Filosofa y Ciencia Jurdica.

Filosofa en General.
La filosofa del derecho constituye una parte de la filosofa en general, como consecuencia y para establecer los puntos de contacto y las diferencias que existen entre lo que ordinariamente denominamos conocimiento cientfico y especulacin filosfica iniciemos por comprender la tarea de la filosofa. En su texto del Teeteto Platn seala: muy propio del filsofo es el estado de tu alma: la admiracin. Porque la filosofa no conoce otro origen que ste. La actitud propia del hombre es sorprenderse o admirarse de las cosas que existen y que lo rodean, lo cual lo asombra y lo lleva a preguntarse de l y de las cosas que existen a las que identifica como objeto de indagacin. Parafraseando a Platn, el filsofo es el que gusta contemplar la verdad. Puede sostenerse: que el origen de la filosofa est en la admiracin del hombre provocada por el simple descubrimiento de lo que hay en el mundo en que se encuentra. Sostiene Jos Ortega y Gasset que la filosofa propiamente dicha empieza con Parmnides y Herclito. En su tiempo dieron a la exposicin de su doctrina el nombre de altheia, que significa verdad. Verdad que ha de entenderse no como una cosa muerta, sino como un verbo, como algo viviente en el momento de lograrse, de nacer; en suma, como accin. Altheia=verdad se expresa en trminos de hoy: averiguacin, hallazgo de la verdad, o sea la realidad desnuda tras los ropajes de falsedad que la ocultaban. Por una curiosa contaminacin entre lo des-cubierto=realidad y nuestra accin de des-cubrirla o desnudarla, hablamos con frecuencia de la verdad desnuda, lo que es redundancia. Lo desnudo es la realidad y el desnudarla es la verdad, averiguacin o altheia. Este nombre primigenio de la filosofa en su verdadero y autntico nombre, por lo mismo, debi ser el nombre perdurable de la misma. Sin embargo, slo se la llam as en su primer instante, es decir, cuando aun la cosa misma, en este caso, el filosofar, era una ocupacin nueva, que las gentes no conocan an, que todava no tenia existencia pblica y no poda ser vista desde afuera. Era el nombre autntico, sincero, que el filsofo primigenio da en su intimidad a eso que se sorprendi haciendo y que para l mismo no exista antes. Est l solo con la realidad su filosofar delante, en estado de gracia frente a ella, y le da, sin precaucin social alguna, inocentemente, su verdadero nombre como hara el poeta terrible que es un nio.

Como se da el giro hacia la connotacin de su significado etimolgico, sigamos a Sanabria: el hombre, primero, ha descubierto el ser (admiracin); luego, ya no lo ignora, pero no lo posee, y despus, quiere poseerlo (filosofa). Es pues, ausencia y presencia, pobreza y riqueza. Este hombre enamorado de la verdad, del ser, posee la capacidad de penetrar en l (de lo contrario no preguntara nunca por aquello que es) y semejante facultad es la inteligencia. De ah que esta bsqueda perenne que es la filosofa se efectu siempre por medio de las solas fuerzas del hombre. Por lo tanto el hombre es el sujeto; su instrumento es el pensar; su objeto es el ser total. Pero el ser total es inagotable y, por eso, el hombre no es nunca sabio (nunca posee la sabidura); solamente es sujeto amante de la sabidura y, por tanto, la filosofa es el amor a la sabidura. Este ltimo es el significado etimolgico de la palabra filosofa, que quiere decir amor a la sabidura. Viene de las palabras griegas: phils y sopha, philosopha. Phils, del verbo philein=amar, y sopha=sabidura. (Lgica. Sanabria). Es ste el sentido de la bsqueda en cuanto no posesin que da San Agustn a la filosofa al llamarla la bsqueda de la verdad (quaerere veritatem) en cuanto la filosofa no es la ve rdad, sino el buscar, el quaerere. La posesin de la verdad, objeto y fin de la filosofa, es la muerte de la filosofa en cuanto en la plenitud de la verdad cesa la bsqueda. Y semejante bsqueda compromete a todo el hombre. Si se tiene en cuenta el objeto de la filosofa, se puede ensayar otra definicin que sera complemento de la anterior, Platn y Aristteles han dicho que es el origen de la misma; el ser que produce la admiracin, el extraamiento frente a todo lo que hay. Pues, precisamente, el filsofo percibe el llamado de esta presencia que es el ser; a este llamado ineludible llamo la vocacin del ser (que es la vocacin del filsofo); aquello que llama es el todo inagotable y, por eso, la filosofa es la respuesta a la vocacin del todo. La filosofa ha recorrido muchas etapas desde la sopha griega, pasando por el concepto cartesiano, la actitud crtica idealista, la fenomenologa, la antropologa. (Eusebio Castro, Manual de tica). El conocimiento filosfico es la ms elevada expresin de la necesidad de saber, sostiene Regis Jolivet, esto se comprende cuando consideramos el objeto material y el objeto formal de la filosofa: a) materialmente, la filosofa tiene por objeto todo el saber y todo lo real. Su ambicin es conocerlo todo, es decir, no solamente todos los objetos sin excepcin que las ciencias particulares consideran separadamente, sino tambin al mismo sujeto que conoce y los instrumentos por los cuales se constituye la ciencia. La filosofa es pues, la ciencia universal. Esta vocacin y exigencia de universalidad va implicada en la naturaleza misma de la inteligencia que es, segn la expresin de Aristteles, en cierto modo todas las cosas, en cuanto que por s misma esta ordenada ( a pesar de los lmites que encuentra la inteligencia humana) a toda la amplitud del ser, y

b) sin embargo, no se ha de entender la universalidad de la filosofa en el sentido de que esta ciencia sera la suma de todas las ciencias particulares. Su objeto material es ciertamente todo lo real, pero considerado bajo un aspecto o desde un punto de vista que le es propio (objeto formal), a saber, desde el punto de vista de las causas primeras y de los supremos principios de todo lo real. La actualidad de la filosofa y su quehacer, es un tema que no podemos dejar pasar por alto, al respecto Alberto Caturelli, seala: el acto de filosofar es inseparable de la situacin concreta, en la cual existe el filsofo, y por esto asume desde adentro todos los problemas de semejante situacin. Sera, sencillamente, absurdo e imposible pretender filosofar, pensar haciendo abstraccin de nuestra actual situacin concreta; como si pretendiramos pensar repitiendo intemporalmente las frmulas de una escuela o asumir los problemas de otra poca. Esto es imposible, y semejante actitud suele proporcionar una falsa seguridad y un dogmatismo que nada tienen de filosficos y que estn separados de la realidad como la nada del ser. Cierto es, naturalmente, que la verdad es supra histrica, y por eso mismo legitima a la filosofa; pero tambin es simultneamente verdadero que jams se piensa fuera de la situacin concreta. Por eso, toda filosofa es siempre actual. (La Filosofa, editorial Gredos, S.A., Espaa 1977).

Saber Cientfico.
El hombre, al asombrarse de los fenmenos que le rodean y de su mismo ser, empieza a indagar, a interrogarse y a interrogar sobre los objetos y sobre el conjunto. Observa e investiga. Descubre la sucesin de los fenmenos, su coexistencia. As concibe las causas, los efectos y sus relaciones; formula leyes que las comprenden; domina las causas y los efectos; comprende y formula las leyes de su desarrollo, de su aparicin y desaparicin; de su aplicacin en nuevos casos y en nuevos usos; prev y domina los fenmenos; los modifica; para su seguridad, utilidad y bienestar transforma el cosmos. En cuanto forma de conocimiento y en cuanta actividad, la ciencia comprende varios procedimientos y mtodos. Cada ciencia tiene su fisionoma propia y su unidad desde el punto de vista de los principios y formas lgicas que emplea, y desde el punto de vista o naturaleza del objeto que estudia; y en esto mismo tiene su lmite. Toda ciencia es particular en cuanto a la esfera de su objeto, en cuanto a sus privativos mtodos de conocimiento. Pero an ms: en una teora de la ciencia puede sostenerse que la ciencia registra las instancias, sus relaciones y las expresa en frmulas, ms no capta ni transmite el quid o esencia del objeto. Pero adems, las operaciones cientficas, definiciones, divisiones, mtodos, son legitimados por una reflexin superior, lgica; as como los axiomas, postulados, requieren de los principios lgicos supremos. El lugar que ocupan en las fases del saber, una simple clasificacin de las ciencias requiere de una teora de la realidad y del conocimiento. La ciencia supone muchas cosas: supone la existencia de su objeto, supone la posibilidad y capacidad

del conocimiento para conocerlo, supone que se comportar y ser para siempre como se comporta para tener leyes de validez objetiva, etc., dejando de lado muchas interrogaciones o problemas.

Saber Filosfico.
El sujeto de conocimiento prosigue la fase del conocimiento cientfico y lo promueve o persigue en la ruta de la filosofa. No se restringe a un objeto determinado, pretende la totalidad, no tiene supuestos, todo lo problematiza e indaga; el mismo conocimiento, la misma existencia, el filosofar mismo, su desarrollo, sus soluciones histricas. Considera realidades y problemas exclusivos, la naturaleza, el significado y el sentido de la vida, el sentido del universo, la realidad, la vida y los valores, el factum de la cultura y su devenir, el ser y la nada, la conducta humana y sus mltiples relaciones, el fundamento y justificacin de las estructuras humanas, sociales, polticas, religiosas; el bien y el mal, el concepto de absoluto, de la vida y de la muerte, de la libertad y del amor. Hay problemas y soluciones que las ciencias no encaran, ni importan para ella; el sujeto del conocimiento, todo l, toma una nueva actitud, la del filsofo y de esta manera se enfrenta a los problemas y a las soluciones y conforme a ellas pretende vivir. Tiene mayores recursos metdicos: Scrates aplico la mayutica, Platn la dialctica, Aristteles la lgica; Descartes la duda, los filsofos modernos la crtica, la fenomenologa, la intuicin, etc. Por eso podemos afirmar, el conocimiento derivado del quehacer filosfico tiene como caractersticas: un saber totalizador, sin supuestos, ontolgico, deontolgico (valorativo), que llega a una reflexin sobre s mismo, sobre su historia y sobre la cultura.

Ciencia y Filosofa.
Coinciden fundamentalmente ambas especulaciones o conocimientos en su finalidad, esto es, tienden ambas a la consecucin de la verdad; an cuando se separen sus mtodos, la meta es la misma, el descubrimiento de la verdad que yace postrada como objeto de conocimiento frente al sujeto que conoce y en funcin de esta meta constituyen algo ntimamente relacionado. La realidad des-cubierta (verdad) unifica, la especulacin que nos lleva al conocimiento cientfico se conforma con conocer una parte de la realidad, la ciencia se cuestiona sobre una parte especfica de la totalidad; en tanto que la preocupacin de la filosofa es encontrar la respuesta adecuada al problema de la totalidad, esto es, del mundo, del hombre y de la actividad.

El punto de divergencia entre la ciencia y la filosofa nos clarifica esta relacin: la ciencia explica el ser enunciando relaciones constantes entre fenmenos, la filosofa no slo explica lo que es, a lo cual le da respuesta la ciencia con un juicio enunciativo, tambin se pregunta sobre lo que debe llegar a ser el ser, esto es, no slo contempla las relaciones entre los fenmenos sino que activa su presencia intentando configurar el mundo como debe de ser, es decir, le da sentido al ser normando su conducta. Podemos decir que el hombre de ciencia explica y demuestra los fenmenos que acontecen en la naturaleza, en tanto que, el filsofo persigue provocar una conducta erigindose en causa de lo causado, al mostrar a los hombres el deber ser, dicho de otra manera, lo que debe llegar a ser: lo valioso. El filsofo tendr que cuestionarse sobre la esencia de los seres para estar en posibilidades de sealar el camino del ser (deber ser), pues el ser debe llegar a ser (acto) lo que esencialmente es (potencia), segn nos ensea desde siglos atrs el hilemorfismo.

Los Tratados de la Filosofa.

En su Tratado de Filosofa que comprende Lgica y Cosmologa, Rgis Jolivet clasifica la filosofa, siguiendo el orden propuesto por Jacques Maritain, de la siguiente manera: puede observarse en primer lugar que las cosas pueden ser consideradas en s mismas o bien en su relacin con nosotros: a) desde el primer punto de vista, se trata de considerarlas por sus principios supremos y sus primeras causas: tal es el objeto de la filosofa especulativa; b) desde el segundo punto de vista, se trata de saber cmo debemos usar las cosas para nuestro bien absoluto y ste es el objeto de la filosofa prctica, y c) las dos partes anteriores son precedidas por el estudio de la lgica, que es el instrumento universal del saber, al mismo tiempo que define los medios de llegar a la verdad. Estas tres grandes partes de la filosofa, encierran a su vez, otras subdivisiones que resultan de las consideraciones siguientes: 1. Lgica. La lgica puede comprender dos puntos de vista: primero, busca determinar las condiciones universales de un pensamiento coherente consigo mismo, lgica formal o menor; segundo, se aplica a definir los procedimientos o los mtodos exigidos en cada disciplina particular por los diferentes objetos del saber, a fin de conseguir, no slo la coherencia, sino tambin la verdad, lgica material o mayor. 2. Filosofa Especulativa. La filosofa especulativa tiene como fin el conocimiento puro, y busca conocer el ser de las cosas. La divisin en tratados, depende de los tres grados de

abstraccin. El ser de las cosas puede ser considerado de acuerdo con tres aspectos o tres niveles de abstraccin: primero con las cualidades sensibles, abstraccin hecha solamente de las notas individuales (ser mvil y sensible); segundo como cantidad, hecha abstraccin de las cualidades sensibles (ser cuantitativo); y tercero, por abstraccin de la materia, nicamente como ser (ser en cuanto ser). Estos tres grados de abstraccin dan lugar a la divisin de la filosofa especulativa en filosofa de la naturaleza (primero y segundo grado de abstraccin), y metafsica (tercer grado de abstraccin). 2.1. Filosofa de la Naturaleza. La filosofa de la naturaleza se divide en dos partes, segn se refiera al mundo material como tal, cosmologa, es decir, al ser matemtico, cantidad, extensin y nmero, filosofa del ser matemtico, y al ser inorgnico, cambio y movimiento, naturaleza del cuerpo como tal, filosofa del ser inorgnico; o bien al mundo viviente como tal, vida vegetativa, vida sensitiva, vida racional: psicologa. 2.2. Metafsica. La metafsica tiene por objeto el ser de las cosas en cuanto tal, considerado en s mismo, ontologa y considerado en su causa primera, teologa natural. Dios no nos es conocido en filosofa sino como causa primera del ser universal. La teologa natural se halla as fundada sobre la ontologa; esta consideracin determina el orden de los tratados. 2.3. Crtica del Conocimiento. La ontologa, requiere el estudio previo del valor de nuestra facultad de conocer, dicha facultad se va a dedicar al estudio de realidades que, en modo alguno, son objetos de aprehensin simple; importa pues, saber si y hasta qu punto, estn justificadas sus pretensiones de llegar a los primeros principios de las cosas; tal es el objeto de la crtica del conocimiento. Crtica del conocimiento, ontologa y teologa natural constituyen juntas la metafsica. 3. Filosofa Prctica. La filosofa prctica tiene como fin, definir el bien del hombre, busca conocer no por conocer, sino para traducir en accin el conocer. La actividad del hombre puede ser contemplada desde dos puntos de vista: desde el punto de vista del hacer, es decir, de la obra que producir, arte en general y artes de lo bello en particular, que es el objeto de la filosofa del arte; y desde el punto de vista del obrar, es decir, de los actos que el hombre debe realizar para llegar a su bien absoluto y supremo, lo cual se constituye en el objeto de la moral o tica. En nuestra opinin, se conjugan los dos anteriores puntos de vista en la filosofa del derecho; se debe producir obra justa, normas de estructura bilateral que se constituyen en un sistema jurdico, y al obrar, se debe realizar la exigencia de conducta contenida en las mismas por las personas a quienes van dirigidas, personas, que al tenor de la exigencia se transforman de sujetos libres en sbditos del imperio de la ley. Consideramos que se debe agregar en la filosofa prctica el tratado correspondiente a la filosofa del derecho.

El siguiente cuadro, incluyendo nuestra propuesta resume la divisin de la filosofa:

Partes de la Filosofa

Tratados Lgica formal o menor.

Lgica. Lgica material o mayor. Filosofa de la naturaleza. Filosofa especulativa. Metafsica. Cosmologa. Psicologa. Crtica. Ontologa. Teologa natural. Filosofa del arte. Filosofa prctica. Moral. Filosofa del Derecho.

Objetos Formales El ser lgico desde el punto de vista de la coherencia formal. El ser lgico desde el punto de vista de la verdad. El ser inorgnico. El ser viviente. La razn como facultad del ser. El ser en general. Dios como principio primero del ser. La belleza como obra que producir. El bien como obra que realizar. Lo justo como obra que producir y tarea que realizar.

Las Disciplinas Jurdicas.

En su texto de Introduccin al Estudio del Derecho, sostiene Eduardo Garca Mynez que las disciplinas que estudian el derecho suelen dividirse en dos grupos: a) fundamentales, y b) auxiliares.

Al primero pertenecen, segn la opinin dominante, la filosofa del derecho y la jurisprudencia tcnica; las ms importantes del segundo, son: la historia del derecho, el derecho comparado y la sociologa jurdica. Las disciplinas citadas difieren entre s, no slo en lo que concierne a su objeto, sino tambin en sus mtodos.

La Filosofa del Derecho.

Si se admite el carcter histrico evolutivo y variable de los pueblos de diversas pocas, hay diversas ciencias jurdicas, segn los lugares y los tiempos. La ciencia jurdica es tan variable como el derecho positivo mismo. La jurisprudencia tcnica no tiene la forma regular de las ciencias naturales; la ciencia del derecho es de carcter histrico-social; no como la fsica que se aplica con regularidad y uniformidad. En cambio, los conceptos del filosofa del derecho si tienen pretensin de universalidad, por encima de esa variacin histrica y social de la jurisprudencia tcnica. No se puede hablar de una filosofa del derecho mexicano, o de una filosofa del derecho espaol, la filosofa del derecho es comn y unitaria; es decir, la reflexin filosfica no pretende recoger lo que hay de variable en las instituciones jurdicas, sino lo que en ellas puede encontrarse de permanente, lo que es comn en todas ellas. (Juan Manuel Tern, Filosofa del Derecho, pgs. 13 y 14). En suma, la filosofa del derecho es una concepcin universal de carcter racional, acerca del mundo jurdico. Universal porque es comn a todas las ramas del derecho positivo; racional porque es una concepcin del pensamiento: la filosofa no es dogmtica e indiscutible como la fe, maneja conceptos, por eso es universal y adems racional. El objeto material de la filosofa del derecho en opinin de Rafael Preciado Hernndez, es el derecho, todo el derecho, lo mismo el orden positivo que el natural, el estatal y el social, considerados en las grandes ramas que comprenden y en sus diversas manifestaciones: la total realidad de lo jurdico constituye el objeto material de la filosofa del derecho; su objeto formal, el ngulo desde el cual se contempla lo jurdico, es la investigacin de las causas ltimas, de las razones ms elevadas, de los primeros principios del derecho. La filosofa del derecho es una ciencia jurdica en sentido lato, ms no puede ser clasificada entre las ciencias jurdicas particulares. Su objeto formal, el estudio de los primeros principios del derecho, le da el rango de ciencia jurdica suprema, respecto de las ciencias jurdicas particulares, cumple una funcin semejante a la que corresponde a la filosofa general con relacin a las ciencias particulares. La filosofa del derecho asigna a cada una de las ciencias jurdicas particulares su objeto propio, y al mismo tiempo lleva la unidad al pensamiento jurdico al establecer la validez de los conceptos jurdicos fundamentales, que por su naturaleza misma son comunes a todas las disciplinas jurdicas particulares.

En este orden de ideas, sostiene Rafael Preciado Hernndez, el tema fundamental de la filosofa jurdica, es el estudio de los primeros principios del derecho, atendiendo por igual a las condiciones formales y materiales de validez. Pata determinar estos primeros principios o razones ltimas, conviene considerar al derecho en relacin con los rdenes normativo, social y tico, de los cuales participa. Investigacin de los primeros principios que debe ser seguida de un estudio de la filosofa del estado su natural complemento, y de una historia del pensamiento filosficojurdico.

Los Temas de la Filosofa del Derecho.

Stammler propone dividir la filosofa del derecho en dos grandes ramas derivadas de los conceptos fundamentales de ser y deber ser; la ontologa jurdica que tiene por objeto el estudio del ser del derecho, su determinacin conceptual, y la axiologa jurdica, que comprende el estudio de los valores supremos del derecho, la determinacin de la idea de derecho o nocin de lo justo. Del Vechio divide la filosofa del derecho en tres grandes partes, correspondientes a otras tantas investigaciones a las cuales denomina: investigacin lgica, investigacin fenomenolgica e investigacin deontolgica. (Citados por Rafael Preciado Hernndez en su texto Lecciones de Filosofa del Derecho). La primera se propone la definicin del derecho in genere, ya que ningn ciencia jurdica particular puede explicar que sea el derecho en lo universal, sino nicamente lo que fue o es derecho en un cierto pueblo y en determinado tiempo. La segunda tiene como objeto comprender al derecho como fenmeno universal humano, dado que el derecho positivo no es un producto de causas excepcionales, sino un fenmeno comn a todos los pueblos en todos los tiempos, cuya causa comn y necesaria radica en la naturaleza humana. Finalmente, la investigacin deontolgica se desarrolla de un modo autnomo, y comprende la indagacin del ideal, la crtica de la racionalidad y legitimidad del derecho existente, contraponiendo una verdad ideal a una realidad emprica. De una manera sencilla sostiene el maestro Tern, la filosofa del derecho comprende el estudio de tres problemas fundamentales: 1. el concepto o ser del derecho; cuestin lgica u ontolgica del derecho; 2. la idea, el fin o el valor del derecho, calificado como tema tico o de estimativa jurdica; 3. la realizacin del derecho; problema que con relacin a los otros dos anteriores es sinttico y los supone; esto es, como se orienta el derecho positivo al cumplimiento de sus fines o valores. De acuerdo con estos problemas, la primera parte ser de carcter lgico u ontolgico, la

segunda, de carcter tico, estimativo o poltico y la tercera se ocupara de los fundamentos de la tcnica jurdica para la realizacin del derecho. Podemos en sntesis sostener, la filosofa del derecho se debe ocupar fundamentalmente de la determinacin del concepto del derecho, a lo que Garca Mynez denomina, objetos lgicos y ontolgicos jurdicos, que se constituyen en el ser del derecho e integra la denominada Teora Jurdica Fundamental. (Lgica del Concepto Jurdico, Eduardo Garca Mynez, pg. 190). La cual debe explicar los conceptos jurdicos esenciales, las categoras o nociones irreductibles, en cuya ausencia resultara imposible entender un orden jurdico cualquiera: supuesto jurdico, consecuencias jurdicas y sujetos de derecho. Por otra parte, hablamos de una tarea que consiste en descubrir los valores propios del derecho y su posible estructura jerrquica, a la que denominamos tarea valorativa: axiologa o estimativa jurdica. La justicia, el bien comn y la seguridad jurdica, constituyen la triloga que sostiene todo juicio de valor jurdico, sin embargo, los valores en derecho como en la filosofa en general, solo tienen sentido encarnados, cristalizados o concretizados en una realidad singular y cambiante, de ninguna manera se excluyen, son incluyentes, no se puede aspirar a ser santo, si antes no se es bueno, no se puede aspirar a ser bueno si antes no se es justo, no se puede ser justo y estar lesionando el bien de la comunidad o sembrando incertidumbre en el ser social. La justicia no es otra cosa que un criterio racional de distribucin del bien comn, para con un criterio objetivo de seguridad, provocar la certeza en los individuos que integran el ser social, estado psicolgico de credibilidad o certeza que se traduce en un estado de paz social.

La Jurisprudencia Tcnica.
La jurisprudencia tcnica constituye la otra disciplina jurdica fundamental, tiene como objeto, la exposicin ordenada y coherente de los preceptos jurdicos que se hallan en vigor en una poca y en un lugar determinado y el estudio de los problemas relativos a su interpretacin y aplicacin. Suele clasificarse la jurisprudencia tcnica en sistemtica jurdica y tcnica jurdica. Comprende la sistemtica jurdica, la exposicin ordenada y coherente de las disposiciones consuetudinarias, jurisprudenciales y legales que integran cada sistema jurdico. La tcnica jurdica suele definirse como el arte de la interpretacin y aplicacin de los preceptos del derecho vigente. Comprende el estudio de cinco problemas fundamentales: interpretacin, integracin, vigencia, irretroactividad de las leyes y conflicto de leyes en el espacio.

Filsofo, Hombre de Ciencia.

La actitud del tcnico del derecho es una actitud similar al del hombre de ciencia, su dogma jurdico es el precepto formalmente valido o positivo, dato dado que tendr que emplear como herramienta, para su aplicacin slo le est permitida la interpretacin, en ningn momento, poner en tela de juicio el valor que encierra la conducta exigida o plasmada en el supuesto jurdico, supuesto que, actualizado, provoca el nacimiento de las consecuencia jurdicas, que se traducen en derecho y obligaciones imputables a los sujetos, en su doble rol de sujetos pasivo o activo de la relacin jurdica. El sujeto pasivo u obligado, no es libre frente a la norma, su derecho llega hasta el cumplimiento de sus obligaciones (derecho del obligado); el sujeto activo derecho-habiente o pretensor podr optar entre ejercer o no ejercer sus propios derechos (facultas optandi) siempre y cuando el derecho no se agote con el cumplimiento de una obligacin propia. La esfera libertaria del sujeto estar en funcin directa de los derechos subjetivos de que sea titular.

Derecho Pblico y Derecho Privado.

Norberto Bobbio al publicar Estado, Gobierno y Sociedad. Por una teora general de la poltica. Parte del anlisis de las diferencias entre derecho pblico y derecho privado. De este deslinde derivarn distintas formas de gobierno sustentadas en la oposicin entre el inters colectivo y el inters individual, dicotoma de la que surge la sociedad civil, encargada de legitimar el poder poltico. En la advertencia de dicha obra firmada en 1985 textualmente seala:

El estudio por anttesis, en su uso descriptivo, ofrece la ventaja de permitir a uno de los dos trminos dar luz al otro, tan es as que frecuentemente uno (el trmino dbil) es definido como la negacin del otro (el trmino fuerte), por ejemplo lo privado como enunciando lo que no es pblico; en su uso axiolgico, esta metodologa permite poner en evidencia el juicio de valor positivo o negativo, que segn los autores puede caer sobre uno u otro de los dos trminos, como siempre ha sucedido en la vieja disputa de que es preferible la democracia a la autocracia; en su uso histrico, posibilita definir incluso una filosofa de la historia, por ejemplo, el paso de una poca de primaca del derecho privado a un periodo de supremaca del derecho pblico.

Una Pareja Dicotmica.

Cualquiera que sea el origen de la distribucin y el momento del nacimiento, la dicotoma clsica entre derecho privado y derecho pblico muestra la situacin de un grupo social en el que se manifiesta ya la distincin entre lo que pertenece al grupo en cuanto tal, a la colectividad, y lo que pertenece a los miembros, especficos, o ms en general entre la sociedad global y grupos menores (como la familia), o tambin entre un poder central superior y los poderes perifricos inferiores que con respecto a l gozan de una autonoma relativa, cuando no dependen totalmente de l. De hecho la diferenciacin original entre el derecho pblico y el privado es acompaada por la afirmacin de la supremaca del primero sobre el segundo, como lo prueba una de los principios fundamentales que rigen todo orden en el que tiene validez la gran divisin, el principio de acuerdo con el cual ius publicum privatorum pactis mutari non potest,(el derecho pblico no puede ser modificado por pactos entre privados), (Digesto, 38, 2, 14) o privatorum conventio iuri publico non derogat (una convencin entre privados no deroga el derecho pblico) (ibid, 45, 50, 17). A pesar del debate secular, provocado por la variedad de criterios con base en los cuales ha sido justificada, o se ha credo poder justificar, la divisin de las dos esferas, el criterio fundamental sigue siendo el de los diversos sujetos a los que se puede referir la nocin general de utilitas (utilidad): al lado de la singulorum utilitatis (utilidad de los individuos) de la definicin citada, no debe olvidarse la clebre definicin ciceroniana de res publica, de acuerdo con la cual es una cosa del pueblo cuando por pueblo no se entiende cualquier agregacin de hombres sino una sociedad que se mantiene integrada no slo por los vnculos jurdicos, sino por la utilitatis comunione, (utilidad comn) , (De re publica, I, 41, 48). Lo anterior nos permite recordar que dentro de la sistemtica jurdica la clasificacin eje del derecho es la que considera al derecho como pblico y privado, por la brevedad del ensayo que nos ocupa, al respecto desde el punto de vista jurdico nos concretamos a sealar lo que Eduardo Garca Mynez sostiene en su Introduccin al Estudio del Derecho: hay que aceptar que la distincin carece de fundamento, desde el punto de vista terico, y slo posee importancia prctica, primordialmente poltica. Nada de extrao tiene que dentro de un rgimen como el nacional-socialista se declarara que tal clasificacin deba repudiarse, en cuanto ningn fenmeno de la vida privada o pblica es ajeno al Estado. Esta tesis implica, en ltima instancia, la aceptacin, sin restricciones, de la tendencia que sirve de base a la doctrina tradicional.

El cuadro siguiente resume la clasificacin de las disciplinas jurdicas:

Teora Fundamental del Derecho. Axiologa o Estimativa Jurdica. Sistemtica Jurdica. Lgica Jurdica. Ontologa Jurdica. Deontologa Jurdica. Derecho Pblico. Derecho Privado. Interpretacin. Integracin. Vigencia. Conflicto de Leyes en el tiempo. Conflicto de Leyes en el espacio.

Filosofa del Derecho.

Fundamentales. Disciplinas Jurdicas. Jurisprudencia Tcnica.

Tcnica Jurdica.

Auxiliares.

Historia del Derecho. Derecho Comparado. Sociologa Jurdica.

Derecho Penal.

Ensayo Sobre la Culpabilidad.

La mejor manera de castigar a alguien es tratarle, en este asunto, como hombre libre, respetando su dignidad. En este sentido, aunque la persona nunca debe ser tocada ni tan slo contemplada en el proceso de un juicio criminal, la persona est all y permanece invisiblemente presente. Hegel.

Las afirmaciones de Ral Eugenio Zafaroni, con relacin al principio de culpabilidad hechas en su Teora del Delito quedan comprendidas en las siguientes citas: La culpabilidad slo puede edificarse sobre la base antropolgica de la autodeterminacin como capacidad del hombre. Cuando se suprime esa base, desaparece la culpabilidad, sea que se le reemplace por la peligrosidad, sea que se la reduzca a una relacin psicolgica, lo que no es culpabilidad sino el aspecto interno del injusto. En cualquiera de ambos casos la culpabilidad como tal desaparece.(1) Por definicin culpabilidad es un concepto normativo, un juicio de reproche que se formula al autor. En alemn se habla de Schuld, que es culpabilidad y deuda, y en castellano la voz adeuda conserva el sentido de culpabilidad en el padrenuestro. Hay claramente en la misma etimologa del concepto, una idea de normatividad que no puede eliminarse, salvo que se quiera eliminar la culpabilidad misma, lo que dar por resultado un derecho penal de peligrosidad, que hemos rechazado(2)

Las afirmaciones anteriores, nos obligan a una serie de reflexiones encaminadas en el siguiente orden, si queremos hablar de autodeterminacin, conviene detenernos a cuestionar las posibilidades mismas de su existencia, los motivos o motivaciones de la misma y en ese sentido el alcance de profundidad que debe tener el juicio de reproche del jurista para no invadir el terreno de la intimidad del sujeto. Considerar los motivos o causas que originaron la conducta en el interior del sujeto, equivale a realizar un juicio de la autodeterminacin del sujeto y una intervencin en el corazn y los riones de los hombres, juicio que slo puede ser realizado a los ojos de Dios, en su presencia y por l mismo. No sostenemos un derecho penal de peligrosidad o un reproche al aspecto psicolgico en su caso del delincuente, pero si debemos dejar claro los campos de operacin de la moral y del derecho para no confundirlos y al querer considerar las circunstancias personales de quien delinque (perfil criminolgico), estemos ocultando nuestro deseo de adentrarnos en el campo de las motivaciones o causas de la conducta; el estudio de tales causas, las cuales en su nivel de determinacin no podemos calificar desde el exterior, es lo que consagr en el pasado la supremaca de la prueba confesional en el juicio seguido al supuesto delincuente, misma que para tener el carcter de calificada, requera de ser obtenida mediante tortura. En realidad, juzgamos y conocemos de las apariencias, entre parntesis, lo que alcanzamos a conocer en el mundo quienes a l estamos lanzados. Esto implica que slo conoceremos de la personalidad del sujeto que delinque, lo que aparenta ser el reo o supuesto delincuente sujeto a proceso, la mscara que recubre al sujeto y que se integra o constituye en el personaje o rol que le toca jugar en el seno social. Podremos realizar as un juicio comparativo con el juicio de valor previamente consagrado o comprendido en la norma jurdica, el cual parte de la conducta de un sujeto con personalidad normal. Esto es, si la conducta del sujeto que nos ocupa no responde a la normalidad de la conducta del sujeto comn, esto provoca la reaccin social que se manifiesta en el juicio de reproche. De esta manera, la sociedad se obliga a reprimir toda conducta que salga o no responda a los parmetros establecidos mediante juicios de valor en normas de carcter general, abstracto e impersonal, que tienen existencia previa a la realizacin de la conducta y se constituyen en el marco de referencia para rechazar mediante juicio al acusado, reprochndole su conducta como socialmente indeseable.

Culpabilidad Moral y Penal.

La justicia penal no atiende slo al crimen, contempla tambin al criminal. El problema radica en qu debemos entender por tal. No puede ser la persona en el sentido ms profundo del trmino, sino lo que damos en llamar personaje, o ms bien, personalidad. Esto significa, no la persona en su fuerza creadora, en su vida profunda; sino segn sus expresiones empricas diversas, individuales y sociales. El fin que se procura no es terico o especulativo, sino curativo. Como hay que tratar al acusado, y despus al condenado, segn su apariencia en orden a que tenga las mejores ocasiones posibles de integrarse a la sociedad y de desarrollar segn su propia personalidad, su persona; esta es la tarea que nadie puede hacer por l. As y slo as se respetar a su persona.(3) La culpabilidad no es una construccin intelectual o una ficcin jurdica, sino una culpabilidad real, en la que es preciso penetrar para conocer la personalidad del delincuente, del individuo que se ha puesto en conflicto con la sociedad. Pero aqu la personalidad es la misma persona, y el reconocimiento de la culpabilidad se identifica con el conocimiento psicolgico y social del individuo.(4) Generalmente se admite que la culpabilidad es el elemento subjetivo indispensable para la infraccin. Se designa as al sujeto en su realidad objetiva, o en todo caso en su realidad objetiva conocida: el sujeto es el ser mismo, aceptando la nocin de una culpabilidad real de un hecho ontolgico que concierne al ser mismo de la persona. Pero, eso s, este conocimiento de la persona se propone un fin educativo: saber cmo enderezar al individuo para eliminar su peligrosidad, para destruir sus motivaciones antisociales, reemplazndolas por una autntica sociabilidad. Si hay que descubrir el proceso psicolgico de quien ha cometido la falta, es por socializarlo de nuevo. En sntesis, la pena se convierte en un tratamiento. Por lo anterior debemos dejar claramente definidos ciertos conceptos que se van a transformar en los andamiajes necesarios para incursionar en una Teora del Delito: qu entendemos por culpabilidad, qu por culpabilidad moral y qu por culpabilidad penal. Si existe sentimiento de culpabilidad, es porque en la base de la psicologa humana hay una ambivalencia fundamental entre los instintos de defensa y los instintos de simpata. No puede identificarse la vida moral con un conjunto de prescripciones ms o menos bien comprendidas; est ligada mejor al esfuerzo del individuo para escapar de los mecanismos oscuros que pretenden dirigirlo de un manera refleja, conquistando su libertad personal.(5) En el fondo, en todo caso, la accin de cada uno va unida a la conciencia justa y libre que fundamenta toda culpabilidad. Lo que los telogos han resumido en una distincin que se ha hecho clsica y que expresa toda su concepcin: la de actus hominis, actos del hombre, que en

cierta manera permanecen como actus naturae, que son ms bien hechos que no actos propiamente dichos; y la de actus humani, actos humanos, los que son propios del hombre. La capacidad de reflexin, la deliberacin consigo mismo, hace pasar del acto del hombre al acto humano y as se abre el hombre a la responsabilidad y, en consecuencia, a la culpabilidad. En fin, punto ltimo y capital, sobre el que hemos insistido, el pecado en cuanto tal no concierne a la sociedad, sino a Dios. Ello no quiere decir que la justicia no deba intervenir si hace el caso, pero no alcanza la conciencia ms que por el fuero externo. De internis non curat praetor. El juez no ejerce jurisdiccin en el fuero interno, en la culpabilidad moral. El juicio absoluto acerca de la culpabilidad compete a Dios, l nico que sondea riones y corazn. (6) Existe un misterio que cada cual vive profundamente. En el plano espiritual, el sufrimiento permite la comunicacin, entre los hombres. La unin del amor y del sufrimiento es la ms grande realidad humana: querer amar sin sufrir sera rechazar todo amor. La miseria extrema, a la vez material, intelectual y moral, puede perder casi completamente a un hombre. Pero, con todo, ni que sea en casos extremos, con l es posible el contacto. Con un hombre que nunca haya sufrido, con un hombre feliz, el contacto sera imposible, un Dios que nunca haya sufrido, de la manera que esto sea posible, que ignore el dolor, no puede comunicar con los hombres.(7) Amar es prometer y prometerse no emplear jams cara al ser amado, los medios del poder. Porque el poderoso ignora el amor, ya que nada sabe de la culpabilidad: ser poderoso es imaginarse inocente y, en consecuencia, superior.(8) Por otra parte, en el hombre, toda creacin, toda creatividad implica una ruptura, una desedificacin, una destruccin. As se esclarece sin duda el verdadero sentido de nuestro anlisis de la culpabilidad moral: ella es la fuente ms profunda del verdadero sufrimiento, del sufrimiento salvador, el sufrimiento que es tambin resurreccin.(9) En tratndose de l culpabilidad en la justicia penal, en nuestra opinin su fundamento no puede ser otro que la defensa social, lo dems no le incumbe para nada, en s misma la culpabilidad penal no puede alcanzar a la persona en su intimidad, ni siquiera tocar la culpabilidad moral. En el derecho penal s puede admitirse la culpabilidad; slo es a condicin de que no se d en relacin con la conciencia de la persona, sino en relacin con la pena. Expliquemos lo anterior: La culpabilidad legal no tiene un contenido psicolgico, sino que es de orden normativo. Si la criminologa es la ciencia del fenmeno criminal, el derecho penal es una disciplina normativa. Lo cual es de todo punto justo, en el sentido que hemos destacado. La falta, si se emplea este trmino, no consiste en el juicio de realidad de que el autor ha querido voluntariamente su acto, sino en el juicio de valor de que no debera haberlo cometido. Pensando correctamente, juicio de valor no significa aqu juicio de valor moral. Precisamente porque hay juicio de valor, no basta con la determinacin del hecho, evidentemente necesaria por otra parte; es preciso tambin, por cierto, no tratar de llegar a la persona, sino referirse a su apariencia, a lo que hemos denominado personalidad o personaje. La culpabilidad reside, pues, en definitiva en el reproche, en la

reprobacin social, como suele decirse a veces (bastante mal), que tiene por objeto al inculpado en razn de su conducta. Lo que se reprocha, lo que es penalmente culposo, es el atentado contra los valores en que descansa la sociedad y que estn efectivamente protegidos por la ley.(10) La imputacin existe cuando se estima que el sujeto agente habra podido actuar de otra manera, la falta no consiste en el juicio de realidad de que el autor ha querido su acto, sino en el juicio de valor que habra podido y debido querer. El juez tiene ante s la imagen del acusado y la del hombre normal, y sabe que en idnticas circunstancias el hombre normal se hubiera conducido de diferente manera. Aparece la imputabilidad como antecedente lgico de la responsabilidad penal, es una apreciacin de la personalidad del agente, la posibilidad de atribuirle algo a alguien. La responsabilidad penal supera la imputabilidad en cuanto supone el carcter antisocial del acto. Tampoco la condenacin debe de ir acompaada de ninguna reprobacin moral, ni tan slo de una reprobacin jurdica. La idea de reprobacin proviene de la moral y la moral nada tiene que ver con la justicia penal. El derecho penal realiza una misin social, no una misin moral; por lo cual es natural tener en cuenta la capacidad del hombre normal socialmente y no la capacidad del individuo que delinque. Lo penal es evidentemente a un mismo tiempo privado y pblico: concierne al criminal y al crimen. Lo difcil para la justicia penal, como para la criminologa, viene del hecho de que el crimen constituye al mismo tiempo un hecho personal-un hecho social, incluso pblico. De ah deriva sin duda la ambivalencia de la pena.(11) La pena, en consecuencia, no puede sino tener un doble carcter individual y social. Debe actuar sobre uno y otro, respetando siempre la persona, dndole los mejores y ms adaptados medios para su doble promocin.(12) Individuo y sociedad no son nunca entidades distintas, sino realidades mezcladas e incluso, en algn sentido, anteriores a su misma distincin, porque son, en su tensin dialctica, expresiones de la persona del mismo modo que lo son el derecho y el amor.(13)

Culpabilidad y Pena.
El tema de la teora de la culpabilidad est constituido por la siguiente afirmacin: culpabilidad es reprochabilidad, en este sentidoes reprochable el que pudiendo obrar de otra manera lo ha hecho en forma tpica y antijurdica es decir el que tuvo capacidad para obrar de acuerdo a derecho (14)

En efecto, la responsabilidad por, las acciones antijurdicas es la culpabilidad. La culpabilidad no se agota en esta relacin de disconformidad sustancial entre accin y ordenamiento jurdico, sino que adems fundamenta el reproche personal contra el autor, en el sentido de que no omiti la accin antijurdica an cuando poda omitirla. La conducta del autor no es como se la pide el derecho, aunque l habra podido observar las exigencias del deber ser del derecho. El hubiera podido motivarse de acuerdo a la norma. En este poder en lugar de ello del autor respecto de la configuracin de su voluntad antijurdica reside la esencia de la culpabilidad; all est fundamentado el reproche personal que se formula en el juicio de culpabilidad al autor por su conducta antijurdica.(15) Culpabilidad es reprochabilidad de la configuracin de la voluntad. Toda culpabilidad es segn esto culpabilidad de voluntad. Slo aquello respecto de lo cual el hombre puede algo voluntariamente, le puede ser reprochado como culpabilidad Slo puede hacerse culpable el individuo dotado con una voluntad, no una asociacin o cualquier otra persona colectiva.(16) La capacidad de obrar conforme a derecho parte de dos presupuestos o elemento de la reprochabilidad: 1. Que el autor es capaz, atendidas sus fuerzas psquicas, de motivarse de acuerdo a la norma (los presupuestos existenciales de la reprochabilidad: la imputabilidad). 2. Que l est en situacin de motivarse de acuerdo a la norma en virtud de la comprensin posible de la antijuridicidad de su propsito concreto (los presupuestos esenciales de la reprochabilidad: la posibilidad de comprensin de lo injusto).(17) Conforme al normativismo podemos sostener en sntesis: culpabilidad es el resultado del juicio por el cual se reprocha a un sujeto imputable haber realizado un comportamiento tpico y antijurdico, cuando le era exigible la realizacin de otro comportamiento diferente, adecuado a la norma.(18) Decimos que la culpabilidad es el resultado de un juicio, porque el nico capacitado para pronunciarse acerca de la existencia o inexistencia de ella es el juez, quien formula un juicio de referencia, vinculando psicolgicamente al hecho con su autor y, posteriormente, resuelve si la voluntad contenida en la conducta era o no reprochable, porque era o no exigible un comportamiento diferente, adecuado a la norma.(19) La crisis del principio de culpabilidad radica en la imposibilidad o dificultad de probar si un determinado delincuente, poda en el caso concreto obrar de otro modo, esto es conforme con las exigencias del ordenamiento jurdico. El propio Welzel, que ha analizado profundamente el problema del libre albedro, en sus aspectos antropolgico, caracteriolgico y categorial, y que concibe la libertad como un acto de autodeterminacin conforme a sentido, concluye diciendo: Con ello, se ha llegado ya al lmite mximo del anlisis del problema de la libertad. La pregunta acerca de cmo puede el hombre librarse de la presin causal para la autodeterminacin conforme a sentido y asumir sta como

una tarea plena de sentido no puede ser contestada, lo mismo que la pregunta acerca de cmo consigue la causa producir el efecto.(20) Ante la imposibilidad de demostrar con el auxilio de las ciencias que un determinado delincuente en una situacin dada poda haber obrado de otro modo, en Espaa algunos autores han propuesto renunciar a la culpabilidad como fundamento y como lmite de la pena. La pena encontrara nicamente su justificacin y su medida en las exigencias de la prevencin general y de la prevencin especial, con la rplica de esta proposicin iniciamos este trabajo haciendo nuestro el planteamiento de Ral Eugenio Zafaroni; sin embargo, el propio Welzel hace suyas las siguientes palabras: De acuerdo con nuestro punto de partida, tenemos que dejar sin respuesta la pregunta de si el autor, de acuerdo con su naturaleza, tal como se manifestaba en la situacin concreta, hubiera podido hacer uso de una mayor voluntad o de una mayor diligencia.(21) Para concluir, o ms que concluir, suspender el presente apartado de alguna manera, lo queremos hacer con una interrogante que se abre a la teora de la culpabilidad, ante la imposibilidad o dificultad de probar que el delincuente podra obrar de otro modo en la situacin concreta en que se hallaba; transcribiendo una consideracin de Roxin al respecto. El concepto de la culpabilidad ha cumplido hasta ahora, en el derecho penal, dos funciones prcticas y diversas que hay que separar estrictamente y que deben ser apreciadas en forma absolutamente diferente. Su primera tarea ha sido darle justificacin al fin de retribucin de la pena. Una retribucin en el sentido de infligir un mal compensatorio de la culpabilidad presupone lgicamente una culpabilidad que puede ser compensada (saldada, expiada). En este sentido se traduce, entonces, la culpabilidad como desventaja para el acusado, ya que legitima el mal que se le inflige. La segunda funcin del concepto de culpabilidad es de ndole contrapuesta: consiste en que limita la pena, o sea, que pone una barrera a la facultad de intervencin estatal, en cuanto la medida de la culpabilidad seala el lmite superior de la pena. Esta segunda funcin del concepto de culpabilidad no grava al delincuente sino lo protege. Impide una injerencia ms severa en su libertad personal, por razones preventivas, que la que corresponde a su culpabilidad. El principio de que la pena no debe rebasar la medida de la culpabilidad dice Roxin: no procede, como el principio de la retribucin de la culpabilidad, de fuentes metafsicas. Es ms bien un producto del liberalismo iluminista y sirve al fin de limitar el poder de intervencin del estado. De l se pueden derivar una serie de consecuencias que pertenecen a las ms efectivas garantas del estado de derecho y que, por tanto, de ninguna manera debiera prescindirse de ellas. (22)

Citas Bibliogrficas.
1. Cfr. Ral E. Zafaroni. Manual de Derecho Penal. Buenos Aires, Argentina 1977. Pg. 445. 2. Ibidem pg. 446. 3. Cfr. Jean Lacroix. Filosofa de la Culpabilidad. Edit. Herder. Barcelona, Espaa 1980. Pg. 147 y 148. 4. Ibidem pg. 149. 5. Ibidem pg. 21. 6. Ibidem pg. 54. 7. Ibidem pg. 90. 8. Ibidem pg. 83. 9. Ibidem pg. 91. 10. Ibidem pg. 105. 11. Ibidem pg. 130. 12. Ibidem pg. 137. 13. Idem. 14. Cfr. Enrique Bacigalupo. Lineamientos de la Teora del Delito. Edit. Astrea de Rodolfo Depalma y Hermanos. Buenos Aires, Argentina 1974. Pg. 79. 15. Cfr. Hans Welzel. Derecho Penal Alemn. Parte General. Edit. Jurdica de Chile. Santiago de Chile 1970. Pg. 197. 16. Ibidem pg. 198. 17. Ibidem pg. 201. 18. Cfr. Sergio Vela Trevio. Culpabilidad e Inculpabilidad. Teora del Delito. Edit. Trillas. Mxico, D.F. 1985. Pg. 201. 19. Ibidem pg. 202. 20. Cfr. Jos Cerezo Mir. Problemas Fundamentales del Derecho Penal. Edit. Tecnos, Madrid, Espaa 1982. Pg. 179. 21. Ibidem pg. 180. 22. Ibidem pg. 186 y 187.