAPACIDADSOBREVENIDADELCONTRATISTA A1.Muerteoincapacidadsobrevenidadelcontratistaindividual A2.Extincindelapersonalidadjurdicadelasociedadcontratista B.DECLARACINDECONCURSOOINSOLVENCIA B1.Declaracindeconcurso B2.Declaracindeinsolvenciaencualquierotroprocedimiento C.MUTUOACUERDO D.DEMORAENELCUMPLIMIENTODELOSPLAZOSPORELCONTRATISTA D1.Demoraenelplazodeejecucin D2.Demoraenelplazodeinicioenlosexpedientesdetramitacinurgente E.DEMORAENELPAGO F.INCUMPLIMIENTODELASRESTANTESOBLIGACIONESCONTRACTUALESESENCIALES G.IMPOSIBILIDADDEMODIFICACINDELCONTRATO H.CAUSASDERESOLUCINESTABLECIDASEXPRESAMENTEENELCONTRATO I.LASSEALADASPARACADACATEGORADECONTRATO
4.CAUSASDERESOLUCINDELCONTRATODEOBRASPREVISTASENELARTCULO237TRLCSP A.DEMORAENLACOMPROBACINDELREPLANTEO B.SUSPENSINDELAINICIACINDELASOBRASPORPLAZOSUPERIORASEISMESES C.SUSPENSINDELASOBRASYDESISTIMIENTO C1.Suspensindelasobrasporplazosuperioraochomeses C2.DesistimientounilateraldelaAdministracin
5.OTRASCAUSASDERESOLUCINPREVISTASENELTRLCSP A.NOREPOSICINOREAJUSTEDEGARANTAS B.NOSUBSANACINDEDEFECTOSOBSERVADOSENLARECEPCINDELASOBRAS
6.PROCEDIMIENTOYPLAZO A.PROCEDIMIENTO B.PLAZO
7.EFECTOS A.MUTUOACUERDO B.RESOLUCINPORCAUSASESTABLECIDASENELCONTRATO C.RESOLUCINPORCAUSASESTABLECIDASENLALEY C1.Incumplimientodelcontratista C2.IncumplimientodelaAdministracin

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ANEXOI.CUESTIONES
(Lascuestionessedesarrollanalfinaldeltema) (C.20.01.CabelaconcurrenciaycompensacindeincumplimientosentrecontratistayAdministracin?...S.) (C.20.02.Puedeoperarelmutuoacuerdotcitocomocausaderesolucindelcontrato?...S.) (C.20.03. El transcurso del plazo sealado, habilita por si solo a la Administracin para resolver el contrato?... NO, ha de hacerse ponderandoencadacasoconcretolascircunstanciasconcurrentesydequemodoafectanalinterspblico.) (C.20.04 En el supuesto de demora por causas imputables al contratista, La Administracin slo puede optar entre resolver el contrato o imponer penalidades? Cabe la prorroga tcita del contrato?... Necesariamente ha de optar entre resolver el contrato o imponer penalidades. La jurisprudencia admite sin embargo la prrroga tcita en determinados supuestos, diferencindolo de la meratolerancia.) (C.20.05. S en el supuesto de demora por causas imputables al contratista, la Administracin opta por imponer penalizaciones, otorgandounnuevoplazoalcontratistaHabrdeestarse,parapoderresolverelcontrato,aestenuevoplazosealadoo,habrde esperarseaquelaspenalidadesalcancenunmltiplodel5%delpreciodelcontrato?...Cabenambasposibilidades.) (C.20.06.Quocurreanteelincumplimientodeunaobligacin,esencialporsunaturaleza,peronorecogidacomotalenelpliego en el contrato?... Prevalece la nota de esencialidad sobre el aspecto formal, pudiendo la Administracin proceder a la resolucin del contrato.Vercomentarios.) (C.18.04. A los efectos de computo del limite (10%) en el incremento del gasto previsto en los artculos 107.3.d TRLCSP (92 quter 3.d.),234.3TRLCSP(217.3LCSP)y160RGLCAPCabelacompensacinentreaumentosyminoraciones?...(ver).) (C.18.05. En el supuesto de modificaciones, para el clculo del porcentaje que representa la modificacin, han de compararse el precioinicialyelmodificadosinaplicartiposdiferentesenelImpuestosobreelValorAadido?...SI,habrdeprescindirsedelIVA.) (C.18.08. El porcentaje (10%) de los eventuales excesos de medicin (Art.234.3 TRLCSP217.3 LCSP) se han de entender incluidos en el limite del 10% para que sea considerado como una alteracin esencial prevista en el artculo 107.3.d TRLCSP92 quater 3.d. LCSP?...NO.) (C.20.07. De no instar el contratista la resolucin del contrato por suspensin en el inicio de las obras, podr reclamar indemnizacinporlosdaosyperjuiciosocasionadosporeltiempodeespera?SI.) (C.20.08. Cabe adicionar distintos periodos de suspensin, para alcanzar el lmite de ocho meses sealados por la ley y, en consecuencia,instarlaresolucindelcontrato?SI.) (C.20.09. Cabe que la Administracin desista del contrato tomando como argumento fundamental la situacin de crisis econmica?...S) (C.20.10Caberesolverelcontratounavezfirmadaelactaderecepcindelasobras?...NO.) (C.20.11.Resueltoelcontratopormutuoacuerdo,cabequeelcontratistapresenteunareclamacinderivadadelcontrato,sobrela queenelacuerdoderesolucinguardosilencio?...SI.) (C.20.12. Resuelto el contrato por causa imputable al contratista, la indemnizacin de daos y perjuicios debe tener en cuenta la cuanta que resulte de la diferencia entre el importe actual del contrato y el nuevo importe por el que finalmente se contrate la ejecucindelasobras?...SI,entreotros.) (C.7.13. El propio expediente que en su caso se instruya, para resolver el contrato por causa imputable al contratista puede dar inicioalexpedienteparadeclararlainhabilitacindeste?NO,sonexpedientesdistintos.) (C.7.04. Cundo se entienden firmes los actos administrativos que declaran la prohibicin de contratar y, cundo, una sancin administrativa?...(ver).) (C.20.13 El clculo de la indemnizacin al contratista del 3 % del precio de adjudicacin, por suspensin de la iniciacin de las obras por plazo superior a seis meses por parte de la Administracin se realiza sobre la cantidad del precio de adjudicacin IVA incluido, o debe, por el contrario, calcularse descontando la cantidad correspondiente al impuesto?... Debe descontarse la cantidad correspondientealimpuesto.)
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ANEXOII.COMENTARIOS
(Loscomentariossedesarrollanalfinaldeltema) (COM.20.01.Consecuenciasdelaincomparecenciadelcontratistaalactodecomprobacindelreplanteo.) (COM.10.01. El hecho de la resolucin del contrato por incumplimiento culpable del contratista, supone la perdida de garanta y, adems, la obligacin de hacer frente a la responsabilidad de daos y perjuicios en lo que exceda de aqulla o, solamente, la responsabilidadporlosdaosyperjuiciosocasionados?) (COM.19.01.Suspensin:Conceptosindemnizablesycompatibilidadconlasindemnizacionesporresolucin.)
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1.REGULACINNORMATIVA
TRLCSP(LCSP) 25(25) 60,2,a.(49,2,a) 85(73bis) 99.2(87.2) 112.2.c.(96.2.c) 105a108y219220 (92bisa92 quinquies.y202203) 150,6(166,6) 210(194) 211(195) 212(196) 213(197) 221(204) 223(206) 224(207) 225(208) 235.2(218.2) 237(220) 238(221) 239(222) 308c.(284c.)
TITULODELARTICULO Libertaddepactos Prohibicionesdecontratar Supuestosdesucesindelcontratista Constitucin,reposicinyreajustede garantas Tramitacinurgentedelexpediente Modificacindelcontrato Criteriosdevaloracindelasofertas Enumeracin(PrerrogativasAdmon.) Procedimientodeejercicio Ejecucindefectuosaydemora Resolucinpordemorayprrrogade loscontratos Extincindeloscontratos Causasderesolucin Aplicacindelascausasderesolucin Efectosdelaresolucin Recepcinyplazodegaranta Causasderesolucin(Ctto.Obras) Suspensindelainiciacindelaobra Efectosdelaresolucin(Ctto.obras) Causasderesolucin(Servicios)
R.G.L.C.A.P. varios 60,61y62
T.R.L.C.A.P 4 20 Disperso 41y42 71.2.d)
97,101,102 59,101y146 158a162 82,86 109;110 99 100 109;110 111;112; 113 varios 59 59 95 96 109 111 112 113 147.2 149 150 151 167ysig
TodoslosartculosrelacionadosdelTRLCSPtienencarcterbsico,exceptolosnmeros112.2.c.;211.2;212 apartados3a8;224apartados3y5;y235.2. TodoslosartculosdelRGLCAPtienencarcterbsico,exceptolosnmeros97,99,100,110,158y159. La resolucin del contrato se configura en el articulo 210 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico (TRLCSP), como una de las prerrogativas con las que cuenta la Administracin, estableciendo el articulo 211 el procedimiento general de su ejercicio y, en el 213, el particular para el supuesto de demora del contratista en la ejecucin de los trabajos. En su artculo 221 establece de manera concisa las dos formas de extincin
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de los contratos Los contratos se extinguirn por cumplimiento o por resolucin. La ley regula las causas y efectos de la resolucin comunes a todos los tipos de contratos en los artculos 223 a 225; las causas y efectos especficos de la resolucin del contrato de obras en los artculos 237 a 239; El artculo 112.2.c. (al que se remite el Art.223.d.), contempla la posibilidad de resolucin por demora del contratista en el inicio de la ejecucin de los contratos tramitados de urgencia y, el artculo 212 (al cual se remite el Art. 224.6.) trata la resolucin por demora del contratista en la ejecucin de los trabajos. Fuera de las causas de resolucingeneralesrelacionadasenelartculo223,ydelasespecificasdelcontratodeobrarecogidasenel artculo 237, el articulo 99.2 contempla la resolucin del contrato por no reposicin de la garanta, y el artculo235.2pornosubsanacindelosdefectosdeejecucinobservados. El Real Decreto 1098/2001 por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (RGLCAP), regula los efectos y tramitacin de la resolucin de los contratos en el L.I.,T.V,C..II,artculos109a113;enelL.II,T.I,C.IV,artculos170a172,regulaciertossupuestosespecficos delcontratodeobras. El Decreto 3854/1970, por el que se aprueba el Pliego de Clusulas Administrativas Generales para la Contratacin de Obras del Estado (D3854/1970), establece diversas previsiones sobre el tema, y as: Clusula 66. Sanciones al contratista por daos y perjuicios en caso de resolucin por causas imputables al mismo.; C.67. Fallecimiento del contratista individual.; C.68. Causas de resolucin del contrato referidas al casodeagrupacintemporaldeempresas.;C.69.Plazopararetirarinstalacionesyequipo.
2.NATURALEZAYLMITES
Hay que comenzar por sealar que la regulacin de la resolucin contractual contenida en la normativa de contratacin pblica es de aplicacin a los denominados contratos administrativos, aquellos en los que es parteunaAdministracinPblica,peronoaaquellosotroscelebradosporlosentes,organismosyentidades del sector pblico que no renan la condicin de Administraciones Pblicas, estos contratos que tienen la consideracindeprivadosencuantoasusefectos(salvoenloqueserefiereasumodificacin).,yextincin seregirnporelderechoprivadosegnsealaelartculo20TRLCSP. Porlotanto,enelpresentetemaseanalizalaresolucindelcontratoadministrativo.
(Nota: No todos los contratos celebrados por una Administracin Pblica tienen ese carcter segn seala el articulo 20.1. prrafo segundodelTRLCSP,perositodosloscontratosdeobratienenesecarcter.)
Elmecanismodelaextincinanticipadadelcontratopormediodesuresolucin,constituyeunmediode defensa de la parte cumplidora frente al incumplimiento de la otra parte, o frente a las alteraciones no justificadas de los trminos en que fuera concebido el equilibrio contractual en el momento de la conclusin delpacto..(DCE_3007/2003;DCE_2205/2000;DCE_2853/1997;etc.). Ahora bien, slo el rgano de contratacin ostenta la prerrogativa legal de acordar la resolucin de los contratos y determinar los efectos de esta. El contratista no conforme con la decisin adoptada por la Administracin de resolver o de no resolver el contrato, tiene la posibilidad de impugnarla ante la jurisdiccin contenciosoadministrativa y, en su caso, pedir ante la misma la suspensin de los efectos del acuerdoadoptado,peronopuededejardeejecutarsusprestacionesconfundamentoenelincumplimiento desusobligacionesporlaAdministracin,salvoenaquelloscasosenquelaleyexpresamenteselopermita. El que la resolucin del contrato sea una prerrogativa de la Administracin y a ella sola corresponda acordarla,nosuponequeelcontratistaendeterminadossupuestosnopuedainstarla,esms,concurriendo
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un incumplimiento contractual de la Administracin para los que la ley prev la resolucin contractual, slo elcontratistaestalegitimadoainstarla. En caso de concurrir pluralidad de causas de resolucin, se habr de estar a la primera que se hubiere producido en el tiempo (DCE_404/2010; DCE_681/2009; DCE_1843/2008; etc.). Cuando un mismo hecho pueda ser subsumidoendoscausasderesolucinprevalecerlacausadecontenidomsespecficosobreaquellaotra decontenidomsgeneral(CC_CAN_700_2011). Cuestin distinta y admitida por la jurisprudencia es la posibilidad de concurrencia de culpas de las partes intervinientes,queaminorenlosefectosdesfavorablesparaaqullaincursaencausaderesolucin.
(C.20.01.CabelaconcurrenciaycompensacindeincumplimientosentrecontratistayAdministracin?...S.)
AdmiteelConsejodeEstadolaposibilidaddequepuedaacordarselaresolucinparcial,cuandoelcontrato tenga distintos objetos perfectamente diferenciados y, ni la naturaleza del contrato ni la voluntad de las partes, exijan el mantenimiento total o, en aquellos casos en que existan razones sobre todo de inters pblico que justifiquen la conservacin del negocio en lo realizable.(DCE_921/2006; DCE_3252/2004;
DCE_2416/2004;DCE_2907/2004;DCE_2717_2000;etc.).
Noprocederlaresolucindelcontratocuandoelmismoyasehubieraextinguidoporsucumplimiento,sin perjuiciode quelaAdministracinpudiera,ensucaso,exigiralcontratistalaindemnizacin porlosdaosy perjuicioscausados. *** Seestudiaenlossiguientesapartados(3,4y,5)lascausasderesolucin,siguiendolaclasificacinyelorden recogido en el TRLCSP. Advertir ya aqu, que el artculo 223 TRLCSP (Apartado 3) viene a establecer una suertedenumerusclaususdemodoquefijacomocausasderesolucinlasprevistasenlosapartadoa)ah), ei)LasquesesealanparacadacategoradecontratoenestaLey,remitiendoasenelcasodelcontratode obras a las previstas en el artculo 237 (Apartado 4). Sin embargo, la propia ley prev la resolucin del contrato por otras causas no incluidas en ninguno de los dos artculos citados, en concreto, por no llevar a cabolareposicinoreajustedelasgarantas(Art.99.2TRLCSP)y,lanosubsanacindedefectosobservados enlarecepcindelasobras(Art.235.2TRLCSP)(Apartado5).
3.CAUSASDERESOLUCINPREVISTASENELARTCULO223TRLCSP
A.MUERTEOINCAPACIDADSOBREVENIDADELCONTRATISTA Son causas de resolucin del contrato: () a. La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extincin de la personalidad jurdica de la sociedad contratista, sin perjuicio de lo previstoenelartculo85.(Art.223.a.TRLCSP206.a.LCSP) Las garantas procedimentales que la Ley impone a la Administracin para la eleccin del contratista reafirman la idea de que el contrato administrativo se concluye intuitu personae, precisamente en funcin de la capacidad y solvencia del contratista adjudicatario, de ah que la desaparicin de este, o su incapacidad, traiga como consecuencia la extincin del vnculo contractual. Con todo, salvo en el caso de la disolucin de la sociedad, la resolucin no se produce ipso iure, sino que la Administracin queda facultada paraoptarentreresolverelcontratooacordarlacontinuacindelmismoenlostrminosycondicionesque sedesarrollanseguidamente.
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A1.Muerteoincapacidadsobrevenidadelcontratistaindividual Cuando la causa de resolucin sea la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual la Administracin podr acordar la continuacin del contrato con sus herederos o sucesores. (224.3 TRLCSP207.3.LCSP).
LCSP)
Muerte.Paraestesupuestoyparaeldeincapacidadsobrevenidaestableceelartculo224.3TRLCSP(207.3 y 110 RGLCAP que el acuerdo de continuacin del contrato ser adoptado por el rgano de contratacin previa peticin de los herederos o del representante del incapaz. De no acordarse la continuacin del contrato, ello no dar derecho alguno a indemnizacin por el resto del contrato dejado de ejecutar. Por su parte, la clusula 67 del Decreto 3854/1970, por el que se aprueba el pliego de clusulas administrativas generales para la contratacin de obras del Estado (Decreto 3854/1970), vigente en todo lo que no contradiga a la Ley o el Reglamento, establece la obligacin del delegado del contratista o de sus herederosdecomunicaralaAdministracinelfallecimientodeaqul.
Denotenerlugarlacomunicacinyparalizarselaobra,elrganodecontratacinacordarlaresolucindel contratosinincautacindelagarantaperoconindemnizacinalaAdministracindelosdaosyperjuicios ocasionadosporlaparalizacin. Dehaberse comunicadoelhechodela muerte,laAdministracin ofreceraquienesacreditensu condicin de herederos la continuacin de las obras en las mismas condiciones previstas en el contrato. Si los herederosrenunciarenacontinuarlasobraso,nomanifestarenenelplazodetresmeses(oelsuperiorque se seale) su intencin de continuarlas, se resolver el contrato sin incautacin de la garanta ni indemnizacindedaosyperjuicios. Igual efecto se producir en el caso de que los herederos manifiesten su intencin de continuar las obras pero, el rgano de contratacin considere que la capacidad y solvencia econmica y financiera, tcnica o profesionaldelosmismosnoessuficienteparacontinuarlas. Por contra, si los herederos a juicio del rgano de contratacin renen tales requisitos, se acordar la continuacindelcontrato,dandolugaraunanovacinsubjetivadelmismo. Incapacidad Sobrevenida. La incapacidad originaria aquella existente con anterioridad a la perfeccin del contrato, es causa de nulidad del contrato administrativo. Por el contrario, la incapacidad sobrevenida es causa de resolucin. La incapacidad exige la declaracin judicial de incapacitacin en los trminos previstos enlalegislacincivil. Producida la declaracin de incapacidad, tal y como regula el artculo 110 RGLCP para este supuesto y para eldemuertedelcontratista,elrganodecontratacinpodracordarlaresolucindelcontrato,apeticin delrepresentantedelincapaz,acordarconste,ennombreeintersdelincapacitado,lacontinuacinenla ejecucin del contrato. De no acordarse la continuacin del contrato, ello no dar derecho alguno a indemnizacinporelrestodelcontratodejadodeejecutar. Desaparicin. Al no contemplar la legislacin administrativa los efectos que para el contrato supone la desaparicin del contratista de su domicilio o de su lugar de residencia, sin tener noticias del mismo, habr deestarsealodispuestoenlalegislacincivil(Art.181y193a197delCdigoCivil). Cabe as que el desaparecido hubiese dejado un apoderado, o que se inste por los parientes o el Ministerio Fiscal el nombramiento de un defensor judicial, que ampare los intereses del desaparecido ante la Administracin.
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Cabe as mismo que se inste la declaracin judicial de fallecimiento, pero tanto en este caso, como en el supuesto de que no se inste el nombramiento de defensor judicial, lo habitual ser que los plazos se prolonguen sin que sea asumida la continuacin de las obras, por lo que el rgano de contratacin, constatada la imposibilidad de que el contrato sea ejecutado en plazoaun cuando no haya transcurrido la totalidaddelmismo,podracordarsuresolucin. A2.Extincindelapersonalidadjurdicadelasociedadcontratista Disolucin. Solamente la disolucin de la sociedad, supone la extincin automtica del contrato. Adoptadaladecisindedisolucin,bienseaporlaJuntaGeneraldelaentidad,oporresolucinjudicial, la sociedad en liquidacin conserva su personalidad jurdica a los solos efectos de que puedan realizarse loscobrosypagoscorrespondientes,sinqueenningncasopuedacontinuarlaejecucindelcontrato. Fusin. El articulo 85 TRLCSP (73.bis LCSP), prev que en los casos de fusin bien sea fusin en sentido estricto con otra sociedad dando lugar a la creacin de otra nueva, o bien fusin por absorcin de la sociedad contratista por otra, continuar el contrato vigente con la entidad resultante de la fusin o con la entidad absorbente, subrogndose la nueva sociedad o la sociedad absorbente en todos los derechos y obligaciones dimanantes del contrato. Por lo tanto en este supuesto, no ha lugar a la resolucin del contrato, pues se presupone que la sociedad resultante de la fusin o la sociedad absorbente tienen, al menos,lamismacapacidadysolvenciaquelaempresafusionadaoabsorbida.
Escisin. El mismo artculo 85 TRLCSP, prev en los supuestos de escisin, aportacin o transmisin de empresas o ramas de actividad de las mismas, la continuacin del contrato con la entidad a la que se atribuyaelcontrato,quequedarsubrogadaenlosderechosyobligacionesdimanantesdelmismo,siempre quetengala solvenciaexigidaalacordarselaadjudicacinoque lasdiversassociedadesbeneficiariasdelas mencionadasoperacionesy,encasodesubsistir,lasociedaddelaqueprovenganelpatrimonio,empresaso ramassegregadas,seresponsabilicensolidariamenteconaqulladelaejecucindelcontrato.Sinopudiese producirse la subrogacin por no reunir la entidad a la que se atribuya el contrato las condiciones de solvencia necesarias se resolver el contrato, considerndose a todos los efectos, como un supuesto de resolucinporculpadeladjudicatario. Transformacin. La transformacin de la sociedad contratista por el cambio en su forma jurdica societaria (por ejemplo pasar de ser una S.A. a una S.L.), no supone la extincin de su personalidad jurdica, en consecuencia,estesolohecho,noafectaalavidadelcontrato. B.DECLARACINDECONCURSOODEINSOLVENCIAENCUALQUIEROTROPROCEDIMIENTO Son causas de resolucin del contrato: () b. La declaracin de concurso o la declaracin de insolvenciaencualquierotroprocedimiento.(Art.223.b.TRLCSP206.b.LCSP). B1.Declaracindeconcurso La declaracin de concurso por el juez, procede en caso de insolvencia del deudorsea ste deudor civil o mercantilytendrcomofinalconsecuencia,bienlaaprobacinjudicialdelconvenio,bienlaliquidacindel patrimoniodeldeudordesdeunprimermomentooporincumplimientodelconvenio.
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En los contratos de carcter administrativo la declaracin de concurso no es una causa de resolucin automtica; el rgano de contratacin potestativamente, podr optar por la continuacin del contrato, si el contratistaprestagarantassuficientesajuiciodeaqulparasuejecucin(Art.224.5TRLCSP207.5LCSP).Por contra,laaperturade lafasedeliquidacin,porsuponerstalainsolvenciadefinitivadeldeudor,supondr siemprealaresolucindelcontrato(224.2TRLCSP207.2LCSP). Tratndose de contratos del sector pblico que tengan carcter privado (Aquellos celebrados por los entes, organismos y entidades del sector pblico que no renan la condicin de Administraciones Pblicas y, ciertosnuncaeldeobracontratoscelebradosporAdministracionesPblicasArt.20TRLCSP),seregirn, en cuanto a sus efectos y extincin por lo establecido en la legislacin concursal, la cual prev (artculos 61.2, 62 y 67 de la Ley 22/2003) que la decisin de resolver el contrato, bien a peticin de la administracin concursal en caso de suspensin de las facultades del concursado, bien a peticin de ste en caso de mera intervencin, sea adoptada por el juez concursal, cuando ello sea conveniente al inters del concurso. Esta suerte de amparo judicial a favor del concursado, no tendr lugar cuando la causa del incumplimiento sea posterioraladeclaracindelconcurso,sinbientambinenestecaso,debersereljuezdelconcursoquien loacuerde. (Nota: Aprciese, que si bien vigente el contrato, segn lo anteriormente expuesto, se establece una regulacin diferenciada entre los contratos celebrados por las Administraciones Pblicas y el resto del SectorPblico,sinembargo,conanterioridadalaformalizacindelcontrato,laregulacineslamismapara todo el Sector Pblico, estableciendo al efecto el TRLCSP en su artculo 60.b como causa de prohibicin de contratar con el Sector Pblico el Haber solicitado la declaracin de concurso voluntario, haber sido declaradas insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declaradas en concurso, salvo que en ste haya adquirido la eficacia un convenio, estar sujetos a intervencin judicial o haber sido inhabilitados conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sin que haya concluido el perodo de inhabilitacin fijado en la sentenciadecalificacindelconcurso.). Para el supuesto de que la declaracin del concurso afectase a alguna de las empresas integrantes de una Unin Temporal de Empresas, dispone la clusula 68 del Decreto 3854/1970 que Cuando alguna de las Empresas que forman parte de una agrupacin temporal quede comprendida en alguna de las circunstancias previstas en los nmeros 4, 5 y 6 (Declaracin de quiebra o suspensin de pagos del contratista) del artculo 157 del Reglamento General de Contratacin, la Administracin estar facultada paraexigirelestrictocumplimientodelasobligacionespendientesdelcontratoalasrestantesEmpresasque formenlaagrupacintemporaloparaacordarlaresolucindelmismo. Por ltimo, cabe sealar, que el artculo 226 del TRLCSP 209 LCSP, que trata de la cesin de los contratos, permite sta sin que se cumpla el requisito de haber sido ejecutado el 20% del importe del contrato, cuando el adjudicatario se halle en concurso, y ello aun en el caso de que se hubiera abierto la fase de liquidacin. B2.Declaracindeinsolvenciaencualquierotroprocedimiento La declaracin de insolvencia, lo puede ser tanto en un procedimiento administrativo (Por ejemplo la declaracin de insolvente fallido en un procedimiento de recaudacin tributaria), como judicial (Por ejemplo declaracin de insolvencia en materia laboral Art. 276 y siguientes de la Ley 36/2011 reguladora delajurisdiccinsocial). Ladeclaracindeinsolvenciadarsiemprelugaralaresolucindelcontrato.(224.2TRLCSP207.2.LCSP).
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C.MUTUOACUERDO Son causas de resolucin del contrato: () c. El mutuo acuerdo entre la Administracin y el contratista.(Art.223.c.TRLCSP206.c.LCSP). *** La resolucin por mutuo acuerdo slo podr tener lugar cuando no concurra otra causa de resolucin que sea imputable al contratista, y siempre que razones de inters pblico hagan innecesaria o inconvenientelapermanenciadelcontrato.(Art.224.4TRLCSP207.4LCSP). Por lo tanto, no basta con que presten su consentimiento Administracin y contratista, previamente y de modosimultneohandedarselosdossiguientespresupuestos:
a)
Que existan razones de inters pblico que hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato. Quenoconcurraotracausaderesolucinimputablealcontratista.
b)
La exigencia de que existan razones de inters pblico, adems de ser un motivo que debe informar en general cualquier actuacin de los entes del Sector Pblico, supone en este campo, evitar que esta causa pueda ser utilizada como cauce para la sustanciacin de transacciones solapadas, de ah que la norma exija que en el expediente se mencionen las razones de inters pblico que lo justifican de modo objetivo y suficiente. Las razones de inters pblico pueden ser de lo ms variadas: Econmicas, tcnicas, por imposibilidad sobrevenida,porvariacinsustancialdelascircunstanciasbajolasqueseadjudicoelcontrato,etc. La no concurrencia de otra causa de resolucin imputable al contratista, se fundamenta en la imposibilidad de renuncia por parte de la Administracin a la indemnizacin a la que en caso de incumplimiento culpable del contratista tendra derecho, ahora bien, de concurrir un incumplimiento del contratista, este debe ser de tal naturaleza que se recoja en la normativa como una causa de resolucin, otrosincumplimientosquenotenganestecarcternoimpidenelmutuoacuerdo. Del mismo modo que no es posible la resolucin del contrato por mutuo acuerdo, cuando haya existido un previo incumplimiento resolutorio por parte del contratista, tampoco cabe que, habindose convenido previamente la resolucin por mutuo acuerdo, la Administracin pretenda despus la resolucin por incumplimientoculpabledelcontratista(VerSTS_11309/1994ySTS18855/1994). Tanto en la jurisprudencia del T.S. como en la doctrina del Consejo de Estado, la resolucin por mutuo acuerdoesapreciadaconcriteriorestrictivoycarcterexcepcional.
(C.20.02.Puedeoperarelmutuoacuerdotcitocomocausaderesolucindelcontrato?...S.)
(Nota:Si esposibleelmutuoacuerdo comomododeresolveruncontratoyaperfeccionado,conmsrazn cabr el mutuo acuerdo en aquellos procedimientos de contratacin que no se hallen concluidos, aunque evidentemente estos supuestos no cabran calificarse de resolucin contractual, toda vez que en ellos el contratonoseencuentraformalizado(verSTS_4164/1988). *** Cuando la resolucin se produzca por mutuo acuerdo, los derechos de las partes se acomodarn a lo vlidamente estipuladoporellas.(Art. 225.1TRLCSP 208.1LCSP), acordandostaslostrminosdelamisma (objeto, causa y condiciones), con los limites que para cualquier tipo de contratacin seala el artculo 25.1 TRLCSP: En los contratos del sector pblico podrn incluirse cualesquiera pactos, clusulas y condiciones,
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siempre que no sean contrarios al inters pblico, al ordenamiento jurdico y a los principios de buena administracin. Es lo usual que en el mutuo acuerdo se pacte el abono al contratista de las prestaciones realizadas y la devolucin al mismo de la garanta constituida, sin indemnizacin alguna en favor de la Administracin o el contratista;cabesinembargopactarindemnizacinafavordelaAdministracin,sinlimitealguno,oafavor del contratista, que no podr ser superior en este caso, a la que derivara de la resolucin del contrato por incumplimientodelapropiaAdministracin. D.DEMORAENELCUMPLIMIENTODELOSPLAZOSPORELCONTRATISTA Son causas de resolucin del contrato: () d. La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento del plazo sealado en la letra c) del apartado 2 del artculo 112. (223.dTRLCSP206.d.LCSP). D1.Demoraenelplazodeejecucin Causareguladafundamentalmenteenlosartculos212y213TRLCSP196Y197LCSP. El contratista est obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realizacin del mismo, as como de los plazos parciales sealados para su ejecucin sucesiva. La constitucin en mora del contratistanoprecisarintimacinpreviaporpartedelaAdministracin. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administracin podr optar indistintamente por la resolucin del contrato, o por la imposicin de las penalidades diarias en la proporcin de 0,20 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato. El rgano de contratacin podr acordar la inclusin en el pliego de clusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas cuando, atendiendo a las especiales caractersticas del contrato, se considere necesario para su correcta ejecucin y as se justifique en el expediente. De optar por la imposicin de penalidades, conceder la ampliacin del plazo que estime resulte necesaria paralaterminacindelcontrato(Art.98RGLCAP). Cada vez que las penalidades alcancen un mltiplo del 5 % del precio del contrato, el rgano de contratacin estar facultado para proceder a la resolucin del mismo o acordar la continuidad de su ejecucinconimposicindenuevaspenalidades(Art.224.6TRLCSP207.6LCSP). La Administracin tendr la misma facultad respecto al incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales, cuando se hubiese previsto como causa de resolucin en el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares (PCAP),o cuando la demora haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplirelplazototal. Si la Administracin optase por la resolucin, sta deber acordarse por el rgano de contratacin o por aqul que tenga atribuida esta competencia en las Comunidades Autnomas, sin otro trmite preceptivo que la audiencia del contratista y, cuando se formule oposicin por parte de ste, el dictamen del Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente de la Comunidad Autnoma respectiva (Art.213.1 TRLCSP 197.1 LCSP). (Nota: A pesar de la rotundidad del artculo 213 TRLCSP, de igual redaccin al artculo 96.1. del TRLCAP, la doctrina del
Consejo de Estado entiende que en este caso, ha de darse igualmente audiencia al avalista o asegurador, cuando se proponga la incautacin de la garanta, de acuerdo a lo sealado en el artculo 109.1b. del RGLCAP Ver DCE_173/2010; DCE_1246/2009; DCE_1196/2007;DCE188/2003).
A pesar de que la norma parece configurar la resolucin por demora del contratista como una facultad discrecional por parte de la Administracin, lo cierto es que doctrina y jurisprudencia exige que se tengan
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encuentalascircunstanciasqueconcurrenencadasupuesto.(Vermsadelantecuestin20.3). Nocabelaresolucinsielretrasosedebiereamotivosnoimputablesalcontratistaysteofrecieracumplir sus compromisos, debindose conceder entonces por la Administracin un plazo que ser, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor (Art.213.2 TRLCSP 197.2 LCSP). La peticin de prrroga por parte del contratista deber tener lugar en un plazo mximo de quince das desde aquel en que se produzca la causa originaria del retraso, alegando las razones por las que estime no le es imputable y sealando el tiempo probable de su duracin, a los efectos de que la Administracin pueda oportunamente, y siempre antes de la terminacin del plazo de ejecucin del contrato, resolver sobre la prrroga del mismo, sin perjuicio de que una vez desaparecida la causa, se reajuste el plazo prorrogado al tiempo realmente perdido. En el caso de que el contratista no solicitase prrroga en el plazoanteriormente sealado, se entender que renuncia a su derecho, quedando facultada la Administracin para conceder, dentro del mes ltimo del plazo de ejecucin, la prrroga que juzgue conveniente, con imposicin, si procede,delaspenalidadesprevistasporlaLeyoelPCAP,salvoqueconsideremsaconsejableesperarala terminacindelplazoparaprocederalaresolucindelcontrato.(Art.100RGLCAP).
(C.20.03. El transcurso del plazo sealado, habilita por si solo a la Administracin para resolver el contrato?... NO, ha de hacerse ponderandoencadacasoconcretolascircunstanciasconcurrentesydequemodoafectanalinterspblico.) (C.20.04 En el supuesto de demora por causas imputables al contratista, La Administracin slo puede optar entre resolver el contrato o imponer penalidades? Cabe la prorroga tcita del contrato?... Necesariamente ha de optar entre resolver el contrato o imponer penalidades. La jurisprudencia admite sin embargo la prrroga tcita en determinados supuestos, diferencindolo de la meratolerancia.) (C.20.05. S en el supuesto de demora por causas imputables al contratista, la Administracin opta por imponer penalizaciones, otorgandounnuevoplazoalcontratistaHabrdeestarse,parapoderresolverelcontrato,aestenuevoplazosealadoo,habrde esperarseaquelaspenalidadesalcancenunmltiplodel5%delpreciodelcontrato?...Cabenambasposibilidades.)
D2.Demoraenelplazodeinicioenlosexpedientesdetramitacinurgente En los expedientes de tramitacin urgente, El plazo de inicio de la ejecucin del contrato no podr ser superior a quince das hbiles, contados desde la formalizacin del contrato. Si se excediese este plazo, el contrato podr ser resuelto, salvo que el retraso se debiera a causas ajenas a la Administracin contratante y al contratista, y as se hiciera constar en la correspondiente resolucin motivada. (Art. 112.2.c. TRLCSP 96.2.d.LCSP).
(Nota: Se diferencia as la regulacin del TRLCSP (el contrato podr ser resuelto) de la contenida en el TRLCAP, en el que se establecacomoobligatorialaresolucintranscurridoelplazo,queenestecasoeradedosmesesdesdelaadjudicacin).
E.DEMORAENELPAGO Soncausasderesolucindelcontrato:()e.LademoraenelpagoporpartedelaAdministracinpor plazo superior al establecido en el apartado 6 del artculo 216, o el inferior que se hubiese fijado al amparodesuapartado8.(Art.223.eTRLCSP206.e.LCSP).
(Nota: El plazo previsto en el artculo 216.6. es de ocho meses, permitindose, en su apartado 8, que las Comunidades Autnomas puedanreducirlo).
La demora en el pago tiene diferentes consecuencias (Art. 216 TRLCSP 206.e. LCSP), en funcin de que el retraso de la Administracin sea de 30 das, 4 meses u 8 meses. En el primer caso el contratista tendr derecho a percibir los intereses de demora y la indemnizacin por costes de cobro, en el segundo el contratista puede proceder a la suspensin del contrato, y en el tercero puede instar su resolucin. La
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legislacinautonmica,ensumbitorespectivo,puedereducircualquieradeestosplazos.(Sobredemoraenel
pago ver Tema 13. certificacin, pago del precio y demora en el pago, sobre suspensin del contrato ver Tema 19. Suspensin del contrato).
El cmputo del plazo de ocho meses, comienza una vez transcurridos los treinta das de los que dispone la Administracin para el pago del precio, a contar desde la expedicin de la certificacin o documento sustitutivo. La resolucin por demora en el pago no opera de forma automtica; debe ser solicitada por el contratista y acordada por la Administracin, quien sin embargo, debe limitar su labor a la constatacin de la existencia detaldemoraantesdeprocederalaresolucin,nocabepuesque,porejemplo,transcurridoelplazoyante la solicitud del contratista para que se resuelva el contrato, la Administracin abone el precio y pretenda continuarlaejecucindelaobra. Por su parte, la aceptacin por el contratista del abono tardo de una certificacin supone su renuncia, por estehecho,noporotrasposiblesdemorasencertificacionesposteriores,ainstarlaresolucincontractual. La resolucin por demora no exige que de forma previa se hayan reclamado transcurrido 30 das los intereses de demora ni,transcurrido los cuatro meses se hubiera notificado la suspensin de la ejecucin delcontrato. F.INCUMPLIMIENTODELASRESTANTESOBLIGACIONESCONTRACTUALESESENCIALES Son causas de resolucin del contrato () f. El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato. (Art. 223.f. TRLCSP
206.f.LCSP).
ElTRLCSPnodefineelconceptodeobligacincontractualesencial,sibien: I. Ha de entenderse en base a la literalidad del articulo 206.f (de las restantes) que son obligaciones esenciales todas aquellas para cuyo incumplimiento la ley prev la resolucin del contrato, esto es, las recogidas en los artculos 223. d)demora en la ejecucin y e) demora en el pago; 237 a) demora en la comprobacindelreplanteo,b)suspensinenlainiciacindelasobras,ypartedelc)suspensindelas obras iniciadas; 99.2 no reajuste de garantas y; 235.2 no subsanacin de defectos observados en la recepcindelasobras. II.Ensuarticuladosealavariasquepuedentenerestecarcteryas: a) El compromiso de dedicar o adscribir a la ejecucin del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello () Estos compromisos se integrarn en el contrato, pudiendo los pliegos o el documentocontractual,atribuirleselcarcterdeobligacionesesencialesalosefectosprevistosenelartculo 223.f.()(Art.64TRLCSPArt.53LCSP). b) Las condiciones especiales de ejecucin del contrato de tipo medioambiental, social etc. a las que hace referencia el artculo 118 TRLCSP (102 LCSP), el cual contempla la posibilidad de que Los pliegos o el contrato podrn establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el artculo 212.1, para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecucin, o atribuirles el carcter de obligaciones contractualesesencialesalosefectossealadosenelartculo223.f).() c) Cumplimiento defectuoso de la prestacin tenida en cuenta para definir criterios de adjudicacin Los pliegos o el contrato podrn establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el artculo 212.1, para los casos de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso de la prestacin que afecten a caractersticas de la misma que se hayan tenido en cuenta para definir los criterios de adjudicacin, o atribuir a la puntual observanciadeestascaractersticaselcarcterdeobligacincontractualesencialalosefectossealadosen
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elartculo223.f).(Art.150.6TRLCSP134.6LCSP). d) La obligacin de subcontratar una parte de la prestacin. Los rganos de contratacin podrn imponer al contratista, advirtindolo en el anuncio o en los pliegos, la subcontratacin con terceros no vinculados al mismo, de determinadas partes de la prestacin que no excedan en su conjunto del 50 % del importe del presupuesto del contrato, cuando gocen de una sustantividad propia dentro del conjunto que las haga susceptibles de ejecucin separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitacin profesional o poder atribuirse su realizacin a empresas con una clasificacin adecuada para realizarla. / Las obligaciones impuestas conforme a lo previsto en el prrafo anterior se considerarn condiciones especiales de ejecucin del contrato a losefectos previstos en los artculos 212.1 y 223.f). (Art.227.7 TRLCSP 210.7 LCSP). (Nota: Es de destacar que a diferencia de las otras tres sealadas en este apartado, la ley otorga a esta obligacin el carcter de esencialidad por el hecho de recogerse en el anuncio o en los pliegos, no siendo pues necesario que dichos documentos o el contrato sealen de modo expresosucarcteresencial) *** El mero incumplimiento de una obligacin esencial las nicas, por lo anteriormente expuesto, que pueden darlugaralaresolucindelcontratonojustificaporsisololaresolucindelcontrato,alrespecto,yamodo deresumendeloestablecidoporladoctrinayjurisprudencia,sealaeldictamendelConsejoConsultivode laJuntadeCastillayLen,1541/2011,(CC_CyL_1541/2011),losiguiente: existeunareiteradadoctrinajurisprudencial(entreotras,SentenciadelTribunalSupremode10de marzo de 1999) y del Consejo de Estado, en el sentido de que no basta cualquier incumplimiento contractual para que se produzca el efecto resolutivo, sino que ha de traducirse en una valoracin del incumplimientograveydenaturalezasustancialdelcontrato,alserlaresolucinlaconsecuenciams gravequepuedederivarsedeestacircunstancia.Asimismo,talycomomantieneelTribunalSupremo en Sentencia de 14 de diciembre de 2001, la resolucin por incumplimiento del contrato ha de limitarse a los supuestos en que sea patente una voluntad rebelde a su cumplimiento, sin bastar el simple retraso, al requerirse una pasividad dolosa, culposa o negligente imputable al contratista, comohavenidoexigiendolajurisprudenciadeestaSalaatalesefectos. y,enigualsentidoeldictamen125/2011delConsejoConsultivodeAragn(CC_ARA_125/2011) Porque,evidentementeyauncuandoelTRLCAPnoindiquemsprecisionessobreelparticular()), el incumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato debe serlo palmario, reiterado, irremisible. Tratndose, como se trata, de un pago, nunca podra pensarse en que basta la mera ausencia del abono de una mensualidad para habilitar ya a la Administracin a proceder a la resolucin contractual y sin embargo, en trminos literales, naturalmente que haba existido la ausenciadeunaobligacinesencial.Alcontrario,esafaltadepagodebeextenderseeneltiempo,dar lugar a una sensacin de ausencia de pago y, adems, de falta de la voluntad de pagar en cualquier caso y circunstancia, todo ello manifestado y probado en un comportamiento lineal y sin excepciones Evidentemente, en ciertas circunstancias el incumplimiento puede ser grave y afectar a la naturaleza sustancial del contrato sin que, sin embargo no medie voluntad dolosa o culposa por parte del contratista. En estos casos procede la resolucin del contrato, pero sin que ello d lugar a la incautacin de la garanta previstaparalossupuestosdeincumplimientoculpable.(VerApartado7.Efectos). *** Encualquiercaso,paraquelasobligacionesnoprevistasexpresamenteenlaley,seconsiderequetienenun carcter esencial, han de recogerse como tal en el pliego y en el contrato. La problemtica que genera esta
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exigenciaserecogeenlasiguientecuestinqueseanalizaalfinaldelpresentetema:
(C.20.06.Quocurreanteelincumplimientodeunaobligacin,esencialporsunaturaleza,peronorecogidacomotalenelpliego en el contrato?... Prevalece la nota de esencialidad sobre el aspecto formal, pudiendo la Administracin proceder a la resolucin del contrato.Vercomentarios.)
*** La expresin El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, se habr de entenderreferidaalcontratista,noalaAdministracinyaque,segnestablecelaLey,Elincumplimientode las obligaciones derivadas del contrato por parte de la Administracin originar la resolucin de aqul slo en los casos previstos en esta Ley. (224.7 TRLCSP 207.7. LCSP), por lo que en caso contrario, solo cabe que elincumplimientoporpartedelaAdministracindelasobligacionesdelcontratodeterminarparaaqulla, concarctergeneral,elpagodelosdaosyperjuicioqueportalcausaseirroguenalcontratista.(Art.225.2 TRLCSP 208.2 LCSP), pero no la resolucin del contrato. Sin embargo, es de hacer notar, que se han pronunciadosentenciasqueconsideranprocedentelaresolucindelcontratoauncuandolaAdministracin incumple una obligacin esencial no prevista en la Ley, as por ejemplo la STSJ CL 7131/2010 o la reciente STSJCL5164/2011queestablece: De conformidad con el TRLCAP, los contratos () se resolvern, (), por las causas generales del artculo 111 , entre las que est incluida la de "incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales" cuya concurrencia ha sido rechazada por la Administracin con base en las previsiones del artculo 112.10 , que limita la resolucin por incumplimiento de imputable a la Administracin a los casos previsto en la propia Ley, entre los que no estara la falta de obtencin de lasautorizacionesnecesariasparaeliniciodelaejecucindelcontrato,() Para tratar de delimitar la responsabilidad de la Administracin por incumplimientos a ella imputable es preciso partir de lo dicho por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia de 15 de julio de 1988encuantoaquelodeterminanteesquequedeacreditadalavoluntaddenoejecucindelaobra por parte de la Administracin, dato que pondra evidenciara la relevancia carcter esencial de su incumplimiento y, por ello, la posibilidad de que fuese acordada la resolucin por incumplimiento imputable a ella. Pues bien, en este caso, no puede caber duda de esa voluntad contraria a la ejecucin del contrato desde el momento en que la Administracin ni siquiera hizo uso de su facultad de suspensin del inicio de las obrasquiz para no incurrir en las causas especiales de resolucin del artculo 149.b) y c) del Real Decreto Legislativo 2/2000 , dejando con ello en una situacin de indefensin plena al recurrente que, ante la pasividad e inaccin de la Administracin, solo poda optarporejercitarlaaccinderesolucin.Yesarelevanciasetornamsevidentesireparamosenque la Administracin contratante nunca ha alegado ni probado que haya realizado alguna actuacin tendente a obtener la licencia, ni siquiera a lo largo de este proceso, o de haber reaccionado frente a lainactividaddelaAdministracincompetenteparaotorgarlelalicencia.
(Comentario:Enprincipiopodrapensarsequeensupuestoscomoelexpuesto,elcontratopodraresolverseconsiderandoexisteun desistimiento tcito por parte de la Administracin, evitando as la contradiccin con lo establecido en el artculo 224 TRLCSP, sin embargo, el desistimiento supone una declaracin unilateral y expresa por parte de la Administracin, segn se ha visto al analizar estacausaderesolucin)
G.IMPOSIBILIDADDEMODIFICACINDELCONTRATO Laimposibilidaddeejecutarlaprestacinenlostrminosinicialmentepactadosolaposibilidadcierta de produccin de una lesin grave al inters pblico de continuarse ejecutando la prestacin en esos
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trminos,cuandonoseaposiblemodificarelcontratoconformealodispuestoenelttuloVdellibroI. (Art.223.g.TRLCSP206.g.LCSP). Lamodificacindelcontratosolamentepodrllevarseacabo,biensilamismaestaprevistaenlospliegoso en el anuncio de licitacin, bien si no estando prevista, concurre alguna de las circunstancias a las que hace referencia el artculo 107.1 TRLCSP92 quater.1. LCSP y, adems, no se alteran las condiciones esenciales de licitacin y adjudicacin a las que hace referencia el artculo 107.2 TRLCSP. En todo caso, Los contratos administrativossolopodrnsermodificadosporrazonesdeinterspblico.(Art.219.1TRLCSP). Recordemos (Para un anlisis ms detallado ver Tema 18. modificacin del contrato), que las circunstancias, que no estando previstas en los pliegos o en el anuncio de licitacin, permiten la modificacin del contrato son las siguientes(Art.107.1TRLCSP): a. Inadecuacin de la prestacin contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redaccin del proyecto o de las especificacionestcnicas. b. Inadecuacin del proyecto o de las especificaciones de la prestacin por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geolgico, hdrico, arqueolgico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicacin del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena prctica profesional en la elaboracin del proyecto o en la redaccin de las especificacionestcnicasdelproyectooenlaredaccindelasespecificacionestcnicas. c.Fuerzamayorocasofortuitoquehiciesenimposiblelarealizacindelaprestacinenlostrminos inicialmentedefinidos. d. Conveniencia de incorporar a la prestacin avances tcnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la tcnica, se haya producidoconposterioridadalaadjudicacindelcontrato. e. Necesidad de ajustar la prestacin a especificaciones tcnicas, medioambientales, urbansticas, de seguridadodeaccesibilidadaprobadasconposterioridadalaadjudicacindelcontrato. Recordemos, as mismo, que se consideran alteraciones de las condiciones esenciales de contratacin y adjudicacin,quenopermitenlamodificacindelcontrato,lassiguientes(Art.107.3TRLCSP). a. Cuando la modificacin vare sustancialmente la funcin y caractersticas esenciales de la prestacininicialmentecontratada. b.Cuandolamodificacinalterelarelacinentrela prestacin contratadayel precio,taly comoesa relacinqueddefinidaporlascondicionesdelaadjudicacin. c.Cuandoparalarealizacindelaprestacinmodificadafuesenecesariaunahabilitacinprofesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas. d. Cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en ms o en menos, el 10 % del precio de adjudicacin del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podr superarestelmite. e. En cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificacin, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicacin otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a lasformuladas.
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Adems, tal y como seala el artculo 105.2 TRLCSP, la modificacin no puede tener como finalidad adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentacin preparatoria del mismo, o incorporar una prestacin susceptible de utilizacin o aprovechamiento independiente. En estos casos, no procede la modificacin del contrato primitivo, sino la adjudicacin de las nuevas obras al contratista principal siempre que se cumplan los requisitos previstos en el artculo 171.b. TRLCSP para las obras complementarias,casocontrario,procederalacontratacindelasmismas. Cuando se resuelva el contrato por esta causa, al tiempo de incoarse el expediente administrativo de resolucin del contrato podr iniciarse el procedimiento para la adjudicacin del nuevo contrato, si bien la adjudicacin de ste quedar condicionada a la terminacin del expediente de resolucin. Se aplicar la tramitacindeurgenciaaambosprocedimientos(Art.225.6TRLCSP208.6LCSP).
(C.18.04. A los efectos de computo del limite (10%) en el incremento del gasto previsto en los artculos 107.3.d TRLCSP (92 quter 3.d.),234.3TRLCSP(217.3LCSP)y160RGLCAPCabelacompensacinentreaumentosyminoraciones?...(ver).) (C.18.05. En el supuesto de modificaciones, para el clculo del porcentaje que representa la modificacin, han de compararse el precioinicialyelmodificadosinaplicartiposdiferentesenelImpuestosobreelValorAadido?...SI,habrdeprescindirsedelIVA.) (C.18.08. El porcentaje (10%) de los eventuales excesos de medicin (Art.234.3 TRLCSP217.3 LCSP) se han de entender incluidos en el limite del 10% para que sea considerado como una alteracin esencial prevista en el artculo 107.3.d TRLCSP92 quater 3.d. LCSP?...NO.)
HCAUSASDERESOLUCINESTABLECIDASEXPRESAMENTEENELCONTRATO Son causas de resolucin del contrato:() h. Las establecidas expresamente en el contrato. (Art. 223.h.TRLCSP206.h.LCSP). Los limites a la posibilidad de establecer contractualmente otras causas de resolucin, son los genricos de la libertad de pactos que seala el artculo 1.255 del Cdigo Civil: Los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden pblico. reforzados en el caso de la contratacin pblica, por lo dispuesto en el artculo 25.1 del TRLCSP En los contratos del sector pblico podrn incluirse cualesquiera pactos, clusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al inters pblico, al ordenamiento jurdico y a los principios de buena administracin. Por su parte, reiterada jurisprudencia ha declarado que el pliego de condiciones en la contratacin administrativa constituye la lex contractus con fuerza vinculante para la contratante y la Administracin. Laresolucinporcausasestablecidasexpresamenteenelcontrato,tendrlasconsecuenciasqueenstese establezcan y, en su defecto, se regulara por la normativa administrativa vigente que sea aplicable por analoga.(Art.112.1RGLCAP). Un supuesto habitual de pacto resolutorio ser la condicin resolutoria, en la que, adems de lo sealado en los dos prrafos precedentes, habr de tenerse en cuenta lo dispuesto en los artculos 1113 a 1124 del CdigoCivilrelativosalasobligacionescondicionales. Comprendida dentro de esta causa de resolucin, establece el artculo 112.2 RGLCAP Se incluir en el pliego de clusulas administrativas particulares, a efectos del artculo 111, prrafo h) de la Ley [223.h. TRLCSP], la obligacin del contratista de guardar sigilo respecto a los datos o antecedentes que, no siendo pblicos o notorios, estn relacionados con el objeto del contrato, de los que tenga conocimiento con ocasin del mismo, salvo que el rgano de contratacin, atendiendo a la naturaleza y circunstancias del contrato,noloestimeaconsejable.
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Aligualqueocurreenelsupuestodeincumplimientodelasrestantesobligacionesesenciales,aqusehabr de entender que tratndose de obligaciones (no, por ejemplo, condiciones resolutorias), las mismas se podrn acordar respecto al contratista, no a la Administracin ya que, El incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por parte de la Administracin originar la resolucin de aqul slo en los casos previstos en esta Ley. (224.7 TRLCSP 207.7. LCSP), por lo que en caso contrario, solo cabe que el incumplimiento por parte de la Administracin de las obligaciones del contrato determinar para aqulla, concarctergeneral,elpagodelosdaosyperjuicioqueportalcausaseirroguenalcontratista.(Art.225.2 TRLCSP208.2LCSP),peronolaresolucindelcontrato. I.LASSEALADASPARACADACATEGORADECONTRATO Son causas de resolucin del contrato:() i. Las que se sealen especficamente para cada categora decontratoenestaLey.(Art.223.i.TRLCSP206.i.LCSP). EnloqueesobjetodeestaWeb,seestudiarnenelapartadosiguientelasqueafectanalcontratodeobras, reguladasenelartculo237TRLCSP(220LCSP)ysiguientesdelTRLCSP.
4.CAUSASDERESOLUCINDELCONTRATODEOBRASPREVISTASENELARTCULO237TRLCSP
A.DEMORAENLACOMPROBACINDELREPLANTEO Son causas de resolucin del contrato de obras, adems de las sealadas en el artculo 223, las siguientes: a) La demora en la comprobacin del replanteo, conforme al artculo 229. (Art. 237.a TRLCSP220.aLCSP). El artculo 229 TRLCSP (212 LCSP) seala que: La ejecucin del contrato de obras comenzar con el acta de comprobacin del replanteo. A tales efectos, dentro del plazo que se consigne en el contrato que no podr sersuperioraunmesdesdelafechadesuformalizacinsalvocasosexcepcionalesjustificados,elserviciode la Administracin encargada de las obras proceder, en presencia del contratista, a efectuar la comprobacin del replanteo hecho previamente a la licitacin, extendindose acta del resultado que ser firmada por ambas partes interesadas, remitindose un ejemplar de la misma al rgano que celebr el contrato. Delpreceptoreproducidosedesprendendiversasnotasquecaracterizanlacomprobacindelreplanteo: a. La comprobacin del replanteo da inicio a la ejecucin de las obras, computndose el plazo de ejecucindesdeeldasiguientealdelafirmadelacta.(Art.139.2RGLCAP). b. La comprobacin del replanteo ha de efectuarse en el plazo sealado en el contrato y, en todo caso, salvo casos excepcionales y justificados, dentro del mes siguiente a la formalizacin del contrato. Con el establecimientodeunplazoparaqueselleveacabolacomprobacindelreplanteosepretendeerradicarla prctica de la Administracin de demorar esta operacin cuando, por concurrir circunstancias que impiden de hecho la iniciacin de las obras, teme que la comprobacin del replanteo sea fallida. El mero transcurso delplazo essuficienteparaqueel contratistainstelaresolucin, nosiendo necesarioelrequisitodelprevio requerimiento a la Administracin (STSJ MAD 6781/2008) si exigible en su da por el Reglamento de la Ley de ContratosdelEstado.Ahorabien,sifinalmentesobrepasadoelplazosealado,seprocedeallevaracabola comprobacin del replanteo, firmndose el acta correspondiente e inicindose las obras, el contratista no podryaalegaresteretraso,parainstarlaresolucindelcontrato.
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Establece la Disposicin final segunda TRLCSP (D.F. 7 LCSP), que el plazo de un mes no tiene el carcter de legislacinbsica,porloquepuedesermodificadoporlasComunidadesAutnomas. (Nota: Habr de entenderse que los casos en que excepcionalmente se deba superar el plazo sealado, debern encontrarse previstos en el contrato o en el pliego de condiciones particulares, justificndolo debidamente en el expediente de contratacin. La existencia de una causa de imposibilidad sobrevenida o fuerza mayor no impide levantar el acta en que se refleje la imposibilidad del replanteo y se acuerde la inmediatasuspensindelasobras). c. La comprobacin del replanteo es llevada a cabo por la Administracin, en presencia del contratista, en consecuencia, el incumplimiento de este requisito slo puede ser imputado a la Administracin. De no acudir el contratista, sin causa justificada se considerar incumplimiento del contrato con las consecuencias yefectosprevistosenlaley.
(COM.20.01.Consecuenciasdelaincomparecenciadelcontratistaalactodecomprobacindelreplanteo.)
Adems, d. En cuanto a su naturaleza, El acta de comprobacin del replanteo reflejar la conformidad o disconformidad del mismo respecto de los documentos contractuales del proyecto, con especial y expresa referencia a las caractersticas geomtricas de la obra, a la autorizacin para la ocupacin de los terrenos necesariosyacualquierpuntoquepuedaafectaralcumplimientodelcontrato.(Art.140RGLCPA) Por propia definicin, la comprobacin del replanteo, presupone la existencia de un replanteo previo, efectuado una vez aprobado el proyecto y previamente a la tramitacin del expediente de contratacin de la obra. La falta de este replanteo se configura como un vicio sustancial del contrato que, de todos modos no supondr la nulidad radical del contrato celebrado, si levantada la correspondiente acta de comprobacin de replanteo no se researan por Administracin o contratista, obstculos que impidieran el iniciodelasobras(STSJAND6207/2002). En cuanto a los efectos de la resolucin por esta causa habr que estar a lo dispuesto en el artculo 239.2 TRLCSP222.2.LCSPSisedemoraselacomprobacindelreplanteo,dandolugaralaresolucindelcontrato, elcontratistaslotendrderechoaunaindemnizacinequivalenteal2%delpreciodelaadjudicacin.
B.SUSPENSINDELAINICIACINDELASOBRASPORPLAZOSUPERIORASEISMESES Son causas de resolucin del contrato de obras, adems de las sealadas en el artculo 223, las siguientes: () b. La suspensin de la iniciacin de las obras por plazo superior a seis meses por parte delaAdministracin.(Art.237.bTRLCSP220.bLCSP). Puedeocurrirquecomprobadoelreplanteo,elresultadodelmismoseanegativoporalgunodelosmotivos que se analizarn seguidamente., desde ese momento, la Administracin dispondr de seis meses para, solventada la causa de la suspensin, ordenar la reanudacin de las obras, transcurrido dicho plazo sin dictar acuerdo sobre dicha situacin y notificarlo al contratista, ste tendr derecho a instar la resolucin del contrato (Art. 238 TRLCSP 221 LCSP). Como en el supuesto anterior, si finalmente, sobrepasado el plazo sealado, el contratista acepta expresa o tcitamente iniciar las obras no podr ya alegar este retraso, para instar la resolucin del contrato. En todo caso, como en cualquier otro supuesto en que se den las circunstancias para ello, siempre tendr la posibilidad de reclamar los daos y perjuicios que le ha acarreadolasuspensin.
(C.20.07. De no instar el contratista la resolucin del contrato por suspensin en el inicio de las obras, podr reclamar indemnizacinporlosdaosyperjuiciosocasionadosporeltiempodeespera?SI.)
Evidentemente tanto en este caso como en los analizados en el apartado siguiente, el contratista podr
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exigirlaresolucinsiempreycuandonohayamediadoenlamismacausaqueleseaimputable. Lacomprobacindelreplanteosernegativa(Art.139y140RGLCAP),enlossiguientessupuestos: a). Que no resulte acreditada la posesin y disponibilidad del terreno. En este caso quedar suspendida la iniciacin de las obras, hacindolo constar as en el acta y comenzando a computar desde el da siguiente a su firma el periodo de seis meses que es necesario transcurra para que el contratista inste la resolucin del contrato. Si se supera la causa de suspensin, el plazo de ejecucin comenzar a contar desde el da siguiente a la notificacin al contratista. En el caso de obras de infraestructuras de transporte, hidrulicas y decarreteras,sepodrncomenzarlasobrassiestuvierandisponibleslosterrenosimprescindiblesparaello, debiendocompletarseladisponibilidaddelosrestantessegnloexijalaejecucindelasmismas. b). Que en el acto de comprobacin el director de las obras consider necesaria la modificacin de las obras proyectadas, en cuyo caso redactara en el plazo de quince das una estimacin razonada del importe dedichasmodificaciones,enbaseaelloelrganodecontratacinacordarmodificar(ono)elproyectoyla suspensin temporal de las obras total o parcialmente, ordenando en este ltimo caso la iniciacin de los trabajosenlaspartesnoafectadasporlasmodificacionesprevistas. c). Que el contratista formule reservas sobre la viabilidad del proyecto. Si las mismas son estimadas por el rganodecontratacin,estepodracordar,ensucaso,lasuspensindelasobras.Sitalesreservasresultan infundadas no quedar suspendida la iniciacin de las obras ni, en consecuencia, ser necesario dictar nuevo acuerdo para que se produzca la iniciacin de las mismas y se modifique el cmputo del plazo de ejecucin. d).Queelcontratista,sinformularreservassobrelaviabilidaddelproyecto,realiceotrasobservacionesque puedan afectar a la ejecucin de la obra, en cuyo caso la direccin, consideradas tales observaciones, decidiriniciarosuspenderelcomienzodelaobra,justificndoloenlapropiaacta. En cuanto a los efectos, seala la Ley (Art.239.3 TRLCSP 222 LCSP) que: En el supuesto de suspensin de la iniciacin de las obras por parte de la Administracin por tiempo superior a seis meses el contratista tendr derechoapercibirportodoslosconceptosunaindemnizacindel3%delpreciodeadjudicacin.
C.SUSPENSINDELASOBRASYDESISTIMIENTO Son causas de resolucin del contrato de obras, adems de las sealadas en el artculo 223, las siguientes:() c. El desistimiento o la suspensin de las obras por un plazo superior a ocho meses acordadaporlaAdministracin.(Art.237.c.TRLCSP220.cLCSP). C1.Suspensindelasobrasporplazosuperioraochomeses Ha de entenderse aqu que las obras han sido ya iniciadas, pues en caso contrario estaramos ante el supuestoanalizadoenelapartadoanterioryrecogidoenelartculo237.bTRLCSP. Cabe recordar as mismo, que el RGLCAP, regula en sus artculos 170 y 171 la suspensin definitiva, figura que, con ese nombre, no se contempla en el TRLCSP, como tampoco lo haba hecho en su da el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (TRLCAP), de la que el Reglamento es desarrollo. El artculo 171.1 RGLCAP se refiere a La suspensin definitiva o por plazo superior a ocho meses, por lo que parece diferenciar dos tipos de suspensin si bien la regulacin es la misma para ambos casos. Combinando este precepto con lo dispuesto en el artculo 170 RGLCAP La suspensin definitiva de las obras slo podr tener lugar por motivo grave y mediante acuerdo del rgano de contratacin, cabe concluir que la suspensin definitiva se da en aquellos supuestos en los que hay una
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declaracin de la Administracin en tal sentido, en tanto en la suspensin por plazo superior a ocho meses, es el transcurso del plazo, sin necesidad de declaracin por parte de la Administracin, la que origina el derechodelcontratistaainstarlaresolucindelcontrato.
(Comentario: En cualquier caso, no se alcanza a ver la diferencia entre la suspensin definitiva y el desistimiento, que si recoge el RGLCAP en su artculo 171.2 El desistimiento de las obras por parte de la Administracin tendr los mismos efectos que la suspensin definitiva de las mismas., y tal vez quepa entender, que con la regulacin introducida por la LCSP, ambas conforman hoyendaunamismacausaderesolucin).
Otra cuestin problemtica es el momento en que se debe iniciar el cmputo del plazo, pues cabe que la Administracin, con el fin de no hacer frente a sus responsabilidades, no acuerde la suspensin, o la acuerdeenfechaposterioraaquellaenquesedebiadoptar.Anteello,ladoctrinaconsolidadadelConsejo de Estado, reconoce la posibilidad de un inicio tcito de la suspensin, que corresponder con la fecha de paralizacinmaterialefectivadelasobras,yqueseacreditaratendiendoafactorestalescomolaconducta del contratista (reclamando la resolucin...), de la Administracin (denegndola ...), de las ordenes de la direccin facultativa, o de terceros ajenos a la relacin contractual, (Ver el Dictamen del Consejo de Estado
DCE_12_2010,comocompendiodelacitadadoctrina).
Elderechoasolicitarlaresolucincorrespondeexclusivamentealcontratista,yelacuerdoderesolucinala Administracin, una vez constatado el transcurso del plazo. Si transcurridos ms de ocho meses desde que se acord la suspensin de las obras, la Administracin ordena, y el contratista acepta expresa o tcitamentelareanudacindelasmismasperderelderechoapedirlaresolucinporestacausa. En cuanto a los efectos, determina el artculo 239.4 TRLCP 222.4 LCSP, la indemnizacin a la que tiene lugar el contratista, en los siguientes trminos: En caso de desistimiento o suspensin de las obras iniciadas por plazo superior aocho meses, el contratista tendr derecho al 6 % del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, entendindose por obras dejadas de realizar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sus modificaciones y las que hasta la fecha de notificacindelasuspensinsehubieranejecutado.
(C.20.08. Cabe adicionar distintos periodos de suspensin, para alcanzar el lmite de ocho meses sealados por la ley y, en consecuencia,instarlaresolucindelcontrato?SI.)
C2.DesistimientounilateraldelaAdministracin El desistimiento entraa necesariamente una declaracin expresa y unilateral, por parte de la Administracin de poner fin al contrato (STS_3530/1997) adems, para que resulte ajustado a Derecho, debe justificarse en razones de inters pblico que aconsejen la resolucin del contrato (DCE_1208/2008). De esta justificacin ha de tener conocimiento el contratista, para en su caso, alegar contra la decisin de desistir y de impugnar la realidad misma de sus fundamentos en relacin con las exigencias del inters pblico (DCE_1336/2005).
(Nota: Un anlisis pormenorizado y actual de los requisitos sealados, que deben concurrir en el desistimiento, se recoge en el DictamendelConsejoConsultivodelaComunidaddeMadridCC_MAD_442/2011).
El desistimiento por parte de la Administracin puede tener lugar antes de que el contrato haya sido adjudicado o, antes de que haya sido celebrado (Art. 155 TRLCSP), pero el aqu analizado es el que se produce una vez perfeccionado el contrato. En este caso cabe, bien que se produzca una vez se hayan iniciado las obras, bien tenga lugar antes del inicio de las mismas, ahora bien, la cuestin que se plantea en este ltimo supuesto, y que no se encuentra resuelta de modo definitivo, es si tal desistimiento habr de entenderse como causa de resolucin prevista en el articulo 237.a). Demora en la comprobacin del replanteo, en el artculo 237.b) Suspensin en el inicio por plazo superior a seis meses o, en el artculo 237.c) Desistimiento unilateral. La respuesta que se d, tiene distintas e importantes consecuencias
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econmicas, pues como se ha visto, la indemnizacin a percibir por el contratista en el primer caso ser el 2% del precio de adjudicacin, en el segundo el 3% de dicho precio y, en el tercero, el 6% de las obras dejadasderealizar,queenelcasoquenosocupalosonensutotalidad.(VaseDCE_4337_1996).
(Comentario: A mi entender, en este supuesto, debera ser de aplicacin la causa de resolucin prevista en el artculo 237.a., y los efectosprevistosenelartculo239.2cuandoeldesistimientoseproduceconanterioridadalacomprobacindelreplanteo.Firmada el acta de comprobacin y ordenada la paralizacin de la obra si, vigente la paralizacin y habiendo transcurrido seis meses desde queseacord,seproduceeldesistimientoporpartedelaAdministracin,estaremosanteelsupuestoprevistoenelartculo237b. con los efectos previstos en el artculo 239.3. Cabe resear a favor de esta interpretacin, que de la lectura del artculo 237.c. y 239.4.parecedesprendersequeeldesistimientopartedelaideaquelasobrashansidoiniciadas). (C.20.09. Cabe que la Administracin desista del contrato tomando como argumento fundamental la situacin de crisis econmica?...S)
5.OTRASCAUSASDERESOLUCINPREVISTASENELTRLCSP
Aunque de lo dispuesto en el artculo 223 del TRLCSP parece desprenderse que las causas de resolucin se limitan a las mencionadas en el citado artculo para todos los tipos de contratos y, de acuerdo con la remisin que lleva a cabo el artculo 223.i) TRLCSP, las sealadas especficamente para cada categora de contrato en la ley en el caso del contrato de obras las establecidas en el artculo 237, lo cierto es que fuera de estos preceptos, la propia ley recoge otrasdoscausasderesolucindelcontrato.
A.NOREPOSICINOREAJUSTEDEGARANTAS En caso de que se hagan efectivas sobre la garanta las penalidades o indemnizaciones exigibles al adjudicatario, ste deber reponer o ampliar aqulla, en la cuanta que corresponda, en el plazo de quincedasdesdelaejecucin,incurriendoencasocontrarioencausaderesolucin.(Art.99.2TRLCSP 87.2LCSP). Aunque para el caso de incumplimiento por parte del contratista de reajustar la garanta debido a una modificacin del contrato, no prev la Ley de modo explicito igual consecuencia resolucin que para el supuesto de no reposicin, la misma habr de entenderse implcita, toda vez que acordada la modificacin, suformalizacinsellevaracaboenelmodoprevistoparalaformalizacindeloscontratos,procedimiento queexigelaconstitucindelagarantaconanterioridadalafirma.
(Nota: Con anterioridad a la reforma operada en la LCSP por la Ley 34/2010, la no formalizacin del contrato en plazo (Art. 220. d.) era una de las causas de resolucin del contrato,recurdese que el contrato se perfeccionaba con su adjudicacin definitiva, no como ahora, con su formalizacin, por lo que no caba duda de que el no reajuste de la garanta habra de suponer, por la derivacinapuntadaenelprrafoanterior,laresolucindelcontrato.)
B.NOSUBSANACINDEDEFECTOSOBSERVADOSENLARECEPCINDELASOBRAS () Si transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiere efectuado, podr concedrsele otro nuevo plazoimprorrogableodeclararresueltoelcontrato.()(Art.235.2TRLCSP218.2LCSP). La recepcin de las obras y el plazo de garanta se regula en el artculo 235 TRLCSP (218.2 LCSP), y en los artculos203y204delRGLCAP. A la recepcin de las obras a su terminacin concurrir el responsable del contrato o un facultativo
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designadoporlaAdministracinrepresentantede sta,elfacultativoencargadodeladireccindelasobras yelcontratistaasistido,siloestimaoportuno,desufacultativo. Siseencuentranlasobrasenbuenestadoyconarregloalasprescripcionesprevistas,elfuncionariotcnico designadoporlaAdministracincontratanteyrepresentantedesta,lasdarporrecibidas,levantndosela correspondienteactaycomenzandoentonceselplazodegaranta. Cuando las obras no se hallen en estado de ser recibidas se har constar as en el acta y el Director de las mismas sealar los defectos observados y detallar las instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aqullos. Si transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiere efectuado, podr concedrsele otronuevoplazoimprorrogable,odeclararresueltoelcontrato.
(C.20.10Caberesolverelcontratounavezfirmadaelactaderecepcindelasobras?...NO.)
6.PROCEDIMIENTOYPLAZO
A.PROCEDIMIENTO Elprocedimientoparalaresolucindeloscontratosserecogefundamentalmenteenelartculo211TRLCSP (Art. 195 LCSP) y artculos 109 y 110 del RGLCAP. Habr de tomarse en consideracin igualmente, la legislacincontenidaenlaLRJPAC. Laresolucindelcontratoseacordarporelrganodecontratacin,deoficiooainstanciadelcontratista segn cual sea la causa, una vez instruido el correspondiente procedimiento administrativo, que consta de diversos trmites e informes preceptivos que se consideran de urgencia y gozarn de preferencia para su despachoporelrganocompetente.Elexpedienteconstadelossiguientestrmites: a)Audienciadelcontratista Por plazo de diez das naturales en caso de propuesta de oficio no por lo tanto si ha sido el propio contratista quien insta la resolucin, con el fin de que el contratista, en su caso pueda formular escrito de oposicin. A pesar de existir sentencias en sentido contrario, la jurisprudencia ms asentada considera que la omisin del trmite de audiencia, por no producir indefensin en el interesado al continuar para ste abierta la va judicial,no conllevalainvalidez delosacuerdosderesolucin contractualadoptados.Alrespecto merecela pena transcribir los argumentos recogidos en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29/09/1989, a la queseremitenmltiplessentenciasdeotrostribunales(VerporejemploSTS530/2008):
El trmite de audiencia en el procedimiento administrativo tiene la funcin desde el punto de vista funcional, de asegurar la efectividad del principio de contradiccin en va administrativa, conjugando as la defensa de los administrados con la eviccin de nulidades y retroacciones de procedimiento, perturbadoras de la buena marcha administrativa y perjudiciales para los particulares, optndose por el principio de economa procesal cuando como en el supuesto presente la posible indefensindeladministradoquedarareparadaconlautilizacindelosrecursosqueelordenamientoponeadisposicinde aquel. La jurisprudencia de forma reiterada indica que las garantas del artculo 24 de la Constitucin Espaola, son estrictamente judiciales y no son traspasables automticamente al procedimiento administrativo, y una de ellas es el principio de audiencia en expedientes no sancionadores, cuya ausencia no genera indefensin, cuando el interesado recurre oportunamente.
b)Audienciadelavalistaoasegurador En igual plazo diez das naturales. Este trmite ser preceptivo en aquellos casos en que el rgano de
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contratacinhayapropuestolaresolucindelcontratoconincautacindelagaranta.
c)InformedelServicioJurdico Es preceptivo en los expedientes de resolucin, salvo en el supuesto de resolucin por demora en la ejecucin por parte del contratista (Art. 213.1 TRLCSP), o por falta de reposicin o reajuste de la garanta definitiva (Art. 99.2 y 3 TRLCS) , cuando la Administracin contratante sea el Estado, sus Organismos autnomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y dems Entidades pblicas estatales.Enelrestodeadministracioneshabrqueestarasunormativareguladora. Esteinformenoesvinculanteparaelrganodecontratacin(Art.83.1LRJPAC). d)DictamendelConsejodeEstadourganoconsultivodelaComunidadAutnoma Es preceptivo cuando se formule oposicin por parte del contratista. La omisin del dictamen es causa de nulidad de pleno derecho de la resolucin contractual. El dictamen emitido no es vinculante para el rgano decontratacin.
e)Acuerdosobrelaresolucin El acuerdo dictado por el rgano de contratacin pone fin a la va administrativa y es inmediatamente ejecutivo, sin que la mera interposicin del recurso de reposicin o del recurso contenciosoadministrativo suspenda sus efectos, para ello el contratista habr de solicitarlo y el rgano de contratacin (supuesto de recursodereposicin)oelrganojurisdiccional(recursocontenciosoadministrativo),acordarlo. f)ComunicacinalTribunaldeCuentas La resolucin del contrato ha de ser comunicada, en el plazo de tres meses, por el rgano de contratacin del Tribunal de Cuentas o, en su caso, al rgano de control externo de la Comunidad Autnoma cuando sus cuantasexcedandelassealadasenelartculo29delTRLCSP. *** B.PLAZO Por lo que se refiere al plazo para resolver el expediente de resolucin de contrato, ni el TRLCSP al igual que ocurra con la LCSP y el TRLCAP, ni el RGCAP establecen nada al respecto. Tanto el Consejo de Estado (dictmenes n 1255/2006 y 692/2006) como la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa (informe 16/2000, de 16 de abril) consideraron que no haba lugar a aplicar supletoriamente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn (LRJPAC), por ser un procedimiento especial en materia de contratacin en donde no se ejercitan potestades administrativas ni de intervencin como de forma expresa se recoge en el artculo 44.2 de la LRJPAC. Ello no obstante, el Tribunal Supremo, en sentencias de 2 de octubre de 2007 (STS_6326/2007), y de 13 de marzo de 2008 (STS 643/2008) (Ver tambin STS_4766/2010 y STS_5567/2009) ha declarado la aplicacin supletoria de la LRJPAC de conformidad con lo dispuesto en la disposicin adicional Sptima del TRLCAP (e igualredaccin,ladisposicinfinalTercera,apartado1delTRLCSP),deformaque(Art.42.3LRJPAC),sino seresuelveenelplazodetresmeses,habindoseiniciadodeoficio,seentiendecaducadoelexpediente.A partir de estas sentencias los distintos Consejos Consultivos recogen en sus dictmenes este plazo de tres meses, como el mximo para resolver el expediente (CC_MAD_408/2011;CC_PV_195/2011;CC_CL_1020/2011;
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CC_CL_1120/2011,etc.).
Encualquiercasoelplazodetresmesespodrsuspenderseporlascausassealadasenelpropioartculo42 LRJPAC,apartado5.Cabemencionarentreestascausaslassiguientes: a. Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanacin de deficiencias y la aportacin de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que medie entre la notificacin del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, el transcurso del plazo concedido c.Cuandodebansolicitarseinformesqueseanpreceptivosydeterminantesdel contenidodelaresolucin a rgano de la misma o distinta Administracin, por el tiempo que medie entre la peticin, que deber comunicarse a los interesados, y la recepcin del informe, que igualmente deber ser comunicada a los mismos.Esteplazodesuspensinnopodrexcederenningncasodetresmeses. d. Cuando deban realizarse pruebas tcnicas o anlisis contradictorios o dirimentes propuestos por los interesados,duranteeltiemponecesarioparalaincorporacindelosresultadosalexpediente.
7.EFECTOS
La declaracin por la que se resuelve el contrato no se agota en s, sino que trae consigo una serie de efectos,regulados fundamentalmente en el artculo 225 del TRLCSP (208 LCSP), para todos los contratos en generalyen elartculo239TRLCSP(222LCSP)parael contratodeobras,queserndistintossegn cualhaya sido la causa de la resolucin y, en su caso, a quien Administracin o contratista le es imputable aqulla. Alguno de estos efectos ya han sido sealados en apartados anteriores, pero aqu, para facilitar su estudio, sehacereferenciaatodosellos. Conformealocomentado,sedistinguenlossiguientessupuestos: A.MUTUOACUERDO En caso de mutuo acuerdo (Art. 225.1 TRLCSP 208.1 LCSP), las partes acordarn los trminos de la misma objeto, causa y condiciones con el limite que seala el artculo 25.1 del TRLCSP En los contratos del sector pblico podrn incluirse cualesquiera pactos, clusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interspblico,alordenamientojurdicoyalosprincipiosdebuenaadministracin. Es lo usual que en el mutuo acuerdo se pacte el abono al contratista de las prestaciones realizadas y la devolucin al mismo de la garanta constituida, sin indemnizacin alguna en favor de la Administracin o el contratista;cabesinembargopactarindemnizacinafavordelaAdministracin,sinlimitealguno,oafavor del contratista, que no podr ser superior en este caso, a la que derivara de la resolucin del contrato por incumplimiento de la propia Administracin (Ver DCE_128/1997), puesto que ello infringira los principios de buenaadministracincitadosporelartculo25.1TRLCSP.
(C.20.11.Resueltoelcontratopormutuoacuerdo,cabequeelcontratistapresenteunareclamacinderivadadelcontrato,sobrela queenelacuerdoderesolucinguardosilencio?...SI.)
B.RESOLUCINPORCAUSASESTABLECIDASENELCONTRATO Tendr las consecuencias que se establezcan en el contrato y, en su defecto, se regular por la normativa administrativaqueseaaplicableporanaloga.
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(Comentario: A pesar de esta afirmacin, recogida en el artculo 112.1 del RGLCAP y que parte del principi de libertad de pactos que seala el artculo 1255 del Cdigo Civil y recoge en su artculo 25.1 el TRLCSP En los contratos del sector pblico podrn incluirsecualesquierapactos,clusulasycondiciones,siemprequenoseancontrariosalinterspblico,alordenamientojurdicoya los principios de buena administracin. es discutible que tal libertad de pactos no se encuentre limitada por lo dispuesto en el artculo 224.7 TRLCSP 207.7. LCSP: El incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por parte de la Administracin originar la resolucin de aqul slo en los casos previstos en esta Ley., lo que debiera suponer en la prctica, que el contrato no podr prever causas de resolucin imputables a la Administracin, cuando las mismas no se encuentren recogidas en la Ley o, en otras palabras, que la ampliacin en el contrato de las causas de resolucin establecidas en la ley solo podrn preverse respecto al contratista,noalaAdministracinfueradeloscasosprevistosenlaley).
C.RESOLUCINPORCAUSASESTABLECIDASENLALEY Son efectos comunes a la resolucin del contrato por las causas establecidas en la ley, tanto si es imputable alcontratista,comosiloesalaAdministracin,lassiguientes: a) La resolucin del contrato dar lugar a la comprobacin, medicin y liquidacin de las obras realizadas conarregloalproyecto,fijandolossaldospertinentesafavoroencontradelcontratista,siendonecesariala citacindeste,parasuasistenciaalactodecomprobacinymedicin(Art.239.1TRLCSP). Se considerar obra efectivamente realizada a tales efectos no slo la que pueda ser objeto de certificacin por unidades de obra terminadas, sino tambin las accesorias llevadas a cabo por el contratista y cuyo importeformapartedel costeindirectoalqueserefiereelartculo130.3delRGLCAP,ascomotambinlos acopiossituadosapiedeobra.(Art.171.1.RGLCAP). b) Hasta que se formalice el nuevo contrato, el contratista quedar obligado, en la forma y con el alcance que determine el rgano de contratacin, a adoptar las medidas necesarias por razones de seguridad, o indispensables para evitar un grave trastorno al servicio pblico o la ruina de lo construido o fabricado. A falta de acuerdo, la retribucin del contratista se fijar a instancia de ste por el rgano de contratacin, una vez concluidos los trabajos y tomando como referencia los precios que sirvieron de base para la celebracin del contrato. El contratista podr impugnar esta decisin ante el rgano de contratacin que deber resolver lo que proceda en el plazo de quince das hbiles. (Art. 225 ltimo prrafo y de modo similar Art.
172RGLCAP).
c)Acordadalaresolucindelcontrato,laDireccindebefijaralcontratistaunplazoparaabandonarlaobra y retirar las instalaciones auxiliares y el equipo aportado a la ejecucin de la misma.(Clusula 69, Decreto
384/1970).
d) Los contratos complementarios de servicios quedan resueltos, en todo caso, cuando se resuelva el contratoprincipaldeobras(Art.308.c.TRLCSP284.c.LCSP). *** Cabe recordar ciertas reglas, adelantadas ya en apartados anteriores, fijadas por la jurisprudencia y la doctrinadelosConsejosConsultivos,aplicablesaestetipoderesolucin: En caso de concurrir pluralidad de causas de resolucin, se habr de estar a la primera que se hubiere producido en el tiempo (DCE_404/2010; DCE_681/2009; DCE_1843/2008; etc.). Cuando un mismo hecho pueda ser subsumidoendoscausasderesolucinprevalecerlacausaespecialsobrelamsgeneral(CC_CAN_700/2011). Cabe la concurrencia de culpas de las partes intervinientes, que aminoren los efectos desfavorables para aqullaincursaencausaderesolucin.
(C.20.01.CabelaconcurrenciaycompensacindeincumplimientosentrecontratistayAdministracin?...S.)
Se admite la posibilidad de que pueda acordarse la resolucin parcial, cuando el contrato tenga distintos objetos perfectamente diferenciados y, ni la naturaleza del contrato ni la voluntad de las partes, exijan el
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mantenimiento total o, en aquellos casos en que existan razones de inters pblico que justifiquen la conservacin del negocio en lo realizable.(DCE_921/2006; DCE_3252/2004; DCE_2416/2004; DCE_2907/2004;
DCE_2717/2000;etc.)
C1.Incumplimientodelcontratista Incumplimientoculpable LadoctrinadelConsejodeEstadoconsideraincumplimientosculpablesdelcontratista:

Lainsolvenciacalificadacomoculpable. La extincin de la personalidad jurdica de la sociedad contratista acordada por su Junta. En el supuestodequelaextincinderivedeunacuerdoadoptadoporrganojudicial,habrdeestarseal contenidodelmismo. La demora sin causa justificada, en los plazos de ejecucin del contrato o el incumplimiento, igualmenteinjustificado,delplazodeiniciodeloscontratosadjudicadosdeurgencia. El incumplimiento por motivos imputables al contratista de las obligaciones contractuales esenciales.
Entiendo,queatalrelacinhabrndeaadirselassiguientes:

Lanoreposicinoreajustedelasgarantas. Lanosubsanacindedefectosobservadosenlarecepcindelasobras. La escisin del contratista persona jurdica, cuando no quepa la subrogacin por no reunir la entidadalaqueseatribuyaelcontrato,lascondicionesdesolvencianecesarias. ***
En el supuesto de incumplimiento culpable del contratista, el acuerdo de resolucin contractual contendr pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la perdida, devolucin o cancelacin de la garantaconstituida.
(COM.10.01. El hecho de la resolucin del contrato por incumplimiento culpable del contratista, supone la perdida de garanta y, adems, la obligacin de hacer frente a la responsabilidad de daos y perjuicios en lo que exceda de aqulla o, solamente, la responsabilidadporlosdaosyperjuiciosocasionados?)
La determinacin de los daos y perjuicios se llevar a cabo por el rgano de contratacin en decisin motivadaypreviaaudienciadelcontratista,atendiendo,entreotrosfactores,alretrasoqueimpliqueparala inversin proyectada y los mayores gastos que ocasione a la Administracin (Art. 113 RGLCAP). Esta determinacinsefijarenelmismoexpedientedondeseacuerdelaresolucincontractual,perofacultando al contratista para que en un procedimiento contradictorio se concrete lo que se acepta y loque se rechaza paradeterminarlacantidadtotalasatisfacer(STS4275/1989). Slo se acordar la prdida de la garanta en caso de resolucin del contrato por concurso del contratista cuandoelconcursohubierasidocalificadocomoculpable(Art.225.4). Cabepactarenelcontrato,paraelcasoderesolucinimputablealcontratista,laimposicindepenalidades adicionales.
(C.20.12. Resuelto el contrato por causa imputable al contratista, la indemnizacin de daos y perjuicios debe tener en cuenta la cuanta que resulte de la diferencia entre el importe actual del contrato y el nuevo importe por el que finalmente se contrate la ejecucindelasobras?...SI,entreotros.) ***
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Adems de las consecuencias pecuniarias apuntadas, tal y como establece el artculo 60.2.a TRLCSP son circunstancias que impedirn a los empresarios contratar con las Administraciones Pblicas las siguientes: a. Haber dado lugar, por causa de la que hubiesen sido declarados culpables, a la resolucin firme de cualquier contrato celebrado con una Administracin Pblica. Las notas definitorias de esta prohibicin se estudian en el Tema 07. Prohibiciones para contratar, reproduciendo aqu el cuadro resumen de caractersticas:
Apreciacin Declaracinprevia segnprocedimiento alefecto Duracin Mxima 2aos Plazomximopara iniciarel procedimiento 3aosdesde firmezadelacuerdo deresolucin Competencia paradeclarar Administracin contratante Alcance Enprincipiocon Administracin declarante Eficacia Unavez inscritaenel ROLEC
(C.7.13. El propio expediente que en su caso se instruya, para resolver el contrato por causa imputable al contratista puede dar inicioalexpedienteparadeclararlainhabilitacindeste?NO,sonexpedientesdistintos.) (C.7.04. Cundo se entienden firmes los actos administrativos que declaran la prohibicin de contratar y, cundo, una sancin administrativa?...(ver).)
Incumplimientonoculpable En el caso de incumplimiento no culpable del contratista, este no deber abonar indemnizacin alguna a favordelaAdministracinascomotampocoprocederlaincautacindelagarantaconstituida.(Art.225.3 TRLCSP208.3LCSPacontrariosensu)(VerSTS1161/2008ySTS4345/2002). En el supuesto de muerte del contratista individual, cuando el delegado del contratista o los herederos de ste no comuniquen a la Administracin el fallecimiento de aqul, el rgano de contratacin acordar la resolucin del contrato sin incautacin de la garanta pero con indemnizacin a la Administracin de los daosyperjuiciosocasionadosporlaparalizacin.SifuerafinalmentelaAdministracinquiendecidierano continuarconelcontrato,ellonodarderechoalgunoafavordelosherederosaseraindemnizacinporel restodelcontratodejadodeejecutar.Igualsolucinseprevparaelsupuestodeincapacidadsobrevenida. C2.IncumplimientodelaAdministracin SonincumplimientosdelaAdministracinquedanlugarainstarlaresolucindelcontratosegnlaLey. Lademoraenelpagoporplazosuperiora8meses(oelinferiorestablecidoporlasCC.AA.) Laresolucinporimposibilidaddemodificacindelcontrato. Lademoraenlacomprobacindelreplanteo. Lasuspensindelainiciacindelasobrasporplazosuperioraseismeses. En los expedientes de tramitacin urgente, el no inicio de las obras en el plazo de quince das hbilescontadosdesdelaformalizacindelcontrato,porcausasimputablesalaAdministracin. Lasuspensindelasobrasodesistimientoporplazosuperioraochomeses. ElincumplimientodelaAdministracindelasrestantesobligacionesesenciales.[Verpunto3.h]
Con carcter general, la resolucin del contrato por incumplimiento de la Administracin, supondr que
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sta deba indemnizar al contratista por los daos y perjuicios causados (Art.225.2 TRLCSP 208.3 LCSP). La procedenciadelaindemnizacindedaosyperjuicios,conformeareiteradajurisprudencia,exigenosoloel que los mismos se concreten, sino que se acredite que son debidos a un incumplimiento concreto, en este caso de la Administracin, esto es, que exista relacin de causalidad entre ese incumplimiento y la lesin patrimonial sufrida por la otra parte; dado que el mero incumplimiento contractual no constituye base suficiente para la reclamacin de daos y perjuicios. La indemnizacin debe cubrir el dao emergente y el lucrocesante,peroexcluirmerasexpectativas(VerSTS_4234/2002). En cualquier caso, encontrndose debidamente acreditados, han de satisfacerse al contratista todos los perjuicios reales causados, lo que incluir los gastos realizados en razn de operaciones concertadas de acuerdo con el propio contrato, por ejemplo gastos bancarios para la obtencin de crdito, gastos de fianza poreltiempoenqueestuvieronparalizadaslasobras,etc. Paraciertossupuestos,lacuantadelaindemnizacinseencuentraprevistaenlaley: Enelsupuestoderesolucinpordemoraenlacomprobacindelreplanteo,elimportedelaindemnizacin serlaequivalenteal2%delpreciodeadjudicacin. EnelsupuestoderesolucinporsuspensindelainiciacindelasobrasporpartedelaAdministracinpor tiempo superior a seis meses, el contratista tendr derecho a percibir por todos los conceptos una indemnizacindel3%delpreciodeadjudicacin. En caso de resolucin por desistimiento o suspensin de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses, el contratista tendr derecho al 6 % del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, entendindose por obras dejadas de realizar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sus modificaciones y las que hasta la fecha de notificacin de la suspensinsehubieranejecutado. Para el caso de resolucin por imposibilidad de llevar a cabo la modificacin del contrato, (Art.223.g TRLCSP) el contratista tendr derecho a una indemnizacin del 3 % del importe de la prestacin dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista (Art. 225.5 TRLCSP). En este supuesto, adems, podr iniciarse al tiempo que se incoa el expediente de resolucin, el procedimiento para la adjudicacin delnuevocontrato,sibienlaadjudicacindestequedarcondicionadaalaterminacindelexpedientede resolucin,aplicndoselatramitacindeurgenciaaambosprocedimientos.
(C.20.13 El clculo de la indemnizacin al contratista del 3 % del precio de adjudicacin, por suspensin de la iniciacin de las obras por plazo superior a seis meses por parte de la Administracin se realiza sobre la cantidad del precio de adjudicacin IVA incluido, o debe, por el contrario, calcularse descontando la cantidad correspondiente al impuesto?... Debe descontarse la cantidad correspondientealimpuesto.) (COM.19.01.Suspensin:Conceptosindemnizablesycompatibilidadconlasindemnizacionesporresolucin.)
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ANEXOI.CUESTIONES
(Notaprevia:LoshipervnculosasentenciaslosonalapginawebdelConsejoGeneraldelPoderJudicial,ensta,yenelapartado TEXTOABUSCAR,introducirlareferenciadecadasentencia) (C.20.01.CabelaconcurrenciaycompensacindeincumplimientosentrecontratistayAdministracin?...S.) (C.20.02.Puedeoperarelmutuoacuerdotcitocomocausaderesolucindelcontrato?...S.) (C.20.03. El transcurso del plazo sealado, habilita por si solo a la Administracin para resolver el contrato?... NO, ha de hacerse ponderandoencadacasoconcretolascircunstanciasconcurrentesydequemodoafectanalinterspblico.) (C.20.04 En el supuesto de demora por causas imputables al contratista, La Administracin slo puede optar entre resolver el contrato o imponer penalidades? Cabe la prorroga tcita del contrato?... Necesariamente ha de optar entre resolver el contrato o imponer penalidades. La jurisprudencia admite sin embargo la prrroga tcita en determinados supuestos, diferencindolo de la meratolerancia.) (C.20.05. S en el supuesto de demora por causas imputables al contratista, la Administracin opta por imponer penalizaciones, otorgandounnuevoplazoalcontratistaHabrdeestarse,parapoderresolverelcontrato,aestenuevoplazosealadoo,habrde esperarseaquelaspenalidadesalcancenunmltiplodel5%delpreciodelcontrato?...Cabenambasposibilidades.) (C.20.06.Quocurreanteelincumplimientodeunaobligacin,esencialporsunaturaleza,peronorecogidacomotalenelpliego en el contrato?... Prevalece la nota de esencialidad sobre el aspecto formal, pudiendo la Administracin proceder a la resolucin del contrato.Vercomentarios.) (C.18.04. A los efectos de computo del limite (10%) en el incremento del gasto previsto en los artculos 107.3.d TRLCSP (92 quter 3.d.),234.3TRLCSP(217.3LCSP)y160RGLCAPCabelacompensacinentreaumentosyminoraciones?...(ver).) (C.18.05. En el supuesto de modificaciones, para el clculo del porcentaje que representa la modificacin, han de compararse el precioinicialyelmodificadosinaplicartiposdiferentesenelImpuestosobreelValorAadido?...SI,habrdeprescindirsedelIVA.) (C.18.08. El porcentaje (10%) de los eventuales excesos de medicin (Art.234.3 TRLCSP217.3 LCSP) se han de entender incluidos en el limite del 10% para que sea considerado como una alteracin esencial prevista en el artculo 107.3.d TRLCSP92 quater 3.d. LCSP?...NO.) (C.20.07. De no instar el contratista la resolucin del contrato por suspensin en el inicio de las obras, podr reclamar indemnizacinporlosdaosyperjuiciosocasionadosporeltiempodeespera?SI.) (C.20.08. Cabe adicionar distintos periodos de suspensin, para alcanzar el lmite de ocho meses sealados por la ley y, en consecuencia,instarlaresolucindelcontrato?SI.) (C.20.09. Cabe que la Administracin desista del contrato tomando como argumento fundamental la situacin de crisis econmica?...S) (C.20.10Caberesolverelcontratounavezfirmadaelactaderecepcindelasobras?...NO.) (C.20.11.Resueltoelcontratopormutuoacuerdo,cabequeelcontratistapresenteunareclamacinderivadadelcontrato,sobrela queenelacuerdoderesolucinguardosilencio?...SI.) (C.20.12. Resuelto el contrato por causa imputable al contratista, la indemnizacin de daos y perjuicios debe tener en cuenta la cuanta que resulte de la diferencia entre el importe actual del contrato y el nuevo importe por el que finalmente se contrate la ejecucindelasobras?...SI,entreotros.) (C.7.13. El propio expediente que en su caso se instruya, para resolver el contrato por causa imputable al contratista puede dar inicioalexpedienteparadeclararlainhabilitacindeste?NO,sonexpedientesdistintos.) (C.7.04. Cundo se entienden firmes los actos administrativos que declaran la prohibicin de contratar y, cundo, una sancin administrativa?...(ver).) (C.20.13 El clculo de la indemnizacin al contratista del 3 % del precio de adjudicacin, por suspensin de la iniciacin de las obras por plazo superior a seis meses por parte de la Administracin se realiza sobre la cantidad del precio de adjudicacin IVA incluido, o debe, por el contrario, calcularse descontando la cantidad correspondiente al impuesto?... Debe descontarse la cantidad correspondientealimpuesto.)
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C.20.01.CabelaconcurrenciaycompensacindeincumplimientosentrecontratistayAdministracin? RESUMEN S. CC_CAN_694/2011 Ciertamente, en el expediente se encuentra acreditado el impago por parte de la concesionaria de las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a los trabajadores de los servicios concedidos () No obstante, ha de insistirse ahora en que, segn se advirti en tales Dictmenes, el retraso de la Administracin en el abono de las indemnizaciones reconocidas al contratista como consecuencia de las diversas vicisitudes acaecidas en la ejecucin del contrato, acreditados y, en buena medida, asumidas por la propiaAdministracin,consuscorrespondienteseinevitablesefectos,siendosucausadefectosmayormente imputables a actuaciones u omisiones del Ayuntamiento con incidencia en su ejecucin, puede haber contribuido relevantemente al incumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social. () Lo que no empeceaqueprocedalaresolucindelcontratoenaplicacindelasealadacausa()sinperjuiciodeque, en relacin con lo expuesto en el prrafo precedente, estos hechos debieran ser atendidos en orden a considerar un incumplimiento no culpable del contratista en este concreto caso, sin proceder la incautacin delagaranta. STSJMAD9795/2010 De lo expuesto, la Sala aprecia la existencia de concurrencia de culpas en el caso debatido. Culpa de la entidad mercantil concesionaria del servicio, quin, tal y como mantiene la Administracin demandada, no supo mantener el buen orden en la prestacin del servicio, (). Pero, asimismo, existe culpa de la Administracin, quin teniendo conocimiento de lo que ocurra a travs de los partes diarios de incidencias, reuniones semanales etc., (), no tom ninguna medida para evitar y controlar la situacin, a pesar de que ejercalasupervisinycontrolparaasegurareladecuadofuncionamientodelCentro. () Por tanto, no apreciando culpa exclusiva de la entidad recurrente, no procede ni la incautacin de la garantanilaindemnizacinalaAdministracindelosdaosyperjuiciosocasionadosenloqueexcedadea garantaincautada(artculo113.4delTextoRefundidodelaLCAP).Ahorabien,tampocoprocedequela Administracin indemnice a la recurrente de los daos y perjuicios causados, no solo, porque, tal y como se dice en el informe () sino tambin y fundamentalmente, porque no se aprecia culpa exclusiva de la Administracin que genere la obligacin de indemnizacin a favor de la contratista de los daos y perjuicios causados(artculo113.3delTextoRefundidodelaLCAP). STS_3266/1998 () OCTAVO. Entendemos, en conclusin, que las consecuencias del incumplimiento deben ser fijadas conforme a los principios de equidad y de buena fe, que rige especficamente en materia de contratos (artculo 1.258 del Cdigo civil), buscando un equilibrio de los intereses en presencia en la solucin del debate (sentencias de 10 de junio y 11 de noviembre de 1987 de 10 de julio de 1990). En cuanto el incumplimiento es imputable al contratista, como se ha razonado, deviene causa de resolucin del contrato (artculo 53.1 de la LCE y 159 del Reglamento), debiendo ser mantenidas en tal sentido las resoluciones administrativas impugnadas, pero anulndolas en los pronunciamientos desfavorables restantes, ya que no sedebedarlugar,enelcaso,niaprdidadefianza()ni,comoseanticipanteriormente,aindemnizacin de daos y perjuicios a la Administracin, en cuanto la culpa de la empresa contratista queda compensada
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por la de la Diputacin Regional de Cantabria que, a su vez, debera indemnizar a la propia contratista (artculo53LCEy158desuReglamento). *** C.20.02.Puedeoperarelmutuoacuerdotcitocomocausaderesolucindelcontrato? RESUMEN S. STSJMAD6781/2008 Restaporexaminarsipuedeentendersequealnoreclamarelcontratistalacomprobacindelreplanteo una vez que le fue adjudicado el contrato, y haber dejado pasar casi dos aos (no dos aos y tres meses como dice la Administracin) entre la fecha de adjudicacin y la fecha en la que solicita la resolucin del contrato y que se le abone una indemnizacin, se ha producido una suerte de consentimiento tcito del contratista a la no ejecucin del contrato y, en consecuencia, su resolucin por mutuo acuerdo de las partes. En primer lugar conviene dejar sentado que no siendo la resolucin de mutuo acuerdo supuestamente producidaexpresa,sinotcitaopresunta,debeinterpretarseconcautela,sinquepodamospresumirqueel merotranscursodeltiempoimplicaconsentimiento,dejandodeladolasdemscircunstanciasquepudieran concurrir. (Nota:EnelsupuestoanalizadoelTribunalconcluyequenohalugaraconsiderarlaexistenciadeunmutuo acuerdotcito,dadoqueseacreditahubovoluntadporpartedelcontratistadeejecutarelcontrato). *** C.20.03. El transcurso del plazo sealado, habilita por si solo a la Administracin para resolver el contrato? RESUMEN: NO, ha de hacerse ponderando en cada caso concreto las circunstancias concurrentes y de que modo afectanalinterspblico. CC_CLM_180/2011 La apreciacin de la demora en el cumplimiento de los plazos como causa resolutoria ha de hacerse ponderando en cada caso concreto las circunstancias concurrentes y afectantes al inters pblico, sin que proceda aqulla de modo automtico. As lo ha expresado en Tribunal Supremo en su jurisprudencia (recogida, entre otras, en las Sentencias de 14 de diciembre de 2001, [STS_9850/2001], y de 14 de junio de 2002, [STS_4346/2002] en las que se examinan supuestos en los que se ha incumplido el plazo final de ejecucin) conforme a la cual la mera constatacin del vencimiento del plazo contractual sin que el contratista haya cumplido satisfactoriamente sus obligaciones no determina, por s misma e indefectiblemente, la resolucin del contrato, pues habr que ponderar, en relacin a las circunstancias del caso, si el incumplimiento es de tanta trascendencia que justifica la resolucin y nueva apertura del procedimientodeseleccindecontratistas Si dicho automatismo en la aplicacin de la medida resolutoria no procede aun habindose apreciado el transcurso del plazo contractual final, a mayor abundamiento no proceder dicha consecuencia extrema
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cuando el mencionado plazo an no ha fenecido o el retraso se ha producido en el cumplimiento de los plazos parciales () Sin hacer ponderacin alguna de las circunstancias descritas escaso retraso de dos meses y medio y desfase mnimo del presupuesto de ejecucin, el expediente resolutorio se funda por la Administracin en la demora padecida, estimando el Arquitecto Coordinador que es, de hecho y por las experienciasenobrassimilares,muydifcilejecutarlasobrasenlos[...]mesesquerestan.() Estapretendidamotivacincarecedelfundamentotcniconecesariopararespaldarque elretraso existente haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total, segn exige el aludido artculo 196.6delaLCSP(212.6TRLCSP).Enestecasoyasehavistoqueseoptadirectamenteporlaresolucinalos dos meses y medio de retraso en la realizacin de la demolicin, afectando la demora imputable a la adjudicatariahastaesemomentoaun3%delpresupuestodelaobra. *** C.20.04 En el supuesto de demora por causas imputables al contratista, La Administracin slo puede optarentreresolverelcontratooimponerpenalidades?Cabelaprorrogatcitadelcontrato? RESUMEN Necesariamenteha deoptarentreresolverel contratooimponer penalidades. Lajurisprudenciaadmitesin embargolaprrrogatcitaendeterminadossupuestos,diferencindolodelameratolerancia. DCE_444/1994 /DCE_1246/2009 nocabeconfundirlaprrrogatcita(categoraaceptadaporelTribunalSupremo)conlameratolerancia por parte de la Administracin una vez superado el plazo de ejecucin de la obra. En otras palabras, del hecho de que la Administracin contratante, una vez superado el plazo de ejecucin, no acuerde la resolucindecontratoonoimpongapenalidadesnocabederivarsinmseirremediablementelaexistencia de una prrroga otorgada tcitamente por la Administracin. Es posible, como se dice, que la Administracin contratante tolere porque sea ms beneficioso al inters pblico, atendidas las circunstancias particulares que el contratista prosiga ejecutando la obra fuera del plazo pactado, pero sin que ello comporte enervar el incumplimiento en que en tal caso habr incurrido la adjudicataria (con sus consecuenciasanejas,porejemplo,enrelacinconunapretendidarevisindeprecios). Estadistincinentrelaprrrogatcitaylameratoleranciaestrascendental,pueslaposicindelcontratista es sustancialmente distinta en uno y otro caso. Si concurriere la prrroga tcita, el contratista habra ejecutado la obra dentro del plazo (prorrogado). Si se tratase de una mera tolerancia (aconsejada, como se dice, para preservar el inters pblico) el contratista habra ejecutado la obra fuera de plazo y, por tanto, incumpliendo,comosedice,lasclusulascontractuales... STS_11801/1994 como cuando comenzada la ejecucin de las obras, sobrevienen causas por las que las mismas no pueden ser acabadas dentro del plazo previsto, habr de estimarse que la no terminacin de las mismas no se es imputable al contratista, sin que pueda darse a la peticin y obtencin expresa de prrroga la trascendencia de requisito formal inexcusable, ya que al no instar la Administracin oportunamente la resolucin,habrdeentendersequepresuntivamenteoptporaceptarquelaterminacindelostrabajosse produjera fuera del tiempo previsto, dando as lugar al otorgamiento de una prrroga tcitaconsiderada vlida por el Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de mayo de 1963; 23 de junio de 1978; 31 de marzo y 21 de junio de 1980; 3 de diciembre de 1984 la cual segn seala la Sentencia de 2 de octubre de 1987, no es sino una aplicacin de la doctrina clsica de las formas de manifestacin de la voluntad, en cuanto que los actosconcluyentesdelaAdministracinpuedenevidenciarlaexistenciadunaprrroga.
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STS_4445/1989 No puede sostenerse que el mero silencio o toleranciade la Administracin, se intrprete como aprobacin deunaprrroganopedida. MAD_05/2006 ... Al tratarse de prerrogativas del rgano de contratacin, su ejercicio por parte de ste es facultativo, pudiendo optar por la solucin que considere ms conveniente en cada caso para hacer cumplir lo convenido. No obstante lo anterior, parece claro que las opciones con que cuenta la Administracin a la vista de la regulacin contractual son: bien considerar no imputable la demora al contratista, o bien, si el retraso es imputable al contratista, optar por la imposicin de penalidades o por la resolucin del contrato, sin que se pueda deducir en este supuesto una tercera opcin que ampare la inactividad de la Administracin. En este sentido, cabe mencionar que la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado, en varios de sus Informes: 4/04 de 12 de marzo y 13/04 de 7 de junio, relativos a penalidades por demora, mantiene en lneas generales que la no imposicin de penalidades exige que la demora no sea debidaacausasimputablesalcontratista. NOTA.EnResumen: 1. La demora ha de ser imputable al contratista. La NO solicitud de prrroga por parte del contratista no puede asimilarse a demora imputable al mismo, habr de estarse a las circunstancias concurrentes en la ejecucindecadacontrato;Ensucasopodremosestaranteunaprrrogatcitadelcontrato. 2. En el supuesto de que habiendo solicitado el contratista la prrroga, el rgano de contratacin ni la otorgue expresamente, ni ejerza sus potestades en orden a la resolucin del contrato o a la imposicin de penalidades,seentenderqueexisteunaprrrogatcita. 3. Diferente a la prrroga tcita es la mera tolerancia, (aconsejada para preservar el inters pblico) que en la prctica se concreta en aquellos supuestos en los que, existiendo demora por parte del contratista y no habiendo solicitado ste prrroga del contrato, el retraso no es puesto en evidencia por parte de la Administracin. De este hecho no puede beneficiarse el contratistapor ejemplo solicitando en su caso una revisin de precios, debiendo en su caso indemnizar a la Administracin por los daos que le haya podido ocasionar. *** C.20.05. S en el supuesto de demora por causas imputables al contratista, la Administracin opta por imponer penalizaciones, otorgando un nuevo plazo al contratista Habr de estarse, para poder resolver elcontrato,aestenuevoplazosealadoo,habrdeesperarseaquelaspenalidadesalcancenunmltiplo del5%delpreciodelcontrato? RESUMEN Cabenambasposibilidades. MAD_05/2006 ... Si, en el supuesto establecido en el artculo 95.3 de la LCAP, (Art.212.4 TRLCSP), el rgano de contratacin optase por ejercer la facultad de imponer penalidades, el artculo 98 del RGLCAP dispone que habrdeconcederalcontratistalaampliacindeplazoqueestimeprecisaparalaterminacindelcontrato. En cuanto a la determinacin del plazo para la prrroga, ser el rgano de contratacin quien, a la vista del desarrollo de la ejecucin del contrato y las circunstancias del contratista, estime y determine un plazo razonable para su finalizacin, pudiendo optar, si el contratista incurre nuevamente en demora, por otra ampliacin del plazo, con imposicin nuevamente de penalidades, o por la resolucin del contrato, con
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independenciadequelaspenalidadespordemorahayanonoalcanzadoel5por100delpreciodelcontrato a que se refiere el artculo 95.4 de la LCAP (Art.212.5 TRLCSP). Si el contratista incurre nuevamente en demora tras serle concedida una ampliacin del plazo de ejecucin, la Administracin se encontrar de nuevo en el supuesto establecido en el artculo 95.3 de la LCAP (Art.212.4 TRLCSP), no en el del 95.4 (Art.212.5TRLCSP),pudiendooptarporelloenestemomentonuevamenteentrelaresolucindelcontratoo lacontinuacindelmismoconlaimposicindenuevaspenalidades. Cuando el importe de las penalidades haya alcanzado un mltiplo del 5 por 100 del precio del contrato, con independencia de que el contratista haya incurrido o no nuevamente en demora en el cumplimiento del plazo del contrato, el rgano de contratacin est facultado, conforme a lo dispuesto en el artculo 95..4 de la LCAP 4 (Art.212.5 TRLCSP), para proceder a la resolucin del contrato o acordar la continuidad de su ejecucin con imposicin de nuevas penalidades, sin que sea preciso en este caso diferir la resolucin del contratohastalafinalizacindelnuevoplazodeejecucin. *** C.20.06. Qu ocurre ante el incumplimiento de una obligacin, esencial por su naturaleza, pero no recogidacomotalenelpliegoenelcontrato? RESUMEN Prevalece la nota de esencialidad sobre el aspecto formal, pudiendo la Administracin proceder a la resolucindelcontrato.Vercomentarios. CC_MAD_442/2011 En relacin a las causas de resolucin, el artculo 206 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, tipifica como tal: g) el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato. La clusula 44 del pliego de clusulas administrativas particulares se remite al artculo206delaLeyparalafijacindelascausasderesolucin,sinperjuiciodetipificarotrossupuestos. A tenor del artculo 206 de la Ley resulta claro que para que el incumplimiento sea eficiente como causa relevante de la resolucin, ha de ser un incumplimiento esencial del contrato, al referirse el precepto a las obligacionescontractualesesenciales,calificadascomotalesenlospliegosoenelcontrato.Estaredaccin de la LCSP, ha sustituido la prescripcin hasta ahora vigente en el artculo 111,g) TRLCAP, tratando de poner coto, en garanta de la seguridad jurdica y el rigor en la redaccin de los documentos contractuales, a los abusos interpretativos sobre la consideracin de lo esencial en la prctica administrativa, a la vista de pliegoscontractualesredactadossinlanecesariaconcrecinyproporcionalidad. En los pliegos contractuales que forman parte de este expediente, no hay manifestacin expresa de cuales obligaciones del contrato deben tenerse por esenciales a los efectos resolutorios, puesto que como hemos indicado, la clusula 44 del PCAP se remite al artculo 206 para determinar las causas de resolucin, y el captuloVdedichoPliegorelativoaDerechosyobligacionesdelcontratista,vieneaestablecerlasmismas demodogenrico,sinaludirasucarcteresencialono. Enestepunto,laindiscutidaexigencialegal(art.206g)yjurisprudencial(SSTS,Sala3,de26/1/01,14/6/02y 25/5/04) de que los incumplimientos se refieran a obligaciones esenciales del contrato limita en buena medida lapotestadresolutoriadelaAdministracin, peroellonosignificaquelaAdministracinnopueda hacer uso de esa facultad ante incumplimientos del contratista esenciales pero no calificados como tales enlospliegosoenelcontrato.ComohasealadoelTribunalSupremosennumerosassentencias(aspor ejemplo SSTS, Sala 3, de 6/4/87 y 14/11/00), en su determinacin deben ponderarse las circunstancias
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concurrentes, al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos y sus consecuencias, valorando, conforme a la buena fe y la equidad, el grado de infraccin de las condiciones estipuladas y la intencin del contratista. Adems, se impone que por parte de la Administracin se lleve acabounaadecuadajustificacindelcarcteresencialdecadaunodelosincumplimientosalegados. En anteriores dictmenes de este Consejo, si bien, hemos de decir, interpretando el artculo 111, g) TRLCAP, se ha entendido que clusulas contractuales esenciales son aqullas que tienden a la determinacin y concrecin del objeto del contrato y que por tanto derivan del mismo, de forma que su incumplimiento determinara que no se alcanzara el fin perseguido por el contrato. As, se ha dicho, la interpretacin del artculo 111 g) de la LCAP debe hacerse bajo el prisma de la jurisprudencia que considera que para apreciar la existencia de una causa de resolucin el incumplimiento ha de ser grave y de naturaleza sustancial, comose establece entreotras enSentencia delTribunalSupremo de25junio2002ySentenciade2deabril de1992. De lo expuesto hasta ahora puede extraerse una conclusin esencial a los efectos que aqu interesan y es que, la potestad administrativa de resolucin de un contrato administrativo ha de sujetarse a unos lmites derivados del respeto de la legalidad y del principio de buena fe contractual, tal y como viene siendo entendidoporlajurisprudenciacuandosetratadeextinguirunvnculodeestaclase.Ellopuedesuponer,en algunos casos, la prohibicin de una interpretacin literal de determinadas clusulas del contrato y la necesaria limitacin de su alcance, en el sentido apuntado de requerirse que el incumplimiento se refiera a una obligacin esencial del contrato y sea obstativo para la realizacin de las prestaciones en que consista suobjeto. *** (Comentario 1: A mi entender la conclusin a la que llega el dictamen expuesto (y de modo similar el que setrascribetrasestoscomentarios)esentodopuntoforzada,perotalvez,lanicaposible. Forzada porque apela a unas sentencias que o biense basa en una legislacin anterior a laLCSP, (STS, Sala 3,de26/1/01,14/6/02y25/5/04),obien(14/11/00),quenoabordanrealmentelacuestinplanteada. Forzada igualmente, por que despus de explicar que con la nueva regulacin se intenta poner coto, en garanta de la seguridad jurdica y el rigor en la redaccin de los documentos contractuales, a los abusos interpretativos sobre la consideracin de lo esencial en la prctica administrativa admite sin embargo que la Administracin pueda resolver el contrato en base al incumplimiento de una obligacin esencial, aunquelamismanohayasidorecogidacontalcarcterenelpliego. nicaposible,porlasrazonesalasquehacereferenciaelcomentariosiguiente.) (Comentario 2: A mi entender, la exigencia que establece el artculo 223. f. TRLCSP, de que la nota de esencialidadserecojaenelpliegoyenelcontrato,desvirtatotalmenteestafigura;enefecto,elacentono se pone en la naturaleza de la obligacin que sea o no esencial, sino en un aspecto meramente formal, queserecojaenelpliegoyenelcontratocontalcarcter. El TRLCAP estableca en su artculo 111.g como causa de resolucin El incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales, siendo, aqu s, la naturaleza de la obligacin la que determinaba la causa de la resolucin. Puede pensarse, que la exigencia establecida ahora en el TRLCSP, facilita las cosas y evita que sea la Administracin , en ltimo trmino los tribunales, los que fijen la nota de esencialidad de una obligacin,puesconlaredaccinactual,elinterpretedebelimitarseaconstatarsilaobligacinserecogeo nocon talcarcterenelpliegoyenel contrato.Ello suponesin embargo,pretender quetalesdocumentos puedan abarcar todos los supuestos en que una obligacin tiene el carcter de esencial en la vida de un contrato, lo que es en todo punto imposible como corresponde a un concepto jurdico indeterminado como es ste, y lo que a su vez plantea un problema clave Qu ocurrir cuando se incumpla una
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obligacin verdaderamente esencial por su naturaleza pero no prevista con este carcter en el pliego y el contrato? Adems,siloquesepretendaconestaredaccineraquenohubiesedudadecualesobligaciones(adems de las esenciales) deben dar lugar a la resolucin del contrato, esta finalidad se hubiera alcanzado con la aplicacin de la causa prevista en el supuesto h) TRLCSP. Art. 223.h. Las establecidas expresamente en el contrato. En efecto, que la exigencia de que la calificacin de una obligacin contractual como esencial, hayadedeterminarseenelpliegooenelcontrato,lasasimilalaley,aefectosdeproducirlaresolucindel contrato, a aquellas otras obligaciones que, sin ser calificadas como esenciales, se pueden establecer expresamente en el contrato como causa de resolucin. La nica diferencia entre ambas radica en que en las primeras, por el mero hecho de ser calificadas como esenciales, su incumplimiento determina la resolucin del contrato, en tanto en las no calificadas como tal, se ha de preveer de modo expreso la resolucin,comoefectodesuincumplimiento. En definitiva con la nueva redaccin contenida en la LCSP y en su texto refundido, y ante incumplimientos de obligaciones verdaderamente esenciales pero no recogidas como tal en los pliegos y el contrato, solo cabe acudir, de manera forzada, tal y como hace el dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid anteriormente expuesto, a principios generales del derecho, que en cualquier caso, son indudablementecontrariosalaletradelaley. *** ARA_20/2011 La resolucin por incumplimiento de obligaciones esenciales de un contrato administrativo, al amparo del actual artculo 206 f) LCSP, requiere que dichas obligaciones figuren de forma expresa y con tal carcter en elpliegodeclusulasadministrativasparticularesoenelcontrato,ypuedeapreciarsedeformaautomtica por parte de la Administracin; mientras que en la resolucin por otros incumplimientos graves del contratista no identificados expresamente en los pliegos como obligaciones esenciales, corresponde a laAdministracin,motivandosudecisin,identificarycalificardichosincumplimientos. *** C.18.04. A los efectos de computo del limite (10%) en el incremento del gasto previsto en los artculos 107.3.d TRLCSP (92 quter 3.d.), 234.3 TRLCSP (217.3 LCSP) y 160 RGLCAP Cabe la compensacin entre aumentosyminoraciones? RESUMEN Hasta la modificacin introducida en la LCSP por la Ley de Economa Sostenible (Art. 92 quter.3.d.) la respuesta (JCCA central MEH 16_2006) era afirmativa, a partir de sta parece que la respuesta ha de considerarsenegativa(enelsentidoyaadelantadoporelinformeBAL_10_2003delaJCCAdeBaleares). MEH_16/2006 ...sobre si cabe posibilidad de compensar excesos y defectos de medicin a efectos del cmputo del limite del 10 por 100, entiende esta Junta Consultiva que no existe ningn impedimento para ello, puesto que el artculo 160 del RGLCAP se refiere a"variaciones" y no a aumentos o reducciones en el nmero de unidades ejecutadas sobre las previstas de forma aislada. Por tanto, el lmite del 10 por 100 ha de aplicarse sobre el saldo de dichos aumentos o reducciones, es decir teniendo en cuenta la variacin total que se produce en el nmerodeunidadesejecutadas. Nota: El artculo 234.3 (ltimo prrafo) TRLCSP, reproduce prcticamente en su totalidad el artculo 160.1 RGLCAP, si bien a diferencia de ste, aqul utiliza la expresin alteracin en lugar de variacin sin que,
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opino,dichocambioeneltrmino,deballevaraunaconclusindiferente.
160.1.RGLAP. Slo podrn introducirse variaciones sin previa aprobacin cuando consistan en la alteracin en el nmero de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 % del precio primitivo del contrato, Impuesto sobre el Valor Aadidoexcluido. 234.3 LCSP. No obstante, podrn introducirse variaciones sin necesidad de previa aprobacin cuando stas consistan en la alteracin en el nmero de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto,siemprequenorepresentenunincrementodelgastosuperioral10%delprecioprimitivodelcontrato.
BAL_10/2003 Dicho esto y atendiendo alas anteriores consideraciones de este informe, podra afirmarse la posibilidad de proceder a compensaciones entres unidades de obra positivas y negativas siempre que ello no supusiese incremento alguno del presupuesto primitivo del proyecto o que, suponindolo, no representase ms del 10 por100deste. Ahora bien, si lo anterior es cierto, no menos lo es, el que por va de la compensacin de unidades de obra positivasynegativasestemosdesvirtuandoelproyectodeobramodificndolosustancialmente,endefinitiva por la va de la compensacin se procedera a la modificacin del objeto del contrato, en este caso de un proyectodeobra. Entodasestasactuacionesdeliusvariandilasolucin,encuantoafectealacontratacinpblica,comoya se ha dicho, tiene que examinarse desde un punto de vista restrictivo, por lo que la compensacin de unidades de obra, siendo una modificacin contractual, tiene que interpretarse restrictivamente y con ello afirmar que la compensacin no podr suponer en ningn caso, una substancial variacin del proyecto primitivo, ni en las calidades ni en las cantidades de las unidades de obra proyectadas y aunque con ello no se sobrepase el presupuesto primitivo del proyecto. Caso contrario tendr que procederse a la apertura del procedimientodemodificacindeloscontratos. *** C.18.05. En el supuesto de modificaciones, para el clculo del porcentaje que representa la modificacin, han de compararse el precio inicial y el modificado sin aplicar tipos diferentes en el ImpuestosobreelValorAadido? RESUMEN SI,habrdeprescindirsedelIVA. MEH_32/1995 ...La Junta Consultiva de Contratacin Administrativa (entiende)... que la determinacin del importe de unamodificacincontractualydelporcentajequerepresentarespectoalprecioinicialdelcontratonopuede realizarsetomando en consideracintiposimpositivosdistintosdelImpuestosobre elValor aadido,pues la diferencia de tipo impositivo, por ser extremo distinto e independiente y, en cierto modo, accidental al contrato, no puede servir para cuantificar una modificacin contractual ni el porcentaje que representa respectoalprecioinicialdelcontrato. *** C.18.08. El porcentaje (10%) de los eventuales excesos de medicin (Art.234.3 TRLCSP217.3 LCSP) se han de entender incluidos en el limite del 10% para que sea considerado como una alteracin esencial previstaenelartculo107.3.dTRLCSP92quater3.d.LCSP?
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RESUMEN NO. CAN_04/2011 1. Dentro del lmite del 10% aque se refiere el artculo 217.3 de la LCSP,(234.3 TRLCSP) las variaciones de medicin de las unidades de obra realmente ejecutadas respecto a las inicialmente previstas en el proyecto, no producen en ningn caso una modificacin sustancial del contrato por ser inherentes al mismo, y, por tanto, su importe no se puede considerar acumulable al importe de las modificaciones a que se refiere el artculo 92 quater, (107 TRLCSP), a efectos del cmputo del lmite del 10% a que se refiere el apartado 3.d) delartculo92quaterparadeterminarlaincidenciadeunamodificacinsustancialdelcontrato. 2. El importe de las variaciones de medicin a que se refiere el artculo 217.3 de la LCSP, (234.3 TRLCSP) cuyo importe no supere el 10% fijado en dicho artculo y que, en cumplimiento de lo establecido en el artculo160.2delRGLCAPserecojanposteriormenteenunproyectomodificado,nohadecomputarsejunto alimportedelasmodificacionesquehandadolugaralproyectomodificado,aefectosdeconsiderarellmite del 10% que determina la alteracin sustancial del contrato. En consecuencia, dichas variaciones de medicin debern reflejarse de forma diferenciada en el proyecto modificado, a fin de poder realizar el controldiferenciadodelcumplimientodeamboslmites. 3. Si un pliego de clusulas incluye expresamente la previsin de realizar posibles variaciones de medicin de determinadas unidades de obra, detallando las condiciones, el alcance y los lmites en que puedan realizarse, en los trminos establecidos en el artculo 92 ter de la LCSP,(106 TRLCSP) tales variaciones no interfieren en la viabilidad ni en el lmite establecido en el artculo 217.3 de dicha ley (234.3 TRLCSP) para aquellasotrasvariacionesenlasmedicionesqueserealicendeacuerdoconloprevistoenesteartculo. ARA_23/2011 El supuesto previsto en el artculo 217.3 LCSP (234.3TRLCSP) alteracin en el nmero de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto de un contrato administrativo de obras es un supuesto especfico de modificacin legal, que no se incluye entre los supuestos de modificaciones no previstas en la documentacin que rige la licitacin, sin que por tanto le sean de aplicacinlasprevisionesdelartculo92quarterLCSP(107TRLCSP).Enconcreto,ellimitedel10%delprecio de adjudicacin del contrato recogido en este ltimo precepto para considerar alterada una condicin esencial, no comprende los eventuales excesos de medicin que, por su propio carcter, se pondrn de manifiestoenunmomentoposterior,eldelamedicinfinaldelaobra. *** C.20.07. De no instar el contratista la resolucin del contrato por suspensin en el inicio de las obras, podrreclamarindemnizacinporlosdaosyperjuiciosocasionadosporeltiempodeespera? RESUMEN SI DCE_3214/1995 No obstante, el no ejercicio del derecho de resolucin en el plazo preclusivo impuesto por la Ley no deja a esa suspensin "ab initio" sin el consiguiente resarcimiento de los daos que traigan causa directa e inmediata de esa paralizacin. El hecho de que hubiere precluido esa posibilidad no impide acceder a la indemnizacin que, para supuestos de suspensin, prev el artculo 148 del Reglamento General de Contratacin. En esta lnea se inscribe la posicin mantenida por el Consejo de Estado en el dictamen anteriormente citado (n 52.358, de 1 de diciembre de 1988), cuando afirma: "No obstante, suspendida la
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iniciacin de las obras por plazo superior a seis meses, nace el derecho a obtener una indemnizacin del artculo 148 por los daos y perjuicios efectivamente sufridos por el contratista, derecho que no cabe entender limitado por razn de una estipulacin contractual que lo establezca si esa suspensin obedece a causa imputable a la Administracin ni cabe cuantificar su importe acudiendo al sistema de revisin de preciosincorporadoalcontrato". *** C.20.08. Cabe adicionar distintos periodos de suspensin, para alcanzar el lmite de ocho meses sealadosporlaleyy,enconsecuencia,instarlaresolucindelcontrato? RESUMEN SI DCE_1093/1991 Analizadas de este modo las dos paralizaciones, cabe preguntarse si es procedente la suma de ambas a efectos del clculo de la paralizacin totaly ulterior indemnizacin , tal y como alega el reclamante, o si la primera de ellas, al no exceder de seis meses, enerva toda posible reclamacin, como entiende la Administracin. A este respecto ha de tenerse en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1981, en la que se estudiaba un contrato administrativo de obras que sufri una paralizacin material ("equiparable a la suspensin", se deca) en dos ocasiones, una durante cinco meses y medio y otra durante "al menos dos meses". El Alto rgano Jurisdiccional entendi que "nada impide adicionar los perodos de tiempo en que la obra sufri retraso o estuvo suspendida para determinar, en fin, si alcanza la entidad prevista en el art. 49 de la leyseis meses o la quinta parte para originar el derecho del contratista a los daosyperjuiciosefectivamentesufridos". Nota Los periodos previstos en la Ley de Contratos del Estado son distintos de los que actualmente recoge el TRLCSP. *** C.20.09 Cabe que la Administracin desista del contrato tomando como argumento fundamental la situacindecrisiseconmica? RESUMEN SI. CC_MAD_569/2011 [Supuesto analizado: Desistimiento de la Administracin en relacin a un contrato de arrendamiento con opcin a compra de un vehculo. Con anterioridad al momento de ejercitar la opcin de compra, el ayuntamiento] basa la decisin de desistir del contrato en el ahorro que ello supone, ya que se seala que el Pleno del Ayuntamiento ha aprobado un Plan de Ahorro y que la resolucin del contrato supone, una vez descontado el abono al contratista del 6% de las cuotas pendientes en concepto de beneficio industrial, un ahorro de 20.765,82 euros. En absoluta coherencia con dicho plan de ahorro, se decide la supresin del vehculooficialutilizadoporlaAlcaldesa,porestimarqueloqueelintersgeneraldemanda enelmomento actual es reducir gastos considerados prescindibles en un contexto de una grave crisis econmica que ha
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llevado a la necesidad de incorporar a la Constitucin, mediante la reforma del artculo 135, el establecimiento de un lmite de dficit a las Administraciones estatal y autonmica y, en el caso de las entidades locales, exigir a las mismas el equilibrio presupuestario. ()Por ello este Consejo estima que el desistimiento instado se halla amparado por una indiscutible causa objetiva de inters pblico que justifica larupturadelvnculocontractual. CC_PV_206/2011 Las dificultades presupuestarias y la necesidad de que la Administracin se ajuste a un nuevo escenario econmico con menores recursos para la prestacin de sus servicios y actividades, tambin constituyen razonescuyaincidenciapuedetomarseenconsideracinparaponerfinalcontratosuscrito. (Nota:Enestesupuestoeldesistimientoporinvocacindelprecariomomentopresupuestarioquevivela Administracin Pblica se acompaa de un segundo motivo cual es la innecesariedad de la asistencia tcnicaprestada.). *** C.20.10Caberesolverelcontratounavezfirmadaelactaderecepcindelasobras? RESUMEN NO. DCE_843/2009 Son, sin duda, consideraciones de seguridad jurdica las que determinan que le est vedado a la Administracin pblica resolver un contrato por incumplimiento del contratista tras la recepcin de conformidad de las obras ejecutadas y as lo ha sostenido el Consejo de Estado en sus dictmenes 1.274/2005, de 29 de septiembre, 1.248/99, de 10 de junio, 1.276/2005, de 29 de septiembre, 179/2004, de 11 de marzo, 2.510/2004, de 14 de octubre, 3.062/98, de 10 de septiembre, y 654/2004, de 27 de mayo, entre otros. En el supuesto sometido a consulta resulta evidente que la recepcin de las obras se firm el 15 deabrilde2008,sinobjecinnireservaporpartede laAdministracin.Por estasrazones, estimaelConsejo deEstadoquenoprocedeacordarlaresolucindelcontrato. DCE_159/2005 EnelasuntoconsultadolasobrashansidorecibidasdeconformidadporlaAdministracinlocal,sinqueen elactaseconsignaradeficienciaalgunaporpartedelosrepresentantesdestaodelaDireccinfacultativa. En consecuencia, el contrato se ha de considerar cumplido por parte del contratista, sin que ahora sea posible la resolucin pretendida por el Ayuntamiento por causa de incumplimiento (...) Basta reiterar que, recibido el contrato de conformidad, la Administracin local no puede luego resolverlo por incumplimiento del contratista () Por otra parte, no puede aducirse frente a lo anterior la existencia de una situacin de incumplimiento. Pues, ha de tenerse en cuenta que el acta de recepcin se levant a la vista del grado de cumplimiento de la contratista y por considerarse que los trabajos se encontraban en condiciones de ser recibidos". *** C.20.11. Resuelto el contrato por mutuo acuerdo, cabe que el contratista presente una reclamacin derivadadelcontrato,sobrelaqueenelacuerdoderesolucinguardosilencio?
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RESUMEN SI. STS_de22/01/1975(verpgina151deldocumentoqueapareceenestehiperenlace "Pudieron las partes (..) plasmar en el negocio extintivo del contrato de obras el reconocimiento de la pretensin indemnizatoria a la sazn sometida a la Administracin o constatar que el contratista se reservaba el derecho reconocido en el artculo 47 de aquella Ley, al objeto de evitar dudas en el futuro; ms eslociertoqueniporlavadeloexpreso,inferidodelaliteralidaddelasclusulasdel convenioextintivo,ni de lo inferible del conjunto del contrato, se colige que esta cuestin fuera objeto de pacto, porque ni se comprendi en la cantidad liquidada una partida correspondiente a los intereses de demora ni por referencia alguna fluye que se afrontara esta cuestin (..) y, por otra parte, del silencio sobre el punto de la pretensindeinteresespendientepors,oenelconjuntodelospactos,noesdableobtener laconsecuencia de que el contratista hiciera dejacin voluntaria en una renuncia de significado abdicativo o de significado recognoscitivosiesqueelderechoeracontrovertidoalosinteresesgeneralesporlamoraenelpagodeuna certificacin anterior; y tampoco hay base para en una conjunta contemplacin del silencio y de la falta de una clusula de reserva inferir una conducta expresiva de renuncia, que requiere, como es bien conocido, unaconstanciadeformaclara,explcitayterminante(..) *** C.20.12. Resuelto el contrato por causa imputable al contratista, la indemnizacin de daos y perjuicios debe tener en cuenta la cuanta que resulte de la diferencia entre el importe actual del contrato y el nuevoimporteporelquefinalmentesecontratelaejecucindelasobras?. RESUMEN SI,entreotros. MEH_027/1999 /... Que la indemnizacin de daos y perjuicios a la Administracin, por resolucin por causa imputable al contratista, debe comprender los efectivamente causados, entre ellos la diferencia entre el importe del contratoresueltoyelimportedelnuevocontratoacelebrarparalaejecucindelasobras. *** C.7.13.Elpropioexpedientequeensucasoseinstruya,pararesolverelcontratoporcausaimputableal contratistapuededarinicioalexpedienteparadeclararlainhabilitacindeste? RESUMEN NO,sonexpedientesdistintos. AND_6/1996 no se puede confundir el expediente de resolucin contractual, por ms que de l pueda necesariamente derivar la declaracin de inhabilitacin del contratista, con el procedimiento especficamente encaminado a que esta declaracin se produzca de modo expreso. La inhabilitacin del contratista tiene un carcter punitivo adicional, que no es consecuencia insoslayable de la culpabilidad del contratista en el incumplimiento del contrato y tampoco mediante la resolucin del contrato acordada por la Administracin sepuedeimponeralcontratistalainhabilitacinparacontratar. requisitospreviosnecesariosdelprocedimientoadministrativoparadeclararenprohibicindecontratar,... a) Primeramente, son condiciones ex lege, tanto la declaracin de culpabilidad del contratista en la
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resolucin del contrato, como la firmeza del acuerdo de resolucin contractual b) En segundo lugar, es requisito sine quae non cumplimentar el procedimiento especfico para declarar en prohibicin de contratar, procedimientoposteriorydistintoalderesolucindelcontrato. AND007/1991 lacausadeprohibicinparacontratarporresolucinculpabledeuncontratoadministrativonoproduce efectosautomticos,siendonecesarioquesedenlossiguientespresupuestos: Primeramente, es necesario la firmeza del acuerdo de resolucin contractual y que el contratista haya sido declaradoculpableenelexpedienterelativoalaresolucin. En base a los mismos, es obligatorio cumplimentar el requisito procedimental especfico para la declaracin deprohibicinparacontratar... AND_004/1990 La cuestin de fondo que se suscita consiste en la posible prohibicin para contratar en que haya podido quedar incurso el contratista... al quedar resuelto el mismo,... como consecuencia del expediente instruido porincumplimientocontractual. De todo lo anteriormente expuesto la CCCA considera que, en tanto no se instruya y resuelva el procedimiento que declare la causa de inhabilitacin, la empresa X, por no estar de momento incursa en causadeinhabilitacin,puedecontratarconlaAdministracin *** C.7.04.Cundoseentiendenfirmeslosactosadministrativosquedeclaranlaprohibicindecontratary, cundo,unasancinadministrativa? RESUMEN Enel casode losactosadministrativos,cuandoseagotalavaadministrativa, salvoquerecurridoelactoen va contenciosa el Tribunal acuerde la suspensin del mismo. En el supuesto de las sanciones (Art.60.1.c TRLCSP)cuandoseagotalavajudicial(versinembargocomentario). STS8644/2006 Pues bien, la prohibicin de contratar la impuso la Consejera competente y esa decisin agotaba la va administrativa, de modo que frente a ella no caba ms recurso que el contencioso administrativo que se le ofreci ante la Sala de la Jurisdiccin correspondiente, Junto a lo anterior hay que tener en cuenta que la LRJPAC expone en el artculo 56 que: "Los actos de las Administraciones Pblicas sujetos al Derecho administrativo sern ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en la Ley" y aade en el artculo 57 que "esos actos producirn efectos desde la fecha en que se dicten quedando su eficacia demorada en circunstancias normales a su notificacin, publicacin o aprobacin superior". De este modo es claro que ese acto que se recurri ante la Sala era ejecutivo y produca efectos desde que le fue notificado a la empresaEn consecuencialafirmezaalaqueserefiereelart.20.c(60.2.a.TRLCSP)eslafirmezaenvaadministrativa,de modo que el acto por el que se impone la prohibicin de contratar produce los efectos que le son propios unavezquesecumplenlosrequisitos previstos encuantoasu notificaciny publicacin,yesosefectosslo podrn cesar cuando recurrido el acto ante la Jurisdiccin la Sala acuerde la suspensin del mismo si lo consideraprocedente. CAN_002/2006 La aportacin en un procedimiento de licitacin de un testimonio judicial de un auto firme en el que se declara la suspensin cautelar de una Resolucin de prohibicin para contratar recurrida, teniendo en
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cuenta que, a la vista de las fechas en que se acuerda el auto y la fecha en que se expide el testimonio judicial, la suspensin estaba vigente en el momento de la licitacin, constituye un medio de prueba suficiente,paraacreditarque,enelmomentodelalicitacin,ellicitadornoestincursoenprohibicinpara contratar. Deducindose de las actuaciones practicadas, que el rgano que dict la Resolucin recurrida tieneyaasualcanceloscaucesylosmediossuficientesparaconocerelautosuspensivo,ysiendostefirme, tantoelhechodequesehayarealizadoonosunotificacinformal,comolacircunstanciadequeellicitador contine incluido en el registro de empresas con prohibicin para contratar, son aspectos formales que no dejan sin efecto el contenido suspensivo del auto, en lo que se refiere a acreditar la capacidad de obrar del licitadorenelmomentodeconcurriralalicitacin. MEH017/2002 conviene recordar que la firmeza a que se refiere la citada letra d) del artculo 20 (Art 60.1.c, TRLCSP 49.1.c, LCSP) ha de entenderse referida a la va jurisdiccional, sin que, en consecuencia, proceda la instruccindeexpedientecuandolasancinimpuestaestpendientederecursoendichava,criterioque estaJuntavienereiteradamentesosteniendo Comentario 1: Si bien es cierto que la LRJPAC regula de modo independiente los actos administrativos (artculo 51 y siguientes) y la potestad sancionadora (artculo 127 y ss), el tem procedimental en lo que se refiere a la firmeza de las resoluciones adoptadas, es el mismo en ambas, por lo que no se alcanza a entenderladiferenciaentrelafirmezadeunactodeclarandolaresolucindeuncontrato,quesesealaen el momento en que se agota la va administrativa (supuesto analizado en la sentencia STS 8644/2006) y, la no firmeza en ese mismo momento de una sancin (supuesto contemplado en MEH_017/2002). A mi entender,lainterpretacindelTribunalSupremodebeextenderseporanalogaalderechosancionador.(En cualquiercaso,hadeprecisarsequeladoctrinajudicialesvacilante,variandodesdeaquellaquelaatribuye a la prohibicin naturaleza sancionadora hasta la que mantiene la posicin contraria (ver al respecto la STS 723/20007ySTS4161/2007). Comentario 2: Tngase en cuenta, que el momento de la firmeza de la resolucin no solamente determinar si la empresa se encuentra o no en causa de prohibicin para contratar, sino tambin, en su caso,elplazomximoparaquelaprohibicinpuedaserapreciada.
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C.20.13. El clculo de la indemnizacin al contratista del 3 % del precio de adjudicacin, por suspensin delainiciacindelasobrasporplazosuperioraseismesesporpartedelaAdministracinserealizasobre la cantidad del precio de adjudicacin IVA incluido, o debe, por el contrario, calcularse descontando la cantidadcorrespondientealimpuesto? RESUMEN Debedescontarselacantidadcorrespondientealimpuesto. MAD_03/2001 ...El artculo78.1delaLey37/1992,de28dediciembre,delImpuestosobre elValorAadido(enadelante LIVA),establecequelabaseimponibledelImpuestosobreelValorAadidoestarconstituidaporelimporte total de la contraprestacin de las operaciones sujetas al mismo procedente del destinatario o de terceras personas. Por otra parte, en el apartado tercero de este mismo artculo se establece que se excluirn en la base imponible las cantidades percibidas por razn de indemnizaciones (...) que por su naturaleza y funcin, no constituyancontraprestacinocompensacindelasentregasdebienesoprestacionesdeserviciossujetosal
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Impuesto. LaDireccinGeneraldeTributosdelMinisteriodeHacienda,envariasresolucionesaconsultasplanteadas,y en concreto en la Resolucin de 12111997, establece en relacin con el artculo 78.3.1 de la LIVA, "que el simple hecho de que una cantidad se califique como indemnizacin (...) no significa, automticamente, que la misma no constituya contraprestacin de los servicios prestados por el receptor de la cantidad en virtud de un contrato. Habr que examinar en cada caso si la cantidad abonada tiene por objeto indemnizar al perceptor por la prdida de bienes o derechos de su patrimonio o retribuir las operaciones realizadas por dichoperceptor". El artculo 152.3 de la LCAP (Art.239.3 TRLCSP) prev una indemnizacin a tanto alzado por todos los conceptos que evita la prueba del perjuicio que efectivamente se le ha causado al contratista con la frustracin del contrato por haberse suspendido la iniciacin de la obra por un plazo superior a seis meses, hacindose constar la circunstancia de la suspensin en el acta de comprobacin del replanteo, y siempre queelcontratistadecidaejercersuderechoderesolverelcontrato. Altratarselaresolucincontractual,deunmododeextincinanmaladelvnculocontractual,lanaturaleza de la indemnizacin que prev la LCAP, tiene por objeto indemnizar al perceptor por la prdida de bienes o derechos de su patrimonio, por lo que de conformidad con el artculo 78.3.1 de la LIVA la referida "indemnizacin"noconstituyehechoimponibledelIVA. Por tanto la indemnizacin del 3 % no tiene la consideracin de contraprestacin o compensacin de entregasdebienesoprestacionesdeserviciossujetasalIVA,sinoqueesunporcentajefijoquecompensalos daossufridosunavezqueelcontratistaoptaporlaresolucincontractual.Puestoquelaindemnizacinpor resolucin de un contrato no tributa por IVA, se producira un enriquecimiento injusto del contratista al cobrar una cantidad calculada sobre el IVA, que no va a incluir en las declaraciones tributarias del citado impuesto. NOTA: En base a los argumentos expuestos, cabe aplicar esta misma solucin al supuesto previsto en el artculo239.2TRLCSPdemoraenlacomprobacindelreplanteo. ***
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ANEXOII.COMENTARIOS
(Notaprevia:LoshipervnculosasentenciaslosonalapginawebdelConsejoGeneraldelPoderJudicial,ensta,yenelapartado TEXTOABUSCAR,introducirlareferenciadecadasentencia) .(COM.20.01.Consecuenciasdelaincomparecenciadelcontratistaalactodecomprobacindelreplanteo.) (COM.10.01. El hecho de la resolucin del contrato por incumplimiento culpable del contratista, supone la perdida de garanta y, adems, la obligacin de hacer frente a la responsabilidad de daos y perjuicios en lo que exceda de aqulla o, solamente, la responsabilidadporlosdaosyperjuiciosocasionados?) (COM.19.01.Suspensin:Conceptosindemnizablesycompatibilidadconlasindemnizacionesporresolucin.)
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COM.20.01.Consecuenciasdelaincomparecenciadelcontratistaalactodecomprobacindelreplanteo
I.Legislacin
TRLCSP Artculo223.Causasderesolucin. Soncausasderesolucindelcontrato: f). El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales enlospliegosoenelcontrato. h).Lasestablecidasexpresamenteenelcontrato Artculo237.Causasderesolucin.(Contratodeobras) Soncausasderesolucindelcontratodeobras,ademsdelassealadasenelartculo223,lassiguientes: a).Lademoraenlacomprobacindelreplanteo,conformealartculo229. Artculo229.Comprobacindelreplanteo. La ejecucin del contrato de obras comenzar con el acta de comprobacin del replanteo. A tales efectos, dentro del plazo que se consigne en el contrato que no podr ser superior a un mes desde la fecha de su formalizacin salvo casos excepcionales justificados, el servicio de la Administracin encargada de las obras proceder, en presencia del contratista, a efectuar la comprobacin del replanteo hecho previamente a la licitacin, extendindose acta del resultado que ser firmada por ambas partes interesadas, remitindose unejemplardelamismaalrganoquecelebrelcontrato. RGLCAP Artculo139.Comprobacindelreplanteo. La comprobacin del replanteo a que se refiere el artculo 142 de la Ley (Art. 229 TRLCSP) se sujetar a las siguientesreglas: 1). Si el contratista no acudiere, sin causa justificada, al acto de comprobacin del replanteo su ausencia se considerar como incumplimiento del contrato con las consecuencias y efectos previstosenlaLey.
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II.Comentario El artculo 139 del RGLCAP establece que la ausencia del contratista sin causa justificada al acto de comprobacin de replanteo se considerar como incumplimiento del contrato con las consecuencias y efectos previstos en la Ley; ahora bien Cuales son las consecuencias previstas en la ley? La respuesta es que la TRLCSP no prev, al menos de modo directo, consecuencia alguna de este incumplimiento, del mismomodoquetampocosefijabaenelTRLCAP,delqueelRGLCAPesdesarrollo. La doctrina del Consejo de Estado y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo consideraron tradicionalmente que este hecho la incomparecencia del contratista vulneraba una de las obligaciones esenciales del contrato y que, en aplicacin del artculo 111 del TRLCAP, ( Son causas de resolucin del contrato g) El incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales.), el rgano de contratacin estaba legitimado a resolverelcontrato(STS_231/1992;STS_241/1992). Sin embargo, la redaccin del artculo 223 del TRLCSP (206 LCSP), exige que el carcter esencial de la obligacin se encuentre previsto en el pliego o en el contrato, no siendo suficiente por lo tanto la remisin queelRGLCAPhacealaLey,todavezqueelTRLCSPnocontemplaexpresamentecomocausaderesolucin laincomparecenciadelcontratistaalacomprobacindelreplanteo. Tampococabebasarlaresolucindelcontratoenlodispuestoenelartculo237.a.TRLCSP (220a.LCSP),pues de la remisin que ste hace al artculo 229, se deduce que dicha causa de resolucin se prev para el supuesto de incumplimiento de la Administracin, no del contratista, as lo entenda doctrina y jurisprudencia,quecomosehasealadobasabalaresolucindelcontratoporestacausaenelartculo111 delTRLCAP,noenel149.a.(demal237a.TRLCSP) De todo lo expuesto, slo cabe concluir que, en la actualidad, supuesta la no presencia del contratista en el acto de comprobacin de replanteo y, no previndose en el pliego o en el contrato la resolucin del contrato en base a este incumplimiento del contratista, la incomparecencia del mismo traer como consecuencialassealadasensudaapartndosedelainterpretacintradicionaleneldictamen909/1992 delConsejodeEstado(DCE_909/1992): () Si del contratista slo se reclama su presencia pues es el Servicio quien comprueba, su ausencia puede considerarse en ocasiones ms que obligacin, como sujecin al resultado desfavorable que produzca su falta de presencia en el acto de comprobacin, esto es, como carga. Con ello no se cuestionan las obligaciones contractuales, sino que lo nico que sucede es que el contratista no podr formular reclamaciones basadas en circunstancias adversas que no se le habran producido si hubiese presenciado la comprobacin del replanteo, formulando las oportunasreservas.(...) *** COM.10.01. El hecho de la resolucin del contrato por incumplimiento culpable del contratista, supone laperdidadegarantay, adems,laobligacin de hacerfrentea laresponsabilidad de daosyperjuicios enloqueexcedadeaqullao,solamente,laresponsabilidadporlosdaosyperjuiciosocasionados? Los efectos econmicos de la resolucin del contrato, ms en concreto, en lo que se refiere al juego de la incautacin de la garanta / indemnizacin de daos y perjuicios, no ofreca dudas vigente el TRLCAP, el artculo113.4deestanormaestableca: Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le ser incautada la garanta y deber, adems, indemnizar a la Administracin los daos y perjuicios ocasionados en loqueexcedandelimportedelagarantaincautada.(Art.113.4TRLCAP).
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Se contemplaba as una consecuencia doble; un efecto de aplicacin inmediataperdida de la garanta, y otro indemnizacin de daos y perjuicios en lo que exceda del importe de aquella que requera una operacin de cuantificacin previa; si el importe resultante del calculo fuera superior a la garanta incautada, la Administracin reclamara al contratista por el exceso, en caso contrario, no habra lugar a la devolucindelexcesoincautado;laAdministracinhaciasuyalatotalidaddelagaranta. Vigente la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Pblico, y ahora su texto refundido, la doctrina del Consejo de Estado sobre el tema pareca continuar en un principio siendo la misma y as, en su dictamen DCE_1979/2009,afirma:
...En definitiva, cabe apreciar que hay un incumplimiento de la obligacin esencial y principal del contrato, que resultaimputablenicamentealacontratista.Alavistadeloanterior,debesealarse,pues,queprocederesolverel contratoporelincumplimientoimputablealcontratista.Deconformidadconloestablecidoenelartculo208.4dela ley de Contratos del Sector Pblico,225.4 TRLCSP dicha resolucin conlleva la incautacin de la garanta definitiva. Adems, de acuerdo con el artculo 208.4 225.4 TRLCSP de la misma ley, "cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, ste deber indemnizar a la Administracin los daos y perjuicios ocasionados", debiendo hacerse efectiva dicha indemnizacin, en primer lugar, sobre la garanta que, en su caso, se hubiese constituido. A este respecto, la Asesora Jurdica General ha propuesto que se siga el correspondiente expediente contradictorio, con el fin de determinar los daos causados a la Administracin y la obligacin de la contratistadeabonar,ensucaso,unaindemnizacinportalesdaos.Resulta,sinembargo,queenlatramitacindel expediente de resolucin del contrato, los rganos que han informado en relacin con el incumplimiento de la contratista (informes reseados en los antecedentes quinto y sexto), no han hecho referencia a la concurrencia de daosoperjuiciosdelaAdministracinderivadosdelanoejecucindelcontrato,cuyareparacinexcedadelimporte de la garanta definitiva. Por ello, a la vista de tales informes emitidos por los rganos que podan valorar las concretas circunstancias del incumplimiento, estima el Consejo de Estado que cabe deducir razonablemente que no existen daos ms all de los que puedan ser indemnizados mediante la cantidad correspondiente a la garanta definitiva. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que procede resolver el contrato de con incautacindelagarantadefinitiva". (Nota: Con las modificaciones introducidas por la Ley 34/2010, el artculo 208.4 de la LCSP paso a ser el artculo 208.3 de la LCSP, y actualmenteel225.3delTRLCSP).
Ahorabien,amientender,lociertoesqueelcontenidodelartculo225.3TRLCSP208.3LCSP,aunquesimilar al113.4TRLCAP,mantienediferenciassustancialesconelmismo:
Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, ste deber indemnizar a la Administracin los daos y perjuicios ocasionados. La indemnizacin se har efectiva, en primer trmino, sobre la garanta que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista enloqueserefierealimportequeexcedadeldelagarantaincautada.(Art.225.3TRLCSP).
No prev as el TRLCSP aquel doble efecto acumulativo inmediato (incautacin de la garanta) y mediato (cuantificacin e indemnizacin de los daos y perjuicios cuantificados) que si contemplaba el TRLCAP sino unmandato nico,eldeindemnizarlosdaosyperjuiciosloscuales,unavez calculadosseharn efectivos en primer lugar sobre la garanta, sin perjuicio de que de ser sta insuficiente, subsista la responsabilidad del contratista, por lo que, a contrario sensu, debera interpretarse que de cuantificarse la responsabilidad del contratista como menor a la de la garanta constituida, habr de incautarse solo la parte correspondientealosdaosyperjuiciosproducidos,procediendoaladevolucindelresto. No contradice esa afirmacin, ms bien la confirma, otras disposiciones del TRLCSP, en la que el incumplimiento si da lugar de forma automtica a la incautacin de la garanta, pues tales efectos son especficosdesupuestosconcretosy,(nteseladiferenciaderedaccin)as: Resolucin del contrato de concesin de obra pblica. Art.271.4 TRLCSP 247.4 LCSP Cuando el contrato se resuelva por causa imputable al concesionario, le ser incautada la fianza y deber, adems, indemnizar a la Administracin los daos y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importedelagarantaincautada.
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Resolucindelcontratodeservicios(elaboracindeproyectos)Art.310.3LCSP286.3LCSPEnelprimer caso (resolucin del contrato) proceder la incautacin de la garanta y el contratista incurrir en la obligacin de abonar a la Administracin una indemnizacin equivalente al 25 % del precio del contrato.
As las cosas, el Consejo de Estado considera que la existencia de las deficiencias referidas evidencia que el contrato de servicios no ha sido ejecutado en los trminos convenidos, habida cuenta de las irregularidades mencionadas, cuya concurrencia conjunta ha dificultado el recto funcionamiento del servicio. En la medida en que tales incumplimientos ataen a las obligaciones de la contratista, debe concluirse que constituyen causa suficiente para la resolucin del contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 206.f) de la Ley 30/2007 [223.f) TRLCS], en conexin con el apartado 17.1 del pliego de clusulas administrativas particulares. No obstante, de acuerdo con el criterioexpresadoporelServicioinstructorsobrelainexistenciadedaosnecesitadosdereparacin,noseconsidera procedentelaincautacindelafianzaconstituidaporlacontratista.
EnelrecientedictamenDCE_186/2011elConsejodeEstadopareceadmitirestainterpretacin:
Y lo confirma, en esta ocasin de forma directa y plena, el dictamen del Consejo Consultivo de CastillaLa ManchaCC_CLM_180/2011
En la actualidad el artculo 208.3 de la LCSP (225.3 TRLCSP) dispone que Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista ste deber indemnizar a la Administracin los daos y perjuicios ocasionados. La indemnizacin se har efectiva, en primer trmino, sobre la garanta que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que excedadeldelagarantaincautada.()Segnestepreceptodesapareceelcarcterdeclusulapenaldeincautacin delagarantaprestadayslosepreveldeberderesarcimientodelcontratista,encasodeincumplimientoculpable, delosdaosyperjuicioscausados,queseharnefectivos,enprimertrmino,sobrelagaranta.()Alaluzdeltenor literaldelanuevanormativaaplicablealpresentesupuesto,yaunsincontarenlaactualidadconjurisprudenciaque haya analizado el significado de dicho precepto que ha levantado cierta polmica doctrinal, en el caso examinado la incautacin de la fianza no procedera de modo automtico y directo en su totalidad una vez dictada la eventual resolucintalcomopretendeelorganismoproponente,sinoquequedaravinculadaensucuantaaladeterminacin de los reales daos y perjuicios que por la situacin de incumplimiento se hubieran irrogado a la Administracin, por lo que procedera previamente la determinacin y cuantificacin de los mismos. Para ello el rgano de contratacin, en decisin motivada y previa audiencia del contratista, habra de determinar la indemnizacin exigible que normalmente comprendera los conceptos derivados del retraso de la ejecucin contractual y los que acarreara la nuevalicitacindelcontratoinconcluso,ascomolosderivados,ensucaso,delaeventualejecucinimperfecta.
*** COM.19.01.Suspensin:Conceptosindemnizablesycompatibilidadconlasindemnizacionespor resolucin. I.RegulacinNormativa

TRLCSP(LCSP) Artculo220(203).Suspensindeloscontratos. 2. Acordada la suspensin, la Administracin abonar al contratista los daos y perjuicios efectivamente sufridos por ste. Artculo220(237).Causasderesolucin. Soncausasderesolucindelcontratodeobras,ademsdelassealadasenelartculo223,lassiguientes: b.LasuspensindelainiciacindelasobrasporplazosuperioraseismesesporpartedelaAdministracin. c. El desistimiento o la suspensin de las obras por un plazo superior a ocho meses acordada por la Administracin.
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Artculo221(238).Suspensindelainiciacindelaobra. EnlasuspensindelainiciacindelasobrasporpartedelaAdministracin,cuandostadejaretranscurrirseismesesa contar de la misma sin dictar acuerdo sobre dicha situacin y notificarlo al contratista, ste tendr derecho a la resolucindelcontrato. Artculo222(239).Efectosdelaresolucin. 1.Laresolucindelcontratodarlugaralacomprobacin,medicinyliquidacindelasobrasrealizadasconarregloal proyecto,fijandolossaldospertinentesafavoroencontradelcontratista.... 3. En el supuesto de suspensin de la iniciacin de las obras por parte de la Administracin por tiempo superior a seis meses el contratista tendr derecho a percibir por todos los conceptos una indemnizacin del 3 % del precio de adjudicacin. 4. En caso de desistimiento o suspensin de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses, el contratista tendr derecho al 6 % del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, entendindose por obras dejadas de realizar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sus modificaciones y lasquehastalafechadenotificacindelasuspensinsehubieranejecutado.
RGLCAP Artculo103.Actadesuspensindelaejecucindelcontrato. 2. En el contrato de obras el acta a que se refiere el apartado anterior ser tambin firmada por el director de la obra, debiendounirsealamismacomoanejo,enrelacinconlaparteopartessuspendidas,lamedicindelaobraejecutada ylosmaterialesacopiadosapiedeobrautilizablesexclusivamenteenlasmismas.Dichoanejodeberincorporarseenel plazo mximo de diez das hbiles conforme a la regla de cmputo establecida en el apartado anterior, prorrogable excepcionalmentehastaunmes,teniendoencuentalacomplejidaddelostrabajosqueincluye. Artculo130.Clculodelospreciosdelasdistintasunidadesdeobra. 1. El clculo de los precios de las distintas unidades de obra se basar en la determinacin de los costes directos e indirectosprecisosparasuejecucin,sinincorporar,enningncaso,elimportedelImpuestosobreelValorAadidoque puedagravarlasentregasdebienesoprestacionesdeserviciosrealizados. 2.Seconsiderarncostesdirectos: Lamanodeobraqueintervienedirectamenteenlaejecucindelaunidaddeobra. Los materiales, a los precios resultantes a pie de obra, que quedan integrados en la unidad de que se trate o que sean necesariosparasuejecucin. Los gastos de personal, combustible, energa, etc., que tengan lugar por el accionamiento o funcionamiento de la maquinariaeinstalacionesutilizadasenlaejecucindelaunidaddeobra. Losgastosdeamortizacinyconservacindelamaquinariaeinstalacionesanteriormentecitadas. 3.Seconsiderarncostesindirectos: Los gastos de instalacin de oficinas a pie de obra, comunicaciones, edificacin de almacenes, talleres, pabellones temporales para obreros, laboratorio, etc., los del personal tcnico y administrativo adscrito exclusivamente a la obra y los imprevistos. Todos estos gastos, excepto aqullos que se reflejen en el presupuesto valorados en unidades de obra o en partidas alzadas, se cifrarn en un porcentaje de los costes directos, igual para todas las unidades de obra, que adoptar, en cada caso, el autor del proyecto a la vista de la naturaleza de la obra proyectada, de la importancia de su presupuestoydesuprevisibleplazodeejecucin. 4. En aquellos casos en que oscilaciones de los precios imprevistas y ulteriores a la aprobacin de los proyectos resten actualidad a los clculos de precios que figuran en sus presupuestos podrn los rganos de contratacin, si la obra merece el calificativo de urgente, proceder a su actualizacin aplicando un porcentaje lineal de aumento, al objeto de ajustarlosexpresadospreciosalosvigentesenelmercadoaltiempodelalicitacin. 5. Los rganos de contratacin dictarn las instrucciones complementarias de aplicacin al clculo de los precios unitariosenlosdistintosproyectoselaboradosporsusservicios. Artculo171.Desistimientoysuspensindelasobras.
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1. La suspensin definitiva o por plazo superior a ocho meses de las obras iniciadas, acordada por la Administracin e imputable a sta, dar derecho al contratista al valor de las efectivamente realizadas y al 6 % del precio de las obras dejadasderealizarenconceptodebeneficioindustrial. Seconsiderarobraefectivamenterealizadaatalesefectosnoslolaquepuedaserobjetodecertificacinporunidades deobra terminadas, sino tambinlasaccesorias llevadasacaboporelcontratista ycuyo importeformaparte delcoste indirectoaqueserefiereelartculo130.3deesteReglamento,ascomotambinlosacopiossituadosapiedeobra.
II.Suspensindelasobras.Conceptosindemnizables. En el supuesto de suspensin del contrato, la Administracin abonar al contratista los daos y perjuicios efectivamentesufridosporste.(Art.220TRLCSP203LCSP)
El mero retraso en la ejecucin de un contrato no comporta de por s que el contratista tenga derecho a percibir una indemnizacin.Esprecisoquedichademoralehayaproducidodaos,realesyacreditados.(DCE_775/2006)
Cualessonestosconceptos? En primer lugar habr de entenderse comprendidos los costes directos e indirectos que guarden relacin directaconlasuspensin,alosquehacereferenciaelartculo130.2y3delRGLCAP. Ensegundolugarlosgastosgeneralesefectivamenteproducidos,nosiendoposiblelaaplicacinautomtica delporcentajedegastosgeneralesprevistosenelproyecto(generalmente13%)sobrelacifraresultantedel calculodeloscostesdirectoseindirectos.
AjuiciodeesteCuerpoConsultivo,losincrementosdeloscostesgeneralessonindemnizablessiresultanacreditadoscomo daos reales y efectivos, de conformidad con la exigencia contenida en el artculo 102.2 de la LCAP, (220.3 TRLCSP 203.2 LCSP)resultando improcedente la aplicacin automtica del porcentaje de gastos generales sobre las partidas indemnizatoriasderivadasdesobrecostesporsuspensindelasobras(DCE_775/2006) El criterio general que ha seguido el Consejo de Estado es no admitir la procedencia de la aplicacin automtica del porcentaje de gastos generales sobre las partidas indemnizatorias derivadas de sobrecostes por suspensin de las obras En el expediente sometido a consulta el contratista no alega ningn incremento singular de ningn componente de los gastos generales. Se limita a pedir el porcentaje global del 13 por 100, con la argumentacin de que todos los gastos generales de la compaa durante el lapso de tiempo de duracin de las obras han de repartirse entre todas las obras en curso, con lo que una mayor duracin supone una participacin mayor en ellos. Es claro que no puede accederse a esta peticin.(DCE_1753/2005)
En el supuesto de que no existiera clusula de revisin de precios, el contratista tendr derecho a que la indemnizacin alcance el mayor coste que, una vez reanudada las obras hayan experimentado los materialesylamanodeobra.
por ser manifiesto que los precios de las distintas unidades de obra fueron fijadas en consideracin al ritmo acelerado de ejecucin pactado, por lo que al prolongarse en el tiempo es lgico y justo que los mayores costos que hayan experimentado los materiales y la mano de obra deben ser abonados al contratista por la Administracin contratante, (STS_3753/1980)
Porltimoelcontratistatendrderechoaquelavaloracindelaindemnizacinsehagaafechadecobro
En cuanto la deuda indemnizatoria es una deuda de valor, la cantidad a que ascienda debe ser actualizada hasta el momento de su pago efectivo y desde la fecha de produccin de los daos y perjuicios, mediante la aplicacin del ndice oficial de aumento del ndice de precios al consumo. Si de lo que se trata es que el patrimonio del perjudicado quede indemne,elloslopuedealcanzarsesiseactualizaefectivamentelavaloracindelosdaosyperjuicios,pues,enotrocaso, eldaadoterminarasoportandoelperjuiciodeladepreciacinmonetaria.Enestesentido,lasentenciade18dediciembre de 1981 se refiere a que si efectivamente han de ser satisfechos al contratista todos los perjuicios reales, para que se restablezca el equilibrio en su patrimonio cumple tomar en consideracin la depreciacin que haya tenido la moneda. La sentenciaahoracomentadade30dediciembrede1983reiteraestadoctrina,aldeclararalfinaldesuoctavoconsiderando que el momento de la valoracin no es el de la produccin del dao, sino el del pago, tal y como en un supuesto anlogo
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estableciestaSalaensussentenciasde18denoviembrede1976y18dediciembrede1981,entreotras.(JessGonzlez Prez. Indemnizacin al contratista en los supuestos de resolucin del contrato por suspensin temporal de las obras por plazosuperioraunao.RevistadeAdministracinPblica,nm.103,1984)
III.Resolucindelcontratoderivadadelasuspensin.Conceptosindemnizables. LosestableceelTRLCSPensuartculo239.3y4(222.3y4LCSP).
Artculo239.Efectosdelaresolucin. 3. En el supuesto de suspensin de la iniciacin de las obras por parte de la Administracin por tiempo superior a seis meses el contratista tendr derecho a percibir por todos los conceptos una indemnizacin del 3 % del precio de adjudicacin. 4. En caso de desistimiento o suspensin de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses, el contratista tendr derecho al 6 % del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, entendindose por obras dejadas de realizar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sus modificaciones y lasquehastalafechadenotificacindelasuspensinsehubieranejecutado.
Sobre la inclusin como un tercer supuesto de resolucin por suspensin de la demora en la comprobacindelreplanteoverpuntoV.Cuestionesnoresueltas.
IV.Acumulacindeindemnizaciones Se plantea la cuestin de si son acumulables las indemnizaciones por suspensin del contrato con las queprevnlasnormasparaelcasoderesolucin. La respuesta en principio es positiva; al respecto es de destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1983 que rectifica una doctrina del Consejo de Estado consolidada en multitud de dictmenes afirmando la incompatibilidad de ambas indemnizaciones. A partir de la citada sentencia, la postura del Consejo de Estado es clara a favor de la compatibilidad de indemnizaciones, y as lo recogeensusdictmenesDCE_554_2007,DCE_2957_2001,DCE_1095_1999y,elDCE_3732_2001acontinuacin reproducido:
Convieneunestudioseparadodelosdiversosrdenesdecuestionessuscitadosenelexpediente. A)Sobrelacompatibilidaddeindemnizacionesporresolucindelcontratoyporsuspensindeobras Por orden sucesivo, conviene eliminar la primera sombra de duda arrojada en el expediente por uno de los informes del Consejo de Obras Pblicas cuando se cuestiona la compatibilidad entre tal indemnizacin por suspensin temporal parcialylaqueelcontratistahapodidorecibirporlaliquidacindelcontratodeobras. Ninguna incompatibilidad puede registrarse entre ambas puesto que obedecen a diferentes y separados ttulos y fundamentos jurdicos de pedir: el uno trae causa del artculo 148 (suspensin temporal) y el otro del artculo 162 (resolucin del contrato), ambos del Reglamento General de Contratacin de 25 de noviembre de 1975. Ambos concurren en el contrato y por ambos debe indemnizarse al contratista. Concebida la primera como prerrogativa de la Administracinderivadadesu"iusvariandi"sobreelcontrato(SentenciasdelTribunalSupremode21deseptiembrede 1989y19defebrerode1996),elsegundoesunautnticoderechodelcontratista. Enefecto,ningunaincompatibilidadpuedehaberentreindemnizarporellucrocesanteyhacerloporeldaoemergente (como ya pusieran de manifiesto, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1983) en la medida en que ambos son posibilidades que asisten al contratista, fundados en causas distintas y perfectamente compatibles. Todo ello, en cualquier caso, debe entenderse sin perjuicio de que se cuide, como parece desprenderse de la documentacin aportada, que la cuanta indemnizatoria en cada caso sea perfectamente separable de la otra, para evitarduplicidadesenelpagodepartidasyconceptos(extremopuestoespecficamentedemanifiestoporelConsejode Estadoensudictamen51.326,de23dediciembrede1987).(DCE_3732/2001)
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Porlotantolasolucinaaplicarser: En el caso previsto en el artculo 239.3 TRLCSP 222.3 LCSP resolucin por suspensin de la iniciacin de las obras por tiempo superior a tres meses el contratista tendr derecho a la indemnizacin de los perjuicios acreditadosquederivendelasuspensiny,al3%delpreciodeadjudicacindelmismo. Enelsupuestoprevistoenelartculo239.4TRLCSP222.4.LCSPresolucinpordesistimientoosuspensinde lasobrasiniciadasporplazosuperioraochomeses,elcontratistatendrderechoalaindemnizacindelos perjuicios acreditados que deriven de la suspensin y al 6% del precio de las obras dejadas de realizar en conceptodebeneficioindustrial.(versinembargopuntosiguiente)
V.Cuestionesnoresueltas Ahorabien,notodaslascuestioneshansidoresueltaspordoctrinayjurisprudencia,yas 1.Paraelsupuestoderesolucinpordesistimientoosuspensindelasobrasiniciadas,Laindemnizacin por resolucin no por suspensin, se agota en el 6% del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial? A diferencia de los dos prrafos anteriores el artculo 239.4 no establece demodoexpresoqueesaindemnizacinseaportodoslosconceptos,esms,calificaelporcentajecomode beneficioindustrial,estoeslucrocesante;Queocurreentoncesconeldaoemergentequederivenodela suspensin,sinoespecficamentedelaresolucindelcontrato? 2. El supuesto contemplado en el artculo 239.2 TRLCSP 222.2 LCSP (Si se demorase la comprobacin del replanteo,segnelartculo229212LCSP,dandolugaralaresolucindelcontrato,elcontratistaslotendrderechoa una indemnizacin equivalente al 2 % del precio de la adjudicacin.) y que no ha sido trado a colacin hasta el momento,noescontemplado,adiferenciadelosdosanalizados,enlaliteralidaddelaley,comouncasode suspensin, sin embargo, puede en la prctica llegar a ser a todos los efectos, un supuesto de suspensin tcita (pinsese en el supuesto de que firmado el contrato, la Administracin se percata de que no tiene disponibilidad de los terrenos sobre los que se va aejecutar la obra, o que por defectos en el proyecto este nopodrserejecutado,etc...yqueparanohacerfrentealoscostesqueacarrearalasuspensindemorase lacomprobacindelreplanteo).Habradelimitarseeneste caso laindemnizacinal2%sealadoenlaley para el supuesto de resolucin, o sera de aplicacin igual doctrina que para los supuestos anteriores, acumulando a esta la indemnizacin de los daos y perjuicios derivados de la suspensin? (Nota: Se tiende aasimilarsuspensindelcontratoconsuspensindelasobrasyefectivamenteastienelugarenlainmensa mayora de los supuestos, ahora bien, en el supuesto aqu analizado se debe hablar de suspensin del contratoperonodesuspensindelas obras,yaqueendefinitiva estasnohan sidoiniciadas,puestoque es precisamentelacomprobacindelreplanteoelmomentoquemarcaeliniciodelasmismas).
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RESOLUCIN DEL CONTRATO DE OBRAS

Reelaboracindelapartado3.F.Incumplimientodelasrestantesobligaciones contractualesesenciales. Introduccindenuevassentencias. Otroscambiosmenoresderedaccin.

4.CAUSASDERESOLUCINDELCONTRATODEOBRASPREVISTASENELARTCULO237TRLCSP A.DEMORAENLACOMPROBACINDELREPLANTEO B.SUSPENSINDELAINICIACINDELASOBRASPORPLAZOSUPERIORASEISMESES C.SUSPENSINDELASOBRASYDESISTIMIENTO C1.Suspensindelasobrasporplazosuperioraochomeses C2.DesistimientounilateraldelaAdministracin

5.OTRASCAUSASDERESOLUCINPREVISTASENELTRLCSP A.NOREPOSICINOREAJUSTEDEGARANTAS B.NOSUBSANACINDEDEFECTOSOBSERVADOSENLARECEPCINDELASOBRAS

6.PROCEDIMIENTOYPLAZO A.PROCEDIMIENTO B.PLAZO

7.EFECTOS A.MUTUOACUERDO B.RESOLUCINPORCAUSASESTABLECIDASENELCONTRATO C.RESOLUCINPORCAUSASESTABLECIDASENLALEY C1.Incumplimientodelcontratista C2.IncumplimientodelaAdministracin

R.G.L.C.A.P. varios 60,61y62

T.R.L.C.A.P 4 20 Disperso 41y42 71.2.d)

C1.Incumplimientodelcontratista Incumplimientoculpable LadoctrinadelConsejodeEstadoconsideraincumplimientosculpablesdelcontratista:

*** COM.19.01.Suspensin:Conceptosindemnizablesycompatibilidadconlasindemnizacionespor resolucin. I.RegulacinNormativa

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