Rgimen de adopcin

Derecho a la proteccin de la familia y derechos del nio

CORTE IDH, CasO FORnERn e HIja vs. ARGEnTIna, FOnDO REPaRacIOnEs y COsTas, sEnTEncIa del 27 de aBRIL de 2012, sERIE C N 242
por ROSARIO MUOz(1)

1 | Introduccin
El caso Fornern pone en tela de juicio por primera vez ante un tribunal internacional el sistema de adopcin en la Repblica Argentina, criticado puertas adentro por juristas, polticos y la sociedad en general. Histricamente, se ha reclamado una mayor celeridad en esta clase de procesos, remarcando la gran cantidad de requirentes inscriptos en los distintos registros de adopcin que esperan largos aos para lograr su cometido. En los ltimos tiempos tambin se ha denunciado, en forma reiterada, la entrega directa de nios y nias por fuera del sistema legal previsto. Esta sentencia pone en evidencia los errores ms burdos que se cometen a diario en los procesos de guarda y adopcin, los cuales se ven agravados por la falta de cumplimiento de la garanta del plazo razonable. En este sentido, no debe perderse de vista que la vulneracin a la garanta del plazo razonable en este tipo de procesos, impacta directamente sobre
(1) Abogada con Diploma de Honor (UBA). Docente de Derechos Humanos (UBA). Se desempea profesionalmente en la Comisin para la Asistencia Integral y Proteccin del Refugiado y Peticionante de Refugio de la Defensora General de la Nacin.

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las posibilidades de desarrollar un proyecto de vida del nio o nia, en el marco de un sistema de adopcin selectivo y una modalidad de institucionalizacin que los alejan cada vez mas de sus vnculos familiares. Sin perjuicio de ello, merece destacarse que meses atrs se present en el Congreso de la Nacin un proyecto de reforma del Cdigo Civil que, entre otras cuestiones, pretende dar mayor celeridad a los procesos de adopcin, sin dejar de ponderar las particularidades y complejidades de los mismos en relacin con los fundamentales derechos humanos que se encuentran en juego. Ello, considerando adems que sta es una temtica que tiene, como principales protagonistas, a nios y nias en condiciones de extrema vulnerabilidad social. Tales consideraciones no deben perderse de vista al momento de brindar las herramientas procesales con las que los jueces civiles debern tomar tan delicadas decisiones.

2 | Anlisis del fallo

2.1 | Hechos del caso
El caso trata sobre la violacin del derecho a la proteccin a la familia del seor Fornern y de su hija biolgica. El Sr. Fornern y la Sra. Diana Elizabeth Enrquez tuvieron una relacin sentimental que culmin antes del nacimiento de la nia. El Sr. Fornern tom conocimiento de que la Sra. Enrquez estaba embarazada cuando transcurra ya el quinto mes de embarazo; sin embargo la Sra. Enrquez le neg que fuera su hija. El 16 de junio de 2000, en la ciudad de Victoria, naci la nia, siendo inscripta el 20 de junio. Ambos progenitores residan, en ese entonces, en la ciudad de Rosario del Tala, aproximadamente a 100 km de Victoria. Al da siguiente de su nacimiento, la nia fue entregada por su madre en guarda preadoptiva a un matrimonio, residente en la Ciudad de Buenos Aires, sin el consentimiento de su padre biolgico pero con la intervencin del Defensor de Pobres y Menores Suplente de la ciudad de Victoria. En el acta de entrega, elaborada por un funcionario, se deja constancia de la voluntad expresa de la madre de entregar a la nia en guarda provisoria
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y con nes de adopcin, y de no ser citada en los trmites que a tal efecto se realicen. Una vez en Rosario del Tala, la Sra. Enrquez le conrm al Sr. Fornern que la nia era su hija. En virtud de ello, 17 das despus del nacimiento, ambos progenitores comparecieron ante la Defensora de Pobres y Menores de dicha localidad, oportunidad en la cual el Sr. Fornern se interes por el reconocimiento de paternidad e indic que, pese a que no tena certeza de ser el padre, deseaba hacerse cargo de la nia si as corresponda. La Sra. Enrquez manifest que el Sr. Fornern no era el padre de la nia e inform que sta se encontraba en la ciudad de Baradero, en casa de una ta. El 4 de julio de 2000 el Sr. Fornern comunic a la Defensora de Menores su preocupacin por el paradero de la nia, as como por su estado de salud, y manifest sospechas con respecto al relato de la Sra. Enrquez. Al da siguiente, la madre compareci nuevamente ante la misma Defensora e indic que haba entregado a la nia en guarda para futura adopcin a un matrimonio conocido debido a la escasez de recursos que sufra, y asegur nuevamente que el Sr. Fornern no era el padre de la nia. Sin perjuicio de ello, el 18 de julio de 2000, el Sr. Fornern se present en el Registro Civil y reconoci legalmente a su hija. En los aos transcurridos hasta el dictado de la sentencia bajo anlisis, el Sr. Fornern no tuvo contacto con la nia y el Estado no implement un rgimen de visitas a pesar de las mltiples solicitudes realizadas por el padre a lo largo de ms de diez aos. Esta situacin fctica, dio lugar a distintos expedientes judiciales, a saber:
a. Causa penal por la posible comisin del delito de supresin de estado civil

b. Causa civil sobre guarda judicial

El 1 de agosto de 2000 el matrimonio B-Z solicit la guarda judicial de M. En dicho expediente se dio aviso del reconocimiento de la nia efectua-

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El Juez de Instruccin interviniente resolvi archivar las actuaciones por no encuadrar los hechos en gura penal alguna. La Fiscala apel tal decisin, la Cmara en lo Criminal de Gualeguay revoc el auto apelado y orden al juez continuar con la actividad instructora. Sin embrago, tiempo despus, se resolvi nuevamente archivar la causa, decisin que fue conrmada por Cmara.

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do por el Sr. Fornern. El 27 de septiembre de 2000 el juez orden citar al Sr. Fornern para que compareciera, oportunidad en la cual solicit la interrupcin de la guarda judicial y que la nia le fuera entregada en guarda provisoria. Ante la negativa de la madre biolgica sobre la paternidad del Sr. Fornern, el 13 de noviembre de 2000 se dispuso la prctica de una prueba de ADN, cuyos resultados fueron recibidos por el juez el 11 de diciembre de 2000. Dicha prueba conrm la paternidad manifestada. Tiempo despus, el Sr. Fornern reiter su solicitud de interrupcin de la guarda y la restitucin de la nia. En marzo de 2001 el Juez orden la realizacin de un informe psicolgico, en el cual se concluye que sera sumamente daino psicolgicamente para la nia el traspaso de [la] familia a la que reconoce () a otra a la que desconoce [y que] el alejamiento de la nia de sus afectos y de su ambiente sera sumamente traumtico, pudindole ocasionar daos emocionales graves e irreversibles, ms an [si] atraves ya por una primera situacin de abandono. En virtud de ello, el Juez otorg la guarda judicial de la nia al matrimonio por el plazo de un ao, ponderando, entre otras cuestiones, el vnculo ya establecido, la carencia de grupo familiar en caso de ser entregada al Sr. Fornern y la falta de medidas cautelares adoptadas por ste durante el embarazo. Esta decisin fue apelada por el padre de la nia, y la Cmara Segunda de Paran dej sin efecto la sentencia. Sin embargo, el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros revoc la decisin de la Cmara y, en consecuencia, conrm la sentencia de primera instancia, considerando, primordialmente, el tiempo transcurrido.
c. Causa civil sobre derecho de visitas

Asimismo, el 15 de noviembre de 2001 el Sr. Fornern promovi un juicio de derecho de visitas. Recin el 29 de abril de 2005 se realiz una audiencia con la presencia del Sr. Fornern y el matrimonio B-Z a tales efectos. El 21 de octubre de 2005 el seor Fornern y su hija, quien entonces tena cinco aos y cuatro meses de edad, tuvieron su primer y nico encuentro en un hotel, por un tiempo de cuarenta y cinco minutos, en presencia de la psicloga designada por el matrimonio B-Z y de un observador del Juzgado.
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Finalmente, se dict sentencia rechazando el rgimen de visitas propuesto, sentencia que qued rme. Posteriormente, el 4 de mayo de 2011, cuando la nia ya contaba con diez aos, se celebr una audiencia donde se la escuch. All indic que el Sr. Fornern es un desconocido para ella, y aunque dijo que no quera verlo, tambin manifest su voluntad de ir conocindolo en visitas con presencia de su madre adoptiva.
d. Causa civil sobre adopcin plena

El 6 de julio de 2004 el matrimonio interpuso demanda de adopcin plena. El Sr. Fornern se opuso. El 23 de diciembre de 2005 se otorg la adopcin simple al matrimonio. Finalmente, resulta importante destacar que los representantes de las vctimas alegaron la existencia de una prctica habitual o sistemtica de venta o trco de nios y nias en la Repblica Argentina. La Corte concluy que dicha alegacin no forma parte del marco fctico del presente caso y, por ello, los alegatos relacionados con dichos aspectos no sern considerados por el Tribunal.

2.2 | Anlisis de las garantas judiciales, del derecho a la proteccin judicial y de familia y del deber de adoptar disposiciones de derecho interno. Su relacin con las obligaciones de respetar y garantizar los derechos del nio
Siguiendo la jurisprudencia del "caso Atala Riffo", la Corte seala que en los casos de cuidado y custodia de menores de edad, se debe sopesar el inters superior del nio evaluando los comportamientos parentales especcos y el impacto que stos puedan tener en el bienestar y desarrollo del nio en base a riesgos reales y probables, y no especulativos o imaginarios.(2) De igual forma, ha sostenido que en los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen a la proteccin de los derechos humanos de nios y nias particularmente, en aquellos procesos judiciales relacio (2) Ver Corte IDH, "Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile". Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 109. Jurisprudencia anotada 301

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nados con la adopcin, la guarda y la custodia de nios y nias que se encuentran en su primera infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades.(3) Ello, en tanto el mero transcurso del tiempo puede favorecer la construccin de lazos familiares con la familia acogedora, generando situaciones irreversibles que impidan proteger los derechos de los padres biolgicos.(4) En ese contexto, la Corte IDH aplicar los cuatro requisitos ya determinados para evaluar si hubo en el caso una violacin al plazo razonable.(5) En este sentido, considera que, aunque los juicios de guarda y adopcin traten sobre cuestiones relevantes, los procesos en s no son complejos ni inusuales para el Estado. Asimismo, consider que, tratndose de resguardar el inters superior del nio, deben ser las autoridades las que impriman al proceso la mayor celeridad posible, teniendo en miras el objeto principal del mismo: la determinacin de los derechos a la familia de una nia y los de su padre biolgico, y lograr la vinculacin entre ellos. En este caso concreto, la Corte IDH entiende que los jueces y tribunales que intervinieron en los procesos de guarda y rgimen de visitas, demoraron excesivamente y sin justicativo alguno, sin tener en consideracin la ndole de los derechos que se encontraban en juego y el impacto que esta demora poda tener en el vnculo padre-hija. Asimismo, la demora ha sido reconocida y criticada por las propias autoridades internas de nuestro pas, representadas en el caso por la SENAF.(6) En palabras de la propia Corte:

(3) Ver Corte IDH, "Asunto L.M. Medidas Provisionales respecto de Paraguay". Resolucin del 1 de julio de 2011, cons. 16. (4) Ver Asunto L.M., cit., cons. 8. (5) A saber: la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado, la conducta de las autoridades judiciales, y la afectacin generada en la situacin jurdica de la persona involucrada en el proceso. En este sentido, ver por ejemplo, "Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua". Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 29 del enero de 1997, serie C N 30, prr. 77. (6) Se trata de la Secretara Nacional de Niez, Adolescencia y Familia, organismo creado tras la sancin de la ley 26.061, en el mbito del Poder Ejecutivo Nacional, especializado en infancia y familia, cuyo principal objetivo es implementar polticas pblicas para el fortalecimiento de la familia y la proteccin integral de nios y nias. 302

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pese a que el Sr. Fornern es el padre biolgico de la nia y as lo reconoci ante las autoridades desde poco despus de su nacimiento no ha podido ejercer sus derechos ni cumplir con sus deberes de padre, ni M ha podido disfrutar de los derechos que le corresponden como nia respecto de su familia biolgica. Adicionalmente, la ausencia de una decisin y establecimiento de un rgimen de visitas ha impedido que padre e hija se conozcan y que se establezca un vnculo entre ambos, ello en los primeros 12 aos de vida de la nia, etapa fundamental en su desarrollo. Consecuentemente, teniendo en cuenta los derechos e intereses en juego, el retraso en las decisiones judiciales gener afectaciones signicativas, irreversibles e irremediables a los derechos del seor Fornern y de su hija (ver prr. 76 de la sentencia). En base a ello la Corte IDH entiende que ha habido una violacin al plazo razonable en el caso. Luego, en relacin con el proceso de guarda, la Corte critica la diligencia y aptitud de las autoridades judiciales, en tanto no se observaron todos los requisitos legales durante la tramitacin de la causa. As, por ejemplo, el acta de entrega directa rmada por la madre de la nia, es contraria al art. 318 CC que prohbe expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pblica o acto administrativo. Asimismo, el art. 316, prr. 3 CC dispone que [l]a guarda deber ser otorgada por el juez o tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo, circunstancia que tampoco se ha cumplido en el presente, como tampoco se ha dado cumplimiento a los requisitos legales que deben ser observados de conformidad con el art. CC.(7) En el presente caso, pese a la inmediatez del reconocimiento paterno y la oposicin expresa manifestada por el padre, en el proceso de guarda se orden la realizacin de un informe psicolgico que demor an ms el trmite para nalmente otorgarse la guarda al matrimonio requirente en contra de la voluntad del padre biolgico y desmereciendo por completo el hecho de que la nia fue entregada en forma directa mediante un acta administrativa, sin intervencin del juez competente.
(7) Ms adelante, en el presente trabajo, se har referencia tanto al contenido de estos artculos, como tambin al contenido de la restante normativa aplicable al caso.

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De igual forma, se produjeron en el caso serias omisiones probatorias. Por ejemplo, en momento alguno se requiri un estudio psicolgico, socio ambiental o de cualquier otra naturaleza sobre el Sr. Fornern. Lo que lleva a su vez a considerar que los fundamentos de la sentencia de guarda se basan en estereotipos profundamente arraigados en la sociedad argentina y, por ende, en cabeza de los funcionarios que intervienen en estos casos. En efecto, se evalan en forma negativa comportamientos del Sr. Fornern previos al nacimiento de la nia vinculados con una relacin sentimental entre adultos, al tiempo que se evalan las circunstancias en las que se produjo el embarazo y una alegada indiferencia y pasividad del padre, que habran llevado a la madre a la entrega de la nia, sin explicar, el juez interviniente, de qu manera esos elementos perjudicaran el bienestar y el desarrollo de M, ni por qu eso impedira a un padre el correcto ejercicio de sus funciones parentales. De igual forma, la Corte IDH considera que la decisin unilateral de una mujer de no considerarse en condiciones para asumir su funcin de madre, no puede constituir para la autoridad judicial interviniente una fundamentacin para negar la paternidad. Lo contrario obedece a ideas preconcebidas sobre el rol de un hombre y una mujer respecto de determinadas funciones o procesos reproductivos, respecto de una futura maternidad y paternidad, y respecto de las posibilidades de cuidado de un padre soltero. En el caso no se han probado riesgos reales que puedan derivarse para el crecimiento de la nia en una familia monoparental o ampliada, ni se determin de qu manera la ausencia de la madre perjudicara la salud mental y fsica de la nia. Ello evidencia tambin preconceptos en relacin con el progenitor nico varn cuestionndose la capacidad del Sr. Fornern de ser padre por no tener esposa, todos estereotipos sobre la capacidad, cualidades o atributos para ejercer la paternidad de manera individual que no encuentran asidero en normativa alguna. La Corte IDH reitera que, segn la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH), no existe un modelo nico de familia o una denicin cerrada de lo que sta implica. Nada indica, por cierto, que las familias monoparentales no puedan brindar cuidado, sustento y cario a los nios. En palabras textuales de la Corte: La realidad demuestra cotidianamente
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que no en toda familia existe una gura materna o una paterna, sin que ello obste a que sta pueda brindar el bienestar necesario para el desarrollo de nios y nias (ver prr. 98). Por ello concluye en el prr. 100 que Las decisiones judiciales analizadas no velaron efectivamente por el inters superior de la nia y por los derechos del padre y se basaron en aseveraciones que revelan una idea predeterminada sobre las circunstancias en las que se produjo su paternidad, y sobre que un progenitor solo no puede hacerse cargo de un hijo. En relacin a la proteccin de la familia especcamente, en tanto la guarda se otorg sin respetar los requisitos del art. 317 CC, tal decisin se convirti en una injerencia en la vida familiar del Sr. Fornern y de su hija que no observ el requisito de legalidad que debe revestir toda restriccin de un derecho. Asimismo, no debe perderse de vista que el complejo normativo que conforman los arts. 17 y 19 CADH, sumado a la Convencin sobre los Derechos del Nio, obliga a todo Estado a asegurar, en primer trmino, el derecho de todo nio y nia a su familia biolgica, la cual incluye a los familiares ms cercanos, por lo que a falta de uno de los padres, las autoridades judiciales se encuentran en la obligacin de buscar al restante u a otros familiares biolgicos, pues el principio aplicable en estos casos es la no separacin, la cual slo podr darse de manera excepcional, por ejemplo, cuando el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres. Luego de otorgada la guarda, tampoco se dispusieron medidas para vincular a padre e hija, circunstancia que implic que la nia creciera y se desarrollase en el seno de una familia distinta a su familia biolgica, impidindole, a su vez, mantener contacto con algn miembro de sta, todo lo cual afect su derecho a la identidad y a la proteccin familiar. Con base en todo lo anterior, la Corte IDH concluy que las autoridades judiciales a cargo del proceso de guarda no actuaron con la debida diligencia, ni protegieron al grupo familiar pese a contar con medidas a tal n, y por ello el Estado viol el derecho a las garantas judiciales previsto en el arts. 8.1 y 25.1 CADH, en relacin con los arts. 17.1 y 1.1 del mismo instrumento, en perjuicio del Sr. Fornern y de su hija M, as como en relacin con el art.19 en perjuicio de esta ltima.

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Por otra parte, al momento de los hechos, los propios tribunales internos indicaban que la entrega de un nio o nia a cambio de dinero no se encontraba impedida penalmente; slo se sancionaban otras conductas como el ocultamiento o la supresin de la liacin. Ello, pese a que el Estado ya haba raticado diversos instrumentos internacionales que exigan sancionar penalmente el hecho. En funcin de ello, el Estado argentino no investig la supuesta venta de la nia pues no se encontraba tipicaba en el CP, lo que viola el art. 2 CADH.

2.3 | Reparaciones ordenadas por la Corte

Tras declarar la responsabilidad internacional del Estado, la Corte se avoca a determinar las reparaciones del caso, que tienen la particularidad de ser muy concretas y puntillosas en cuanto a su contenido y modalidad de cumplimiento. En efecto, la Corte declara que el Estado debe implementar un procedimiento orientado a la efectiva vinculacin del Sr. Fornern con su hija, procedimiento que debe ser progresivo en tanto que, en 12 aos de vida, la nia slo se encontr con su padre por el lapso de 45 minutos en una nica ocasin. Este proceso debe estar orientado a que, en el futuro, ambos puedan desarrollar y ejercer sus derechos como familia. A tal n, la Corte establece lineamientos muy claros. En primer lugar, el nombramiento de personas expertas que trabajen en dicho proceso de vinculacin, determinando cmo debe llevarse a cabo. En segundo lugar, un apoyo teraputico a padre e hija si as lo requiriesen durante y despus de los encuentros. En tercer lugar, la provisin de recursos materiales y las condiciones necesarias determinadas por los expertos para llevar a cabo sus encuentros. Luego, la adopcin de todas las medidas judiciales, legales y administrativas para que dicho proceso se lleve a cabo, asegurando que la familia adoptiva colabore con el mismo. En quinto lugar, los expertos debern asegurar que la nia tenga conocimiento de sus derechos y se tenga en cuenta su voluntad y opinin al margen de los intereses o interferencias de terceros. En tal proceso, se debe asegurar tambin que el Sr. Fornern reciba informacin sobre los distintos aspectos de su vida, permitindole involucrarse en la misma. Por ltimo, el Estado deber brindar informacin peridicamente a la Corte.
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En otro orden de ideas, la Corte requiere que se adoptan las medidas legislativas internas a n de tipicar la venta de nios y nias de conformidad con los estndares de derecho internacional, al tiempo que seala que, para que circunstancias como stas no se repitan, se debe capacitar a los funcionarios pblicos.

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3.1 | Rgimen legal argentino vigente
El instituto de la adopcin se encuentra regulado en el Cdigo Civil, en su ttulo IV, en los arts. 311/340. All se determina que la adopcin de un menor no emancipado se otorgar por sentencia judicial a instancia del adoptante, encontrndose permitida la adopcin simultnea o sucesiva de nias y nios. De igual forma, se establece que, con carcter previo a decretarse la adopcin, el adoptante deber tener bajo su guarda al nio o nia por un plazo no menor a seis meses ni mayor a un ao lo que se denomina comnmente guarda preadoptiva o guarda con nes de adopcin, plazo que tambin ser jado por el juez interviniente. Una vez transcurridos seis meses, podr iniciarse el juicio de adopcin. El art. 317 determina los requisitos para poder otorgarse la guarda, entre los que se destaca el consentimiento de los progenitores, a menos que stos se hubiesen desentendido totalmente del nio o nia durante el plazo de un ao o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, maniesto y continuo, y esta situacin hubiese sido comprobada por la autoridad judicial. Asimismo, se establece la necesidad de tomar conocimiento personal del adoptando, todos los datos personales de los adoptantes y or las opiniones de los equipos tcnicos correspondientes. ste es uno de los artculos de ms difcil interpretacin y aplicacin de todo el rgimen legal, pues la determinacin de si existe o no desamparo o desentendimiento en el caso concreto genera las principales discusiones jurdicas entre Jueces, Defensores de Menores e Incapaces y organismos de aplicacin local como el Consejo de Derechos de Nios, Nias y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
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Luego, el art. 318 prohbe expresamente la entrega en guarda de nios, nias y adolescentes mediante escritura pblica o acto administrativo, artculo mencionado al referir la jurisprudencia sentada por la Corte IDH en el caso en anlisis. Entre las reglas que el art. 321 prev que deben observarse en esta clase de juicios, se determina la obligacin del juez de valorar el inters superior del nio y de hacer constar en la sentencia que el adoptante se compromete a hacer conocer al adoptado su realidad biolgica. Luego, se hace referencia a las dos clases de adopcin que se encuentran reguladas en nuestro pas: la adopcin plena y la adopcin simple. Si bien no es el objeto del presente artculo extenderse demasiado en estas cuestiones, cabe referir sucintamente que la adopcin plena es irrevocable, sustituyendo la liacin de origen del adoptado, extinguindose la relacin de parentesco con su familia biolgica. La adopcin simple, en cambio, no crea vnculo de parentesco entre el adoptado y la familia biolgica del adoptante, siendo revocable por las causales previstas en el art. 335. La mayor parte de las disposiciones que integran este ttulo fueron incorporadas o sustituidas con la sancin de la ley 24.779, publicada en BO del 1 de abril de 1997. Como puede notarse, es un rgimen que ha sido reformado hace quince aos. Sin perjuicio de ello, en la actualidad est siendo discutido nuevamentre su reforma integral. A qu se debe ello? Nelly Minyersky reere que esta reforma de 1997 naci muerta en tanto no tuvo en cuenta el cambio sustancial introducido, con anterioridad, por la Convencin sobre los Derechos del Nio, que deba impregnar las reformas legislativas operadas, desde su raticacin, por la Repblica Argentina. En tal sentido, considera que la Ley de Adopcin es una prueba de ello pues como consecuencia de desconocer los dictados de la Convencin contiene numerosas normas que no se ajustan a la Constitucin; no se respeta el derecho del nio a ser odo, ni se exige su consentimiento. No se respeta el derecho del nio a permanecer con su familia de origen, ni se respeta su derecho a la identidad.(8)
(8) MInYERSKY, NELLY, Derecho de familia y aplicacin de las convenciones internacionales sobre nios y mujeres, en Eleonor Faur y Alicia Lamas (comps.), Derechos Universales, realidades particulares. Reexiones y herramientas para la concrecin de los derechos humanos de mujeres, nios y nias, UNICEF, 2000, p. 100. 308

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Cul es la relacin que este cuestionamiento tiene con el anlisis del caso Fornern? Pues que la necesidad de la reforma surge, en gran parte, de la cantidad de casos que, como se, se resuelven en la Argentina en clara contradiccin con los tratados de derechos humanos que rigen en la materia e, incluso, de la propia normativa interna. En efecto, al incorporarse la reforma al sistema de adopcin antes descrita, ya se haba producido la reforma constitucional de 1994, con lo cual se encontraba vigente su art. 75, inc. 22 que otorga jerarqua constitucional a los tratados de derechos humanos all enumerados y la Argentina ya haba raticado un nmero importante de tales instrumentos, por lo que el complejo normativo en materia de derechos humanos, niez y adopcin deba verse atravesado por los mltiples cambios que tales tratados propiciaba. En relacin con ello, se ha sostenido que La Convencin sobre los derechos del Nio, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1989, se ha constituido en un poderoso instrumento para reformar las polticas pblicas y jurdicas destinadas a mejorar la situacin de la infancia y la adolescencia en Amrica Latina.(9) En el caso argentino, por ejemplo, llev a la derogacin de la conocida Ley de Patronato ley 10.903 de 1919 y a la sancin de la ley 26.061 de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes donde se pretendi adecuar la normativa interna en la materia a lo prescripto por la CADH. Cabe destacar que las relaciones de familia y la proteccin de la misma como derecho del nio es uno de los tpicos principales de la CADH, pues reconoce el derecho a la convivencia familiar y la separacin del seno de la misma como medida de proteccin del nio o nia de ltima ratio. Para tener una idea mas acabada de la normativa que rige en la materia, cabe mencionar, pese a lo tedioso de tal metodologa, los instrumentos que se encuentran vigentes, a saber: la Convencin sobre los Derechos del Nio,(10)
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(9) CILLERO BRuOL, MIguEL, Los derechos del nio: de la proclamacin a la proteccin efectiva, en Eleonor Faur y Alicia Lamas (comps.), Derechos Universales, realidades particulares. Reexiones y herramientas para la concrecin de los derechos humanos de mujeres, nios y nias, UNICEF, 2000, p 67. (10) Adoptada en 1989 y raticada por la Repblica Argentina en 1990.

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la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH),(11) la Convencin Iberoamericana de Derechos de los Jvenes,(12) la ley nacional 26.061,(13) la ley nacional 25.854(14) y, por supuesto, el Cdigo Civil al cual ya hemos hecho referencia, entre muchos otros. En el mbito especco de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en el ao 1998 se sancion la ley 114, de Proteccin Integral de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. Asimismo, mediante ley local 1417, se cre el Registro nico de Aspirantes a Guarda con nes Adoptivos (RUAGA) bajo la rbita del Consejo de Derechos de Nios, Nias y Adolescentes de la Ciudad. En igual sentido, en la Provincia de Buenos Aires se sancion la ley 13.298 de la Promocin y Proteccin Integral de los Derechos de los Nios. La ley 23.264, por su parte, establece el derecho de todo nio a ser reconocido por su padre como un derecho que no debe quedar sujeto a la voluntariedad de la madre. Luego, el decreto reglamentario 415/06, regul un procedimiento administrativo a n de que un nio nacido fuera del matrimonio pueda contar con liacin paterna sin que sea necesario apelar a los mecanismos judiciales. Como puede notarse sin pretender, con la enumeracin anterior, agotar el amplio espectro normativo que abarca la proteccin del nio y la familia en funcin de las sucesivas reformas y sancin de leyes especcas en materia de reconocimiento, inscripcin del nacimiento, proteccin de la identidad entre otras, en los ltimos aos se ha buscado un mayor nivel de

(11) Adoptada en 1969 y raticada por la Repblica Argentina en 1984. Aplican al tema bajo anlisis, los arts. 11 (prohibicin de injerencias arbitrarias en la vida privada y la de la familia), 17 (proteccin de la familia) y 19 (derechos del nio). (12) Adoptada en 2005. Se destacan los arts. 19 y 20 de la misma que se reeren al derecho de los jvenes a formar parte de una familia y el derecho de los jvenes a la formacin de una familia. (13) Llamada Ley de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, fue sancionada el 28 de septiembre de 2005 junto con sus decretos 415/2006 y 416/2006. Ver en especial art. 11, en el que que establece el derecho a saber quines son sus padres y a la preservacin de sus relaciones familiares. (14) Titulada Guarda con nes adoptivos, fue sancionada el 4 de diciembre de 2003. Crea el Registro nico de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos y determina cmo se conformar la nmina de aspirantes. 310

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proteccin en el plano normativo. En ese marco, los artculos del Cdigo Civil referidos a la adopcin resultaron anacrnicos pese a lo reciente de su reforma.

3.2 | Implicancias prcticas de la temtica

Ahora bien, el impacto que estos cambios normativos pueden tener en la realidad no ser nunca directo o inmediato; por el contrario, siempre se ver traspasado por la interpretacin y aplicacin que de tales normas realicen los jueces en el caso concreto. As, se han dictado resoluciones como las que motivaron la sentencia de la Corte IDH en el caso que nos ocupa. Aunque, por supuesto, no debe limitarse el anlisis a la justicia de la Provincia de Entre Ros, pues esta es una situacin que se reitera en todas las jurisdicciones del pas.(15) En las decisiones relativas a la separacin del nio de su grupo familiar y posterior adopcin, los jueces se encuentran con una serie de inconvenientes pues, claro, no es una cuestin de sencilla de resolucin. Hay que sealar que, ms all de los problemas que las circunstancias fcticas del caso pueda conllevar ni uno slo de estos casos puede asimilarse a un precedente, la situacin de cada nio o nia es particular y debe analizarse la singularidad de su experiencia y de las condiciones de su grupo familiar, existen inconvenientes en el propio rgimen. As, por ejemplo, habra que revisar qu entendemos por inters superior del nio o cul es el concepto de familia que se concibe en el ordenamiento jurdico argentino (si es que podemos hablar de un nico y universal concepto de familia). En relacin con el inters superior del nio, existe consenso entre diversos autores y juristas en que el concepto inters superior del nio resulta de muy difcil denicin. En la OC 17/02 la Corte IDH sostuvo que la expresin inters superior del nio, consagrada en el artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, implica que el desarrollo de ste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios
(15) Ver anlisis de fallos similares en MInYERSKY, NELLY, Derecho de familia y aplicacin de las convenciones internacionales sobre nios y mujeres, en Eleonor Faur y Alicia Lamas (comps.), Derechos Universales, realidades particulares. Reexiones y herramientas para la concrecin de los derechos humanos de mujeres, nios y nias, UNICEF, 2000, p. 106/110.

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rectores para la elaboracin de normas y la aplicacin de stas en todos los rdenes relativos a la vida del nio.(16) La ley 26.061 ha pretendido brindar tambin una denicin de este concepto en su art. 3 que dispone: A los efectos de la presente ley se entiende por inters superior de la nia, nio y adolescente la mxima satisfaccin, integral y simultnea de los derechos y garantas reconocidos en esta ley. Debindose respetar: a) Su condicin de sujeto de derecho; b) El derecho de las nias, nios y adolescentes a ser odos y que su opinin sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantas de las nias, nios y adolescentes y las exigencias del bien comn; f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las nias, nios y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legtimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarn el ejercicio de la misma, liacin, restitucin del nio, la nia o el adolescente, adopcin, emancipacin y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el mbito donde deba desempearse. Cuando exista conicto entre los derechos e intereses de las nias, nios y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legtimos, prevalecern los primeros. Como puede notarse, es una denicin vaga que da lugar, al menos en la jurisprudencia de los tribunales argentinos, a interpretaciones diversas que permiten, de tal forma, un ejercicio discrecional del poder estatal. En este sentido, la Corte Suprema tiene dicho que: ...los jueces en el desenvolvimiento de su ministerio eminentemente prctico, estn llamados a asignarle unos contenidos precisos y, al mismo tiempo, a dar buenos fundamentos acerca de la seleccin que realicen, para no caer en un uso antifuncio(16) Corte IDH, OC 17/02, "Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio", conclusin 2. 312

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nal de sus facultades discrecionales. En ese orden, si se quiere que aquella idea general sea operativa y conduzca a un resultado justo, los tribunales deben integrarle en forma razonable, lo cual implica sopesar las circunstancias del caso concreto, sobre la base de parmetros aceptados por la prudencia judicial y la doctrina, y enriquecidas por las disciplinas anes.(17) En los casos como el que analizamos en el presente artculo, donde se discuten cuestiones de familia, la Corte Suprema ha dicho que el inters superior del nio debe interpretarse en el sentido que mejor preserve el centro de vida del nio, del cual slo podr apartarse por circunstancias excepcionales relacionadas con su seguridad o salud moral y material.(18) Especcamente, se sostuvo que la proteccin del inters superior del nio exige que el nio viva, de ser posible, con la familia biolgica constituida por sus progenitores. Sin embargo, sta no es una pauta absoluta, sino que debe tener en cuenta los vnculos creados por una adopcin o durante los primeros aos de vida.(19) Es por ello que se dijo prrafos antes que, en el anlisis de estos casos, el concepto de inters superior del nio se imbrica con el concepto de familia, resultando fundamental denir qu se entiende por familia, cuestin que tampoco resulta para nada sencilla. El Comit de Derechos Humanos tiene dicho que no resulta posible dar una denicin uniforme del concepto de familia. Ello, principalmente, considerando que las interpretaciones que los organismos de derechos humanos realizan deben ser aplicadas a un sinnmero de Estados que resultan muy diversos entre s. Sin perjuicio de ello, sostuvo que: cuando existieran diversos conceptos de familia dentro de un Estado, 'nuclear y extendida', debera precisarse la existencia

(18) Ver CSJN, Fallos 318:541, cons. 10; Fallos 331:941, cit. , y el anlisis que de dicha jurisprudencia se realiza en BELOFF, MaRY; DEYMOnnaZ, VIRgInIa; FREEDMan, DIEgO; HERRERa MaRISa Y TERRagnI, MaRTInIanO, Convencin sobre los Derechos del Nio, comentada, anotada y concordada, Bs. As, La Ley, 2012, pp. 35/48. (19) BELOFF, MaRY; DEYMOnnaZ, VIRgInIa; FREEDMan, DIEgO; HERRERa MaRISa Y TERRagnI, MaRTInIanO, op. cit., p. 46, con cita de CSJN, Fallos 331:147 y Fallos 330:642.

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(17) CSJN, Fallos 331:941, del dictamen del Procurador General de la Nacin que hace propio el voto mayoritario.

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de esos diversos conceptos de familia, con indicacin del grado de proteccin de una y otra. En vista de la existencia de diversos tipos de familia, como las de parejas que no han contrado matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales, los Estados Partes deberan tambin indicar en qu medida la legislacin y las prcticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia y a sus miembros.(20) Como vemos, realiza una remisin a los distintos ordenamientos internos, imponiendo a los Estados la obligacin de establecer en su legislacin las distintas modalidades de familia que se reconocen y sus distintos niveles de proteccin. Es claro que en el ordenamiento jurdico argentino, las sucesivas reformas realizadas en el texto del Cdigo Civil, sumadas a la raticacin de los tratados de derechos humanos antes enumerados y a la sancin de las distintas leyes aplicables en la materia, ha conducido a que el concepto de familia se haya ido adaptando a la realidad social, por lo que ahora se incluye en el mbito de proteccin a las familias tradicionales, monoparentales, ensambladas e, incluso, tras la sancin de la ley 26.618 conocida como Ley de Matrimonio Igualitario,(21) a las parejas de personas de un mismo sexo. Como se dijo, la normativa argentina no ha hecho sino recoger la realidad y costumbres que imperan en la sociedad, por lo cual, en lo que a estas cuestiones respecta, los jueces deben ser muy cuidadosos de apartar sus convicciones y creencias personales al momento de ponderar un ncleo familiar determinado. Ntese que sobre este aspecto gira una de las principales crticas que la Corte IDH realiza en el caso Fornern al Estado argentino. En virtud de lo antes expuesto, ms all de las dicultades enumeradas, es claro que el derecho primigenio de todo nio o nia es el de vivir y permanecer con su familia de origen medular o nuclear. Si esto no es posible, pues se da en el caso una situacin excepcional que supone una vulnera(20) Comit de Derechos Humanos, Observacin General N 19, art. 23 "La Familia" (1990), prr. 2. (21) Ley sancionada el 15 de julio de 2010 y promulgada el 21 de julio de 2010, mediante la cual se modican los artculos pertinentes del Cdigo Civil. 314

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cin de otros de sus derechos, se buscar que el nio permanezca con su familia ampliada o referentes afectivos esto es, tos, abuelos, padrinos etc.. Luego, como medida de ltima ratio siendo lo antes enumerado de imposible cumplimiento, se podr buscar una solucin temporal como ser, su alojamiento con una familia de acogida, cuya gnesis es eminentemente transitoria y como forma de evitar la institucionalizacin del nio o nia o soluciones duraderas o permanentes como la adopcin.

3.3 | Pretendida reforma del sistema de adopcin

Sin perjuicio de la pretendida adecuacin normativa, el sistema de adopcin mereci numerosas crticas. Algunas de ellas han sido esbozadas prrafos anteriores, aunque se ha omitido, voluntariamente, hacer referencia a la ms resonante: la excesiva demora en la duracin de los procesos judiciales en la materia. De diversas estadsticas se concluye que este retardo en ocasiones imputable a la normativa aplicable en virtud de los plazos que impone la demora propia del Poder Judicial en el desempeo de sus funciones, afecta el derecho de los futuros padres (adoptantes) y de los nios y nias que se ven re-victimizados por un sistema incapaz de dar respuestas rpidas a su situacin de vulnerabilidad. As, por ejemplo, a principios de 2011, la Secretara Nacional de Niez, Adolescencia y Familia inform que existan en la Argentina 21.468 nios y nias a la espera de ser adoptados. De ese total, 10.342 viven en instituciones (pequeos hogares, ONG, institutos), y otros 11.126 permanecen en los llamados programas de acogimiento familiar (familias sustitutas). El tiempo que los chicos pasan all antes de ser adoptados promedia los dos aos. A su vez, slo en el Registro nico de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos (RUA, una red nacional creada para aglutinar los datos de los registros provinciales de personas que quieren adoptar hijos) guran 1444 inscriptos.(22)

(22) Diario La Nacin, Hay ms de 21.000 chicos a la espera de ser adoptados, Nota del 03 de enero de 2011 escrita por Angeles Castro, disponible en: http://www.lanacion.com. ar/1338292-hay-mas-de-21000-chicos-a-la-espera-de-ser-adoptados

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Asimismo, de los inscriptos en el RUA el 91% acepta un nio menor de un ao, mientras que slo el 5,5% est dispuesto a recibir uno de ocho aos y la cifra cae al 0,64% cuando se trata de un menor de 11 aos. Adems, slo un 0,55% tiene disponibilidad adoptiva para pequeos con patologas complejas, y un 44,88% aceptara grupos de hasta dos hermanos.(23) Por otra parte, la SENNAF junto con UNICEF, realiz un estudio del cual surge que en Argentina hay 14.675 nios, nias y adolescentes sin cuidados parentales esto es, chicos y chicas que por algn motivo no viven con sus familias de origen e ingresan a una institucin de puertas abiertas o a un programa de cuidado familiar, hasta que se resuelve el conicto que los alej de su casa y pueden volver, o son adoptados por otra familia, o cumplen la mayora de edad y se independizan. En efecto, el estudio sostiene que La tercera causa de egreso son las adopciones que incluyen al 8% de los nios y las nias.(24) Como puede notarse, es un porcentaje muy bajo dentro de un universo importante de nios y nias que se encuentran institucionalizados por varios aos. A raz de stas y otras muchas estadsticas e informes, a nes de marzo de 2012, la Presidenta de la Nacin present el anteproyecto de reforma del Cdigo Civil, producto del trabajo de juristas especializados en diversas temticas.(25) All, el captulo atinente a la adopcin fue puesto en crisis en pos de resolver los problemas estructurales que histricamente han rodeado a este instituto, siendo objeto de importantes propuestas de reforma. En lo que a este trabajo interesa, la reforma propone, en primer trmino, una denicin del instituto de adopcin que parte del inters superior del nio. En palabras textuales, el anteproyecto dice: La adopcin es una institucin jurdica que tiene por objeto proteger el derecho de nios, ias y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando stos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen..." (art. 594).
(23) Idem (24) UNICEF y SENNAF presentan un estudio sobre la situacin de los nios, nias y adolescentes sin cuidados parentales, junio 2012. Ver texto en: http://www.unicef.org/ argentina/spanish/media_23518.htm (25) El texto del anteproyecto puede verse en: http://www.diputados.gov.ar. 316

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Esta concepcin se complementa con los principios generales por los cuales debe regirse la adopcin que, de conformidad con el proyecto son: a) el inters superior del nio; b) el respeto por el derecho a la identidad; c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; d) la preservacin de los vnculos fraternos, priorizndose la adopcin de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vnculos jurdicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas; e) el derecho a conocer los orgenes; f) el derecho del nio, nia o adolescente a ser odo y a que su opinin sea tenida en cuenta segn su edad y grado de madurez, siendo obligatorio su consentimiento a partir de los DIEZ (10) aos (art. 595 del anteproyecto). Como puede notarse, se procura que la mirada est puesta en el nio o nia y en lo que resulta mejor a sus intereses, priorizando siempre la permanencia en su familia de origen o ampliada, respetando su voluntad y sus deseos siempre que ello resulte posible y asegurando, fundamentalmente, el derecho a la verdad, es decir, a conocer su historia y sus orgenes. Esto ltimo se regula especcamente en el artculo 596 del anteproyecto, que regula el acceso del nio o nia al expediente judicial en el que tramit su adopcin, procedimiento que, en s mismo, est rodeado de todas las garantas necesarias para resguardar la integridad psquica del nio o nia. Luego, se regulan las cuestiones atinentes a qu sujetos son susceptibles de ser adoptados y quines de adoptar, incorporndose expresamente las nuevas concepciones de familia como, por ejemplo, la unin convivencial. La nueva propuesta regula de manera puntual y detallada el procedimiento a seguir. En primer trmino, resultar necesario decretar judicialmente el estado de adoptabilidad. En este punto, la reforma establece, concretamente, que se dictar si: a) un nio, nia o adolescente no tiene liacin establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la bsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un plazo mximo de TREINTA (30) das, prorrogables por un plazo igual slo por razn fundada;
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b) los padres tomaron la decisin libre e informada de que su hijo sea adoptado y el organismo administrativo competente agot las medidas tendientes a que el nio, nia o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, durante un plazo mximo de NOVENTA (90) das contados a partir de la manifestacin. Esta manifestacin es vlida slo si se produce despus de los CUARENTA Y CINCO (45) das de producido el nacimiento; c) se comprueba que las medidas excepcionales tendientes a que el nio, nia o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo mximo de CIENTO OCHENTA (180) das (art. 607 del anteproyecto). En denitiva, el anteproyecto est regulando la intervencin de los organismos de aplicacin de la ley 26.061, encargados de adoptar las medidas de proteccin de los nios o nias que se encuentren en estado de abandono, sea porque desconocen su origen, sea porque sus progenitores expresaron su voluntad de entregarlos en adopcin, sea porque han fracasado las medidas implementadas para que permanezca en su seno familiar o familia ampliada. En efecto, los organismos administrativos que hayan participado en la etapa extrajudicial son considerados parte durante el procedimiento. Asimismo, se procura la inmediatez durante la tramitacin del mismo puesto que se declara competente al juez que intervino en el control de legalidad de las medidas excepcionales que se hubieran adoptado en el caso y la obligatoriedad de una entrevista personal del juez con los padres y con el nio, nia o adolescente.(26) Una vez decretado el estado de adoptabilidad, un juez podr otorgar la guarda con nes de adopcin, mantenindose las prohibiciones que el antiguo rgimen prevea en relacin con la entrega directa mediante escritura pblica o acto administrativo.(27) Dicha guarda ser otorgada a quien se encuentre inscripto en el registro de adoptantes correspondiente y por el

(26) Ver art. 609 del anteproyecto. (27) Ver art. 611 del anteproyecto. 318

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plazo mximo de seis meses. Cumplido el plazo el juez interviniente dar inicio de ocio o a pedido de parte o de la autoridad administrativa el juicio de adopcin. Durante la tramitacin de ste se asegura el derecho a ser odo del pretenso adoptado y que preste su consentimiento expreso si tiene ms de diez aos. Luego, el proyecto prev, adems de la adopcin simple y plena, la adopcin por integracin que se congura cuando se adopta al hijo del cnyuge o del conviviente.(28) La modalidad de adopcin tambin debe ser concedida por el juez en funcin del inters superior del nio. En el caso de la adopcin por integracin se sostiene que siempre mantiene el vnculo liatorio pero el adoptado se inserta en la familia del adoptante, debiendo escucharse a los progenitores de origen. El adoptante no requiere estar previamente inscripto en el registro de adoptantes, no se exige la declaracin judicial de estado de adoptabilidad y no exige guarda con nes de adopcin previa. En conclusin, de la lectura de este anteproyecto surge, a simple vista, la intencin de jar plazos concretos a n de que la intervencin judicial no se demore en forma innecesaria, dndoles a los jueces una directiva clara y expresa respecto de los casos en que un nio o nia se encuentra en estado de abandono. Se apunta a reducir la duracin de los procesos cristalizando, en la norma, los diversos supuestos que pueden presentarse en la realidad y diseando una respuesta especca para cada uno de ellos. Asimismo, se coloca en un rol de importancia a los organismos de proteccin de la niez, cuya inmediatez y conocimiento inmediato del caso pueden servir de gua al magistrado que debe resolver. Finalmente, como otro punto destacable, el nio es el protagonista principal de la normativa. As, los principios aplicables se orientan a su proteccin, el instituto se dene desde su perspectiva y no desde los intereses de los adultos, y se obliga a los diversos actores a escuchar al nio o nia siguiendo, lgicamente, el principio de capacidad progresiva.(29)

(28) Ver art. 620 del anteproyecto. (29) Ver Corte IDH, OC-17/02, "Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio", 28 de agosto de 2002, serie A N. 17, parr. 101.

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4 | Consideraciones nales
Como puede observarse, el caso Forneron presenta varias aristas que se interrelacionan entre s generando un cuadro de situacin compleja de resolver bajo el principio siempre difcil de denir y llenar de contenido que es el inters superior del nio. Por un lado, nos encontramos frente a una entrega directa prohibida por la legislacin civil que es convalidada por la justicia pese a la expresa oposicin del padre biolgico. No se encuentra probado en el caso si esa entrega ha sido a cambio de dinero o algn otro benecio, pero lo cierto es que, al momento de los hechos, tampoco se encontraba prevista gura penal alguna en la que encuadrar tal situacin. Por otro lado, nos enfrentamos en el caso con autoridades judiciales que no han obrado diligentemente: no le han impreso al trmite la celeridad que requera, no han respetado la legislacin interna en materia probatoria y, en cuanto a los requisitos legales, aplicables. De igual forma, han desconocido garantas y derechos bsicos en materia de proteccin internacional de los derechos del nio y la familia. Todo ello ha llevado, como en tantos otros casos que se suceden en los tribunales argentinos en la materia, a la encrucijada de, por un lado, respetar los derechos de los padres biolgicos o bien de aqullos aspirantes a adoptar que han cumplido con todos los requisitos legales a tal n o, por otro lado, a proteger la integridad psquica del nio o nia en cuestin que se ha adaptado y desarrollado en un ncleo familiar determinado tras haber vivenciado ya una situacin de abandono. Por supuesto que esta encrucijada responde a factores mltiples y diversos que no deben limitarse a la crtica a los jueces intervinientes ni a la demora del sistema judicial argentino nicamente, pues existen muchos otros actores que en la actualidad deben trabajar activamente para superar este tipo de situaciones. Aunque resulte una obviedad, debe decirse que los artculos transcriptos en el punto anterior forman parte de un proyecto que debe ahora recorrer un extenso camino; camino que se ver atravesado por la mirada de todos y cada uno de los diputados y senadores, quienes debern darle tratamiento, discusin seria y responsable, apartada de cualquier tamiz poltico coyun320

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tural y de sus propias creencias y convicciones. Su texto no es denitivo, pero del debate democrtico parlamentario podr resurgir enriquecido. Lo cierto e innegable es que nos encontramos ante la oportunidad de darle una normativa adecuada a una materia tan compleja. Normativa adecuada a la temtica que se reere, a los principios fundamentales que atae y a los tratados de derechos humanos que el Estado argentino se ha comprometido a honrar. Sin perjuicio de ello, la reforma de la ley nunca producir plenos resultados si su puesta en vigor no se acompaa de la capacitacin adecuada de todos los funcionarios y autoridades intervinientes, de la concientizacin de la sociedad en pleno y de los recursos materiales y humanos que para ello se requieren. En este sentido, en el ltimo encuentro organizado por el Registro de Chicos Perdidos de la Secretaria de Derechos Humanos de la Nacin, celebrado a principios de diciembre del ao pasado, Estela de Carlotto arm me permito parafrasearla sin contar con sus palabras textuales y conando en mi memoria que su tarea no se limita a la bsqueda e identicacin de los hijos de desaparecidos por la dictadura militar, sino que se renueva y abarca la bsqueda de nios y nias perdidos que sufren la supresin de su identidad en Argentina hoy.(30) Esta lucha, entonces, debe ser acompaada por la sociedad toda, pues no debemos permitir la apropiacin de nios y nias en plena democracia. Debe exigirse una justicia con maysculas gil y comprometida y que los organismos administrativos revaliden su funcin de rganos de proteccin y promocin integral de la niez trabajando en forma conjunta con la justicia en pos del inters superior del nio. A la vez, debe trabajarse por una ley aplicable acorde a la realidad imperante y que priorice la celeridad en los procesos para evitar que las demoras judiciales innecesarias terminen por re-victimizar a los nios y nias en situacin de abandono y estado de adoptabilidad. Pero tambin necesitamos polticas pblicas que den respuesta a la situacin de extrema vulnerabilidad social en la que se encuentra un porcentaje de nuestra sociedad, que evite que los nios y nias
(30) Ver Pgina 12, Nota titulada Los chicos no son peligrosos, estn en peligro, publicada el 5 de diciembre de 2012, disponible en: http://www.pagina12.com.ar/diario/ sociedad/3-209225-2012-12-05.html

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sean apartados de sus familias biolgicas por razones materiales. Y, principalmente, se requiere de ciudadanos comprometidos que acompaen el proceso de cambio y que coloquen la proteccin de la niez de este pas por encima de sus anhelos personales.

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