Jeison Javier Garca Espinosa Cdigo: 2152503 Filosofa del derecho.

El derecho entre el iuspositivismo y el iusnaturalismo.

La historia de la filosofa del derecho est marcada por el enfrentamiento entre dos corrientes del pensamiento que proponen respuestas diversas a la pregunta Qu es el derecho? (Pablo Bonorino, Jairo Pea)

A lo largo del trasegar del derecho y de las diversas interpretaciones que han surgido con este, dos posturas han sido relevantes en la comprensin del mismo, hablamos del iuspositivismo y el iusnaturalismo. Estas dos posturas que han estado presentes en el derecho desde tiempo atrs, tienen como objetivo explicar la pregunta que se planteaba dentro del epgrafe citado Qu es el derecho? Si bien, el iusnaturalismo y el iuspositivismo cuentan con presupuestos contrarios para el esclarecimiento de la pregunta anterior, tienen como punto inicial y convergente, la cuestin misma del derecho. Ahora bien, para ofrecer elementos vlidos dentro de la comprensin del derecho, al interior de dichas posturas se han suscitado diversas teoras como autores mismos; que continuando los lineamientos de las corrientes naturalistas y positivistas, han planteado mltiples conjeturas acerca del derecho. Resaltando algunas de las conjeturas que mencionbamos, encontramos dentro del iusnaturalismo posiciones como la de Aristteles y Toms de Aquino, mientras que por el iuspositivismo podemos apreciar las posturas de Hans Kelsen y Herbert Hart, entre otros. En el presente texto me propongo dilucidar estas dos posturas del derecho, as como encontrar los puntos convergentes y divergentes de las mismas. Cabe aclarar que no tomar dentro del escrito todas las teoras que han surgido alrededor del derecho natural como el derecho jurdico, sino que tratar de abarcar las posturas ms representativas. Para dicho fin, tendr como texto central el escrito Filosofa del derecho; elaborado por Pablo Ral Bonorio y Jairo Ivn Pea, que tiene el propsito de proveer argumentos educativos para la reflexin en torno al derecho. Ahora bien, para comenzar con el objetivo propuesto es necesario tener presentes las definiciones, o bien, las caractersticas que distinguen a cada

una de estas corrientes. En primer momento, abarcaremos la concepcin de iusnaturalismo y as, posteriormente nos enfocaremos en el derecho positivo. El derecho natural posee una rica tradicin histrica, y esto puede verse reflejado en los primeros acercamientos al iusnaturalismo que se dan en Grecia para la poca antigua, pasando por una amplia defensa al mismo dentro del cristianismo de la edad media, y desembocando en posturas modernas como contemporneas. La pluralidad de propuestas que se han considerado histricamente como pertenecientes a esta doctrina, explican las dificultades que existen para exponer de forma breve en que consiste el iusnaturalismo (Bonorino & Pea, 2006, pg. 20). El derecho natural defiende la existencia de normas morales que distan de las leyes creadas por los seres humanos, y que por tanto deben prevalecer sobre estas ltimas. Estas normas de derecho natural, son conocidas y entendidas por el hombre en razn de su facultad de entendimiento, y es por tanto que todos los individuos son participes de ellas, en otras palabras son universalmente vlidas para todos sin importar estatus econmico, raza, etc. Se pueden apreciar dentro del derecho natural, tres corrientes que son sealadas dentro del texto Filosofa del derecho, a saber, iusnaturalismo teolgico, racionalista y como all se demarca un iusnaturalismo en versiones modernas. El primero, tiene como fuente suprema del derecho natural a Dios, y en este sentido tendrn que emanar del mismo las leyes concernientes al ser humano en la tierra. El segundo, como su nombre mismo lo expresa (racionalista) explica el proceder de la ley natural de la razn del hombre, es decir dichas normas naturales le son propias al individuo en su capacidad misma de ser razonable. Por ltimo se presentan las versiones modernas, las cuales explican la necesidad de inclusin de principios morales a la hora de entender el derecho y las normas jurdicas.
Lo comn a todas ellas es que se desarrollan a partir de una teora moral desde la cual, sostienen, se puede analizar mejor la forma de pensar y actuar en cuestiones jurdicas. La pregunta central a la que se enfrentan es de tipo moral: Cundo estamos obligados a obedecer al derecho y cuando es legtimo desobedecerlo? (Bonorino & Pea, 2006, pg. 21)

Antes de hacer mencin al derecho positivo, presentar una breve descripcin de los elemento base del positivismo filosfico, tomando como autor central al padre del positivismo, Auguste Comte. ste propone una filosofa que tenga como eje central a los hechos mismos, puesto que nada tiene sentido real e inteligible si no es la enunciacin de un hecho o no se reduce en ltima instancia al enunciado de un hecho (Zubiri, 2009, pg. 139) es decir, todo conocimiento debe partir de los hechos; ya que son estos algo observable que se puede contrastar con la realidad misma, su caracterstica central es por tanto su verificabilidad. Para Comte hay una necesidad de bsqueda de

sabidura de las cosas para prever de este modo el acontecimiento de los sucesos. Este positivismo entonces, tendr como finalidad el anlisis de las relaciones entre los fenmenos y no ya, como en filosofas anteriores, una indagacin de la cosa en s de los mismos. Esta filosofa ha de ser <<positiva>>. Y este adjetivo designa <<esta manera especial de filosofar que consiste en considerar las teoras, en cualquier orden que sea, como teniendo por objeto la coordinacin de los hechos observados>> (Zubiri, 2009, pg. 139) El iuspositivismo o derecho positivo, a diferencia del derecho natural, no concibe al derecho en s en relacin con elementos de ndole moral. Separa de la interpretacin del derecho, todo aquello que el iusnaturalismo consideraba como base de sus teoras, puesto que para estos no es posible dictaminar un principio moralmente vlido en cuanto a su universalidad. Estos juicios de valor tienen, pues, un carcter subjetivo, porque no se fundan en una norma positiva, sino en una norma solamente supuesta por el que los enuncia (Kelsen, 1999, pg. 48) Lo que es moral en mi concepcin no necesariamente implica que lo sea del mismo modo para una tercera persona. El iuspositivismo nace como una forma de contrarrestar los modelos de derecho natural, sealan Pablo Bonorino y Jairo Pea que tiene sus inicios en el siglo XIX de manos de autores como Bentham y Austin. En la actualidad, se destacan el normativismo y el realismo dentro del derecho positivo.
el normativismo, representado por las propuestas de Hans Kelsen, quin critic sus variantes clsicas, y de Herbert Hart, que extendi sus crticas a las formas modernas de concebirla; el realismo, en sus variantes norteamericanas (Pound, Llewelyn, Frank, Holmes) y escandinavas (Olivecrona, Ross). Los pensadores realistas cuestionaban no slo al iusnaturalismo, sino tambin al normativismo (Bonorino & Pea, 2006, pg. 24)

El normativismo que propone Kelsen, se basa en el planteamiento de un mtodo legislativo que se sustente mediante una graduacin de normas. Dentro de este normativismo, se puede resaltar la pirmide realizada por Hans Kelsen en la cual se destaca el papel de la constitucin de un estado, como norma suprema que se encuentra en la cspide de la pirmide, en segundo eslabn las leyes, siguiendo a estas se encuentran los reglamentos, las ordenanzas y finalmente las sentencias individuales. Finalmente, Kelsen se propone establecer una teora cuyo objeto es una idea pura del derecho que no tenga contaminaciones sociales, econmicas o morales (Crdenas & Guarn, 2010, pg. 113) El realismo, del que se haca mencin lneas atrs, es un sistema jurdico que algunos consideran hunde sus bases al igual que el normativismo en la corriente positivista, sin embargo hay quienes distan de esta posicin. El realismo jurdico define al derecho como el conjunto de normas jurdicas que en verdad tienen una vigencia y por tanto un cumplimiento dentro de la sociedad.

Difiere entonces, del planteamiento positivista del derecho que propone una observancia de la ley escrita, es decir lo que ve a llamar realmente la atencin de dicho realismo es si esa norma que est plasmada en el papel se cumple dentro de los estamentos de una sociedad o no. Se aprecia tambin este 8punto, una discrepancia entre esta teora y la propuesta realizada por Hans Kelsen. Finalizando con esta presentacin del derecho natural y el derecho positivo, cabe sealar una vez ms que el iuspositivismo es una salida a los planteamientos propuestos muchos aos atrs en temas de derecho por el iusnaturalismo. Planteados los acercamientos a las dos corrientes del derecho, podemos abordar la segunda parte de este escrito, a saber, los puntos convergentes y divergentes entre estas dos. Sin embargo, con la aclaracin realizada al inicio de este prrafo es evidente que son ms las teoras en las que estas dos posiciones del derecho discrepan que las que presentan un acercamiento. Como primera medida, se intentar vislumbrar ciertos parmetros que ponen en evidencia una relacin entre estas dos posiciones. Ambas vertientes del derecho, como ya se mencionaba en la introduccin del texto, tienen una similitud en relacin a la pregunta Qu es el derecho?, y aunque a simple vista no parezca tener mayor trascendencia la orientacin de esta cuestin dentro de los lineamientos de las dos, puede apreciarse que es mediante est bsqueda de respuestas que se van relacionando conceptos tales como la justicia, entre otros, es decir tanto el derecho natural como el derecho positivo van a partir de un mismo presupuesto, que si bien ms adelante presenta mltiples rupturas hace que tengan de por s un punto de convergencia. Adems de esto, se puede hacer una lectura del iuspositivismo como modo de concrecin del derecho natural, en tanto bsqueda de una justicia universal, es decir lo que se quiere con la teora natural es la constitucin de una sociedad justa mediante unos estamentos universales y que mantengan las mismas reglas de juego para todos en calidad del raciocinio propio de los individuos, entonces lo que buscara el positivismo jurdico ser la puesta en escena de dichos principios de justicia a travs de reglas dentro de los lineamientos de la sociedad; o de otro modo si se quiere, mediante unas reglas de conducta que ya no sern en una mbito en general sino que se plantearan en ambientes locales. A mi modo de ver, una relacin de gua es la que se presenta entre estas dos. Este planteamiento, se puede encontrar en el pensamiento de Jhon Finnis, puesto que
Lo ms significativo de su obra es la tendencia a configurar el derecho natural como una serie de principios morales cuya funcin es guiar y (justificar) el derecho positivo, pero no suministrar criterios de validez jurdica (Bonorino & Pea, 2006, pg. 26)

Teniendo presentes las relaciones planteadas anteriormente se dar paso a la presentacin de los puntos divergentes entre el naturalismo jurdico y el positivismo del mismo, teniendo como eje los puntos principales en los que distan estas corrientes. El derecho positivo tiene como unas de sus principales caractersticas el distanciamiento del iusnaturalismo, en referencia a la creencia de la existencia de normas morales que orienten la comprensin del derecho. Este que es el eje central del pensamiento naturalista jurdico, no se ve incluido dentro de las teoras del iuspositivismo, puesto que es algo no verificable y por tanto no contrastable con la realidad misma. Los positivistas conciben estas normales morales como algo subjetivo, que no necesariamente viene contenido en el pensamiento de todos los seres humanos. Otra de las precisiones que cabe hacer en este punto, es la objetividad de una teora vs la subjetividad de la otra. En la conformacin del iusnaturalismo, se parte de la naturaleza misma del hombre para establecer los principios morales sobre los cuales se apoya esta teora, con esto podemos deducir que no se tienen en cuenta la diversidad de culturas dentro de las cuales se mueven los seres humanos, sino que se objetiva el hombre a un solo prototipo desde el cual parte dicho constructo. Diferente esto a lo trazado por el modelo jurdico positivista, que no realiza planteamientos de tipo universal sino que realiza sus presupuestos partiendo de los enfoques propios de cada sociedad. El derecho, es llevado por el iuspositivismo a causes donde se resaltan los valores particulares de cada hombre, por esto el planteamiento de una corriente de corte objetivo y la otra que tiende haca un aparente subjetivismo. El derecho natural existe antes que el legislador y dems organizaciones jurdicas, es decir est mucho antes que el derecho positivo que slo puede ser concebido en trminos de un papel, de una norma escrita. Asimismo, este ltimo slo tiene validez en una norma jurdica que por supuesto este vigente y adems de esto se rige bajo el principio de imputacin, mientras que la validez del iusnaturalismo est contenida en s misma, no requiere del papel para su eficacia. Un sin nmero de diferencias podran seguir mencionndose aqu, pero a mi parecer estas encierran los grandes contrastes que se pueden dilucidar entre estas dos posturas del derecho. Finalmente, y a modo de conclusin para este escrito, quisiera resaltar la necesidad de inclusin de normas morales dentro del derecho, y esto como una apreciacin personal. Lo anterior lo menciono en relacin al caso ficticio expuesto dentro del libro Filosofa del derecho, el cual relata la historia de un nieto que asesina a su abuelo en aras de cobrar una herencia estipulada por el ltimo, a favor de su nieto. Por encima de los papeles que certifican que efectivamente dicha herencia se debe dar al nieto, en mi concepcin sera ilgico entregarla, puesto que el dinero no puede ser puesto por encima de la

vida misma. Ms all de la pena impuesta por asesinato, sera premiar esta clase de hechos el favorecer con el monto econmico al asesino. Me adhiero a la postura presentada por Jhon Finnis quien toma como fuente primaria de inspiracin la obra de Tomas de Aquino, pero considera que su teora es plenamente secular en su forma (Bonorino & Pea, 2006, pg. 26), en tanto que el derecho natural debe guiar la formulacin de las leyes en una sociedad.

Bibliografa
Bonorino, P., & Pea, J. (2006). Filosofa del derecho. Bogot: Escuela judicial Rodrigo Lara Bonilla. Crdenas, C., & Guarn, . (2010). Filosofa y teora del derecho. Bogot: Universidad Santo Tomas. Kelsen, H. (1999). Teora pura del derecho. Buenos Aires: Eudeba. Zubiri, X. (2009). Cinco lecciones de filosofa. Madrid: Alianza.