ACCION DE NULIDAD - Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo. Competencia / P ELACION DE P OPUE!"A! PA A CON" A"O! DE CONCE!

ION #INE A - Empate La Seccin Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es competente para conocer de las acciones de simple nulidad que interpongan los ciudadanos contra actos administrativos proferidos por autoridades del orden nacional en materia contractual, de conformidad con lo establecido en el artculo 1 ! del Cdigo Contencioso Administrativo " el artculo 1# del Acuerdo $! de 1%%% del Consejo de Estado& En el caso objeto de an'lisis no e(iste duda de la connotacin nacional del )ecreto " de la *esolucin demandados, ni de su contenido contractual& !EC"O #INE O - Intervencin del Estado / !EC"O #INE O - Dominio p$%lico& concesin como t'tulo (a%ilitante& poder de polic'a administrativa La determinacin de la propiedad de las minas " el derec+o a ellas aplicable se relaciona directamente con la funcin de intervencin del Estado en la Economa& Son cinco los sistemas que se +an utili,ado +istricamente para e(plicar este aspecto- a& el sistema fundiario en el que el propietario del suelo lo es tambi.n del subsuelo, por lo tanto no e(iste limitacin alguna respecto de sus posibilidades de e(plotacin& El r.gimen jurdico es el de derec+o civil, principalmente la institucin de la accesin /Lo accesorio 0el subsuelo 0sigue la suerte de lo principal 1 el suelo 123 b& el sistema liberal, en el que las minas " los minerales se consideran res nullius, de manera tal que su propiedad es de aquel que las descubre " ocupa& La utili,acin de este modelo se e(plica en la necesidad de fomentar la actividad minera3 c& el sistema regeliano en el que el subsuelo pertenece al prncipe " sus rique,as se convierten en una fuente de ingresos para la corona3 d& El sistema demanial en el que la propiedad de las minas se atribu"e al Estado mediante la institucin del dominio p4blico que le da a .ste una funcin de administracin en beneficio de la colectividad& La regulacin deja de ser de derec+o privado " la e(plicacin se traslada al campo del derec+o administrativo, "3 e& La nacionali,acin como sistema en el que se da un traspaso del sector privado al sector p4blico de los recursos mineros " por ende tambi.n se torna p4blica su gestin& En el ordenamiento jurdico colombiano es la teora de la naturale,a jurdica demanial la utili,ada para e(plicar la propiedad de los "acimientos minerales, pues tal como se desprende de la Constitucin 5oltica " de la Le" 6!$ de 771, El Estado es propietario del subsuelo " de los recursos naturales no renovables, entre ellos, los minerales de cualquier clase " ubicacin, "acentes en el suelo o en el subsuelo " en cualquier estado fsico natural& En otras palabras, nos encontramos ante verdaderos bienes de dominio p4blico " por ello, tanto la investigacin, como el aprovec+amiento de los mismos, es asumido directamente por la Administracin o cedido por .sta a los particulares de acuerdo con las condiciones que establece el cdigo de minas& 8istas as las cosas, se puede concluir con la doctrina, que la posibilidad de participacin de los particulares en la e(ploracin, construccin " montaje, e(plotacin, beneficio, transformacin, transporte " promocin de los minerales se +a"a supeditada a la obtencin previa de un ttulo +abilitante& En el ordenamiento jurdico colombiano, la institucin cl'sica mediante la cual se confiere el aprovec+amiento de los recursos mineros es la concesin& Lo anterior teniendo en cuenta adem's que el artculo 6 del Cdigo de 9inas se:ala que la propiedad de los recursos naturales renovables es inalienable e imprescriptible, por lo cual la 4nica forma de tener sobre los mismos un derec+o de e(ploracin " e(plotacin es la obtencin de uno de los ttulos enumerados en el artculo 1;& A su ve,, este precepto se:ala que a partir de la vigencia de la le" 6!$ de 771, 4nicamente se podr' constituir, declarar " probar

el derec+o de e(ploracin " e(plotacin de minas de propiedad estatal mediante contrato de concesin minera& CON" A"O DE CONCE!ION #INE A - De)inicin. Caracter'sticas Se trata de un contrato de concesin de <demanio p4blico=, perfectamente diferenciable del contrato de concesin de servicios " del contrato de concesin de obra p4blica& Las principales notas distintivas de este negocio jurdico se enumeran a continuacin- 1& Es un negocio jurdico celebrado entre el Estado " un particular para efectuar a cuenta " riesgo de .ste, las fases de e(ploracin t.cnica, e(plotacin econmica, beneficio de los minerales " el cierre o abandono de los trabajos u obras correspondientes& 5or ende, se trata de un acuerdo de voluntades " no de una manifestacin unilateral de la voluntad, como puede ocurrir con algunos bienes de uso p4blico& & Este negocio jurdico se encuentra supeditado al principio de temporalidad, su duracin en el derec+o colombiano es por el t.rmino que solicite el proponente " +asta un m'(imo de #7 a:os, los cuales se cuentan desde la fec+a de inscripcin del contrato en el *egistro 9inero >acional& #& La concesin minera no otorga al particular derec+o de propiedad alguno, pero si derec+os de contenido patrimonial oponibles frente a terceros " transmisibles de acuerdo con la le"& Ello se desprende del tenor literal del artculo 1$ de la le" 6!$ de 771, el cual precept4a- <El contrato de concesin " los dem's ttulos emanados del Estado de que trata el artculo anterior, no transfieren al beneficiario un derec+o de propiedad de los minerales <in situ= sino el de establecer, en forma e(clusiva " temporal dentro del 'rea otorgada, la e(istencia de minerales en cantidad " calidad aprovec+ables, a apropi'rselos mediante su e(traccin o captacin " a gravar los predios de terceros con las servidumbres necesarias para el ejercicio eficiente de dic+as actividades=& ;& A diferencia de lo que ocurre con otros bienes de propiedad p4blica " con otros ttulos +abilitantes, la concesin minera no se soporta en el criterio de la <5recariedad de los derec+os otorgados=, esto tiene una implicacin directa en la posibilidad de variacin unilateral de las condiciones del negocio jurdico, en otras palabras, el llamado por la doctrina ius variandi de la Administracin, se encuentra limitado& En efecto, el cdigo de minas establece que, salvo lo dispuesto para la declaratoria de caducidad, el contrato de concesin no puede ser modificado, terminado o interpretado de forma unilateral por parte de la entidad concedente& Si surge un conflicto entre las partes que requiera cualquiera de las soluciones antes descritas, debe recurrirse al jue,& $& El contrato de concesin minera da nacimiento a unas obligaciones de car'cter legal que son propias de este tipo de contratos3 el contenido del negocio jurdico /tanto los derec+os como obligaciones de cada una de las partes2 se encuentra previamente establecido en el cdigo de minas, por ende, los estudios, trabajos " obras a que por virtud de la concesin queda comprometido el concesionario, son los e(presamente se:alados en este cuerpo normativo3 de +ec+o, el legislador pro+be su modificacin o adicin por parte de las autoridades& Este car'cter se ve tambi.n reiterado por la categori,acin del contrato de concesin minera como un contrato de ad+esin, puesto que su celebracin no da lugar a prenegociar sus t.rminos, condiciones " modalidades& 6& Como negocio jurdico tpico de derec+o administrativo, por e(preso mandato de le" contiene cl'usulas e(orbitantes- la posibilidad de declarar la caducidad del contrato " la reversin una ve, .ste +a finali,ado& )e igual forma, se reconoce a la autoridad concedente la facultad de conminacin mediante la imposicin de multas en caso de presentarse alguna infraccin de las obligaciones que recaen sobre el contratista& CON" A"O! E!"A"ALE! - De%ido proceso / CON" A"O DE CONCE!ION #INE A - Procedimiento de seleccin del contratista / CON" A"O DE CONCE!ION #INE A - Principios de transparencia * seleccin o%+etiva

El legislador opt en el artculo $# de la Le" 6!$ de 771, trat'ndose de concesin minera, por e(cluir de manera e(presa la aplicacin de las normas del Estatuto de contratacin estatal, no slo en cuanto a disposiciones especficas relacionadas con la formulacin " tr'mite de las propuestas en la fase precontractual, la suscripcin, perfeccionamiento, valide,, ejecucin " terminacin del contrato, sino tambi.n en lo relacionado con los preceptos generales que precisamente contienen los principios que deben regir la seleccin de los contratistas& A esto se suma, que la posibilidad de aplicacin supletoria se restringe a dos eventos concretos- la capacidad legal " el r.gimen de in+abilidades e incompatibilidades& 8istas as las cosas, todo pareciera indicar que los principios de transparencia " seleccin objetiva no son predicables del procedimiento previo de escogencia del concesionario minero3 no obstante, si bien es cierto que la le" !7 de 1%%# no es aplicable, tambi.n es verdad que los principios enunciados son verdaderos c'nones de comportamiento dirigidos a las autoridades p4blicas, " dada esta cualidad deben ser tenidos en cuenta en el momento de aplicar , interpretar " crear el derec+o /por ejemplo cuando se ejerce la potestad reglamentaria2, pues su materiali,acin en el ordenamiento jurdico colombiano no +a quedado circunscrita al legislador, se desprende directamente del te(to constitucional, especficamente de las garantas que conforman el derec+o fundamental al debido proceso " los principios que orientan el ejercicio de toda actuacin administrativa& En efecto, el artculo % de la Constitucin 5oltica se:ala que el debido proceso se aplica a todo proceso judicial " procedimiento administrativo, de tal forma que con independencia de que la actuacin administrativa est. dirigida a la seleccin de un contratista de concesin minera, el conjunto de garantas comprendidos en la disposicin constitucional son ineludibles para asegurar la valide, de las decisiones asumidas por la autoridad& La ra,n de la e(tensin del debido proceso al 'mbito de la administracin no es otro distinto a propender por determinaciones en las que prevale,ca el derec+o sustancial objeto de debate& El debido proceso es un derec+o fundamental complejo como quiera que en su contenido est'n comprendidas diferentes garantas tanto de orden procedimental como sustancial, por lo tanto no es unvoco " su objeto +eterog.neo traslada al 'mbito del derec+o subjetivo algunos principios del obrar administrativo3 as por ejemplo, " circunscribiendo el an'lisis de la Sala al caso objeto de estudio, los principios de publicidad e imparcialidad /relacionados directamente con la necesidad de que el procedimiento precontractual se ajuste a par'metros de transparencia " seleccin objetiva2 consagrados en el artculo 7% de la Constitucin se materiali,an en la posibilidad que tienen los administrados de e(igir que todas las decisiones administrativas que afecten su situacin jurdica sean motivadas " obede,can al respeto de las formas del procedimiento previamente establecido& Trat'ndose del procedimiento establecido en el Cdigo de 9inas, se garanti,a el derec+o al debido proceso cuando la autoridad administrativa atiende 4nicamente a la constatacin de los requisitos e(igidos por el legislador para el otorgamiento del contrato de concesin3 adicionar e(igencias o no tener alguna de ellas en cuenta conlleva ineludiblemente a una decisin contraria a derec+o, pues el factor objetividad que debe caracteri,ar todo procedimiento selectivo se compromete, cuando la administracin pasa de lo reglado a lo discrecional sin +abilitacin legal para ello& )e igual manera, se vulnera la garanta referente a la necesidad de decidir de acuerdo con los par'metros previamente establecidos por la le", " por ende la transparencia se ve comprometida, cuando quien decide puede alterar las <reglas del juego=& Aunque pare,ca que lo e(puesto +asta el momento slo se predica de la administracin en el plano de la aplicacin de la norma jurdica, como se sostuvo lneas atr's, el respeto por el debido proceso tambi.n debe darse cuando se e(piden normas de car'cter reglamentario& As las cosas, en el artculo 16 del Cdigo de minas se establece que la primera solicitud o propuesta de contrato de

concesin presentada otorga un derec+o de prelacin frente a otras solicitudes, de tal forma que si bien es cierto no confiere el derec+o a la celebracin del contrato, .sta debe darse si se re4nen los requisitos e(igidos en el artculo ?1& 5or ende, la conformidad de la norma emanada del ejecutivo con la disposicin contenida en el artculo % de la Constitucin depende en todo momento de que las reglas establecidas por el legislador no sean alteradas, " de un desarrollo de la materia que sea acorde con los presupuestos procedimentales fijados por la le"& E,LA#EN"O - Oposicin a la Le* / P INCIPIO DE JE A -UIA NO #A"I.A - Principio de le/alidad * principio del de%ido proceso La vulneracin del principio de jerarqua normativa a trav.s de la implementacin de condicionamientos no e(igidos por las normas legales para adquirir un derec+o, no afecta solamente al principio de legalidad representado en el criterio de necesidad que debe caracteri,ar toda norma reglamentaria, tambi.n vulnera abiertamente el debido proceso pues al fijar el legislador de manera clara las <reglas de juego= no es posible al ejecutivo cambiarlas so prete(to de desarrollarlas& El cabal cumplimiento del procedimiento establecido en el cdigo de minas para la seleccin del concesionario minero resulta fundamental para asegurar administraciones p4blicas transparentes " objetivas& En el caso que nos ocupa, el legislador decidi fijar directamente los criterios de seleccin siendo uno de los m's relevantes el orden de presentacin de las propuestas& 5or consiguiente, no es difcil concluir que se sustrajo de la norma administrativa la determinacin de las condiciones necesarias para el otorgamiento del contrato de concesin " los derec+os que del mismo se desprenden, toda ve, que el precepto legal no deja duda alguna- si el primero en reali,ar la propuesta re4ne las e(igencias de le", tiene derec+o a ser quien celebra con la autoridad administrativa el negocio jurdico3 nuevamente reitera la Sala que una interpretacin contraria conlleva un cambio en las <reglas de juego= que rige la relacin entre quienes presentan sus propuestas " la autoridad que se encarga de adjudicar el negocio jurdico& Si el artculo 16 de la Le" 6!$ de 771 otorga el derec+o de prelacin a la primera solicitud reali,ada, el decreto reglamentario " la resolucin demandados incurren en una verdadera e(tralimitacin al disponer que e(iste un empate entre dos o m's propuestas que cumpliendo los requisitos e(igidos en el artculo ?1 sean presentadas dentro de un lapso de treinta minutos, contado a partir de la primera +ora +'bil de recepcin de las mismas& Como puede observarse, se altera el criterio de seleccin determinado por el legislador, "a que no bastar' con cumplir las e(igencias requeridas por el Cdigo de 9inas pues aunque siendo el primero en elevar la propuesta a la autoridad, las posibilidades de celebrar el contrato de concesin minera se supeditan al resultado de un sorteo p4blico u otro procedimiento que debe celebrarse dentro de los 1$ das siguientes& La e(istencia de empate implica indefectiblemente que dos o m's individuos se encuentran dentro del proceso selectivo e(actamente en el mismo supuesto f'ctico e(igido por la le"3 circunstancia que viabili,a la determinacin de criterios para establecer a qui.n corresponde el derec+o reconocido& 5or tanto, la posibilidad de que sea el reglamento el que fije una solucin, se +a"a supeditada a la necesidad de no cambiar lo dispuesto por el legislador3 en el caso que nos ocupa, se puede generar duda respecto a qui.n corresponde el derec+o de prelacin consagrado en el artculo 16 del Cdigo de 9inas si dos o m's propuestas se presentaron en el mismo instante& Es cierto, tal como se:ala el demandado que dada la posibilidad de presentar la propuesta ante la autoridad competente o delegada, ante el notario o alcalde de la residencia del proponente o mediante correo certificado, se puede llegar a generar incertidumbre en lo que concierne al momento en el que las diferentes solicitudes fueron reali,adas, no obstante, es precisamente el artculo ?7 de la misma codificacin

el que da respuesta a esta dificultad- <se tendr' como fec+a de su presentacin la de su recibo por la autoridad competente o comisionada, o la fec+a " +ora en que la empresa o correo certificado e(pida el recibo de envo&= >o es difcil entonces que la Sala conclu"a, que e(iste una clara contradiccin entre las normas demandadas " el artculo ?7 del Cdigo de 9inas, toda ve, que es di'fano que el reglamento se aparta del supuesto trado por la le" para determinar cu'l es la primera propuesta " por ende qui.n tiene el derec+o de prelacin3 el legislador es claro al disponer que la determinacin de qui.n fue el primero en el tiempo se reali,a constatando el momento en que la solicitud fue recibida por la autoridad competente o por la empresa que preste el servicio de correo certificado3 cuestin mu" distinta a la consignada en las normas administrativas- la necesidad de otorgar el derec+o de prelacin mediante un procedimiento de sorteo p4blico /por el sistema de balotas numeradas2 a aquellos que +a"an allegado sus propuestas dentro de un lapso de #7 minutos& El dispensar un trato igualitario a todas aquellas personas que participen en un procedimiento de car'cter selectivo es otra manifestacin m's del principio del debido proceso, no slo se trata de tomar decisiones sustentadas en e(clusivos criterios de objetividad sino tambi.n de fijar ab initio requisitos " condiciones ntidas e incuestionables& 5or esta ra,n, el artculo 16 del Cdigo de 9inas consagra un verdadero criterio de seleccin que favorece a aqu.l que presente la primera solicitud o propuesta, porque como se desprende del significado de las palabras, que algo tenga prelacin quiere decir que debe ser atendido de manera preferente respecto de algo con la que se compara, o lo que es igual, quien presenta la primera solicitud tiene una ventaja sobre los dem's proponentes& )e all que, para la Sala resulta claro que las disposiciones acusadas van en contrava de lo dispuesto por el legislador, toda ve, que la definicin de empate en el decreto reglamentario " el procedimiento de desempate previsto en la resolucin, pone en un plano de igualdad a quien +i,o la primera solicitud con aquellos que +a"an +ec+o las su"as con posterioridad3 as, se cambia el sentido de la le" " se desnaturali,a el factor de escogencia por .sta previsto& >o e(isten dudas, entonces, que con la e(pedicin del )ecreto 1167 de 776 " de la resolucin 1!7%!6 del mismo a:o, se e(cedi la potestad reglamentaria, que en la materia le corresponda al 5residente de la *ep4blica " al 9inistro de 9inas " Energa& )e igual manera, el cargo sustentado en la vulneracin del artculo % de la Constitucin est' llamado a prosperar por las ra,ones antes e(plicitadas " +acen innecesario que la Sala entre a pronunciarse sobre los dem's cargos formulados& CON!EJO DE E!"ADO !ALA DE LO CON"ENCIO!O AD#INI!" A"I.O !ECCION "E CE A Conse+ero ponente0 EN I-UE ,IL 1O"E O 1o/ot2& D.C.& tres 345 de )e%rero de dos mil die6 378985 adicacin n$mero0 99889-84-7:-888-788:-888;7-893449<=5 Actor0 A #ANDO E!" ADA !ALA>A Demandado0 ,O1IE NO NACIONAL ? O" O!

Se decide la accin de nulidad interpuesta por los actores contra el )ecreto 1167 del 1% de abril de 776, Por el cual se adoptan medidas para garantizar el derecho de prelacin en caso de empate en la presentacin de propuestas de contratos de concesin minera, " de la *esolucin 1!7%!6 de ! de agosto de 776 <por la que se fija un procedimiento para la aplicacin del artculo 2 del Decreto 11 ! de 2!! "

I. EL AC"O AD#INI!" A"I.O DE#ANDADO Sin perjuicio de la naturale,a de actos administrativos de las decisiones demandadas, la cual ser' anali,ada m's adelante, se discute la legalidad del )ecreto 1167 " de la *esolucin 1!7%6 de 776& Se transcriben a continuacin las disposiciones aludidas cu"a legalidad es cuestionada por los actores 1<)EC*ET@ >A9E*@ 1167 )E 776 /Abril 1%2 <Por el cual se adoptan medidas para garantizar el derecho de prelacin en caso de empate en la presentacin de propuestas de contratos de concesin minera <EL 5*ESB)E>TE )E LA *E5ACLBCA )E C@L@9CBA <en uso de las facultades constitucionales " legales, en especial de las que le confieren los artculos 1!% numeral 11 de la Constitucin 5oltica, " <C@>SB)E*A>)@<Due el artculo 16 del Cdigo de 9inas establece que la primera solicitud o propuesta de concesin minera, mientras se +allare en tr'mite, no confiere por s sola, frente al Estado, derec+o de celebracin del contrato de concesin, frente a otras solicitudes o frente a terceros, solo confiere al interesado, un derec+o de prelacin o preferencia para obtener dic+a concesin si re4ne para el efecto, los requisitos legales3 <Due si bien el procedimiento del Cdigo de minas establece el derec+o de preferencia de los particulares en el tr'mite de concesin minera, este es insuficiente frente a lo contemplado en el artculo ?7, el cual establece que la propuesta puede ser presentada por el interesado directamente o por medio de su apoderado ante la autoridad competente o delegada, ante notario o alcalde de la residencia del proponente o por envo a trav.s de correo certificado, as mismo a trav.s de medios electrnicos cuando la autoridad minera disponga de estos medios, " teniendo en cuenta que el procedimiento
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Copia de los )iarios @ficiales >o& ;6& ;; " ;6&#$$ del 1% de abril " % de agosto de respectivamente, obran en el proceso en los folios 1% a ?6&

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permite que una misma ,ona sea solicitada por varias personas en el mismo momento, sin que se encuentre regulado el mecanismo de desempate para determinar el orden de presentacin de las propuestas3 <Due en consecuencia, para garanti,ar el derec+o de prelacin o preferencia consagrado en el artculo 16 del Cdigo de 9inas, se +ace necesario se:alar un procedimiento de desempate entre quienes presenten las propuestas con los requisitos legales, para establecer la propuesta con la cual se adelantar' el tr'mite de contratacin<)EC*ETA <Artculo 1E& Enti.ndase por empate para efectos del presente decreto, la presentacin, con los requisitos establecidos en el artculo ?1 del Cdigo de 9inas, de dos o m's propuestas de contratos de concesin minera sobre la misma 'rea, "a sea en forma total o parcial, dentro de un lapso de tiempo de treinta /#72 minutos, contado a partir de la primera +oras +'bil de recepcin de las propuestas " en forma sucesivas de medias +oras& En consecuencia si se presentaran varias propuestas dentro del t.rmino establecido en este artculo " slo una de ellas cumpliera con los requisitos legales, no se configura empate " con esta propuesta se adelantar' el procedimiento de contratacin minera& Tampoco se configura empate cuando las propuestas presentadas dentro del mismo t.rmino establecido en el presente artculo, no cumplieren con los requisitos legales, en cu"o caso se tramitar'n de conformidad con lo se:alado en los artculos ?# " ?; del Cdigo de 9inas& <Artculo E& Cuando se presentare empate de conformidad con el artculo anterior, .ste se resolver' por sorteo p4blico que se efectuar' dentro del t.rmino de quince /1$2 das siguientes, contados a partir de la recepcin de las propuestas3 el ganador acceder' al derec+o de preferencia respecto del 'rea solicitada " con .ste se continuar' el procedimiento establecido en el Cdigo de 9inas& <En el evento en el que la propuesta de contrato de concesin sea presentada en una >otara o una Alcalda, se proceder' por parte de estas autoridades receptoras a remitir a la delegada competente, en el t.rmino de tres /#2 das,las propuestas recibidas, con el fin de que la entidad delegada contin4e con el tr'mite pertinente establecido en el presente decreto& <*ecibidas por la entidad delegada competente las propuestas de contrato de concesin, previa citacin al solicitante a la direccin que se encuentre se:alada en el formulario de la respectiva propuesta, se le comunicar' la fec+a " +ora para la celebracin de la audiencia para el sorteo3 de todo lo cual se levantar' el acta correspondiente& <Artculo #E& En virtud de lo dispuesto en el presente decreto, en caso de superposicin de 'reas, a las propuestas que no resultaren favorecidas con el resultado del sorteo se les reducir' el 'rea superpuesta a la solicitud que +a"a ganado el derec+o de preferencia, " en caso de no quedar el 'rea libre para contratar, ser'n rec+a,adas&

<Artculo ;E& El presente decreto rige a partir de la fec+a de su publicacin&= <*ES@LFCBG> >A9E*@ 1!7%!6 )E 776 /Agosto !2 por la cual se fija un procedimiento para la aplicacin del artculo 2 del Decreto 11 ! de 2!! " <El 9inistro de 9inas de 9inas " Energa, en uso de sus facultades legales, en especial las conferidas por el )ecreto 7?7 de 771 " los artculos 16, ?7, ?1, ?# " ?; de la Le" 6!$ de 771, " <C@>SB)E*A>)@<Due el artculo 16 del Cdigo de 9inas prev. que la primera solicitud o propuesta de concesin minera slo confiere al interesado un derec+o de prelacin o preferencia para obtener dic+a concesin si re4ne para el efecto los requisitos legales3 <Due el Hobierno >acional e(pidi el )ecreto 1167 del 1% de abril de 776, mediante el cual se adoptaron medidas para garanti,ar el derec+o de prelacin en caso de empate en la presentacin de propuestas de contratos de concesin minera3 Due el artculo 1E del mencionado decreto consagr- #nti$ndase %sic& por empate para efectos del presente decreto, la presentacin, con los requisitos esta'lecidos en el artculo 2(1 del )digo de *inas, de dos o m+s propuestas de contratos de concesin minera so're la misma +rea, ,a sea en forma total o parcial, dentro de un lapso de tiempo %sic& de treinta %-!& minutos, contado a partir de la primera horas h+'il de recepcin de las propuestas , en forma sucesi.as de medias horas" #n consecuencia si se presentaran .arias propuestas dentro del t$rmino esta'lecido en este artculo , slo una de ellas cumpliera con los requisitos legales, no se configura empate , con esta propuesta se adelantar+ el procedimiento de contratacin minera" /ampoco se configura empate cuando las propuestas presentadas dentro del mismo t$rmino esta'lecido en el presente artculo, no cumplieren con los requisitos legales, en cu,o caso se tramitar+n de conformidad con lo se0alado en los artculos 2(- , 2(1 del )digo de *inas & Due el artculo E del decreto aludido se:ala que cuando se presentare empate de conformidad con lo establecido en el artculo 1E, este se resolver' por sorteo p4blico que se efectuar' dentro del t.rmino de quince /1$2 das siguientes, contados a partir de la recepcin de propuestas& El ganador acceder' al derec+o de preferencia respecto del 'rea solicitada " con ese se continuar' el procedimiento establecido en el cdigo de 9inas3 Due asimismo, la precitada disposicin estipula que en el evento en que la propuesta de contrato de concesin sea presentada en una >otara o una Alcalda, se proceder' por parte de estas autoridades a remitirla a la delegada competente, en el t.rmino de tres /#2 das, con el fin de que la entidad delegada contin4e con el tr'mite pertinente establecido en ese decreto3

<Due adicionalmente el )ecreto 1167 consagra que recibidas las propuestas de contratos de concesin por parte de la entidad delegada competente, previa citacin al solicitante, se le comunicar' la fec+a " +ora para la celebracin de la audiencia para sorteo& )e todo lo cual se levantar' el acta correspondiente3 <Due en virtud de lo anterior, se +ace necesario fijar un procedimiento para dar aplicacin al artculo I del )ecreto 1167 de 7763 <Due en m.rito de lo e(puesto, <*ESFEL8E<Artculo 1E& Adoptar el procedimiento que deben reali,ar las autoridades mineras delegadas para la celebracin del sorteo p4blico en caso de empate de dos o m's propuestas de concesin minera presentadas sobre la misma 'rea, de acuerdo con los t.rminos establecidos en el )ecreto 1167 de 776& <Artculo E& El procedimiento para la reali,acin del sorteo p4blico en caso de empate entre dos o m's propuestas de contrato de concesin ser' el descrito a continuacin, aclarando que este se llevar' a cabo por el Sistema de Calotas o bien a trav.s de un sistema idneo que brinde transparencia& <1& Fna ve, se +a"a determinado por la autoridad minera delegada que las propuestas cumplen con los requisitos establecidos en el )ecreto 1167 de 776 para que se configure el empate, se proceder' por parte de la misma a fijar fec+a " +ora para llevar a cabo la diligencia de sorteo p4blico, la cual se efectuar' dentro de los quince /1$2 das siguientes a la recepcin de las propuestas& La fijacin de dic+a fec+a se le informar' a los proponentes mediante comunicacin que se enviar' con una antelacin no menor a tres /#2 das a la fec+a del sorteo a la direccin establecida en los formularios de propuesta de contrato de concesin, con el fin de que asistan a esta audiencia& < & El sorteo p4blico se efectuar' con la participacin de los proponentes que asistan a la diligencia, para lo cual se tendr'n en cuenta la totalidad de las propuestas presentadas " que son materia de empate& Se elaborar' un listado de asistencia " se dejar' constancia del nombre de los proponentes que no asistieron al sorteo& Este listado deber' ser suscrito por los presentes& <La no asistencia de uno o m's proponentes al sorteo p4blico, no impedir' que se lleve a cabo la diligencia& <#& A esta diligencia se invitar' a un representante de la @ficina de Control Bnterno de la delegada en donde se est. reali,ando el sorteo, con el fin de que verifique el cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente procedimiento& Adicionalmente, a la diligencia podr'n ser invitados representantes de los rganos de control como veedores del proceso& <;& 8erificada la asistencia, el funcionario encargado por la autoridad delegada para reali,ar esta diligencia proceder' a verificar el n4mero total de propuestas que se encuentran en empate " a asignarle por sorteo a cada una de ellas un n4mero consecutivo, iniciando desde la n4mero uno " culminando en orden ascendente +asta completar el 4ltimo n4mero de acuerdo con las propuestas e(istentes& Con este n4mero se identificar'n las mismas para efectos del sorteo del derec+o de prelacin&

<$& Asignados los n4meros, se proceder' a sacar una balota por cada una de las propuestas /en el orden asignado en el sorteo anterior, de menor a ma"or2 " la propuesta que obtenga la balota con el n4mero ma"or ser' la favorecida con el derec+o de contratar el 'rea solicitada& <Las dem's propuestas, de acuerdo con el n4mero que le correspondi al definir el derec+o de prelacin de ma"or a menor, tendr'n la oportunidad de contratar el 'rea que quede libre, una ve, la autoridad minera delegada +a"a efectuado los recortes correspondientes, respecto a las propuestas que +a"an antecedido en el derec+o " as sucesivamente +asta agotar el 'rea susceptible de contratar& <6& )el procedimiento establecido en el presente artculo se levantar' una acta que contendr' el desarrollo " el resultado del mismo& <Artculo #E& Con el fin de dar transparencia a las actuaciones que desarrolla la autoridad minera delegada en virtud de estos sorteos, esta proceder' a publicar el resultado de los mismos a trav.s de un medio idneo para el efecto, tales como las carteleras institucionales, p'gina Jeb " los dem's que considere pertinentes& <Artculo ;E& La presente resolucin rige a partir de la fec+a de su publicacin=& II. LA! NO #A! IN.OCADA! CO#O .IOLADA! PO LO!

DE#ANDAN"E! ? !U CONCEP"O DE LA .IOLACI@N

Como normas violadas, indicaronConstitucin 5oltica- Artculos %, 1$7 numeral 1 " 1!% numeral 11& Le" 6!$ de 771- Artculos #, ;, 16, $!, ?7, ?1, ?# " ?;& Los argumentos e(puestos en los escritos de demanda que constitu"en sustento de la violacin alegada se pueden sinteti,ar as1" 2as normas demandadas desconocen a'iertamente el derecho de prelacin consagrado en el artculo 1 de la le, 34 de 2!!1"

El artculo 16 de la Le" 6!$ de 771 desarrolla el principio primero en el tiempo, primero en el derecho, de forma tal que en virtud del mismo se le otorga un derec+o de prelacin a la primera solicitud de concesin sobre otras propuestas, siempre " cuando la peticin cumpla con los requisitos legales& 5or tanto, las
2

Kolios 1 a ! del e(pediente ##1!? " folios

a 1# del e(pediente ##%6 &

normas acusadas son contrarias a esta disposicin al consagrar un mecanismo de desempate entre aquellas solicitudes presentadas en el t.rmino de #7 minutos contados a partir de la primera +ora +'bil de recepcin de las propuestas " en forma sucesiva de medias +oras, benefici'ndose con el derec+o de prelacin al proponente favorecido en un sorteo que debe efectuarse 1$ das despu.s de la recepcin de las propuestas& El derec+o reconocido en el precepto legal se convierte en el derecho a participar en un sorteo junto con las dem+s propuestas presentadas dentro del lapso de treinta minutos, por el cual se determinar+ al azar quien adquiere el derecho de prelacin"

2" 2as normas acusadas son contrarias al artculo 243 de la le, 34 de 2!!1 , no aseguran la finalidad propia de los procedimientos en asuntos mineros5 garantizar, en forma pronta , eficaz, el derecho a solicitar del particular como proponente del contrato de concesin , facilitarle su efecti.a ejecucin"

El derec+o que le asiste a quien reali,a la primera solicitud no es garanti,ado por el procedimiento de sorteo en el que rige el a,ar o por aquellos procedimientos que, de acuerdo con la norma demandada, pueda determinar la autoridad cuando considere que los mismos son idneos " brindan transparencia& La proteccin del derec+o de preferencia reconocida en la le" a quien +a"a +ec+o la primera propuesta no se logra mediante el reconocimiento de discrecionalidad en cabe,a de las autoridades para imponer a su arbitrio procedimientos no contemplados en la le", m'(imo cuando del artculo fijacin& $! del Cdigo de 9inas se desprende la necesidad de su conocimiento previo, no quedando al arbitrio de la autoridad su

-" 2as normas demandadas son contraras al artculo 2 1 de la le, 34 de 2!!1, toda .ez que el procedimiento gu'ernati.o se forma con el acopio ordenado , consecuti.o de las peticiones precisamente para precisar el titular del derecho de prelacin"

La disposicin contenida en el artculo 61 de la le" 6!$ de 771 resulta inane " carente de relevancia al no otorgarse en los preceptos cuestionados ninguna prelacin entre las peticiones que se presenten en el intervalo de #7 minutos&

1" 2as normas demandadas son contrarias al artculo 2(! de al le, 34 de 2!!15 en este precepto se pone en e.idencia que el principio primero en el tiempo, primero en el derecho permea todo el procedimiento de seleccin del concesionario minero, al referirse siempre a la primera propuesta, , no como parece entenderlo el decreto , la resolucin demandados a la propuesta 'eneficiada con el derecho de prelacin"

Se cre la figura del sorteo p4blico sin asidero legal alguno, para los casos en que se presente empate entre las propuestas que cumplieron con los requisitos mediante un tr'mite preferencial " perentorio de quince das, de tal manera que tambi.n se crean t.rminos perentorios que el legislador no previ& La regulacin +ec+a por el gobierno genera un trato discriminatorio de los proponentes, violando el principio de igualdad consagrado en el artculo 1# de la Constitucin, cuando de acuerdo con el cdigo de minas " el artculo 1$ de la Le" %6 de 77$, se debe garanti,ar el derec+o de prelacin " el derec+o de turno& )e otro lado, aunque la norma prev. la posibilidad de presentacin de las propuestas ante variadas autoridades, la fec+a de su radicacin para efectos de su procedimiento se encuentra circunscrita al instante de recepcin, motivo por el cual no es posible que se presente empate, como quiera que el momento de radicacin es determinante para garanti,ar el principio de Primero en el tiempo, primero en el derecho

4" 2as normas demandadas .ulneran los artculos 2(1 , 2(- de la 2e, 34 de 2!!1 referentes a la presentacin , tr+mite de las propuestas, pues de estas disposiciones no se colige la posi'ilidad de esta'lecer procedimientos alternos de desempate"

)e acuerdo con los actores, los criterios de legalidad establecidos en los artculos ?1 " ?# de la Le" 6!$ de 771 permiten depurar la lista de proponentes en el

mismo orden de presentacin de la solicitudes, por ello las normas demandadas no encuentran soporte alguno al fijar un procedimiento de <desempate=, lo cual resulta contrario al principio de seleccin objetiva& El artculo ?# de la Le" 6!$ de 771 se:ala un t.rmino para corregir o subsanar las propuestas " seg4n los incisos segundo " tercero del )ecreto 1167 de 776, no se configura empate si solo una de las presentadas cumple con los requisitos legales& )e acuerdo con los actores, esto no es acorde con la le" porque las normas acusadas determinan que las propuestas que se presenten dentro de los lapsos de medias +oras " no cumplan con alguna de las e(igencias de le", no tienen derec+o, ni al procedimiento de empate, ni a subsanarse& Las normas demandas no son acordes al artculo ?; del Cdigo de 9inas que se refiere al rec+a,o de la propuesta por superposiciones o por ubicacin de determinadas ,onas, pero nunca alude al rec+a,o por incumplimiento de requisitos legales, pues el artculo ?# establece la posibilidad de corregir la misma&

" 2as normas acusadas son contrarias al derecho fundamental al de'ido proceso consagrado en el artculo 26 de la )onstitucin Poltica"

El debido proceso como garanta predicable de toda actuacin administrativa se concreta en el respeto de las reglas de juego establecidas por el legislador, de modo que si las mismas son alteradas " reempla,adas por unas nuevas, se desconoce este derec+o fundamental& Es precisamente este supuesto el que se da con la e(pedicin de las normas cuestionadas, toda ve, que el procedimiento del Cdigo de 9inas consagra un derec+o de preferencia para la primera solicitud de concesin minera " los preceptos cuestionados dejan al arbitrio de la administracin el procedimiento de desempate, "a que sorteo por balotas es slo una posibilidad frente a la facultad de determinar otro sistema idneo que 'rinde transparencia" El derec+o al debido proceso contiene el principio de legalidad que rige la actuacin de las autoridades p4blicas, seg4n el cual la Administracin slo puede adelantar aquellas actuaciones que le est'n e(presamente permitidas " previamente consagradas en la le" o el reglamento& 5or tanto, este principio

garanti,a que el particular que quiera celebrar un negocio jurdico con el Estado cono,ca de antemano las reglas " procedimientos de seleccin, celebracin " ejecucin del mismo& legislador& La competencia para fijar dic+os procedimientos es del

(" #l ejecuti.o al proferir las normas cuestionadas e7cedi el ejercicio de la potestad reglamentaria"

El Hobierno >acional cre un empate que la le" e(presamente e(clu"e " estableci la manera de resolver un conflicto que con la sola aplicacin de la Le" no se puede presentar& >o se cumple as la finalidad de la potestad reglamentaria que no es otra que la de aclarar, especificar, +acer funcional, operativa " viable una disposicin legal&

3" #l ejecuti.o al e7pedir las normas acusadas incurri en des.iacin de poder"

)e acuerdo con el escrito de demanda, el objetivo buscado por el artculo $! del Cdigo de 9inas es garantizar, en forma pronta , eficaz, el derecho a solicitar del particular como proponente del contrato de concesin , el de facilitarle su efecti.a ejecucin" Las normas demandadas, son contrarias a la finalidad descrita, pues pretenden colocar en un plano de aparente igualdad a todos los proponentes de la concesin que alleguen sus solicitudes dentro del mismo lapso de #7 minutos& )e acuerdo con el demandante, el empate se presentara slo cuando una ,ona sea solicitada por varias personas en el mismo momento, pero este concepto es variado por las disposiciones cuestionadas, por lo cual la finalidad pretendida por el legislador no se ve reflejada& 5or otra parte, tampoco se persigue el objetivo de garanti,ar el derec+o de prelacin o preferencia consagrado en el artculo 16 de la Le" 6!$ de 771&

III.

EL " A#I"E DEL P OCE!O

Las demandas fueron presentadas a esta Corporacin el 11 de septiembre de 7763 " el 1 de enero de 77?43 en los escritos correspondientes se solicit tambi.n la suspensin provisional de las normas demandadas, por considerar que e(ista una contradiccin directa de las mismas con las disposiciones constitucionales " legales alegadas como violadas&

En autos de ? de febrero de

77? " de 1% de julio de 77?, las demandas fueron 776, al considerar que, con los actos

admitidas " en el primero de ellos se orden la suspensin provisional del )ecreto 1167 " de la *esolucin 1!17%!6 del cuestionados se pudo llegar a desbordar el marco legal, como quiera que a trav.s del decreto " de la resolucin demandados, se fij un margen de tiempo 1 #7 minutos 1 para entender cuando dos propuestas est'n empatadas en relacin con el t.rmino de presentacin3 pla,o que no se encuentra consignado en la le" " por ello se evidencia, en principio, que se pudo llegar a transgredir la rbita reglamentaria& As mismo, en la resolucin 1! 7%!6 se institu" un procedimiento para la definicin " resolucin del empate en la presentacin de las propuestas& La Sala consider, que el +ec+o de que a trav.s de un sorteo /a,ar2 se efect4e la eleccin de la propuesta favorecida con la prelacin, puede llegar a contravenir los principios de transparencia " seleccin objetiva que deben guiar todo procedimiento de contratacin con la administracin p4blica ;& Las demandas fueron contestadas por el apoderado de la >acin, 9inisterio de 9inas, en los t.rminos que se resumen a continuacin :En el escrito de contestacin presentado en el proceso >o& ##1!? se sostuvo en primer lugar que, el supuesto que los accionantes consideran "a determinado en la le" /quien es el primer proponente2, es precisamente el asunto a aclarar en el momento en el que e(ista pluralidad de solicitudes que se +a"an allegado al mismo tiempo3 por este motivo, no es posible sostener que se desconoce la regla de primero en el tiempo, primero en el derecho toda ve, que en algunos eventos no es posible atribuir desde el plano jurdico qui.n tiene el derec+o de prelacin, "
3 4

Kolios 1 a ! del E(pediente ##1!? Kolios a 1# del E(pediente ##%6 5 Kolios #? a ;7 del e(pediente ##1!? 6 Kolios ?$ a !1 del e(pediente ##1!? " Kolios 11$ a 1 ? del E(pediente ##%6 &

su esencia es precisamente la indivisibilidad& )e acuerdo con el demandado, en el libelo no se e(plicitan en debida forma las ra,ones por las cuales las normas acusadas vulneran la regla citada& Sostuvo, tambi.n, que el entender empatadas las propuestas allegadas primeramente en el lapso m's reciente de #7 minutos, no e(tralimita las competencias del Hobierno >acional, como quiera que ello resulta posible no slo en ejercicio de la potestad reglamentaria, sino por la potestad regulatoria reconocida en la materia& )e igual modo aduce que, el cdigo de minas es norma especial en relacin con la le" !7 de 1%%# " por ello sus disposiciones se aplican preferentemente& Esta es la ra,n por la que la posibilidad de aplicacin de otras cuerpos normativos frente a posibles vacios o lagunas slo puede darse por remisin directa del Cdigo de 9inas, o de manera supletoria, a falta de disposiciones e(presas& Adicionalmente, el legislador +a prescrito que a los contratos de concesin minera no le son aplicables los preceptos generales sobre contratos estatales, salvo en lo que respecta a la capacidad legal& 5or lo anterior, el legislador, ante los posibles vacos que pueda presentar el cdigo de minas consider pertinente atribuir, facultar " otorgar a las autoridades administrativas la posibilidad de, frente a una deficiencia normativa, reali,ar una labor de integracin del ordenamiento jurdico& El demandado considera, que en el caso objeto de estudio, el ejecutivo no usurp la competencia del legislador con la e(pedicin de las disposiciones acusadas3 mediante el reglamento " la resolucin cuestionados se ocup un espacio que e(iga ejercicio de potestad reglamentaria- posibilitar la aplicacin del denominado derec+o de prelacin en el caso de presentarse un empate entre los proponentes de la concesin minera que allegan sus propuestas sobre una misma ,ona a un mismo tiempo& En los escritos de contestacin de demanda tambi.n se da una oposicin a la supuesta vulneracin del los artculos ; " $ de la le" !7 de 1%%# referentes a los presupuestos de transparencia " seleccin objetiva de todos los procedimientos de seleccin de contratacin de la Administracin 54blica& 5ara el demandado, estos principios est'n sustentados en la posibilidad que pudiera d'rsele a la accin gubernamental de incurrir en conductas que generen corrupcin por ra,n o con ocasin del estudio o asignacin del contrato con la Administracin 54blica& 5or esta ra,n, al no darse cabida a este fenmeno mediante el sistema de balotas no se da transgresin alguna del ordenamiento jurdico& Adicionalmente, el decreto "

resolucin demandadas dan la posibilidad de utili,ar otro sistema idneo que 'rinde transparencia, por lo que el procedimiento acusado no es 4nico sino alternativo, pudi.ndose proponer en cada caso concreto su rempla,o por uno diverso que garantice de mejor manera los postulados que se se:alan como vulnerados& 5or 4ltimo, alega la presencia de ra,ones de oportunidad " conveniencia para +acer uso de la potestad reglamentaria& )e otra parte, en el escrito de contestacin que reposa en el e(pediente >o& ##%6 , se afirm que las normas demandadas no consagran en verdad un procedimiento, pues no se est' en presencia de un conjunto de disposiciones que sistem+ticamente lle.an a posi'ilitar la materializacin de un derecho sustancial atri'ui'le a un sujeto, para que $ste, pueda e7igirlo o ejercerlo" Las disposiciones acusadas buscan dirimir a cu'l de los proponentes se le atribuir' el derec+o de prelacin, por tanto, no se est' determinado quien se beneficia del contenido de esa disposicin, sino que se trata de un mandato que el 9inisterio se da internamente con independencia de que el primer solicitante quiera o no ejercer su derec+o& Se trata de un m.todo de e(tincin de la indeterminacin en el evento de pluralidad de sujetos& Adicionalmente, sostiene que las disposiciones acusadas materiali,an el objetivo de toda reglamentacin, cual es el de +acer posible la aplicacin de los derec+os reconocidos a sus destinatarios& Al ser la posibilidad de empate real " al no tenerse certe,a de cu'l de los solicitantes es el primero, corresponde al ejecutivo dar una respuesta adecuada a esta situacin& 5or 4ltimo, indica que no puede +ablarse de la vulneracin de un derec+o o e(pectativa en los eventos en los que no se +a podido atribuir jurdicamente a quien corresponde la prelacin o preferencia&

La 5rocuradura Cuarta )elegada ante esta Corporacin rindi concepto en el t.rmino de traslado " e(puso los argumentos que se resumen a continuacin =-

Las pretensiones de la demanda tienen vocacin de prosperidad, toda ve, que el )ecreto 1167 " la *esolucin 1!7%!6 de 776, desbordan el marco legal que para otorgar la regula la materia, al cambiar el supuesto de +ec+o previsto
7

Kolios 1?1 a 1!# del e(pediente ##1!?&

preferencia o la prelacin, como quiera que la le" lo establece para la primera propuesta que se presente " las normas acusadas, para la propuesta que se allegue en un t.rmino de treinta minutos " sea favorecida en un sorteo& )e igual modo, afirm que se dio una e(tralimitacin de la potestad reglamentaria, porque la Le" 6!$ de 771 se:ala un procedimiento frente a la primera propuesta o solicitud, para determinar si cumple o no con los requisitos e(igidos por ella, mientras que las normas cuestionadas consagran que slo es objeto de tr'mite en la medida en que, despu.s de establecer que cumple con todos los requisitos, +a salido favorecida en el sorteo& )e manera adicional, a la intervencin del 9inisterio 54blico, de su derec+o a alegar de conclusin +i,o uso tanto la parte actora como el demandado reiterando los argumentos e(puestos en la demanda " en el escrito de contestacin respectivamente<& 5or medio de auto de 1 7761777$ 77 /##1!?2%& de febrero de 77%, se decret la acumulacin del

proceso 1177117#1 617771 77?1777 ? 77 /##%6 2 al proceso 1177117#1 617771

I..

CON!IDE ACIONE!

5ara adoptar una decisin de fondo, se revisar', en primer lugar, la naturale,a del instrumento normativo en que se insertan las disposiciones demandadas, a efectos de constatar la procedencia de la accin de nulidad /punto 123 luego, se +ar' alusin a la competencia de esta Seccin /punto 23 para finalmente, resolver los cargos presentados por el actor /punto #2& 9. La naturale6a del Decreto No. 99:8 del 9B de a%ril de 788: * de la esolucin No. 9<8B<: de a/osto < de 788:.

La revisin de la naturale,a del )ecreto " de la *esolucin demandados es un aspecto fundamental, toda ve, que la normatividad vigente concibe a la accin de

8 9

Kolios 1$ a 1?7 del e(pediente ##1!?& Kolios 1%7 " 1%1 del E(pediente ##1!?&

nulidad slo frente a actos administrativos 17, es decir, manifestaciones de la voluntad, en ejercicio de la autoridad propia de las entidades administrativas, de otras entidades p4blicas o de los particulares en ejercicio de la funcin administrativa, con capacidad de producir efectos frente a un sujeto de derec+o o ante un grupo determinado o indeterminado de ellos, de manera indiferente a la anuencia de estos& El 9inisterio de 9inas " Energa como organismo de car'cter administrativo tiene su fundamento en lo dispuesto en los artculos 76 de la Constitucin 5oltica " $! de la Le" ;!% de 1%%!3 la primera disposicin referenciada se enmarca en la regulacin que a nivel constitucional se reali,a de la rama ejecutiva " confa al legislador la tarea de determinar el n4mero, denominacin " orden de precedencia de los 9inisterios " )epartamentos Administrativos3 por su parte, el legislador se:ala que el objetivo de estas instituciones de car'cter administrativo consiste en la formulacin " adopcin de polticas, planes generales " pro"ectos del sector administrativo que dirigen& Se trata por tanto, de un organismo de direccin en el cual residen no slo funciones de car'cter poltico sino tambi.n administrativo& 5or ello, al ser parte de la rama ejecutiva del poder p4blico se integra a la Administracin p4blica de acuerdo con el criterio funcional consagrado en el artculo #% de la le" ;!% de 1%%!<Integracin de la Administracin Pblica. 2a administracin p8'lica se integra por los organismos que conforman la rama ejecutiva del poder p8'lico , por todos los dem+s organismos , entidades de naturaleza p8'lica que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestacin de servicios pblicos del Estado. 2a Presidencia de la 9ep8'lica, los ministerios , los departamentos administrati.os, en lo nacional, son los organismos principales de la administracin. /Subra"a la sala2
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En efecto, prescribe el artculo !; del Cdigo Contencioso Administrativo- <Toda persona podr' solicitar por s, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos&&&= 9's adelante se:ala la misma disposicin que .sta accin puede tambi.n interponerse contra <circulares de servicio= " contra <actos de certificacin " registro=3 la jurisprudencia de esta Corporacin, +a se:alado, sin embargo, que en estos casos, estas manifestaciones deben producir tambi.n efectos jurdicos frente a terceros, es decir deben detentar los elementos propios de los actos administrativos& Sobre este punto pueden consultarse las siguientes providencias de esta Corporacin- Seccin cuarta, Sentencia de enero de 1%!!, Consejero 5onente- Lern'n Huillermo Aldana )uque3 Seccin 5rimera& Sentencia de 1; de octubre de 1&%%% e(pediente >o& $76;, Consejero 5onente- 9anuel Frueta A"ola3 Seccin 5rimera, Sentencia de 16 de febrero de 771, e(pediente >o& #$#1 Consejera 5onente- @lga Bn.s >avarrete Carrero&

Tal como se se:ala en la doctrina, el 9inisterio es una estructura administrativa compleja, dotada de medios tanto materiales como +umanos, los cuales son utili,ados para incidir e intervenir en sectores de actividad +omog.nea& Su n4mero " dimensin depende de cada realidad jurdica concreta " de la necesidad que se tenga de la especiali,acin de la actividad administrativa& 11 Se trata entonces de organismos bifrontes3 de un lado integran el Hobierno3 del otro, constitu"en el v.rtice de la Administracin&1 Se puede sostener que dentro del dise:o constitucional " legal es el organismo destinado a cumplir una funcin de integracin de todas aquellas pie,as en que se descompone el aparato administrativo al fragmentarse funcionalmente mediante criterios de territorialidad, de especialidad o de reconocimiento de espacios de autonoma, lo cual +ace necesario buscar la unidad mediante la identificacin de un centro supremo de direccin , ordenacin"
1#

)el anterior ra,onamiento se puede deducir f'cilmente que entre las competencias encomendadas a estos organismos, muc+as de ellas constitu"en verdadera funcin de car'cter administrativo& Se puede constatar, sin dificultad, ejemplo de ello en el ordenamiento jurdico cuando se establece entre los objetivos principales del 9inisterio la formulacin " adopcin de las polticas, planes generales, programas " pro"ectos del Sector Administrativo de 9inas " Energa& 1; A su ve, dic+o objetivo se traduce en funciones tales como- el se:alamiento de los requisitos t.cnicos que deben cumplir las obras, equipos " procedimientos que utilicen las Empresas de Servicios 54blicos del sector minero 1 energ.tico3 1$ el desarrollo " mantenimiento de un sistema adecuado de informacin sectorial para el uso de las autoridades " del p4blico en general3 16 la organi,acin de licitaciones directamente o a trav.s de contratos con terceros para organi,ar el transporte, la distribucin " el suministro de +idrocarburos de propiedad nacional que puedan resultar necesarios para la prestacin de servicios p4blicos regulados por la Le"

11

Cfr& K*A>CLB>B, Claudio& 2a organizzazione En- Trattato di )iritto Amministrativo& Tomo B 9il'n, Hiuffr. Editore& 777& 5'g& 1#1 M ss& 12 Cfr& SA>TA9E*BA 5AST@*, Nuan Alfonso& 5rincipios Henerales del )erec+o Administrativo& 9adrid, Bustel& 77;& 13 @8BE)@ HA*COA, Carlos& )erec+o Administrativo& 8olumen 1& Bntroduccin 0 )octrina Heneral 0@rgani,acin Administrativa& 9adrid, Librera Heneral del 8ictoriano Su're,& 1%;#& 14 Artculo )ecreto 77?7 del 771, Por el cual se modifica la estructura del *inisterio de *inas , #nerga" 15 Artculo #&17 del )ecreto 77?7 de 771, Por el cual se modifica la estructura del *inisterio de *inas , #nerga" 16 Artculo #&16 del )ecreto 77?7 de 771, Por el cual se modifica la estructura del *inisterio de *inas , #nerga"

1;

de 1%%;31? la adopcin de los reglamentos para el cumplimiento de las

disposiciones constitucionales, legales " reglamentarias relacionadas con la e(ploracin, e(plotacin, transporte, refinacin, distribucin, procesamiento, beneficio, comerciali,acin " e(portacin de recursos naturales no renovables3 1! entre otras& )e la naturale,a misma del 9inisterio de 9inas " Energa, se conclu"e que muc+as de las competencias a .l asignadas se materiali,an por medio de la e(pedicin de verdaderos actos administrativos& En este supuesto se encuentran el decreto " la resolucin cuestionada al adoptar el primero < las medidas para garantizar el derecho de prelacin en caso de empate en la presentacin de propuestas de contratos de concesin minera " al fijar la segunda un procedimiento para la aplicacin del artculo 2 del Decreto 11 ! de 2!! )el contenido de las normas demandadas, se deriva, de manera indiscutible, el establecimiento de criterios " procedimiento para determinar en caso de empate qui.n tiene el derec+o prelacin que consagra el artculo 16 de la Le" 6!$ de 7713 esto sin duda, evidencia no slo una manifestacin de la voluntad de una autoridad de car'cter administrativo sino tambi.n la produccin de efectos directos que afectan situaciones jurdicas& Como consecuencia de ello, no e(iste incertidumbre o duda alguna respecto de la procedencia en el proceso de la accin de nulidad simple consagrada en el artculo !; del C&C&A& )e las consideraciones " de la suscripcin del )ecreto " resolucin demandados, se deriva de manera inequvoca que se trata de una reglamentacin de la le"& En lo que respecta a este tipo de normas, vale la pena se:alar que .stas constitu"en tpica e(presin de la funcin administrativa ", desde una perspectiva formal, +acen parte de la categora de actos administrativos de car'cter general& En efecto, la capacidad de tra,ar efectivas reglas de conducta en desarrollo de lo prescrito por el legislador, con alcances generales " de obligatorio cumplimiento por parte de la comunidad destinataria de estas disposiciones, denota la verificacin de los elementos propios del acto administrativo como son- /12 manifestacin unilateral de la voluntad de la administracin o de la entidad p4blica o el particular en ejercicio de la funcin administrativa, / 2 capa, de producir
17

Artculo #&1% del )ecreto 77?7 de 771, Por el cual se modifica la estructura del *inisterio de *inas , #nerga" 18 Artculo #&; del )ecreto 77?7 de 771, Por el cual se modifica la estructura del *inisterio de *inas , #nerga"

efectos jurdicos frente a otros sujetos de derec+o /#2 sin necesidad de contar con su anuencia para ello& 7. La competencia de esta !eccin para conocer del caso o%+eto de estudio La Seccin Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es competente para conocer de las acciones de simple nulidad que interpongan los ciudadanos contra actos administrativos proferidos por autoridades del orden nacional en materia contractual, de conformidad con lo establecido en el artculo 1 ! del Cdigo Contencioso Administrativo " el artculo 1# del Acuerdo $! de 1%%% del Consejo de Estado& En el caso objeto de an'lisis no e(iste duda de la connotacin nacional del )ecreto " de la *esolucin demandados, ni de su contenido contractual&

4. An2lisis de los car/os presentados por el actor

5ara tomar una decisin respecto de los cargos formulados, la sala se ocupar' de los siguientes puntos- La intervencin del Estado en el sector minero /#&12 3 el alcance de la potestad reglamentaria, " /#& 23 El debido proceso como principio rector de los procedimientos de seleccin del contratista de concesin minera /#&#&2& -"1" 2a inter.encin del #stado en el :ector *inero5 dominio p8'lico, concesin como ttulo ha'ilitante , poder de polica administrati.a" La determinacin de la propiedad de las minas " el derec+o a ellas aplicable se relaciona directamente con la funcin de intervencin del Estado en la Economa& Son cinco los sistemas que se +an utili,ado +istricamente para e(plicar este aspecto- a& el sistema fundiario en el que el propietario del suelo lo es tambi.n del subsuelo, por lo tanto no e(iste limitacin alguna respecto de sus posibilidades de e(plotacin& El r.gimen jurdico es el de derec+o civil, principalmente la institucin de la accesin /Lo accesorio 0el subsuelo 0sigue la suerte de lo principal 1 el suelo 123 b& el sistema li'eral, en el que las minas " los minerales se consideran res

nullius, de manera tal que su propiedad es de aquel que las descubre " ocupa& La utili,acin de este modelo se e(plica en la necesidad de fomentar la actividad minera3 c& el sistema regeliano en el que el subsuelo pertenece al prncipe " sus rique,as se convierten en una fuente de ingresos para la corona3 d& #l sistema demanial en el que la propiedad de las minas se atribu"e al Estado mediante la institucin del dominio p4blico que le da a .ste una funcin de administracin en beneficio de la colectividad& La regulacin deja de ser de derec+o privado " la e(plicacin se traslada al campo del derec+o administrativo, "3 e& 2a nacionalizacin como sistema en el que se da un traspaso del sector privado al sector p4blico de los recursos mineros " por ende tambi.n se torna p4blica su gestin&1% En el ordenamiento jurdico colombiano es la teora de la naturale,a jurdica demanial la utili,ada para e(plicar la propiedad de los "acimientos minerales, pues tal como se desprende de la Constitucin 5oltica " de la Le" 6!$ de 771, El Estado es propietario del subsuelo " de los recursos naturales no renovables,
7

entre ellos, los minerales de cualquier clase , u'icacin, ,acentes en el suelo o en el su'suelo , en cualquier estado fsico natural"21 En otras palabras, nos encontramos ante verdaderos bienes de dominio p4blico " por ello, tanto la investigacin, como el aprovec+amiento de los mismos, es asumido directamente por la Administracin o cedido por .sta a los particulares de acuerdo con las condiciones que establece el cdigo de minas& 8ariadas ra,ones ofrece el ordenamiento jurdico para justificar la asuncin del sistema de dominio p4blico1& La libertad de configuracin reconocida al legislador para el desarrollo de la norma constitucional con la limitante de no contrariarla, pues en su actividad est' sometido al principio de jerarqua normativa que se desprende del modelo mismo de Estado social de )erec+o& Las posibilidades de la le" se encuentran sometidas a dos restricciones- por una parte, un lmite de car'cter negativo en virtud del cual aunque pueda regular cualquier materia, incluso aquellas no establecidas dentro de la carta poltica, en virtud de la discrecionalidad que le es reconocida, debe
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Cfr& 5A*A)A *amn& )erec+o Administrativo BBB& Cienes 54blicos& )erec+o Frbanstico& Carcelona, 9arcial 5ons, 77#& 5'g& #6 " ss& 20 Artculo ! de la Constitucin 5oltica& 21 Artculo $ de la Le" 6!$ de 771& 22 )E A*CE>EHFB, Bsidro& #l ;ue.o derecho de minas En- *evista de Administracin 54blica >o ?!& 9adrid, Bnstituto >acional de Administracin 54blica& 1%%7&

respetar tanto el contenido dogm'tico como org'nico de la norma fundamental3 de otra parte, un lmite de car'cter positivo consistente en la pro+ibicin de desarrollar una institucin o materia cuando la norma fundamental "a lo +a +ec+o con antelacin& )e tal forma, si la constitucin +a decidido que los recursos naturales no renovables son de propiedad del Estado, mal podra el legislador determinar sobre los mismos una propiedad de car'cter privado&
#

& La competencia e(presa atribuida al legislativo para que e(pida aquellas le"es de intervencin necesarias a efectos de precisar los fines " alcances de la libertad econmica&
;

Ejemplo de ello, el cdigo de minas cu"os objetivos principales son

<fomentar la e7ploracin t$cnica , la e7plotacin de los recursos mineros de propiedad estatal , pri.ada< estimular estas acti.idades en orden a satisfacer los requerimientos de la demanda interna , e7terna de los mismos , a que su apro.echamiento se realice de forma armnica con los principios , normas de e7plotacin de los recursos naturales no reno.a'les , del am'iente, dentro de un concepto integral de desarrollo sosteni'le , fortalecimiento econmico , social del pas"24 #& El deber en cabe,a del Estado de planificar el manejo " aprovec+amiento de los recursos naturales, garanti,ando su desarrollo sostenible, su conservacin, restauracin o sustitucin& Se relaciona as el tema de los "acimientos minerales con otro ttulo de intervencin, <el derec+o colectivo a un ambiente sano= 6, " con la competencia de direccin general de la economa, de la cual se desprende la posibilidad de intervenir en la e(plotacin de los minerales con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los +abitantes, la distribucin equitativa de las oportunidades " los beneficios del desarrollo&
?

;& El reconocimiento de los derec+os de libertad de empresa " de iniciativa privada pero supeditados al bien com4n " conformados en su n4cleo por una funcin social que les es in+erente&
!

8istas as las cosas, se puede concluir con la doctrina, que la posibilidad de participacin de los particulares en la e(ploracin, construccin " montaje,
23 24

Artculo 1$7& 1 de la Constitucin 5oltica& Artculo 1$7& 1 de la Constitucin 5oltica& 25 Artculo 1 de la Le" 6!$ de 771& 26 Artculo !7 de la Constitucin 5oltica& 27 Artculos ##; " #67 de la Constitucin 5oltica& 28 Artculo ### de la Constitucin 5oltica&

e(plotacin, beneficio, transformacin, transporte " promocin de los minerales se +a"a supeditada a la obtencin previa de un ttulo +abilitante&
%

En el ordenamiento

jurdico colombiano, la institucin cl'sica mediante la cual se confiere el aprovec+amiento de los recursos mineros es la concesin& Lo anterior teniendo en cuenta adem's que el artculo 6 del Cdigo de 9inas se:ala que la propiedad de los recursos naturales renovables es inalienable e imprescriptible, por lo cual la 4nica forma de tener sobre los mismos un derec+o de e(ploracin " e(plotacin es la obtencin de uno de los ttulos enumerados en el artculo 1;& A su ve,, este precepto se:ala que a partir de la vigencia de la le" 6!$ de 771, 4nicamente se podr' constituir, declarar " probar el derec+o de e(ploracin " e(plotacin de minas de propiedad estatal mediante contrato de concesin minera" Se trata de un contrato de concesin de < demanio p8'lico, perfectamente diferenciable del contrato de concesin de servicios " del contrato de concesin de obra p4blica#7& Las principales enumeran a continuacin1. Es un negocio jurdico celebrado entre el Estado " un particular para efectuar a cuenta " riesgo de .ste, las fases de e(ploracin t.cnica, e(plotacin econmica, beneficio de los minerales " el cierre o abandono de los trabajos u obras correspondientes& 5or ende, se trata de un acuerdo de voluntades " no de una manifestacin unilateral de la voluntad, como puede ocurrir con algunos bienes de uso p4blico& #1 2. Este negocio jurdico se encuentra supeditado al principio de temporalidad, su duracin en el derec+o colombiano es por el t.rmino que solicite el proponente " +asta un m'(imo de #7 a:os, los cuales se cuentan desde la fec+a de inscripcin del contrato en el *egistro 9inero >acional # & #& La concesin minera no otorga al particular derec+o de propiedad alguno, pero si derechos de contenido patrimonial oponi'les frente a terceros " notas distintivas de este negocio jurdico se

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Cfr& 5A*A)A *amn& )erec+o AdministrativoP ='" )it" Artculo ;$ de la Le" 6!$ de 771& 31 Ejemplo de ello lo ofrece la llamada licencia de ocupacin del espacio p4blico consagrada en el artculo 11 del decreto $6; de 776- 2icencia de inter.encin , ocupacin del espacio p8'lico" #s la autorizacin pre.ia para ocupar o para inter.enir 'ienes de uso p8'lico incluidos en el espacio p8'lico, de conformidad con las normas ur'ansticas adoptadas en el Plan de =rdenamiento /erritorial, en los instrumentos que lo desarrollen , complementen , dem+s normati.idad .igente & 32 Artculo ?7 de la Le" 6!$ de 771&

transmisibles de acuerdo con la le"##& Ello se desprende del tenor literal del artculo 1$ de la le" 6!$ de 771, el cual precept4a- #l contrato de concesin , los dem+s ttulos emanados del #stado de que trata el artculo anterior, no transfieren al 'eneficiario un derecho de propiedad de los minerales in situ sino el de esta'lecer, en forma e7clusi.a , temporal dentro del +rea otorgada, la e7istencia de minerales en cantidad , calidad apro.echa'les, a apropi rselos mediante su e7traccin o captacin , a gra.ar los predios de terceros con las ser.idum'res necesarias para el ejercicio eficiente de dichas acti.idades" -1/Subra"a la Sala2 4. A diferencia de lo que ocurre con otros bienes de propiedad p4blica " con otros ttulos +abilitantes, la concesin minera no se soporta en el criterio de la Precariedad de los derechos otorgados ,#$ esto tiene una implicacin directa en la posibilidad de variacin unilateral de las condiciones del negocio jurdico, en otras palabras, el llamado por la doctrina ius .ariandi de la Administracin, se encuentra limitado& #6 En efecto, el cdigo de minas establece que, salvo lo dispuesto para la declaratoria de caducidad, el contrato de concesin no puede ser modificado, terminado o interpretado de forma unilateral por parte de la entidad concedente& Si surge un conflicto entre las partes que requiera cualquiera de las soluciones antes descritas, debe recurrirse al jue,&#? 5. El contrato de concesin minera da nacimiento a unas obligaciones de car'cter legal que son propias de este tipo de contratos3 el contenido del negocio jurdico /tanto los derec+os como obligaciones de cada una de las partes2 se encuentra previamente establecido en el cdigo de minas, por ende, los estudios, trabajos " obras a que por virtud de la concesin queda
33

El artculo contempla la posibilidad de ceder los derec+os emanados de una concesin minera, siempre " cuando se +a"a dado aviso previo " escrito a la entidad concedente " .sta la +a"a aceptado& 5or su parte, el artculo 34 Adicionalmente el artculo $! de la Le" 6!$ de 771 dispone- Derechos que comprende la concesin5 #l contrato de concesin otorga al concesionario, en forma e7clu,ente, la facultad de efectuar dentro de la zona concedida, los estudios, tra'ajos , o'ras necesarias para esta'lecer la e7istencia de los minerales o'jeto de contrato , para e7plotarlos de acuerdo con los principios, reglas , criterios propios de las t$cnicas aceptadas por la geologa , la ingeniera de minas" )omprende igualmente la facultad de instalar , construir dentro de dicha zona , fuera de ella, los equipos, ser.icios , o'ras que requiera el ejercicio eficiente de las ser.idum'res se0aladas en este cdigo" /Subra"a la sala2 35 Es el caso de las licencias de ocupacin de Espacio p4blico, las cuales no otorgan derec+o alguno& El artculo 1# del decreto $6; de 776 se:ala- Derechos so're el espacio p8'lico" 2as licencias de inter.encin , ocupacin de espacio p8'lico slo confiere a sus titulares el derecho so're la ocupacin o inter.encin so're 'ienes de uso p8'lico" > partir de la e7pedicin de la licencia, la autoridad competente podr revocarla unilateralmente por moti.os de inter$s general, pre.ia inter.encin del titular"= /Subra"a la Sala2& 36 )E A*CE>EHFB, Bsidro& #l ;ue.o derecho de minas? ='" )it" 37 Artculo $1 de la Le" 6!$ de 771&

comprometido el concesionario, son los e(presamente se:alados en este cuerpo normativo3 de +ec+o, el legislador pro+be su modificacin o adicin por parte de las autoridades&#! Este car'cter se ve tambi.n reiterado por la categori,acin del contrato de concesin minera como un contrato de ad+esin, puesto que su celebracin no da lugar a prenegociar sus t.rminos, condiciones " modalidades&#% 6. Como negocio jurdico tpico de derec+o administrativo, por e(preso

mandato de le" contiene cl'usulas e(orbitantes- la posibilidad de declarar la caducidad del contrato;7 " la reversin una ve, .ste +a finali,ado ;1& )e igual forma, se reconoce a la autoridad concedente la facultad de conminacin mediante la imposicin de multas en caso de presentarse alguna infraccin de las obligaciones que recaen sobre el contratista& ;

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Artculo ;? de la Le" 6!$ de 771- 2os tra'ajos , o'ras" Los Estudios, trabajos " obras a que por virtud de la concesin queda sometido el concesionario por causa del contrato, son los que e(presamente se enumeran en este Cdigo, >o +abr' lugar a modificarlos ni adicionarlos, ni agregar otros por disposicin de las autoridades& Los reglamentos, resoluciones, circulares, documentos e instructivos que se:alen o e(ijan trabajos, estudios " obras de car'cter minero, distintas, adicionales o complementarias que +agan m's gravosas sus obligaciones, carecer'n de obligatoriedad alguna " los funcionarios que los ordenen se +ar'n acreedores a sancin disciplinaria " ser'n responsables civilmente con su propio pecunio de los perjuicios que por este motivo irroguen a los interesados=& 39 Artculo ;% de la Le" 6!$ de 771- )ontrato de >dhesin" 2a concesin minera es un contrato de adhesin, en cuanto que, para cele'rarse, no da lugar a prenegociar sus t$rminos, condiciones , modalidades? 40 Artculo 11 de la Le" 6!$ de 771- )aducidad" #l contrato podr+ terminarse por la declaracin de su caducidad, e7clusi.amente por las siguientes causas5 a& 2a disolucin de la persona jurdica, menos en los casos en que se produzca por fusin, por a'sorcin< '& 2a incapacidad financiera que le impida cumplir con las o'ligaciones contractuales , que se presume si el concesionario se le ha a'ierto tr+mite de liquidacin o'ligatoria de acuerdo con la le,< c& 2a no realizacin de los tra'ajos , o'ras dentro de los t$rminos esta'lecidos por este cdigo o su suspensin no autorizada por m+s de seis meses continuos< d& #l no pago oportuno , completo de las contraprestaciones econmicas< e&#l omitir el a.iso pre.io a la autoridad para hacer la cesin del contrato< f& #l no pago de las multas impuestas o la no reposicin de la garanta que las respalda< g& #l incumplimiento gra.e , reiterado de las regulaciones de orden t$cnico so're la e7ploracin , e7plotacin mineras, de higiene, seguridad , la'orales, o la re.ocacin de las autorizaciones am'ientales necesarias para sus tra'ajos , o'ras< h& 2a .iolacin de las normas so're zonas e7cluidas , restringidas por la minera< i& #l incumplimiento gra.e , reiterado de cualquier otra de las o'ligaciones del contrato de concesin< j& )unado se declare comoprocedencia de los minerales e7plotados un lugar diferente al de su e7traccin, pro.ocando que las contraprestaciones econmicas se destinen a un municipio diferente al de su origen" 2o anterior, sin perjuicio, de las acciones legales que procedan en contra del concesionario , de los funcionarios p8'licos que con su conducta promue.an estos actos" 41 Artculo 11# de la Le" 6!$ de 771- 9e.ersin gratuita" #n todos los casos de terminacin del contrato, ocurrida en cualquier tiempo, operar+ re.ersin gratuita de 'ienes a fa.or del #stado circunscrita esta medida a los inmue'les e instalaciones fijas , permanentes, construidas , destinas por el concesionario de forma e7clusi.a al transporte , em'arque de los minerales pro.enientes del +rea comprendida en tal contrato , de aquellas que se encuentren incorporadas a los ,acimientos , accesos , que no puedan retirarse sin detrimento del mismo %,acimiento& , de los frentes de tra'ajo" #sta re.ersin operar+ slo en los casos en que las caractersticas , dimensiones de los mencionados 'ienes, a juicio de la autoridad minera, los hagan aptos como infraestructura destinada a un ser.icio p8'lico de transporte o em'arque o darse uso de la comunidad" 42 Artculo 11$ de la Le" 6!$ de 771&

)e otro lado, la evidente intervencin del Estado sobre el sector minero se ve refor,ada con el reconocimiento en las autoridades administrativas de un verdadero poder de polica& En cabe,a de la Administracin p4blica se reconoce la capacidad de limitar o restringir el ejercicio de derec+os individuales para asegurar condiciones de car'cter colectivo& Si bien es cierto, que esta posibilidad de limitacin, tal como +a se:alado el jue, constitucional, recae principalmente sobre el legislador, quien debe e(pedir las normas que considere necesarias para el mantenimiento del orden p8'lico, tambi.n es verdad que el poder de normacin no se agota con la e(pedicin de la le" sino que en muc+as oportunidades es necesaria la presencia de la norma reglamentaria " de actos administrativos de car'cter general como forma de asegurar la correcta aplicacin " desarrollo de lo dispuesto por la rama legislativa& Esta realidad da origen a 'mbitos especiales, en el caso que nos interesa, la e(istencia de un conjunto armnico de disposiciones que dan lugar a la denominada polica administrativa de minas& ;#

#& & #l de'ido proceso como principio rector de los procedimientos de seleccin del contratista de concesin minera

En el escrito de contestacin de la demanda se se:ala como argumento de defensa la inaplicabilidad de las disposiciones generales en materia de contratos estatales a la formulacin " tr'mite de las propuestas de concesin minera, para fundamentar que en esta materia no rigen los principios de transparencia " seleccin objetiva consagrados en el artculo ; de la Le" !7 de 1%%#& ?@ no sintiendo ser lo anterior suficiente, el legislador prescri'e adem+s, que las disposiciones generales so're contratos estatales, , las relati.as a procedimientos precontractuales, !" ser+n aplica'les a la formulacin , tr+mite de las propuestas de concesin minera< ni a la suscripcin, perfeccionamiento, .alidez, ejecucin , terminacin de $sta, sal.o, las referentes a la capacidad legal, a que se refiere el artculo 1( del )digo de *inas" La Sala comparte parcialmente el ra,onamiento +ec+o, toda ve, que el legislador opt en el artculo $# de la Le" 6!$ de 771, trat'ndose de concesin minera, por e(cluir de manera e(presa la aplicacin de las normas del Estatuto de contratacin estatal, no slo en cuanto a disposiciones especficas relacionadas
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Corte Constitucional& Sentencia C 0 76# de febrero 1 de 77$& 9& 5& Naime Araujo *entera&

con la formulacin " tr'mite de las propuestas en la fase precontractual, la suscripcin, perfeccionamiento, valide,, ejecucin " terminacin del contrato, sino tambi.n en lo relacionado con los preceptos generales que precisamente contienen los principios que deben regir la seleccin de los contratistas& A esto se suma, que la posibilidad de aplicacin supletoria se restringe a dos eventos concretosla capacidad legal ;; " el r.gimen de in+abilidades e incompatibilidades;$& Art#culo $3. 2e,es de contratacin estatal" 2as disposiciones generales so're contratos , las relati.as a procedimientos precontractuales, no ser+ aplica'les a la formulacin , tr+mite de las propuestas de concesin minera, ni a la suscripcin, perfeccionamiento, .alidez, ejecucin , terminacin de $sta, sal.o lo referente a la capacidad legal a que se refiere el artculo 1( del presente )digo" #n todas estas materia se estar+ a las disposiciones de este )digo , a la de otros cuerpos de normas a las que el mismo haga remisin directa , e7presa" /Subra"a la Sala2&

8istas as las cosas, todo pareciera indicar que los principios de transparencia " seleccin objetiva no son predicables del procedimiento previo de escogencia del concesionario minero3 no obstante, si bien es cierto que la le" !7 de 1%%# no es aplicable, tambi.n es verdad que los principios enunciados son verdaderos c'nones de comportamiento dirigidos a las autoridades p4blicas, " dada esta cualidad deben ser tenidos en cuenta en el momento de aplicar , interpretar " crear el derec+o /por ejemplo cuando se ejerce la potestad reglamentaria2, pues su materiali,acin en el ordenamiento jurdico colombiano no +a quedado circunscrita al legislador, se desprende directamente del te(to constitucional, especficamente de las garantas administrativa&;6 que conforman el derec+o fundamental al debido proceso " los principios que orientan el ejercicio de toda actuacin

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Artculo 1? de la Le" 6!$ de 771- )apacidad 2egal" 2a capacidad legal para formular propuesta de concesin minera , para cele'rar el correspondiente contrato, se regula por las disposiciones generales so're contratacin estatal? /Subra"a la Sala2 45 Artculo 1 de la Le" 6!$ de 771- Anha'ilidades o incompati'ilidades" :er+n causales de inha'ilidad o incompati'ilidad para formular propuestas o cele'rar contratos de concesin minera las esta'lecidas en la le, general so're contratacin estatal que fueren pertinentes , la especial contemplada en el artculo 1 - de este )digo" /Subra"a la Sala2 46 Adicionalmente estos principios encuentran una consagracin e(presa en el artculo 7% de la constitucin- 2a funcin administrati.a est+ al ser.icio de los intereses generales , se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad , pu'licidad? /Subra"a la Sala2

En efecto, el artculo % de la Constitucin 5oltica se:ala que el debido proceso se aplica a todo proceso judicial " procedimiento administrativo, de tal forma que con independencia de que la actuacin administrativa est. dirigida a la seleccin de un contratista de concesin minera, el conjunto de garantas comprendidos en la disposicin constitucional son ineludibles para asegurar la valide, de las decisiones asumidas por la autoridad& La ra,n de la e(tensin del debido proceso al 'mbito de la administracin no es otro distinto a propender por determinaciones en las que prevale,ca el derec+o sustancial objeto de debate ;?& El debido proceso es un derec+o fundamental complejo ;! como quiera que en su contenido est'n comprendidas diferentes garantas tanto de orden procedimental como sustancial, por lo tanto no es unvoco " su objeto +eterog.neo traslada al 'mbito del derec+o subjetivo algunos principios del obrar administrativo3 as por ejemplo, " circunscribiendo el an'lisis de la Sala al caso objeto de estudio, los principios de publicidad e imparcialidad /relacionados directamente con la necesidad de que el procedimiento precontractual se ajuste a par'metros de transparencia " seleccin objetiva2 consagrados en el artculo 7% de la Constitucin se materiali,an en la posibilidad que tienen los administrados de e(igir que todas las decisiones administrativas que afecten su situacin jurdica sean motivadas " obede,can al respeto previamente establecido;%& Trat'ndose del procedimiento establecido en el Cdigo de 9inas, se garanti,a el derec+o al debido proceso cuando la autoridad administrativa atiende 4nicamente a la constatacin de los requisitos e(igidos por el legislador para el otorgamiento del contrato de concesin3 adicionar e(igencias o no tener alguna de ellas en cuenta conlleva ineludiblemente a una decisin contraria a derec+o, pues el factor objetividad que debe caracteri,ar todo procedimiento selectivo se compromete, cuando la administracin pasa de lo reglado a lo discrecional sin +abilitacin legal para ello& )e igual manera, se vulnera la garanta referente a la necesidad de decidir de acuerdo con los par'metros previamente establecidos por la le", " por de las formas del procedimiento

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Cfr& SA>T@KB9B@ HA9C@A, Naime @rlando& Tratado de )erec+o Administrativo& Tomo BB& Acto administrativo& Cogot', Fniversidad E(ternado de Colombia& 77#& 8er tambi.n- Corte Constitucional& Sentencia T 0 ;%6 de agosto 1 de1%% & 9& 5& Simn *odrgue, *odrgue,& 48 Sobre el car'cter complejo del derec+o fundamental al debido proceso se puede consultar- Corte Constitucional& Sentencia T 0 %;$ de septiembre ; de 771& 9& 5& 9anuel Nos. Cepeda Espinosa& 49 Tal como +a dic+o el jue, constitucional, la determinacin de un procedimiento previo " el respeto por cada las una fases en que .ste se descompone guarda una relacin directa " estrec+a con el principio de seguridad jurdica& Cfr& Corte Constitucional& Sentencia T 0 1%$ de abril 6 de 1%%%& 9& 5& Nos. Hregorio Lern'nde, Halindo&

ende la transparencia se ve comprometida, cuando quien decide puede alterar las <reglas del juego=& Aunque pare,ca que lo e(puesto +asta el momento slo se predica de la administracin en el plano de la aplicacin de la norma jurdica, como se sostuvo lneas atr's, el respeto por el debido proceso tambi.n debe darse cuando se e(piden normas de car'cter reglamentario& As las cosas, en el artculo 16 del Cdigo de minas se establece que la primera solicitud o propuesta de contrato de concesin presentada otorga un derec+o de prelacin frente a otras solicitudes, de tal forma que si bien es cierto no confiere el derec+o a la celebracin del contrato, .sta debe darse si se re4nen los requisitos e(igidos en el artculo ?1& 5or ende, la conformidad de la norma emanada del ejecutivo con la disposicin contenida en el artculo % de la Constitucin depende en todo momento de que las reglas establecidas por el legislador no sean alteradas, " de un desarrollo de la materia que sea acorde con los presupuestos procedimentales fijados por la le"& La vulneracin del principio de jerarqua normativa a trav.s de la implementacin de condicionamientos no e(igidos por las normas legales para adquirir un derec+o, no afecta solamente al principio de legalidad representado en el criterio de necesidad que debe caracteri,ar toda norma reglamentaria, tambi.n vulnera abiertamente el debido proceso pues al fijar el legislador de manera clara las <reglas de juego= no es posible al ejecutivo cambiarlas so prete(to de desarrollarlas& El cabal cumplimiento del procedimiento establecido en el cdigo de minas para la seleccin del concesionario minero resulta fundamental para asegurar administraciones p4blicas transparentes " objetivas& En el caso que nos ocupa, el legislador decidi fijar directamente los criterios de seleccin siendo uno de los m's relevantes el orden de presentacin de las propuestas& 5or consiguiente, no es difcil concluir que se sustrajo de la norma administrativa la determinacin de las condiciones necesarias para el otorgamiento del contrato de concesin " los derec+os que del mismo se desprenden, toda ve, que el precepto legal no deja duda alguna- si el primero en reali,ar la propuesta re4ne las e(igencias de le", tiene derec+o a ser quien celebra con la autoridad administrativa el negocio jurdico3 nuevamente reitera la Sala que una interpretacin contraria conlleva un cambio en las <reglas de juego= que rige la relacin entre quienes presentan sus propuestas " la autoridad que se encarga de adjudicar el negocio jurdico&

Si el artculo 16 de la Le" 6!$ de 771 otorga el derec+o de prelacin a la primera solicitud reali,ada, el decreto reglamentario " la resolucin demandados incurren en una verdadera e(tralimitacin al disponer que e(iste un empate entre dos o m's propuestas que cumpliendo los requisitos e(igidos en el artculo ?1 sean presentadas dentro de un lapso de treinta minutos, contado a partir de la primera +ora +'bil de recepcin de las mismas& Como puede observarse, se altera el criterio de seleccin determinado por el legislador, "a que no bastar' con cumplir las e(igencias requeridas por el Cdigo de 9inas pues aunque siendo el primero en elevar la propuesta a la autoridad, las posibilidades de celebrar el contrato de concesin minera se supeditan al resultado de un sorteo p4blico u otro procedimiento que debe celebrarse dentro de los 1$ das siguientes& La e(istencia de empate implica indefectiblemente que dos o m's individuos se encuentran dentro del proceso selectivo e(actamente en el mismo supuesto f'ctico e(igido por la le"3 circunstancia que viabili,a la determinacin de criterios para establecer a qui.n corresponde el derec+o reconocido& 5or tanto, la posibilidad de que sea el reglamento el que fije una solucin, se +a"a supeditada a la necesidad de no cambiar lo dispuesto por el legislador3 en el caso que nos ocupa, se puede generar duda respecto a qui.n corresponde el derec+o de prelacin consagrado en el artculo 16 del Cdigo de 9inas si dos o m's propuestas se presentaron en el mismo instante& Es cierto, tal como se:ala el demandado que dada la posibilidad de presentar la propuesta ante la autoridad competente o delegada, ante el notario o alcalde de la residencia del proponente o mediante correo certificado, se puede llegar a generar incertidumbre en lo que concierne al momento en el que las diferentes solicitudes fueron reali,adas, no obstante, es precisamente el artculo ?7 de la misma codificacin el que da respuesta a esta dificultad- se tendr+ como fecha de su presentacin la de su reci'o por la autoridad competente o comisionada, o la fecha , hora en que la empresa o correo certificado e7pida el reci'o de en.o" >o es difcil entonces que la Sala conclu"a, que e(iste una clara contradiccin entre las normas demandadas " el artculo ?7 del Cdigo de 9inas, toda ve, que es di'fano que el reglamento se aparta del supuesto trado por la le" para determinar cu'l es la primera propuesta " por ende qui.n tiene el derec+o de prelacin3 el legislador es claro al disponer que la determinacin de qui.n fue el primero en el tiempo se reali,a constatando el momento en que la solicitud fue recibida por la autoridad competente o por la empresa que preste el servicio de

correo certificado3 cuestin mu" distinta a la consignada en las normas administrativas- la necesidad de otorgar el derec+o de prelacin mediante un procedimiento de sorteo p4blico /por el sistema de balotas numeradas2 a aquellos que +a"an allegado sus propuestas dentro de un lapso de #7 minutos& El dispensar un trato igualitario a todas aquellas personas que participen en un procedimiento de car'cter selectivo es otra manifestacin m's del principio del debido proceso, no slo se trata de tomar decisiones sustentadas en e(clusivos criterios de objetividad sino tambi.n de fijar a' initio requisitos " condiciones ntidas e incuestionables& 5or esta ra,n, el artculo 16 del Cdigo de 9inas consagra un verdadero criterio de seleccin que favorece a aqu.l que presente la primera solicitud o propuesta, porque como se desprende del significado de las palabras, que algo tenga prelacin quiere decir que debe ser atendido de manera preferente respecto de algo con la que se compara, o lo que es igual, quien presenta la primera solicitud tiene una ventaja sobre los dem's proponentes& )e all que, para la Sala resulta claro que las disposiciones acusadas van en contrava de lo dispuesto por el legislador, toda ve, que la definicin de empate en el decreto reglamentario " el procedimiento de desempate previsto en la resolucin, pone en un plano de igualdad a quien +i,o la primera solicitud con aquellos que +a"an +ec+o las su"as con posterioridad3 as, se cambia el sentido de la le" " se desnaturali,a el factor de escogencia por .sta previsto& >o e(isten dudas, entonces, que con la e(pedicin del )ecreto 1167 de 776 " de la resolucin 1!7%!6 del mismo a:o, se e(cedi la potestad reglamentaria, que en la materia le corresponda al 5residente de la *ep4blica " al 9inistro de 9inas " Energa& )e igual manera, el cargo sustentado en la vulneracin del artculo % de la Constitucin est' llamado a prosperar por las ra,ones antes e(plicitadas " +acen innecesario que la Sala entre a pronunciarse sobre los dem's cargos formulados& En m.rito de lo e(puesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, seccin tercera, administrando justicia en nombre de la *ep4blica de Colombia " por autoridad de la Le", CALLA0

Primero. DECLA A!E la nulidad del )ecreto 1167 de 776 " de la resolucin 1!7%!6 del mismo a:o, con fundamento en las consideraciones e(puestas en la parte motiva de esta sentencia& C@PIE!E& NO"ICD-UE!E& PU1LD-UE!E ? CE#PLA!E

#AU ICIO CAJA DO ,@#E>

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