ESTUDIO DE LA JURISPRUDENCIA DE LAS SECCIONES 22 Y 24 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (Derecho de Fami ia!

Javier M Prez-Roldn y Suanzes-Carpegna Colg. ICAM 669 !

INTRODUCCI"N #ENERAL
El presente informe consiste en un estudio detallado de las ltimas sentencias de las Secciones 22 y 24 de la Audiencia Provincial que tratan sobre la guardia y custodia de menores en procesos de separacin, divorcio, nulidad y relaciones paterno filiales. Para su an lisis se !a contado con la participacin de " #uristas, e$pertos civilistas y procesalistas, que !an asesorado al firmante, que es quien !a dado unidad al estudio. El ob#eto del mismo era indagar en las ra%ones que impiden a los letrados e#ercientes en &adrid la debida defensa de sus clientes, cuando son varones, en este tipo de procedimientos, pues la e$periencia cotidiana es la falta de admisin de las tesis sostenidas en nuestras demandas y contestaciones. Es m s, es comentario comn en muc!os compa'eros de profesin la dificultada para defender a los !ombres en estos procedimientos. Por eso, preocupado por cierto sesgo tendencioso en las resoluciones #udiciales, !ubo que emprender un estudio detallado de las actuaciones #udiciales. El estudio no se pudo reali%ar, como era de desear, sobre la actuacin de los (u%gados de Primera )nstancia, y ello por no tener acceso a sus sentencias, por lo que se limit a los asuntos de los que conoce, por v*a de recurso, la Audiencia Provincial. El presente estudio, an muy esquem tico, pues no va acompa'ado de unas conclusiones ordenadas y sistemati%adas, que se !ar n en breve, de#a al descubierto aspectos que conviene destacar, como pudiera ser ciertas resoluciones que pudiera ser constitutivas de imprudencia grave o ignorancia ine$cusable del derec!o +por confusin de instituciones #ur*dicas que no puede ignorar una seccin especiali%ada,, o incluso cierto sesgo discriminatorio por ra%n se$ual. Estos aspectos se comentan a!ora de manera tangencial, pues deben ser ob#eto de un an lisis m s detallado. Estimamos, adem s, que estas conclusiones pueden ser de inter-s social, medi tico e incluso legal, por las posibles implicaciones a la !ora de formali%ar recusaciones o solicitar abstenciones.
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Estimamos, que el estudio de#a en evidencia que en Espa'a no se cumple el ordenamiento europeo, aplicable incluso en contra del propio ordenamiento espa'ol. As* los art*culos ../, ", 0, 21, 2/, 2., 24, .. y 40 de la 2arta de 3erec!os 4undamentales de la 5nin Europea +3iario 6ficial n7 2 .1. de /4 diciembre 2110,8 los art*culos 2 y . del 9ratado 2onstitutivo de la 5nin Europea8 y el principio #ur*dico general de no discriminacin +art. /4 del 2onvenio Europeo para la Proteccin de los 3erec!os :umanos y de las ;ibertades 4undamentales, . Por ello, en derec!o de familia estamos en una situacin que pudiera calificarse de irregular y que permitir*a, incluso, acudir a Europa en busca de amparo. 5n elemento clave, que apoya nuestras tesis, es el llamado informe Arce +Razona"ien#os Judi$iales en Pro$esos de separa$i%n, que !ace un minucioso estudio sobre el sentido de las Sentencias y su fundamentacin en lo referente a la tendencia de los (u%gados espa'oles a otorgar la guarda y custodia de los !i#os a un progenitor u otro. Para la reali%acin del estudio, los autores partieron de una muestra de /.111 sentencias civiles datadas entre /<<. y /<<< y que ten*an por ob#eto una separacin o divorcio y en las que se dirim*an asuntos relativos a la guardia y custodia de los !i#os comunes. ;as sentencias fueron obtenidas al a%ar del banco de datos de todo el territorio nacional del 2E=36(, organismo dependiente del 2onse#o >eneral del Poder (udicial. Pues bien, un an lisis detenido de estas Sentencias llev a la conclusin de que en el </,?" @ de los casos, la guarda y custodia fue asignada a la madre y slo en el A,44 @ de los casos fue asignada al padre. ;o m s sorprendente, adem s, es que un an lisis de contenido sistem tico de las sentencias mostr que el ?0,.@ no estaban motivadas en criterio alguno8 los criterios de motivacin no siempre eran v lidos8 los criterios de decisin no eran consistentes interg-nero del padre custodio8 la custodia al padre se derivaba, en buena medida, de un criterio de e$clusin de la madre8 no se segu*a un proceso de verificacin de la decisin8 el procesamiento de la informacin se Borientaba a la tareaC y a Bla e$clusin de la informacinC contraria a la decisin alcan%ada. Es decirD la custodia se concede a la madre en m s del <1 @ de los casos porque s*, sin #ustificacin

alguna, por la inercia de una antigua concepcin, !oy superada, de que los !i#os son de la madre. Al respecto, !ay que indicar que e $ri%ci$io de i&'a dad e( '% Pri%ci$io #e%era de derecho com'%i)ario. El 9(E !a creado una #urisprudencia que supedita el e#ercicio de la competencia comunitaria al requisito del respeto a los Eprincipios generalesF del 3erec!o comunitario, lo cual tiene implicaciones para la igualdad y la discriminacin de varias formas importantes. A pesar de que numerosas disposiciones del 9ratado Eestablecen el principio de igualdad de trato con respecto a asuntos espec*ficosF, el 9ribunal de (usticia !a mantenido que el principio de igualdad es uno de los principios generales del 3erec!o comunitario. El 9ribunal de (usticia !a reconocido, por e#emplo, que e $ri%ci$io de *'e )odo( (omo( i&'a e( a%)e a e+ e( '% $ri%ci$io ,-(ico de Derecho com'%i)ario GAsunto 2A.HA. IacJe, Iecopilacin /<A4, .0</8 Asunto /?H<? EAI;, Iecopilacin /<<0, )K/<"/8 Asunto 2<2H<0, Larlson +/. de abril de 2111,M. Por otra parte, la proteccin de los derec!os fundamentales es uno de los principios generales del 3erec!o comunitario. ;as e$igencias derivadas de la proteccin de los derec!os fundamentales en el ordenamiento #ur*dico comunitario son vinculantes para las instituciones comunitarias. 9ambi-n son vinculantes para los Estados &iembros cuando aplican las normas comunitariasG Asunto 2K442H11, Ca&allero v 'ondo de (aran#)a Salarial +4ogasa,, Iecopilacin 211., //? en el p rrafo .1M ;os Ederec!os fundamentalesF identificados por el 9(E proceden de las tradiciones constitucionales de los Estados &iembros y, en particular, del Convenio *uropeo para la Pro#e$$i%n de los +ere$,os -u"anos y las .i&er#ades 'unda"en#ales. Entre los derec!os fundamentales protegidos por el 9ribunal de (usticia, -ste !a identificado aspectos particulares de la igualdad. 3ic!os aspectos incluyen la igualdad religiosa GAsunto /.1H0?, Prais v Conse/o, Iecopilacin /<0", /?A<M y la pro!ibicin de discriminacin por ra%n de se$o G +e0renne v Sa&ena, 2K /4<H00, Iecopilacin /<0A, )K/."? at paras 2", 20M. 2on un car cter m s amplio, el 9ribunal !a afirmado que los

derec!os fundamentales Eincluyen el principio general de igualdad y no discriminacin.FGAsunto 2K442H11, Ca&allero v 'ondo de (aran#)a Salarial 1'ogasa2 , Iecopilacin 211., //?, p rrafo. .2M. 3el mismo modo, entendemos que e( a$ ica, e a doc)ri%a .'ri($r'de%cia de a di(crimi%aci/% i%direc)a0 ;a discriminacin indirecta !a recibido un tratamiento detallado en materia laboral, por lo que qui% nada me#or, para poder desarrollar esta discriminacin, que !acer una breve e$posicin. El 9(2E G9(2E, sentencia de fec!a ./.../<A/, asunto <"HA1 +(enJins,M se aboc por primera ve% en el a'o /<A/ al conocimiento de un asunto que rene los t*picos elementos de un caso de discriminacin laboral indirecta. A partir de ese momento la #urisprudencia constante y uniforme del 9(2E GEntre las m s importantes, por !aber permitido configurar #urisprudencialmente el instituto de la discriminacin laboral indirecta, destacan las siguientes sentencias del 9(2ED de fec!a /..?./<A", asunto /01HA4 +NilJaKLauf!of,8 de fec!a /.0./<A", asunto 2.0HA? +Iummler,8 de fec!a /..0./<A<, asunto /0/HAA +IinnerK LO!n,8 de fec!a /0./1./<A<, asunto /1<HAA +3anfoss,8 de fec!a 20."./<<1, asunto 2K..HA< +LoPalsJa,8 de fec!a 0.2./<</, asunto 2K/A4HA< +=im%,8 de fec!a 4."./<<2, asunto 2K."1H<1 +NQtel,8 de fec!a 20./1./<<., asunto 2K /20H<2 +Enderby,M!a establecido que, en t-rminos generales, se est frente a un caso de discriminacin indirecta cuando una disposicin o regla formulada neutralmente, esto es, sin referencia a un se$o determinado, en los !ec!os genera un trato esencialmente menos favorable para traba#adores de un cierto se$o, sin que aquel trato menos favorable pueda e$plicarse por ra%ones o circunstancias que no digan relacin con una discriminacin por motivos de se$o. Por otra parte, atendido el !ec!o de que a nivel comunitario cerca del <1@ de los traba#adores a tiempo parcial son mu#eres, el 9(2E estableci la e$istencia de discriminacin por ciertas medidas dirigidas contra los traba#adores a tiempo parcial +y que por tanto en un /1 @ eran aplicables a !ombres,

As* pues, la actuacin, en concreto, de la Audiencia Provincial, en sus dos secciones dic!as, crea una discriminacin indirecta por motivos se$uales, que se concreta en la e$istencia de normas (+ de a$ icaci/% .'dicia de %orma(, de derec!o interno contrarias al derec!o comunitario, violando el esp*ritu de la 2arta de 3erec!os 4undamentales de la 5E promulgada en 2111, y en concreto el cap*tulo titulado )gualdad, y m s en concreto el art*culo 21, pues pro!*be toda discriminacin, entre otros motivos, por ra%n de se$o8 los art*culos 2, . +2, y /. del 9ratado de la 2E, que establece el ob#etivo de la promocin de la igualdad entre !ombres y mu#eres8 el art*culo /. del 9ratado de Rmsterdam8 los art*culos A y /4 del 2onvenio Europeo de Ioma de 4 de =oviembre de /<?18 la 3eclaracin de 3erec!os :umanos de =i%a de 2111, en sus art*culos ))K2/, ))K2. y ))K248 la 2onvencin sobre los derec!os del ni'o de 21 de noviembre de /<A<, en su art*culo <..8 el Pacto por los 3erec!os 2iviles y Pol*ticos de /<"" en sus art*culos /4./ y 2..48 y el Protocolo nS /2 del 2onse#o de Europa. :ay que recordar que no slo el art*culo . del 92E establece como ob#etivo de la 5nin Europea la igualdad en todos los mbitos entre el !ombre y la mu#er, sino tambi-n el art*culo /. y las disposiciones sociales del mismo, !an supuesto una revolucin para la igualdad debiendo muc!os Estados miembros modificar sus legislaciones y sus pr cticas #udiciales, cual fue el caso espa'ol en cuanto a incorporar +ob#etivar, la igualdad entre !ombre y mu#er en la letra de la ley, en el Estatuto de los 9raba#adores con respecto a niveles salariales y derec!o de ba#a por paternidad en igualdad de condiciones con la mu#er. En casos anteriores las resoluciones del 9ribunal de ;u$emburgo !an dado lugar a la obligatoriedad de la revisin normativa en los estados miembros de la 5nin Europea de forma que se !a incorporado en el te$to legislativo la igualdad entre !ombre y mu#er para que no se vulnerara el principio de igualdad y de no discriminacin, principio general que tambi-n rige en nuestro ordenamiento #ur*dico. Por ello se puede decir que la (urisprudencia de la Audiencia Provincial de &adrid no responde a la actual

legislacin europea y espa'ola que establece el principio de igualdad entre mu#er y !ombre. 2omo detalle de esta legislacin y recomendaciones conviene se'alar varios !itosD Le+ "r&a%ica 1223345 de 22 de mar6o5 $ara a i&'a dad e7ec)i8a de m'.ere( + hom,re(. En su E$posicin de &otivos establece lo siguienteD B ) *l ar#)$ulo 34 de la Cons#i#u$i%n espa5ola pro$la"a el dere$,o a la igualdad y a la no dis$ri"ina$i%n por raz%n de se6o. Por su par#e7 el ar#)$ulo 9.8 $onsagra la o&liga$i%n de los poderes p9&li$os de pro"over las $ondi$iones para :ue la igualdad del individuo y de los grupos en :ue se in#egra sean reales y e0e$#ivas. .a igualdad en#re "u/eres y ,o"&res es un prin$ipio /ur)di$o universal re$ono$ido en diversos #e6#os in#erna$ionales so&re dere$,os ,u"anos7 en#re los :ue des#a$a la Conven$i%n so&re la eli"ina$i%n de #odas las 0or"as de dis$ri"ina$i%n $on#ra la "u/er7 apro&ada por la Asa"&lea (eneral de ;a$iones <nidas en di$ie"&re de 39=9 y ra#i0i$ada por *spa5a en 39>?. *n es#e "is"o "&i#o pro$ede evo$ar los avan$es in#rodu$idos por $on0eren$ias "undiales "onogr0i$as7 $o"o la de ;airo&i de 39> y @ei/ing de 399 . .a igualdad es7 asi"is"o7 un prin$ipio 0unda"en#al en la <ni%n *uropea. +esde la en#rada en vigor del Ara#ado de B"s#erda"7 el 3 de "ayo de 39997 la igualdad en#re "u/eres y ,o"&res y la eli"ina$i%n de las desigualdades en#re unas y o#ros son un o&/e#ivo :ue de&e in#egrarse en #odas las pol)#i$as y a$$iones de la <ni%n y de sus "ie"&ros. II CDE Resul#a ne$esaria7 en e0e$#o7 una a$$i%n nor"a#iva dirigida a $o"&a#ir #odas las "ani0es#a$iones a9n su&sis#en#es de dis$ri"ina$i%n7 dire$#a o indire$#a7 por raz%n de se6o y a pro"over la igualdad real en#re "u/eres y ,o"&res7 con remocin de los obstculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla. *s#a e6igen$ia se deriva de nues#ro ordena"ien#o $ons#i#u$ional e in#egra un genuino

dere$,o de las "u/eres7 pero es a la vez un ele"en#o de enri:ue$i"ien#o de la propia so$iedad espa5ola7 :ue $on#ri&uir al desarrollo e$on%"i$o y al au"en#o del e"pleo. CDE III CDE De ah la consideracin de la dimensin transversal de la igualdad, sea de identidad del moderno derecho antidiscriminatorio, como principio fundamental del presente texto. CDE +e es#e "odo7 la Ley nace con la vocacin de erigirse en la ley cdigo de la igualdad entre mu!eres y hombres. CDE "e dirige, en este sentido, a todos los poderes p#blicos G)=2;5)36 E; (53)2)A;, 3E2)&6S =6S69I6SM un mandato de remocin de situaciones de constatable desigualdad fctica, no corregibles por la sola formulacin del principio de igualdad !urdica o formal . F en $uan#o es#as a$$iones puedan en#ra5ar la 0or"ula$i%n de un dere$,o desigual en 0avor de las "u/eres7 se es#a&le$en $au#elas y $ondi$iona"ien#os para asegurar su li$i#ud $ons#i#u$ional. $l logro de la igualdad real y efectiva en nuestra sociedad requiere no slo del compromiso de los su!etos p#blicos, sino tambi%n de su promocin decidida en la rbita de las relaciones entre particulares. C...E. IG C...E *n el A)#ulo II7 Cap)#ulo I7 se es#a&le$en las pau#as generales de a$#ua$i%n de los poderes p9&li$os en rela$i%n $on la igualdad7 se define el principio de transversalidad y los instrumentos para su integracin en la elaboracin, e!ecucin y &'L()&)(*+ D$ L&" +,-.&". CDEC En su art*culo . establece que B *l prin$ipio de igualdad de #ra#o en#re "u/eres y ,o"&res supone la

ausen$ia de #oda dis$ri"ina$i%n7 dire$#a o indire$#a7 por raz%n de se6o7 y7 especialmente, las derivadas de la maternidad, la asuncin de obligaciones familiares y el estado civil.C y el 4 que B .a igualdad de #ra#o y de opor#unidades en#re "u/eres y ,o"&res es un prin$ipio in0or"ador del ordena"ien#o /ur)di$o y7 $o"o #al7 se integrar y observar en la interpretacin y aplicacin de las normas !urdicas/ C8 el " establece que B Se $onsidera dis$ri"ina$i%n indire$#a por raz%n de se6o la si#ua$i%n en :ue una disposi$i%n7 $ri#erio o pr$#i$a aparen#e"en#e neu#ros pone a personas de un se6o en desven#a/a par#i$ular $on respe$#o a personas del o#ro7 salvo :ue di$,a disposi$i%n7 $ri#erio o pr$#i$a puedan /us#i0i$arse o&/e#iva"en#e en a#en$i%n a una 0inalidad leg)#i"a y :ue los "edios para al$anzar di$,a 0inalidad sean ne$esarios y ade$uados. C8 el A B Cons#i#uye dis$ri"ina$i%n dire$#a por raz%n de se6o #odo #ra#o desfavorable a las mu!eres relacionado con el embarazo o la maternidad C8 el /2 B)ualquier persona podr recabar de los tribunales la tutela del derecho a la igualdad entre mu!eres y hombres, de acuerdo con lo establecido en el artculo 01/2 de la )onstitucin, incluso tras la terminacin de la relacin en la que supuestamente se ha producido la discriminacin C8 el /../ que B +e a$uerdo $on las .eyes pro$esales7 en a:uellos pro$edi"ien#os en los :ue las alega$iones de la par#e a$#ora se 0unda"en#en en a$#ua$iones dis$ri"ina#orias7 por raz%n de se6o7 $orresponder a la persona de"andada pro&ar la ausen$ia de dis$ri"ina$i%n en las "edidas adop#adas y su propor$ionalidad. A los e0e$#os de lo dispues#o en el prra0o an#erior7 el %rgano /udi$ial7 a ins#an$ia de par#e7 podr re$a&ar7 si lo es#i"ase 9#il y per#inen#e7 in0or"e o di$#a"en de los organis"os p9&li$os $o"pe#en#es C8 el /4 que B A los 0ines de es#a .ey7 sern $ri#erios generales de a$#ua$i%n de los Poderes P9&li$osH 3. *l $o"pro"iso $on la e0e$#ividad del dere$,o $ons#i#u$ional de igualdad en#re "u/eres y ,o"&res.

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8. .a in#egra$i%n del prin$ipio de igualdad de #ra#o y de opor#unidades en el $on/un#o de las pol)#i$as e$on%"i$a7 la&oral7 so$ial7 $ul#ural y ar#)s#i$a7 $on el 0in de evi#ar la segrega$i%n la&oral y eli"inar las di0eren$ias re#ri&u#ivas7 as) $o"o po#en$iar el $re$i"ien#o del e"presariado 0e"enino en #odos los "&i#os :ue a&ar:ue el $on/un#o de pol)#i$as y el valor del #ra&a/o de las "u/eres7 in$luido el do"s#i$o. >. *l es#a&le$i"ien#o de "edidas :ue aseguren la $on$ilia$i%n del #ra&a/o y de la vida personal y 0a"iliar de las "u/eres y los ,o"&res7 as) $o"o el 0o"en#o de la $orresponsa&ilidad en las la&ores do"s#i$as y en la a#en$i%n a la 0a"ilia. 3!. *l 0o"en#o de la e0e$#ividad del prin$ipio de igualdad en#re "u/eres y ,o"&res en las rela$iones en#re par#i$ulares.C8 y finalmente el /? que B $l principio de igualdad de trato y oportunidades entre mu!eres y hombres informar, con carcter transversal, la actuacin de todos los 'oderes '#blicos. .as Ad"inis#ra$iones p9&li$as lo in#egrarn7 de 0or"a a$#iva7 en la adop$i%n y e/e$u$i%n de sus disposi$iones nor"a#ivas7 en la de0ini$i%n y presupues#a$i%n de pol)#i$as p9&li$as en #odos los "&i#os y en el desarrollo del $on/un#o de #odas sus a$#ividades. C La Le+ 9:2233:, de A de #ulio, por la que se modifica el 2digo 2ivil y la ;ey de En#uiciamiento 2ivil en materia de separacin y divorcio, establece en su e$posicin de motivos que B En todo caso determinar , en beneficio del menor, cmo -ste se relacionar del me#or modo con el progenitor que no conviva con -l, y $roc'rar-% a rea i6aci/% de $ri%ci$io de corre($o%(a,i idad en el e#ercicio de la potestadC Com'%icaci/% de a comi(i/% a co%(e.o5 a Par ame%)o E'ro$eo5 a Comi); Eco%/mico + (ocia e'ro$eo + a comi); de a( Re&io%e( re a)i8o a $ a% de i&'a dad e%)re a( m'.ere( + o( hom,re(5 en la que se contemplan diversas medidas para compensar la discriminacin que el cargo de los !i#os produce en la mu#er.

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Direc)i8a <42=32 CE de Co%(e.o de 9: de diciem,re de 9<<4 re a)i8a a a car&a de a $r'e,a e% o( ca(o( de di(crimi%aci/% $or ra6/% de (e>o. I%7orme de a Comi(i/% a Co%(e.o5 a Par ame%)o E'ro$eo5 a Comi); Eco%/mico + Socia E'ro$eo5 + a Comi); de re&io%e(5 (o,re i&'a dad e%)re hom,re( + m'.ere( ?2334 , en su punto ..4 establece que I*l a$ervo $o"uni#ario en "a#eria de igualdad en#re ,o"&res y "u/eres ,a $on#ri&uido en gran "edida a los avan$es realizados desde ,a$e $in$uen#a a5os7 y sigue evolu$ionando y "odernizndose a 0in de ser "s $laro y e0i$az. ;o o&s#an#e7 es i"por#an#e garan#izar una apli$a$i%n e0e$#iva de la legisla$i%n :ue vaya "s all de la "era #ransposi$i%n del a$ervo. *s responsa&ilidad de los agen#es na$ionales apoyar a$#iva"en#e el es#a&le$i"ien#o de es#a legisla$i%n a 0in de garan#izar una apli$a$i%n #o#al del +ere$,o. $s importante tomar medidas para fortalecer las capacidades de los agentes del sistema !udicial en materia de igualdad entre hombres y mu!eres7 en par#i$ular /ue$es y a&ogados7 a 0in de :ue dispongan de la 0or"a$i%n y de la asis#en$ia #$ni$a ne$esarias para #ra#ar $ues#iones de igualdad de gnero en sus a$#ividades. - .os *s#ados "ie"&ros y los in#erlo$u#ores so$iales de&er)an apoyar de 0or"a a$#iva la apli$a$i%n e0e$#iva de la legisla$i%n de igualdad de #ra#o en#re los ,o"&res y las "u/eres y $rear las $ondi$iones :ue per"i#an su $u"pli"ien#o. .os organis"os de pro"o$i%n de la igualdad previs#os en la +ire$#iva 8!!8J=?C86E pueden dese"pe5ar un papel a$#ivo en la apli$a$i%n de la legisla$i%n. Se les de&er)a apoyar en su a$$i%n garan#izando los re$ursos 0inan$ieros y ,u"anos ne$esarios y velando por :ue dispongan de #odas las $o"pe#en$ias "en$ionadas en la +ire$#iva. E i%7orme de a Comi(i/% a Co%(e.o5 a Par ame%)o E'ro$eo5 a Comi); Eco%/mico + Socia E'ro$eo + a Comi); de a( Re&io%e(0 La i&'a dad e%)re hom,re( + m'.ere(? 233=5 establece en su punto ..2 que B Los estereotipos
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constituyen barreras que obstaculizan las decisiones individuales tanto de los hombres como de las mu!eres )ontribuyen al mantenimiento dedesigualdades al influir sobre las decisiones en materia de educacin, formacin o empleo, sobre la participacin en las tareas dom%sticas y familiares y sobre la representacin en puestos de direccin. Asi"is"o7 pueden a0e$#ar al valor :ue se a#ri&uye al propio #ra&a/o. Su eli"ina$i%n es una de las prioridades del Plan de Ara&a/o y del "ar$o de a$#ua$i%n de los in#erlo$u#ores so$iales europeos a 0avor de la igualdad.K =o se debe olvidar que la conciliacin forma parte de los temas prioritarios definidos en la declaracin de la 9roiJa presidencial sobre igualdad de g-nero en la 5E, adoptada al t-rmino de la reunin informal de los ministros responsables de las cuestiones de igualdad en mayo de 2110, durante la presidencia alemana del 2onse#o. 4inalmente, y por lo que respecta al Co%(e.o de E'ro$a, estas cuestiones tienen transcendencia a la !ora del posible recurso al 9ribunal Europeo de 3erec!os :umanos +y ello en aplicacin del art*culo .4 del 2onvenio Europeo de 3erec!os :umanos y de los art*culos 4? y 40 del Ieglamento del 9ribunal,D i. Vio aci/% de ar)@c' o = de Co%8e%io , ya que el disfrute mutuo de los padres y de los !i#os de la compa'*a del uno y del otro progenitor constituye un e#e angular en la vida familiar incluso cuando los padres se !an separado, y las medidas derivadas de la legislacin espa'ola o de su aplicacin que impiden tal disfrute representan una interferencia con el derec!o protegido en virtud del art*culo A del 2onvenio +Jo,ansen vs. ;oruega, sentencia del 0 de agosto de /<<"8 y *is,olz vs. Ale"ania, sentencia del /. de #ulio de 2111, art. 4.,8 este tipo de restricciones causan una limitacin real de las relaciones familiares entre un menor y un padre 1in#er alia So""er0eld vs. Ale"ania, sentencia del A

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de #ulio de 211., art. ". y (orgulu vs. Ale"ania, sentencia del 2" de febrero de 2114,. 3e !ec!o, los ra%onamientos #urisprudenciales para impedir la custodia compartida ni son relevantes ni son suficientes como lo requiere el 9ribunal +in#er alia Llson vs. Sue$ia, sentencia del 24 de mar%o de /<AA, art. "A y (laser vs. Reino <nido, sentencia /< de septiembre de 2112, art. "4,. El perpetuar el ale#amiento del progenitor masculino puede causar consecuencias irremediables en la relacin del menor con su progenitor +in#er alia Sop,ia (udrun -ansen vs. Aur:u)a, sentencia del 2. de septiembre de 211., art. /11 y Maire vs. Por#ugal, sentencia del 2" de #unio de 211., art. 04,. Por otra parte, las autoridades competentes tienen una obligacin positiva de permitir el establecimiento de una vida familiar lo m s apropiada posible +Mroon y o#ro vs. Pa)ses @a/os, debiendo !acer cuanto est- en su poder para facilitar la cooperacin entre todas las partes involucradas +Igna$$olo-Nenide vs. Ru"an)a, sentencia del 2? de enero de 2111,. ii. Vio aci/% de ar)@c' o 91 de Co%8e%io, por cuanto como e$puso el 9ribunal en su sentencia en el caso +oran vs. Irlanda, del ./ de #ulio de 211., el art*culo /. del 2onvenio garanti%a la disponibilidad a nivel nacional de un instrumento para aplicar y !acer cumplir los derec!os y libertades establecidos en el 2onvenio de cualquier forma en la que resulten asegurados en el ordenamiento #ur*dico interno de los estados signatarios. iii. Vio aci/% de ar)@c' o 94 de Co%8e%io, pues segn acord el 9ribunal en su sentencia de 2A de mayo de /<<. en el caso S$,uler-Ngraggen vs. Suiza, los

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avances para conseguir la igualdad entre g-neros constituye !oy en d*a un ob#etivo importante en los estados miembros del 2onse#o de Europa. 3el mismo modo, la #urisprudencia del tribunal demuestra que la diferencia en el trato es discriminatoria si no puede ser #ustificado mediante un ob#eto leg*timo y en el caso de no e$istir una relacin ra%onable de proporcionalidad entre los medios utili%ados y el ob#etivo que se intenta conseguir +in#er alia +ar&y ss. Sue$ia, sentencia del 2. de octubre de /<<1 y Palau Mar#)nez vs. 'ran$ia, sentencia del /" de diciembre de 211., P'e( ,ie%5 a co%c '(i/% de )odo o a%)erior5 e( *'e e% a A'die%cia Pro8i%cia de Madrid (e $'ede e()ar di(crimi%a%do a 8ar/%5 e i&'a me%)e (e $'ede e()ar a$ ica%do e derecho (i% a de,ida finura y diligencia *'e e>i&e e i%)er;( $riori)ario de o( me%ore(5 $'e( ha+ (e%)e%cia( *'e co%7'%de% i%()i)'cio%e( ,-(ica( e% derecho de 7ami ia o *'e direc)ame%)e $arece% de(co%ocer cier)a( re7orma( e&a e( + cier)o( $ri%ci$io( a$ ica, e(0

Javier M Prez-Roldn y Suanzes-Carpegna Colg. ICAM 669 !

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J'ri($r'de%cia de a Secci/% 22 de a A'die%cia Pro8i%cia de Madrid e% ma)eria de C'()odia Com$ar)ida0

ANDICEB ? E>)rac)o ? Me)odo o&@a de e()'dio0 ? Co%ce$)o de c'()odia com$ar)ida0 ? P a%)eamie%)o &e%era de a Secci/% 22C0 ? Marco e&a . ? F'%dame%)o( com$ar)ida0 K)nercia e$clusiva. de recha6o de a c'()odia

KEl conflicto entre los progenitores. respecto a la situacin de custodia

Actos propios del no custodio. K4alta de medios en el progenitor. KToluntad en contra de los menores. K )nforme pericial psicosocial K)nforme del &inisterio fiscal ?Se%)e%cia( *'e dec ara% c'()odia com$ar)ida0 ?Se%)e%cia( *'e co%7iere% a c'()odia e>c '(i8a a $adre0

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EDTRACTO ;a AP &adrid, y en particular su Seccin 22U, mantiene, antes y despu-s de la ;ey AH211? de A de (ulio, una postura frontalmente contraria al sistema de custodia compartida en los casos de conflicto familiar, consider ndola gen-rica e intr*nsecamente per#udicial para los menores e inviable en la pr ctica. A consecuencia de ello, durante la vigencia de la actual regulacin legal de los efectos del divorcio no !a concedido ninguna +es decir, cero, custodia compartida a peticin de uno de los progenitores revocando la sentencia de primera instancia. )nvoca en apoyo de su posicin una #urisprudencia consolidada al menos desde /<<2, as* como el rango constitucional de la normativa de proteccin de los derec!os del menor, interpretando en sentido contrario a la custodia compartida los instrumentos internacionales sobre la materia ratificados por Espa'a. Esta tendencia no se !a modificado con ocasin de la reforma del 2digo 2ivil en materia de separacin y divorcio operada por la ;ey de A de (ulio de 211?. Para fundamentar las sentencias que refle#an esta tesis, la Sala instrumentali%a los requisitos e$igidos por la ley para aplicar la custodia compartida y otros de elaboracin #urisprudencial, dando lugar a una i%)er$re)aci/% %o +a re()ric)i8a (i%o ma)eria me%)e dero&a)oria de ar)@c' o <25= de C/di&o ci8i , con posible vulneracin del principio constitucional de legalidad. En concretoD Aprecia EconflictoF entre los progenitores obstativo a la alternancia en la custodia slo por el !ec!o de no

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aceptar uno de ellos, en general la madre, su establecimiento, o por !aber solicitado #udicialmente el no custodio compartirla, o por precedentes de anteriores contiendas #udiciales entre los padres sin consideracin al sentido en que !ayan sido resueltos, ni siquiera en los casos de desestimacin y arc!ivo de denuncias penales. Esta #urisprudencia no entra, en general, en el contenido del conflicto ni en su entidad respecto a la educacin de los !i#os, ni en los posibles beneficios de la alternancia en la custodia para suavi%arlo. )dentifica incomunicacin entre los progenitores con conflicto obstativo. ;a seccin 22 considera consolidada la custodia e$clusiva +EinerciaF, en situaciones imputables a la rebeld*a de !ec!o de uno de los progenitores a compartirla o a incumplimientos continuados por el progenitor custodio del r-gimen de visitas concedido al otro. En algunos casos, la situacin de !ec!o de custodia e$clusiva se !a consolidado en no poca medida por el propio retraso en la resolucin de la apelacin. ;a #urisprudencia que anali%amos considera vinculado por sus propios actos al progenitor que, respetando la custodia e$clusiva de !ec!o del otro !asta la resolucin #udicial, se !a abstenido prudentemente de conductas que de otro modo !ubieran generado lo que la misma sala considera EconflictoF, o incluso responsabilidad penal del no custodio. ;a aplicacin con#unta que reali%a la Sala de los tres condicionantes anteriores +conflicto, inercia y propios actos, genera un absurdo lgicoD Para a Secci/% 22C e $ro&e%i)or i%icia me%)e %o c'()odio NUNCA $'ede (er co%(iderado id/%eo $ara a e.ercer a &'arda com$ar)ida $or 8@a de rec'r(o de a$e aci/%E (i ac)Fa e% e i%)ermedio5 $or &e%erar co%7 ic)oE (i %o ac)Fa5 $or co%(e%)idor0 Ac)Fe o %o5 e )iem$o e%)re a (e%)e%cia de i%()a%cia + a re(o 'ci/% de a a$e aci/% ha,r- co%(o idado de 7ac)o a c'()odia e>c '(i8a e% );rmi%o( c'+a modi7icaci/% a (a a (iem$re
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co%(iderar- Gde(e()a,i i6adorH o EperturbadorF para el menor, aunque el )nforme psicosocial diga lo contrario. El informe psicosocial previsto en la ley de 211?, es utili%ado por esta Seccin generalmente en contra de la aplicacin de la custodia compartida. V ello no slo cuando sus conclusiones son inequ*vocas en ese sentido. 9ambi-n se invoca dic!a prueba pericial en apoyo de la tesis negativa cuando la Sala interpreta su contenido en sentido contrario a la alternancia en la custodia, pese a la ambigOedad o ambivalencia de las recomendaciones del informe, cuando a lo largo de su te$to +consideraciones previas o recomendaciones finales, !ay afirmaciones interpretables en sentido negativo por refle#ar inercia, conflicto o manifestaciones de los menores, o cuando la ratificacin en el acto de la vista los peritos mati%aron las conclusiones escritas favorables a la custodia compartida lo suficiente para avalar la tesis contraria. En otras ocasiones, la Sala prescinde de la consideracin del informe que consta en autos, o falla directamente en contra de sus pronunciamientos inequ*vocos, por no considerarse vinculada por su contenido. ;o anterior es aplicable a los casos en que se !an elaborado uno o varios informes, tanto si proceden de los peritos adscritos al rgano #urisdiccional como si de peritos independientes. =inguna sentencia argumenta acerca de la posible alegalidad de la intervencin de los peritos, ni ninguna aprecia alegaciones del progenitor apelante sobre irregularidades en la elaboracin del informe o en la cualificacin de sus autores. Iespecto a la necesidad de informe favorable del &inisterio fiscal, en ocasiones la sala resuelve contra la custodia compartida pese al sentido favorable del informe o pese a no !aberse emitido. En muc!as sentencias, sin embargo, se invoca el informe contrario como argumento determinante para el rec!a%o de la peticin del no custodio8 de estas, solo cuatro sentencias recientes aluden a la dudosa constitucionalidad del requisito, mencionando la admisin a tr mite en el 211" de una cuestin de inconstitucionalidad al respecto.
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;a posicin contraria a la custodia compartida y sobrevaloracin de la e$clusiva se e$tiende al contenido de la resolucin sobre el r-gimen de visitas, siendo e$cepcionales las que, pese a rec!a%ar la custodia compartida, ampl*an el r-gimen de comunicacin y estancias de los menores con el no custodio. Esta l*nea contrasta con la interpretacin que defienden otros rganos #urisdiccionales acerca de la adecuacin del sistema a los principios constitucionales y normas internacionales de proteccin del menor y acerca de la concurrencia de los requisitos legales para su aplicacin. La .'ri($r'de%cia a%a i6ada $'ede im$ icar '%a di(crimi%aci/% i%co%()i)'cio%a e% co%)ra de o( hi.o( de $adre( di8orciado(5 $ri8ado( a(@ de a &'arda de '%o de ('( $ro&e%i)ore(5 re($ec)o de o( hi.o( de $adre( e% (i)'aci/% de %orma idad 7ami iar5 co%()i)'cio%a me%)e am$arado( e% (' derecho a (er ed'cado( $or o( do(E + e o (i% co%(ideraci/% a (e>o de $ro&e%i)or $re7ere%)eme%)e c'()odio0

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METODOLO#IA DEL ESTUDIO Se !an seleccionado las sentencias de la Seccin 22U de la Audiencia Provincial de &adrid que aluden a la custodia compartida a partir de dos bases de datos de #urisprudenciaD la de libre acceso del Poder #udicial PPP.poder#udicial.es, y la de acceso mediante firma electrnica de ;a ;ey +Wolters Lluber,. En ambos casos se !an introducido en el respectivo buscador las voces Ecustodia compartidaF, Ecustodia alternativaF, Ecustodia alternaF, Ecustodia con#untaF, Ecustodia compartimentadaF y las mismas voces con el sustantivo EguardaXF y Eguarda y custodiaXF , tanto en e$presiones literales como mediante los operadores avan%ados de busca EyF, EoF, EnearF , y Ep!raseF, en todo caso sobre la totalidad del te$to de la resolucin. A partir de este proceso se !an seleccionado apro$imadamente /?1 sentencias de la Seccin 22 y /.1 de la Seccin 24 de la Audiencia Provincial de &adrid. Seguidamente se !a reali%ado la misma operacin sobre las voces Earticulo <2 del 2digo civilF y articulo /?< del 2digo civilF, con las posibles variables de consignacin literal, en la base del Poder (udicial, y reali%ando la bsqueda espec*fica de dic!o art*culo en la base de ;a ;ey, que permite ese modo de bsqueda. En el proceso de tabulacin, tras su lectura y an lisis individual se !an desec!ado las sentencias que, aun aludiendo al concepto, no lo abordaban directamente, y se !an a'adido otras que, resolviendo sobre otros temas, conten*an alusiones a la custodia compartida suficientemente significativas. Se !an cru%ado los resultados de las dos bases de datos, para subsanar posible omisiones de una u otra y se !an terminado seleccionando /.1 sentencias para su tabulacin. ;as sentencias se !an tabulado mediante la versin profesional del programa Acces de &icrosoft, sobre una sola tabla para esta seccin. 2on las siguientes columnasD

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K4ec!aD En formato est ndar, de d*a, mes y a'o. ;a bsqueda !a pretendido ser e$!austiva en lo que afecta a las sentencias publicadas despu-s de la entrada en vigor de la ;ey de A de (ulio de 211?, con independencia de si la de instancia se !ab*a tramitado o resuelto antes o despu-s de dic!a fec!a, y !asta finales de &ayo de 211A. En el presente traba#o se anali%an algunas otras sentencias muy significativas de la misma seccin, m s antiguas, que tambi-n aluden al tema, especialmente las citadas por las resoluciones modernas como antecedentes y origen de la actual l*nea #urisprudencial, e$cluy-ndose sin embargo de de la tabulacin estad*stica. K2omposicinD 2ampo de te$to. Alude a la composicin de la sala, con los nombres de los tres magistrados. KPonenteD 2ampo de te$to limitado a las variables del anterior. El nombre del magistrado que aparece como redactor de la sentencia. K(u%gado de ProcedenciaD 2ampo de te$to libre. )dentificacin del rgano #urisdiccional que dict la sentencia contra la que se apela. KPla%o desde la instanciaD 2ampo num-rico. Se !a computado el numero de d*as transcurrido desde la fec!a de la sentencia que se apela !asta la que resuelve el recurso. KIeclamanteD 2ampo de variables PA3IEK&A3IEK2EI6. Esto es, si la apelacin, o al menos en lo que afecta a la custodia compartida, !a sido formulada por el padre o por la madre. El campo est en blanco en los casos en que este sistema de guarda !ab*a sido establecido en la sentencia de instancia y el otro progenitor reclama custodia e$clusiva. =o se !a detectado ninguna sentencia a instancias de matrimonios !omose$uales.

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KSentidoD 2ampo alternativo S) +marcado,, =6 +sin marcar,. Alude al sentido de la resolucin, e$clusivamente en lo que afecta a la concesin +S), o rec!a%o +=6, de la custodia compartida solicitada por uno de los progenitores contra la voluntad del otro. 3e esta columna no cabe e$traer datos acerca del porcenta#e de sentencias revocatorias, total o parcialmente, de las de instancia, pues pr cticamente todas las apelaciones resuelven otros motivos de apelacin. KAmpl*a visitasD 2ampo alternativo S) +marcado,, =6 +sin marcar,. Se alude a los casos en que, no !abiendo sido declarada la custodia compartida, la sentencia de la Audiencia ampl*a el r-gimen de visitas del progenitor no custodio. =o se discrimina si la medida !ab*a sido solicitado el progenitor apelante o se !a establecido en todo o en parte a instancias del propio rgano #urisdiccional. K)nf. 4iscalD Alude a si consta en el te$to de la sentencia e$pl*citamente el !aberse elaborado informe del &inisterio 4iscal acerca de la conveniencia de la custodia compartida. En la mayor parte de las sentencias, aun constando la intervencin del 4iscal, no resulta del te$to que su informe !aya sido decisivo para resolver en un u otro sentido. Se comentan aquellas en las que se !a promovido invidente de nulidad de actuaciones por falta de intervencin del fiscal. KSentido del informe fiscalD 2ampo alternativo, solo con valor si el campo anterior est marcado. A favor de la custodia compartidaD S) +marcado,. En contra, =6 +sin marcar,. K)nforme psicosocialD 2ampo alternativo. Alude a si consta en el te$to de la sentencia e$pl*citamente el !aberse elaborado informe pericial ps*quico o informe psicosocial acerca de la conveniencia de la custodia compartida, que !aya sido tenido en cuenta en la resolucin. =o discrimina si el informe fue elaborado por
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los servicios adscritos al (ugado o a instancia de parte, si !ubo ratificacin en el acto de la vista o no, ni si !ubo uno o varios, si bien en los comentarios anali%amos detalladamente el tema. KSentido del informe psicosocialD 2ampo alternativo, solo con valor si el campo anterior est marcado. Sentencia a favor de la custodia compartidaD S) +marcado,8 en contra, =6 +sin marcar,. Se !a aceptado la interpretacin que del sentido del propio informe !a !ec!o la Sala utili% ndolo con valor de ratio decidendi. En los comentarios anali%amos los casos en que la interpretacin de la Sala resulta slo de las consideraciones previas o de comentarios contenidos en el informe, de las conclusiones propiamente dic!as, de las aclaraciones de los peritos en la ratificacin, as* como cuando la Sala lo !a interpretado abiertamente en contra de la literalidad y del sentido reconocido en el propio te$to de la sentencia. K)nvoca la 2onstitucinD 2ampo alternativo. S) alude a las sentencias que de modo e$plicito invocan la 2onstitucin Espa'ola como referente legal que #ustifica el sentido de la sentencia. ;a inmensa mayor*a de las sentencias invocan, adem s, instrumentos internacionales ratificados por Espa'a, por lo que se prescinde de configurar columna propia. KArgumentosD 9odos son campos de te$to libre. Alude a los motivos invocados con valor de ratio decidendi en los fundamentos #ur*dicos de la sentencia para rec!a%ar el sistema de custodia compartida. El orden de su consignacin implica un cierto grado de sub#etivismo en el an lisis. Sin per#uicio de su comentario en el apartado correspondiente, se especifica su enunciadoD )nerciaD Alude a la e$istencia de una situacin anterior a la resolucin de la apelacin de custodia compartida, que la Sala no considera adecuado revertir.

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Propios actosD Alude a los casos en que uno de los progenitores con su actitud, procesal o e$traprocesal !a contribuido a consolidar el sistema de custodia e$clusiva del otro, durante el periodo anterior a la resolucin de la apelacin. 2onflictoD ;a falta de acuerdo de los progenitores se utili%a como argumento decisivo para rec!a%ar la custodia compartida. 3entro del concepto se incluyen los casos en que la sala constata la e$istencia del conflicto e$clusiva o preponderantemente por ra%n de la incomunicacin o dificultades de comunicacin entre los progenitores )nformeD )ndica que la sala interpreta el contenido del informe psicosocial en sentido contrario al establecimiento de la custodia compartida. Este campo es compatible con los de inercia, conflicto, testimonio de menores y propios actos, cuando estos motivos !an sido incluidos en el informe y la sala, en general, los !a apreciado separadamente. El informe del 4iscal se menciona como E4iscal en contraF. E$cepcionalidadD 2asos en que la sala e$plicita su posicin gen-ricamente contraria al sistema, rec!a% ndolo sin consideracin o con consideracin secundaria a la falta de concurrencia de requisitos legales. Procesales. Supuestos en que la sala, en general, !a rec!a%ado la peticin por motivos formales o procedimentalesD se'aladamente, por su e$temporaneidad. 9estimonio de ni'osD ;a voluntad e$plicita de los ni'os !a sido determinante para rec!a%ar el sistema. En la mayor parte de los casos en que se utili%a este argumento el testimonio de los ni'os lo deduce la Sala de la e$ploracin directa a los mismos en el acto de la vista de la primera instancia que consta en autos. Se incluye tambi-n en esta apartado los casos en que dic!os testimonios est n recogidos y transcritos en el propio informe psicosocial,
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pero la Sala los destaca separadamente de las conclusiones del propio informe. 4iscal en contraD )ndica que el informe que consta en autos del &inisterio 4iscal es contrario. ;a sala nunca detecta dudas interpretativas sobre el sentido de tales informes, cuando se invoca su posicin en contra. &ediosD Alude a las requisitos o circunstancias personales o materiales concurrentes en alguno de los progenitores, que desaconse#an la custodia compartida a #uicio de la sala. Se incluyen la ubicacin ale#ada del domicilio del progenitor no custodio, su !orario o r-gimen laboral, la falta de apoyos en el e#ercicio de la guarda, etc. =ingunoD =o alude a inmotivacin de la sentencia, sino a casos en que se limita a manifestar que se aceptan los ra%onamientos de la primera instancia, no recogidos en la apelacin, o sencillamente que del e$amen con#unto de los autos no se aprecian motivos para considerar la solicitud de custodia compartida. KPernocta de fin de semana. 9ardes de visita. ;os dos campos, num-ricos, e$presan el r-gimen de visitas reconocido al progenitor no custodio a resultas de la apelacin. ;a pernocta de fin de semana e$presa el numero de noc!es que duerme el !i#o en compa'*a de su padre, luego los valores van de cero +si est obligado a devolver al !i#o a casa del custodio cada tarde del fin de semana, a tres +pernocta con el padre las noc!es del viernes, del s bado y de domingo,. ;a e$presin tardes de visita alude a las visitas intersemanales, especific ndose en comentario aparte cuando incluyen la pernocta de ese d*a con el padre. ;os valores van de cero +ninguna tarde entre semana, a cuatro +todas las tarde de lunes a #ueves, K 2ondena en costasD 2ampo alternativo. Si se !a condenado al progenitor apelante a pagar las costas de la propia apelacin. =o detectamos ningn caso de apelacin
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contra la condena en costas de la primera instancia, ni siquiera en los casos de modificacin de medidas, en que tericamente, ser*a posible el criterio del vencimiento ob#etivo o incluso de la temeridad.

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CONCEPTO DE CUSTODIA COMPARTIDA0 A lo largo de este an lisis denominamos Ecustodia compartidaF el r-gimen de guarda segn el cual, en los casos de conflicto legal entre los progenitores, anteriormente casados entre s* o no, los menores alternan los periodos de convivencia en casa y compa'*a de cada uno de los dos padres, o bien, los menores continan residiendo permanentemente en el !ogar que constituy domicilio !abitual de la familia antes de la crisis o en otro, rotando cada uno de los padres en convivir con ellos por periodos temporales. En puridad de concepto, ser*a mas correcta la e$presin Ecustodia peridicamente alternativaF, o Ecustodia alternaF, reservando el campo sem ntico del t-rmino EcompartidaF a los casos de custodia con#unta o solidaria, propia de la normalidad familiar, pero la e$presin anterior !a ganado carta de naturale%a en la doctrina y #urisprudencia espa'ola y de gran parte de los pa*ses !ispanoamericanos. Pese a alguna precisin terminolgica, sobre todo en las sentencias anteriores a la ley de 211? y mas acusadamente en la seccin 24 que en la 22, es la e$presin aceptada en las resoluciones que anali%amos. A nivel internacional, en los pa*ses donde est establecida legalmente como sistema de aplicacin prioritaria general se !abla de E#ointKcustodyF, en el mbito anglosa#n, Eautorit- parental partag-F o Ecoparentalit-F, en el mbito franc-s, Eaffidamento condivisoF, en )talia, etc. El concepto abarca los casos en que la distribucin temporal de las estancias de convivencia con cada uno de los padres no es aritm-ticamente equivalente, pero, partiendo del derec!o de los menores a mantener la completa referencia coparental, se distribuyen entre sus progenitores los periodos de convivencia con ellos. ;a l*nea de separacin con el sistema de custodia e$clusiva es que, en la compartida, la relacin entre los menores y sus dos progenitores se estatuye en pie de igualdad entre -stos en
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cuanto a la convivencia de padres e !i#os ba#o el mismo tec!o, mientras que en la e$clusiva un progenitor comparte residencia con los menores en las situaciones de rutina cotidiana, en especial durante la pernocta, mientras que el otro se relaciona con ellos en modos y periodos de e$cepcionalidad +d*as libres de obligaciones escolares, ratos sueltos, comunicaciones por telefono, etc,. 2ada uno de los dos sistemas tiene sus consecuencias respecto a la toma de decisiones que afectan a los menores, tanto de rutina diaria, como de sentido general de la crian%a, educacin y convivencia, y colateralmente, en cuando a la articulacin general del conflicto conyugal, atribucin de la vivienda familiar, pensin alimenticia, etc.

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PLANTEAMIENTO #ENERAL DE LA SECCI"N 220

;a seccin vig-simo segunda de la Audiencia Provincial de &adrid, mantiene una postura frontalmente contraria al sistema de custodia compartida de los menores en los casos de conflicto familiar, consider ndola como una anomal*a respecto al r-gimen legal y natural de guarda, y gen-rica e intr*nsecamente per#udicial para los menores. Esta postura aparece con toda claridad en la parte de los fundamentos #ur*dicos de las sentencias, que antes de entrar en los pormenores del caso concreto, contienen posicionamientos gen-ricos contrarios al sistema, conceptuando al sistema como EcontraproducenteF, EperturbadorF, Edesestabili%adorF, Esistema negativoF, etc. ;a l*nea #urisprudencial es anterior de antes de la reforma del 211?. ;a propia Seccin 22, en la sentencia de 2/H1.H1. cita como referencias !istricas de esta tendencia las sentencias de ./H/1H<? y 2.H14H<". En esta fase anterior a la reforma del 211?, adem s, parece e$cluirla categricamente para todo supuesto en que no lo soliciten de comn acuerdo ambos progenitores, y aun as* el tribunal deber comprobar la concurrencia de los requisitosD E#emplifica el car cter general de la tendencia en contra, anterior a la reforma, la de 2/H1.H1.D +ponente >al n,D O*n orden a la pro&le"#i$a rela#iva a la $us#odia del ,i/o7 y pues#o :ue la sen#en$ia i"pugnada es#a&le$e di$,a 0un$i%n de "odo $o"par#ida $ada :uin$e d)as7 al #ie"po :ue a#ri&uye a la esposa la o&liga$i%n de per"ane$er $on el "enor #odas las #ardes ,as#a :ue el padre vuelva de su

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#ra&a/o $onviene pre$isar :ue es#a sala7 en sen#en$ias7 en#re o#ras7 de ?3 de o$#u&re de 399 y 8? de a&ril de 39967 ,a se5alado :ue di$,a "edida7 so&re $us#odia $o"par#ida7 es e6$ep$ional7 pues sin pro,i&irla e6presa"en#e el legislador seg9n se dedu$e del #enor li#eral del ar# 98 del C%digo Civil7 se #ra#a de una "edida de su"a #ras$enden$ia7 :ue ,a$e di0)$il el desarrollo de la vida $o#idiana y do"es#i$a7 lo $ual #a"&ien $on#ri&uye a la 0or"a$i%n in#egral del ,i/o7 y ello di0)$il"en#e puede $o"par#irse por :uienes no viven /un#os7 a "enos :ue se ad"i#a la invasi%n de la es0era privada de un progeni#or en la del o#ro7 o en o#ro $aso un $on#inuo peregrina/e de los ,i/os de un ,ogar o#ro7 siendo en#on$es "as $orre$#o ,a&lar de $us#odia al#erna#iva. *l ,e$,o de no a$$eder a la $us#odia $o"par#ida no supone vulnerar el ar#)$ulo 34 de la Cons#i#u$i%n *spa5ola7 pues#o :ue resul#a invia&le la solu$i%n a :ue ,a llegado la sen#en$ia apelada7 y ello #eniendo en $uen#a del ar#)$ulo ?9 de la Car#a Magna7 y los ar#)$ulos 3 y 8 y 33-8 de la .ey de Pro#e$$i%n Jur)di$a del Menor de 3 de enero de 3996. *n su"a7 s%lo en a:uellos supues#os en los :ue a"&as par#es es#n de a$uerdo en el e/er$i$io de la $us#odia $o"par#ida o al#erna#iva7 una vez $o"pro&ada la via&ilidad de di$,a "edida7 a #ravs del anlisis de las $ir$uns#an$ias en las :ue se desarrolla la vida del "enor7 y a$redi#ado a #ravs del desarrollo y el e/er$i$io de di$,a 0un$i%n $o"par#ida los aspe$#os a&solu#a"en#e posi#ivo para el desenvolvi"ien#o in#egral de la vida del "enor7 ser posi&le e6$ep$ional"en#e a$ordar #al "edida /3 )ncidentalmente destacamos que la seccin 24 de la misma audiencia remonta m s le#os la consolidacin de la doctrina #urisprudencial en contra del sistema de custodia compartida, y la formula, incluso despu-s de la reforma, en t-rminos aun m s negativosD Sentencia AP &adrid, Seccin 24, ./H1/H1A +ponente 2orreas,D

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OA,ora &ien7 si $on "ayor a$ier#o lo :ue se pre#ende es una guarda y $us#odia peri%di$a"en#e al#erna#iva $onviene re$ordar :ue la do$#rina /urispruden$ial e6is#en#e7 $ons#an#e desde di$ie"&re de 39> , la "ira $on dis0avor pues de $a"&iar los ,i/os7 $o"o en el $aso se es#a&le$e7 $ada "es7 es verles en $on#inuo peregrina/e de un do"i$ilio a o#ro de los progeni#oresP de ser es#os los :ue $ada "es vinieren al do"i$ilio 0a"iliar7 los "enores es#ar)an7 $ada po$o #ie"po $a"&iando de es#ilos7 0or"as7 usos7 $os#u"&res de vida7 ,orarios7 es#udiosP e#$.P lo :ue les llevar)a7 sin duda7 a un #o#al dese:uili&rio en $asa7 $olegio y rela$iones.Q Parecida, 2orreas,D Seccin 24 AP &adrid, /0H1/H1A +ponente

Q*n o#ro orden de $osas7 la guarda y $us#odia $o"par#ida en puridad /ur)di$a y #er"inol%gi$a es un $on#rasen#ido $on la "edida nu$lear de la separa$i%n "a#ri"onial 1an#es27 :ue $onlleva la separa$i%n 0)si$a de $uerposP y $on la de$lara$i%n del divor$io 1a,ora2 :ue ro"pe el v)n$ulo "a#ri"onialP y en &ase a la #er"inolog)a $orre$#a de una guarda y $us#odia peri%di$a"en#e al#erna#iva7 a"n de no ,a&erse pa$#ado por las par#esP es "irada $on dis0avor por la do$#rina /urispruden$ial e6is#en#e desde a&ril de 39> , por ser al#a"en#e per/udi$ial para los "enores7 deses#a&ilizadora al #ener :ue "udarse peri%di$a"en#e de viviendaP o ver $o"o en $ada per)odo de #ie"po es su padre o "adre7 al venir al do"i$ilio 0a"iliar para es#ar $on ellos7 los :ue $a"&ian sus ,orarios7 $os#u"&res7 es#ilos para es#udiar7 asearse7 des$ansar7 e#$. Es paradigm tica, ya de nuevo en la seccin 22, la de /1H1"H1. +ponente >alan,D la parte apelante aboga por la custodia compartida o alternativaD OA ello de&e darse respues#a #eniendo en $uen#a 0unda"en#al"en#e el in#ers de los "enores por en$i"a de las leg)#i"as pre#ensiones de los progeni#ores de
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$onseguir la $onviven$ia de la prole $on es#os7 $on #odo lo :ue ello i"pli$a en el orden 0a"iliar y a0e$#ivo7 si &ien es sa&ido :ue la si#ua$i%n se dul$i0i$a par$ial"en#e7 $on rela$i%n al progeni#or no $us#odio7 a #ravs de la 0i/a$i%n del rgi"en de $o"uni$a$iones7 se5alando el "s a"plio posi&le si $ons#a la &uena rela$i%n en#re el progeni#or no $us#odio y los ,i/os.Q Es decir, segn la concepcin que e$teriori%a esta sentencia, la EsituacinF naturalmente resultante de un conflicto familiar es la atribucin de la custodia e$clusiva a uno slo de los progenitores, aunque no de#a de ser significativo que la Sala considere el r-gimen de visitas como mecanismo para EdulcificarF, siquiera EparcialmenteF, la amargura total que la custodia e$clusiva representa para el no guardador. En la misma l*nea, la 1<H10H14 +2!amorro,D O Para el anlisis de la $ues#i%n sus$i#ada en rela$i%n $on la guarda y $us#odia7 ,ay :ue #ener presen#e :ue #oda rup#ura "a#ri"onial al i"pli$ar la $esa$i%n de la $onviven$ia 0a"iliar lleva $onsigo la i"posi&ilidad de per"anen$ia de los ,i/os $on a"&os $%nyuges7 de&iendo ne$esaria"en#e en$o"endarse la $us#odia a uno de ellos /3 El p rrafo se reproduce id-nticamente en otras sentencias posteriores a la reforma del 2.c, como por e#emplo en la de /"H1/H1" +ponente 2!amorro, Aun mas clara, ya despu-s de la reforma, la de 2<H14H1AD+ ponente >al n,. Se aclara que la e$presin Ees necesario e$cluirF no se refiere al caso concreto resuelto por la sentencia, sino al planteamiento #ur*dico general del tema y se formula #usto despu-s de invocar el marco legal constitucional y de derec!o internacional.

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OPor lo de"s es ne$esario e6$luir el sis#e"a de al#ernan$ia en la $us#odia7 aun $on#e"plada en la re0or"a legal operada en el ar#)$ulo 98 del #e6#o legal $i#ado7 en un $orre$#o anlisis e in#erpre#a$i%n del prin$ipio del in#ers a pro#eger a 0avor de los "enores7 :ue7 por el rango de las nor"as en :ue apare$e $onsagrado7 1ar#. ?9 de la Cons#i#u$i%n2 de&e prevale$er so&re $ual:uier o#ro $ondi$ionan#e. O Algunas sentencias, como !emos visto centran el rec!a%o en sus consecuencias respecto del domicilio, ya de los progenitores, ya de los menores. As* la de /0H12H<A, +ponente Tal Suare%, afirma respecto a sus dos posibles variantes +rotar los !i#os en dos domicilios o rotar los padres en el familiar, permaneciendo los menores, lo siguienteD Osupondr)a 1D2 una invasi%n de la es0era privada del un progeni#or en la del o#ro o en o#ro $aso un peregrina/e del ,i/o de un ,ogar a o#ro y en o#ro $aso1D2Q En el mismo sentido la de /AH1<H<A +ponente Tal Suare%,D Osupondr)a un peregrina/e diario el ,i/o de un ,ogar a o#ro si#ua$i%n nada re$o"enda&le #an#o desde el pun#o de vis#a 0)si$o $o"o psi$ol%gi$o7 ya :ue el "enor se ver)a so"e#ido a unas $os#u"&res pro&a&le"en#e di0eren#es lo :ue a&o$ar)a en una ines#a&ilidad e"o$ionalQ. ;a posicin contraria se formula en otras ocasiones en sentido positivo, especialmente tras la reforma legal, es decir, enumerando e$!austivos requisitos que, adem s de los establecidos en la ley, deben concurrir simultanea e inequ*vocamente. Por e#emplo, en la de /"H//H10 D +ponente >al n,D

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OPor lo de"s la $us#odia $o"par#ida solo se prev para a:uellos supues#os en los :ue7 aun #eniendo en $uen#a la re0or"a operada en el ar#. 98 del CC7 e6is#en los $ondi$iona"ien#os personales7 a0e$#an#es a los progeni#ores7 ade$uados en orden a la $er$an)a7 el &uen en#endi"ien#o7 la &uena rela$i%n7 la 0luidez en las $o"uni$a$iones7 la e6is#en$ia7 en el "&i#o "a#erial de los "edios ade$uados para pro$urar a los ,i/os la es#a&ilidad de la vida diaria7 #eniendo en $uen#a los ,&i#os es$olares7 si#ua$i%n de do"i$ilio y $en#ros es$olares7 e#$.Q ;a de 2<H1<H1" +ponente 2!amorro, e$ige para la idoneidad de la custodia compartida., no solo el !abitual proyecto en comn en relacin a la educacin y formacin de los !i#os, y un marco de entendimiento y fle$ibilidad, sino adicionalmenteD O$ondi$iones de se"e/anza en los diversos ordenes de la vida7 personales7 so$iales7 $ul#urales7 e#$Q. &as detallada, pero //H14H1A+ponente >al n,D igualmente e$igente, la de

O*n de0ini#iva7 es ne$esario de"os#rar una $er$an)a en la rela$i%n personal en#re a"&os progeni#ores $o"par#iendo a"&os un proye$#o $o"9n de vida para los ,i/os en #odos los ordenes7 edu$a#ivo7 de des$anso7 de o$io7 e#$#era7 al #ie"po :ue se e6ige una espe$ial predisposi$i%n de los "is"os "enores en orden a asu"ir sin #rau"a personal alguno la $onviven$ia peri%di$a y al#erna7 en plazos de#er"inados7 de "eses o d)as7 a$redi#ndose7 en 0in la posi&ilidad de dilogo en#re di$,os progeni#ores en orden a $onseguir7 de "anera per"anen#e7 y peri%di$a7 una 0luida rela$i%n en #orno a los a$uerdos y de$isiones adop#ar en rela$i%n al desarrollo in#egral y a la edu$a$i%n de los ,i/os.Q ;a postura contraria de esta Seccin se manifiesta en que, si bien, como !emos dic!o, no !ay una sola sentencia
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revocatoria para establecer la custodia compartida en sentido contrario a la de instancia tras la reforma de 211?, s* se encuentra alguna al menos anterior a tal fec!a que revoca la custodia compartida para establecer la e$clusiva solicitada por la madre. ;a de 2/H1.H1. +ponente >alan, se apoy para revocarla en el mismo informe psicosocial que sirvi de base para establecerla en primera instancia desde las medidas provisionales. 9ras e$presar las !abituales consideraciones en contra de la custodia compartida, afirmaD O;o es el $aso :ue se analiza en los presen#es au#os7 pues7 an#es &ien7 e6is#e prue&a su0i$ien#e para $on$luir en la i"pro$eden$ia de di$,a $us#odia $o"par#ida7 #eniendo en $uen#a el resul#ado del in0or"e peri$ial psi$ol%gi$o :ue7 aun pra$#i$ado en 0ase de "edidas provisionales7 apare$e plena"en#e vigen#e en lo :ue se re0iere a la pro&le"#i$a 0a"iliar y personal del "enor. As)7 se re0iere en di$,o in0or"e :ue la $us#odia $o"par#ida #rans$urre $on pro&le"as para el ni5o7 :uien no #iene 0a$ilidad real para ir de un do"i$ilio a o#ro7 propio de $ada $%nyuge7 no o&s#an#e la pro6i"idad de los "is"os7 al #ie"po :ue se a0ir"a la "ayor vin$ula$i%n del "enor $on la "adre7 as) $o"o la des$on0ianza de di$,o ,i/o ,a$ia la 0igura pa#erna7 y aun a$ep#ando :ue a"&os progeni#ores #ienen $apa$idad para asu"ir la $us#odia7 se re$o"ienda una $onviven$ia $on#inuada de di$,o "enor $on la "adre7 propi$iando7 a #ravs del rgi"en de visi#as7 una es#re$,a $o"uni$a$i%n $on el padre.Q ;a postura anterior es defendida sin fisuras en la l*nea #urisprudencial resultante de las sentencias anali%adas. 2abe apreciar, sin embargo, una posicin algo mas mati%ada, dentro de la tendencia negativa, en las siguientes dosD 1AH1?H10D +>alan, F+X, la san$i%n /udi$ial de la $us#odia $o"par#ida s%lo ser via&le $uando la "is"a se revela $o"o la solu$i%n "as id%nea para el su/e#o in0an#il en ordena 0avore$er7 por el $on#a$#o regular y 0luido $on uno y
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o#ro progeni#or7 un desarrollo ar"%ni$o de a:ul en sus dis#in#os aspe$#os pues as) se suavizan las no$ivas $onse$uen$ias :ue $onlleva7 no sola"en#e para sus progeni#ores7 la rup#ura de la $onviven$ia de :uienes asu"ieron la responsa&ilidad de #raerle al "undoQ. 3e a!* deriva una e$igencia mas mati%ada de los requisitosD Opara dar lugar a la "edida7 :ue ya e6presa"en#e se re$oge en el $i#ado pre$ep#o7 $on los $ondi$ionan#es y presupues#os se5alados en el "is"o7 se ,a$e pre$iso una prue&a $on$luyen#e al respe$#o de las posi#ivas rela$iones de los progeni#ores y a la uni#aria volun#ad de los "is"os de a#ender los in#ereses y los &ene0i$ios de la prole &a/o el sis#e"a de di$,a $us#odia $o"par#ida7 $on$urriendo no sola"en#e los presupues#os personales y 0a"iliares opor#unos7 sino las $ondi$iones "a#eriales e6igidas para dar lugar a di$,a $us#odia $o"par#ida.Q 9ambi-n m s mati%ada la de 2?H1?H10 +:i#as,, que da por supuesto que el inicio del r-gimen de custodia compartida pueda dar lugar a problemas transitorios de adaptacin, no obstante ser considerado como sistema posiblemente idneoD O1D2 pues la idoneidad del "is"o no puede :uedar en en#redi$,o por las ini$iales y l%gi$as di0i$ul#ades en orden a la adap#a$i%n de la "enores a su nuevo en#orno $onviven$ial7 en el :ue seg9n se in0iere de las "ani0es#a$iones de a"&os li#igan#es en el a$#o de la vis#a7 del re$urso7 se en$uen#ra $orre$#a"en#e a$o"odadas en la a$#ual $oyun#ura.Q Se especifica que el disfavor de la sala contra sistema el %o reco&e ma)ice( e% a)e%ci/% a a co%cre)a moda idad de a )er%a%cia propuesta por el requirente, significativamente en lo relativo a la duracin de las alternancias, y no se encuentra ningn caso en que esta
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seccin, aplicando la suavi%acin del principio dispositivo en las cuestiones afectantes a menores, !aya establecido, ni siquiera sugerido, otro sistema de custodia compartida distinto del propuesto por la parte apelante. As*, en las sentencias de la que es ponente la )lma. Sra. &agistrada =eira, el p rrafo estandar relativo al marco general de requisitos para el establecimiento de la custodia compartida es, a partir de la sentencia de 22H12H1?, del siguiente tenor literalD O1D2la guarda y $us#odia $o"par#ida re:uiere para su es#a&le$i"ien#o unas $ondi$iones y $ir$uns#an$ia $on$urren#es en la si#ua$i%n 0a"iliar y los in#eresados7 progeni#ores de los ,i/os en $ues#i%n7 de0inidas por los espe$ialis#as7 en orden a un proye$#o $o"9n7 $o"uni$a$i%n y 0le6i&ilidad7 ausen#es por lo general en el $on0li$#o 0a"iliar o&/e#o de la $on#roversia /udi$ial. F es as) :ue $a&e paliar7 $o"pensar o desvir#uar la dis0un$i%n o al#era$i%n vi#al de los "enores :ue supone la al#ernan$ia peri%di$a de viviendas7 en#ornos7 desplaza"ien#os7 ,&i#os7 ,orarios o de#alles ")ni"os y $o#idianos de la vida do"es#i$a en a:uellos supues#os de responsa&ilidad "6i"a de los padres :ue proye$#ando de a$uerdo y $on/un#a"en#e el desenvolvi"ien#o de la vida del ,i/o en $o"9n se rela$ionan en $ondi$iones #ales de $on0ianza y en#endi"ien#o :ue per"i#en un "ar$o re0eren$ial de a0inidad para el ,i/o7 17D2 A continuacin, cada una de las sentencias argumenta acerca de por qu- no considera que concurran tales presupuestos b sicos en el concreto caso resuelto, a'adi-ndose y.. O 1D2 "6i"e en los periodos de "as $or#a dura$i%nQ El inciso dar*a pie a pensar que en funcin de la duracin o distribucin de los periodos de alternancia,

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podr*a atenuarse la !ostilidad de la Sala contra la custodia compartida. Pues bien, esta seccin de la Audiencia, utili%ando id-ntico p rrafo en la parte de fundamentos #ur*dicos de la sentencia, ha co%(iderado i%adec'ado( o( (i&'ie%)e( $eriodo( de a )er%a%cia (o ici)ado( $or e %o c'()odioD K&edias semanas en las de 1/H1"H10 y 1/H12H1A. KSemanasD 1"H//H10. KYuincenasD 1<H12H10 y 20H1?H1A. K&esesD /<H/1H1". K9rimestres en las de 12H1.H10, /?H12H1A y 22H14H1A8 en las tres se califican los per*odos de tres meses como Etiempos tan cortos y reducidosF. K3e cinco meses, en la de 12H1/H1A, tambi-n calificados en la sentencia como Eperiodos tan cortos y reducidosF. KSemestresD 20H/1H1", 2"H10H10, +en que la madre se !ab*a llevado a las ni'as a Ecuador,, /0H1/H1A, en la que tambi-n se califican los semestres como Eperiodos tan cortos y reducidosF, y /?H14H1A. KSemestres o A'osD 1?H1?H1". KAnualidades escolaresD 21H/2H1", 1.H1/H10, 2.H//H10 y 20H/2H10. K3uracin indeterminada, /<H1/H10, en la que demandante parec*a dar pie a su concrecin #udicial. el

K=o consta en la de /4H1?H1A, pero argumenta con id-ntico tenor literal contra la duracin de los periodos propuestos. =o obstante esta valoracin globalmente negativa, de la sentencia de 20H/2H10D +=eira, podr*a con#eturarse una menor animadversin a la custodia en el mismo domicilio familiar rotando los padres, que alternando los !i#os las estancias en los domicilios separados de los padres. Oy es lo $ier#o :ue las "enores $on edades duran#e la #ra"i#a$i%n de la $ausa de 3? y 3 a5os de edad se
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"ani0es#aron en el sen#ido de la resolu$i%n apelada7 por lo :ue no $ons#a :ue #al "edida suponga per/ui$io alguno para las ,i/as7 disponiendo la sen#en$ia apelada :ue las ,i/as $o"unes no se #rasladen de un do"i$ilio a o#ro7 lo :ue de#er"ina en es#e pun#o la $on0ir"a$i%n de la sen#en$ia re$urrida. O ;a consideracin negativa que el sistema de custodia compartida inspira a la sala (e e>)ie%de i%c '(o a a $er%oc)a co% e %o c'()odio e% a( 8i(i)a( i%)er(ema%a e(0 Sentencia 1<H1.H10 +ponente >al n,D OAa"po$o es pro$eden#e la "odi0i$a$i%n del rgi"en de visi#as en los #r"inos :ue in#eresa el re$urren#e7 por $uan#o :ue se presu"e nega#iva para la vida de la "enor la perno$#a $on el padre7 en los d)as en#re se"ana7 no solo por la $or#a edad de a:uella7 sino #a"&in por:ue7 para el 0u#uro7 es ne$esario asegurar a la "is"a unos ,&i#os rela#ivos a su des$anso7 ali"en#a$i%n7 ,orarios7 es#udios7 #odo lo $ual se $onsigue $on "enor di0i$ul#ad si la ,i/a per"ane$e7 en rgi"en de perno$#a7 duran#e #oda la se"ana7 $on el progeni#or $us#odioQ. En la de /"H1.H10, +ponente 2!amorro,, ninguno de los dos !ab*a solicitado custodia compartida pero el padre ten*a atribuida por la sentencia de instancia fines de semana alternos con tres noc!es de pernocta, y dos tardes intersemanales tambi-n con pernocta. ;a AP suprime la noc!e del lunes y de#a la estancia intersemanal en un d*a, sin pernocta. Esta sentencia organi%a la vida de los menores contrariando incluso la voluntad de la propia madre apelada, menos restrictiva que la Audiencia, pues aquella propon*a sustituir las pernoctas entre semana por dos fines de semana continuos de cada tres con el padre, sin oponerse a la noc!e de los domingos. ;a Audiencia ra%ona queD Oel padre #iene ,a&ilidades para $uidar y edu$ar a sus ,i/os "enores pero el rgi"en de visi#as es#a&le$ido #iene
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una e6$esiva a"pli#ud :ue no es $onvenien#e para la es#a&ilidad de los "enores 456 A 0in de asegurar el des$anso de los "enores el rein#egro al do"i$ilio 0a"iliar 1D2 ser a las 8!.?! ,orasQ. Esta apelacin tard en resolverse quince meses desde la sentencia de instancia, durante los cuales se aplic el anterior r-gimen de visitas y sin que conste que generara disfunciones algunas para los menores. Sin embargo aqu*, el requisito de la inercia y de no modificar perturbadoramente situaciones consolidadas no parece que tuviera tanta importancia para la sala como en los mltiples casos que, como luego veremos, resuelve en contra de la custodia compartida ampar ndose en los !ec!os consumados a favor del custodio.

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MARCO LE#AL ;as sentencias rese'adas en la columna correspondiente de la tabulacin invocan la 2onstitucin de /<0A y en particular su art*culo .<, #unto con la ;ey 6rg nica /H<" de /? de enero de Proteccin (ur*dica del &enor que lo desarrolla, en particular los art*culos / y //K2 como superior fundamento legal de sus resoluciones en aras de la defensa de los derec!os del menor. ;a inmensa mayor*a de las anali%adas, invocan adem s, los instrumentos internacionales ratificados por Espa'a sobre la materia, y en concreto, la 3eclaracin de los 3erec!os del =i'o aprobada por la Asamblea >eneral de las =aciones 5nidas en /<?<, Eque proclam que el ni'o, entre otros derec!os, tiene el de crecer en un ambiente de afecto seguridadF, la Iesolucin de 2< de &ayo de /<"0 del 2onse#o Econmico y Social de las =aciones 5nidas, 2onvencin sobre los 3erec!os del =i'o de 21 de =oviembre de /<A<. ;a mencin se repite con literalidad ritual en muc!as de las sentencias anali%adas8 la de /0H//H1" +ponente 2!amorro,, sin embargo, transcribe un inciso de la 3eclaracin del ?<, en el sentido de que Ela :umanidad debe al ni'o lo me#or que -sta puede darle.F En ninguna de las sentencias anali%adas la Seccin 22U e$presa dudas de legalidad o de constitucionalidad +salvo lo que se menciona en su lugar acerca del )nforme fiscal, sobre la vigente regulacin de la custodia compartida. Por el contrario, otros aspectos de las consecuencias del divorcio en su actual marco legal s* son ob#eto de comentarios cr*ticos por esta Sala, Por e#emplo, a propsito del domicilio familiar, la de 1/H1"H10 +ponente :i#as,D O;o ignora es#a sala :ue la a#ri&u$i%n de uso de la vivienda 0a"iliar $ons#i#uye uno de los "ayores o&s#$ulos en orden a un pa$)0i$a y $onsensuada resolu$i%n de la pro&le"#i$a di"anan#e de la rup#ura de la unidad
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$onviven$ial7 lo :ue a$onse/a en de#er"inados supues#os7 eso s) e6$ep$ionales7 una apli$a$i%n 0le6i&le de las previsiones del ar#. 96 C.C. en #an#o no se produz$a una re0or"a en pro0undidad de di$,o pre$ep#o.Q 9ampoco se deduce de ninguna de las sentencias anali%adas que el criterio del 9ribunal sea que la aplicacin de la custodia compartida a instancias de uno solo de los progenitores se !aya de ver facilitada por su regulacin e$presa tras la reforme de 211?. En este sentido, la sentencia de 1.H/1H1" +ponente :i#as,D Oen el $aso :ue ,oy e6a"ina"os lla"a an#e #odo la a#en$i%n la pos#ura "an#enida por el ,oy re$urren#e7 pues ,a&iendo "os#rado su $on0or"idad $on la a#ri&u$i%n a la "adre de la guarda en la $o"pare$en$ia de "edidas provisionales previas7 $ele&rada el 33 de Marzo de 8!! 7 de lo :ue se dedu$e ine:u)vo$a"en#e :ue $onsidera di$,o rgi"en $o"o el "as ade$uado para la ni5a a$a&a7 sin e"&argo7 en el #ra"i#e de $on#es#a$i%n a la de"anda prin$ipal por re$la"ar :ue di$,a 0un$i%n le sea asignada a a"&os progeni#ores y ello so&re la invo$ada &ase de ,a&erse "odi0i$ado el ar# 98. Aal es#ra#egia pro$edi"en#al pare$e :uerer ignorar :ue la nor"a#iva pre$eden#e no i"ped)a7 $o"o ya se ,a e6pues#o7 un rgi"en de guarda $ual el :ue a,ora se pos#ula7 no o&s#an#e lo $ual no se 0or"ul% duran#e su vigen$ia una espe$)0i$a posi$i%n al respe$#o.Q Ponemos de manifiesto lo anterior en relacin a dos consideracionesD K ;os dos Estados con sistemas #ur*dicos an logos al nuestro que m s recientemente !an modificado sus legislaciones civiles para introducir con car cter general el sistema de custodia compartida, !an invocado en uno u otro punto del iter legislativo e incluso en sus respectivos prlogos +equivalentes a las E$posiciones de &otivos de las normas espa'olas, la necesaria adecuacin de sus legislaciones a la misma e id-ntica normativa internacional
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que invoca la Seccin 22 para fundamentar su rec!a%o al sistema. A saberD 4ranciaD 1.ey nR 8!!8-?! de 4 de "arzo de 8!!8 ar#. 6 I y II +iario S0i$ial de de "arzo de 8!!82. Ar# ?=?.8H .a separa$i%n de los padres no #endr e0e$#os en las nor"as de a#ri&u$i%n del e/er$i$io de la pa#ria po#es#ad. Aan#o el padre $o"o la "adre de&ern "an#ener rela$iones personales $on el ni5o y respe#ar los v)n$ulos de s#e $on el o#ro progeni#or. Aodo $a"&io de residen$ia de uno de los padres7 en la "edida en :ue "odi0i:ue las "odalidades de e/er$i$io de la pa#ria po#es#ad7 de&er $o"uni$arse $on la de&ida an#ela$i%n al o#ro progeni#or. *n $aso de desa$uerdo7 el progeni#or "s diligen#e podr soli$i#ar al /uge au6 a00aires 0a"iliales :ue adop#e una de$isi%n en 0un$i%n del in#ers del ni5o. *l /uez asignar los gas#os de desplaza"ien#o y a/us#ar en $onse$uen$ia el i"por#e de la $on#ri&u$i%n para la "anu#en$i%n y la edu$a$i%n del ni5o. Ar# ?=?.8-3.- Si el in#ers del ni5o lo e6igiera7 el /uez podr $on0iar el e/er$i$io de la pa#ria po#es#ad a uno de los padres. *l e/er$i$io del dere$,o de visi#a y de alo/a"ien#o no podr denegarse al o#ro progeni#or7 salvo por "o#ivos graves. *s#e progeni#or $onservar el dere$,o y el de&er de velar por el "an#eni"ien#o y la edu$a$i%n del ni5o. +e&er ser in0or"ado de las de$isiones i"por#an#es rela#ivas a la vida del "enor . +e&er $u"plir la o&liga$i%n :ue le i"pone el ar#)$ulo ?=3-8 I)a iaD ;ey de A de febrero de 211", +>a%%etta 5fficiale nS ?1, del / &ar%o 211", 3isposiciones en materia de separacin de los padres y custodia compartida de los !i#os. &odifica el art*culo /?? del 2digo 2ivil italiano, que queda con la siguiente redaccinD /. &odificaciones del art*culo /?? del cdigo civilD

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TAr#i$ulo 3 . - 1Medidas 2 U Aa"&in en el $aso de separa$i%n del los padres7 el ,i/o #iene dere$,o a "an#ener una rela$i%n e:uili&rada y $on#inua#iva $on $ada uno de ellos7 #iene dere$,o a re$i&ir el $uidado7 la edu$a$i%n y la ins#ru$$i%n por par#e de a"&os y de "an#ener rela$iones signi0i$a#ivas $on los parien#es de a"&as 0a"ilias 1del padre y de la "adre2. *n rela$i%n al pri"er pun#o7 el /uez adop#a las "edidas rela#ivas al ,i/o $on e6$lusiva re0eren$ia al in#ers "oral y "a#erial del ni5o. Aiene en $uen#a priori#aria"en#e la posi&ilidad de :ue se o#orgue la $us#odia del "enor a a"&os padres o es#a&le$e a :uien de los dos le sea o#orgada7 de#er"ina los #ie"pos y el rgi"en de visi#as de $ada padre7 0i/ando ade"s la "edida $on la $ual $ada progeni#or #iene :ue $on#ri&uir al "an#eni"ien#o del sus#en#a"ien#o del ,i/o de a"&os7 a su $uidado7 a su ins#ru$$i%n y su edu$a$i%n. *l /uez7 ade"s7 #iene :ue #ener en $uen#a7 sie"pre #u#elando el in#ers de los ,i/os7 de los posi&les a$uerdos en#re los padres. Adop#a #odas las "edidas rela#ivas a los ,i/os. .a pa#ria po#es#ad se o#orga a a"&os progeni#ores. .as de$isiones de "ayor relevan$ia para los ,i/os rela#ivas a la ins#ru$$i%n7 edu$a$i%n y la salud las #o"arn a"&os padres de $o"9n a$uerdo #eniendo en $uen#a las $apa$idades7 la in$lina$i%n na#ural y las aspira$iones de los ,i/os. *n $aso de desa$uerdo las de$isiones las #o"ar el /uez. Solo para las de$isiones so&re #e"as de ordinaria ad"inis#ra$i%n7 el /uez puede es#a&le$er :ue los padres e/er$i#en la pa#ria po#es#ad separada"en#e. Salvo a$uerdos di0eren#es li&re"en#e sus$ri#os por las par#es7 $ada uno de los padres #endr :ue proveer al "an#eni"ien#o de los ,i/os en "edida propor$ional a sus ingresosP el /uez es#a&le$er7 si es ne$esario7 un pago peri%di$o para realizar el prin$ipio de propor$ionalidad7 a de#er"inar #eniendo en $uen#aH 32 las ne$esidades a$#uales del ,i/oP 82 el #enor de vida dis0ru#ado por el ,i/o duran#e la $onviven$ia $on a"&os padresP
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?2 los #ie"pos de es#an$ia $on $ada uno de sus padresP 42 los ingresos de a"&os progeni#oresP 2 el valor e$on%"i$o de las #areas do"es#i$as y del $uidado del ,ogar realizados por $ada progeni#or. *l pago es# au#o"#i$a"en#e a$#ualizado a los )ndi$es ISAAA o a o#ros posi&les par"e#ros indi$ados por las par#es o por el /uez. *n $aso de :ue las in0or"a$iones a nivel e$on%"i$o 0a$ili#adas por los padres no resul#en su0i$ien#e"en#e do$u"en#adas7 el /uez e0e$#uar una es#i"a$i%n a #ravs de la poli$)a #ri&u#aria so&re las ren#as y los &ienes o&/e#o de la denega$i%n7 in$luso si in#eresados a su/e#os di0eren#es. 2. 3espu-s del art*culo /?? del cdigo civil, sustituido por el punto / del presente articulo, est n incluidos los siguientesD TAr#i$ulo 3 -&is. - 1Cus#odia o#orgada a uno solo de los padres y desa$uerdo rela#ivo a la $us#odia $o"par#ida2 *l /uez puede o#orgar la $us#odia de los ,i/os a solo uno de los padres en $aso de :ue $onsidere7 $on "edida "o#ivada7 :ue la $us#odia al o#ro progeni#or pueda per/udi$ar el in#ers del "enor. Cada uno de los padres7 en $ual:uier "o"en#o7 puede pedir la $us#odia e6$lusiva $uando e6is#an las $ondi$iones presen#es en pri"er pun#o. *l /uez7 si a$ep#a la de"anda7 puede o#orgar la $us#odia e6$lusiva al progeni#or en "anera in"edia#a7 salvaguardando los dere$,os del "enor presen#es en el pri"er pargra0o del ar#)$ulo 3 . Si la de"anda resul#a sin 0unda"en#o7 el /uez #endr en $uen#a la a$#i#ud del progeni#or de"andan#e para de#er"inar las "edidas a adop#ar en el in#ers de los ,i/os7 sin "odi0i$ar la apli$a$i%n del ar#)$ulo 96 del $%digo $ivil. Ar#i$ulo 3 -#er. - 1Modi0i$a$i%n de las "edidas de la $us#odia de los ,i/os2 U .os padres #ienen dere$,o a pedir7 en $ual:uier "o"en#o7 "odi0i$a$iones de la $us#odia de los ,i/os7 la pa#ria po#es#ad y #odas las "edidas rela#ivas a la $us#odia de los ,i/os.
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Ar#i$ulo 3 -:ua#er. U 1<su0ru$#o del do"i$ilio 0a"iliar y nor"as rela#ivas a la residen$ia2 U *l usu0ru$#o del do"i$ilio 0a"iliar se o#orga #eniendo en $uen#a el in#ers de los ,i/os. Para o#orgar el usu0ru$#o el /uez #iene en $uen#a los ingresos de a"&os progeni#ores7 $onsiderando el posi&le #i#ulo de propiedad. *l dere$,o al usu0ru$#o del do"i$ilio 0a"iliar pierde valor en $aso de :ue el usu0ru$#uario no viva o #er"ine de vivir en "anera es#a&le en el piso 0a"iliar o $onviva "ore u6orio o se vuelva a $asar. *n $aso de :ue uno de los $%nyuges $a"&ie de residen$ia o de do"i$ilio7 el o#ro $%nyuge puede pedir7 si el $a"&io per/udi$a las "edidas de la $us#odia7 la "odi0i$a$i%n de los a$uerdos o de las "edidas adop#adas7 in$luidas las e$on%"i$as. Ar#i$ulo 3 -:uin:uies. - 1Medidas rela#ivas a ,i/os de "ayor edad2 U *l /uez7 $onsiderando las $ir$uns#an$ias7 puede de0inir un pago peri%di$o por par#e de uno de los dos padres para los ,i/os de "ayor edad no independien#es e$on%"i$a"en#e. *l pago7 salvo di0eren#e "edida del /uez7 se ingresar dire$#a"en#e en la $uen#a de :uien #iene dere$,o a $o&rar. Para los ,i/os de "ayor edad $on pro&le"as de "inusval)a 1ar#i$ulo ?7 pargra0o ?7 de la ley de 0e&rero 39987 n. 3!47 se adop#an in#egral"en#e las "edidas previs#as para los ,i/os "enores. Ar#i$ulo 3 -se6ies - 1Poderes del /uez y es$u$,a del "enor2 U An#es de pro$eder a la e/e$u$i%n in$luso #e"poral"en#e7 de las "edidas del ar#i$ulo 3 7 el /uez puede pedir prue&as. *l /uez7 ade"s7 puede pedir o)r a los ,i/os "ayores de 38 a5os o "enores $on su0i$ien#e /ui$io.

Al !ilo de lo anterior, la implicacin constitucional del tema deber ser tenida en cuenta respecto a posibles cuestiones de inconstitucionalidad a plantear por ese u otro rgano #urisdiccional al aplicar el p rrafo A del art*culo <2 del 2digo 2ivil, y en lo relativo al inter-s casacional de la materia con vistas al !asta a!ora vedado recurso al 9ribunal Supremo. 3ebe recordarse sin embargo que la
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sentencia del 9ribunal Supremo, de /0H1"H1A +2ivil,, !a admitido, contra una sentencia de divorcio en que se solicitaba custodia compartida, recurso e$traordinario ante dic!o rgano por infraccin procesal, en cuanto a la valoracin del dictamen de peritos, as* como el recurso de casacin respecto al sistema de custodia compartida, al apreciar inter-s casacional por aplicacin de norma de vigencia anterior a cinco a'os y por la e$istencia de #urisprudencia contradictoria de las audiencias proviciales en materia de alternancia en la custodia. En la misma l*nea respecto a la custodia compartida, pero solo por uno de los motivos anteriores, la de 14H1.H1A. En cuanto a la concreta regulacin legal de la custodia compartida en el 2digo 2ivil, se encuentra en el art*culo <2 cuya transcripcin es indispensable para anali%ar los t-rminos que est siendo aplicada por el rgano #urisdiccional que anali%amosD Ar)@c' o <2 /. ;a separacin, la nulidad y el divorcio no e$imen a los padres de sus obligaciones para con los !i#os. 2. El (ue%, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educacin de los !i#os menores, velar por el cumplimiento de su derec!o a ser o*dos. .. En la sentencia se acordar la privacin de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. 4. ;os padres podr n acordar en el convenio regulador o el (ue% podr decidir, en beneficio de los !i#os, que la patria potestad sea e#ercida total o parcialmente por unos de los cnyuges. ?. Se acordar el e#ercicio compartido de la guarda y custodia de los !i#os cuando as* lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El (ue%, al acordar la guarda con#unta y tras fundamentar su resolucin, adoptar las cautelas procedentes para el efica% cumplimiento el r-gimen de guarda establecido, procurando no separar a los !ermanos.
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". En todo caso, antes de acordar el r-gimen de guarda y custodia, el (ue% deber recabar informe del &inisterio 4iscal, y o*r a los menores que tengan suficiente #uicio cuando se estime necesario de oficio o a peticin del 4iscal, partes o miembros del Equipo 9-cnico (udicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relacin que los padres mantengan entre s* y con sus !i#os para determinar su idoneidad con el r-gimen de guarda. 0. =o proceder la guarda con#unta cuando cualquiera de los padres est- incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad f*sica, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad se$ual del otro cnyuge o de los !i#os que convivan con ambos. 9ampoco proceder cuando el (ue% advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la e$istencia de indicios fundados de violencia dom-stica. A.K E$cepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este art*culo, el (ue%, a instancia de una de las partes, con informe favorable del &inisterio 4iscal, podr acordar la guarda y custodia compartida fundament ndola en que slo de esta forma se protege adecuadamente el inter-s superior del menor. <. El (ue%, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podr recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de e#ercicio de la patria potestad y del r-gimen de custodia de los menores.

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FUNDAMENTOS DEL RECIAJO A LA CUSTODIA COMPARTIDA0

EL CONFLICTO ENTRE LOS PRO#ENITORESB El art*culo <2 del 2digo 2ivil antes citado, parece aludir e$pl*citamente al requisito de la necesaria buena relacin entre los progenitores que pretenden compartir la custodia, al aludir en su p rrafo ", gen-rico para cualquier atribucin #udicial de guarda, lo siguienteD E En todo caso, antes de acordar el r-gimen de guarda y custodia, el (ue% deber +.., valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relacin que los padres mantengan entre s* y con sus !i#os para determinar su idoneidad con el r-gimen de guarda. Sin embargo, la Seccin 22 de la Audiencia Provincial de &adrid, viene !ipertrofiando esa e$igencia cuando la custodia compartida es solicitada por uno solo de ellos, con arreglo a la su rese'ada tendencia de considerar gen-ricamente desaconse#able la custodia compartida si no es solicitada de comn acuerdo. ;a e$trapolacin de este criterio !ar*a inidneos para educar a sus !i#os, segn la opinin de este tribunal, a elevad*simos porcenta#es de pare#as en situacin de normalidad familiar. As*, por e#emplo la de 2.H1<H1? +ponente 2!amorro,, ya vigente la nueva regulacin legal, la formula en t-rminos rigurosos, considerando que la custodia compartida, Oi"pli$a la volun#ad de "an#ener un "ar$o de ar"on)a y 0le6i&ilidad en #odo lo :ue $on$ierne al $o"9n des$endien#eQ.

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9-rminos mas mati%ados, aparecen en un te$to muy reiterado en las sentencias de la que es ponente la )lma. Sra. &agistrada =eira, que solo la considera aplicable Oen a:uellos supues#os de responsa&ilidad "6i"a de los padres :ue proye$#ando de a$uerdo y $on/un#a"en#e el desenvolvi"ien#o de la vida del ,i/o en $o"9n se rela$ionan en $ondi$iones #ales de $on0ianza y en#endi"ien#o :ue per"i#en un "ar$o re0eren$ial de a0inidad para el ,i/oQ. El rigor en esta e$igencia del tribunal se aprecia en los casos en que a e>i()e%cia de co%7 ic)o de)ermi%a a deci(i/% de a (a a e% co%)ra de a c'()odia com$ar)ida5 7re%)e a (e%)ido de i%7orme $(ico(ocia 5 favorable a tal sistemaD S 1<H10H14D +ponente 2!amorro,D O*l in0or"e peri$ial en el apar#ado valora$i%n y $on$lusiones a0ir"a 10olio 3!82 :ue a"&os progeni#ores poseen las "is"as $apa$idades para la guarda y $us#odia de la "enor y :ue s#a podr)a ser $o"par#ida por a"&os es#ando la "enor 6 "eses $on $ada uno7 pero no $onsidera"os :ue es#a sea la solu$i%n id%nea aun #eniendo en $uen#a la $apa$idad de a"&os progeni#ores para os#en#ar la guarda y $us#odia7 dado :ue la guarda y $us#odia $o"par#ida re:uiere la e6is#en$ia de ar"on)a y una rela$i%n sa#is0a$#oria en#re los progeni#ores :ue no $on$urren en el supues#o en/ui$iado.Q ;a de .H/1H1" +ponente :i#as,D E*l in0or"e e"i#ido por el *:uipo Psi$o-so$ial ads$ri#o al Ari&unal Superior de Jus#i$ia de Madrid7 no o&s#an#e proponer un rgi"en de $us#odia $o"par#ida7 al $onsiderar :ue uno y o#ro li#igan#e es#n $apa$i#ados al respe$#o7 Tpues es el "odo en el :ue a"&os progeni#ores7 se

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responsa&ili$en y e/erzan sus 0un$iones paren#alesT7 pone de "ani0ies#o igual"en#e las di0eren$ias :ue7 en la a$#ual $oyun#ura7 e6is#en en#re a:ullos7 ,as#a el pun#o de $onsiderar pre$iso :ue los "is"os a$udan a un Servi$io de Media$i%n 'a"iliar7 en orden a $onseguir un desarrollo nor"alizado de la 0un$i%n $o"par#ida :ue se re$o"ienda.Q En la de /0H1/H1A +ponente =eira,, tras alegar el padre el contenido del informe psisocosocial que recomienda la custodia compartida, la sentencia ni siquiera cita su e$istencia en los fundamentos de 3erec!o y concluyeD O*n e0e$#o7 la dis$repan$ia de las par#es so&re es#e par#i$ular i"pide a$oger la pre#ensi%n :ue se 0or"ula7 dadas las dis0un$iones :ue ello provo$ar)a en el desarrollo y desenvolvi"ien#o de vida $o#idiana de los ,i/os 1D2Q ;a de 2/H12H1A+ponente 3e la 4uente,, termina manteniendo la e$clusiva de la madre por el argumento de la inercia, pero desmonta el valor probatorio del informe favorable contraponi-ndolo a las propias apreciaciones de la sala acerca del conflictoD O;o ,ay duda de :ue7 en e0e$#o7 el in0or"e psi$oso$ial pra$#i$ado por el e:uipo ads$ri#o al Juzgado re$o"ienda la $us#odia $o"par#ida para $ada uno de sus los progeni#ores por #ri"es#res es$olares.1D2 F es :ue en e0e$#o7 para a#ri&uir la guarda y $us#odia $o"par#ida se pre$isa $o"o uno de los presupues#os a$onse/a&les e i"por#an#es de la ne$esaria $o"uni$a$i%n y en#endi"ien#o 0luido en#re a"&os progeni#ores y lo e6pues#o en el in0or"e -T#ienen una a$#i#ud de...$ola&ora$i%n "u#uaT 1a es#o nos re0eri"os y no a lo :ue ser)a desea&le2 - no pare$e $on$ordar $on lo de$larado por las par#es en el in#erroga#orio pra$#i$ado pues don I"anol re$ono$i% :ue T;o #ienen una rela$i%n 0luida7...T 1en#re don I"anol y do5a *lisa 2T$on ella no se pude nego$iar7..T T... $on *lisa es "uy di0)$il llegar a a$uerdos...T. Por su par#e en el in#erroga#orio do5a *lisa re$ono$i% :ue T;o ,ay una &uena rela$i%n7 1en#re don I"anol y do5a *lisa 2 T... no $ede para nada... 7 no ,e"os
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$edido nun$a7 ... 7 se de/% de $eder en $uan#o #uvo el $onvenio en la "ano7...7por lo $ual ... no nos ,a&la"os7 ... ,a&la"os lo /us#o de nues#ra ,i/a.... :ue no le voy a lla"ar para de$irle :ue #ra&a/o por la no$,e7 :uieres dor"ir $on #u ,i/a... por:ue no ,ay rela$i%n..7 :ue no ,ay en#endi"ien#o 0luido ni &ueno7 ni se en#ienden7 ...s) ,ay dis$repan$ias en orden a la ni5aT. En ocasiones, e co%7 ic)o deri8a e>c '(i8ame%)e de a 8o '%)ad de $ro&e%i)or c'()odio5 e% &e%era a madre5 co%)raria a com$ar)ir a, atribuy-ndole as* un derec!o de veto. En la de 2"H1<H1? +ponente =eira,, no se recoge en sus fundamentos m s argumento para rec!a%ar la custodia compartida que el que se transcribe a continuacin, y no resulta de su te$to ni la concurrencia ni el sentido de los informes del 4iscal o del equipo psicosocialD O la par#e a,ora apelada 1la "adre2 no "ues#ra su $on0or"idad $on la pre#ensi%n apelan#e7 lo :ue ,a$e de$aer la pre#ensi%n re$urren#e en los #r"inos soli$i#ados7 lo :ue de#er"ina en es#e pun#o la $on0ir"a$i%n de la sen#en$ia re$urrida. V en la de 21H/2H1" + ponente =eira,D OF as) la propia pos#ura pro$esal de las par#es $on#raponiendo la a,ora apelada o&/e$iones al proye$#o de #al $us#odia i"pide a$oger la 0%r"ula pre#endida7 es#i"ando :ue la dis0un$i%n :ue ello puede produ$ir en el nor"al desenvolvi"ien#o de la vida $o#idiana de los "enores7 y los 0a"iliares $onvivien#es $on los :ue residen en $ada periodo anual supone una al#era$i%n y "odi0i$a$i%n del en#orno ,a&i#ual de los ,i/os in$o"pa#i&le $on el ne$esario e:uili&rio y es#a&ilidad propi$io para el desarrollo y evolu$i%n del los "is"osQ.

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En este panorama es e$cepcional la manifestacin contenida en la sentencia ./H/1H1" +ponente :i#as,D OCo"o &ien se e6pone en la sen#en$ia re$urrida7 la oposi$i%n de una de las par#es a la dis#ri&u$i%n de la 0un$i%n :ue se de&a#e no $ons#i#uye un o&s#$ulo insalva&le para su san$i%n /udi$ial7 $on0or"e as) lo previene el apar#ado n9"ero > del ar#)$ulo 98 C.C .7 "6i"e $uando7 #ras el di$#a"en e"i#ido por el *:uipo Psi$o-so$ial ads$ri#o al Juzgado7 el Minis#erio 'is$al "os#r% su $ri#erio 0avora&le al respe$#o. Cier#o es :ue una rigurosa y li#eral apli$a$i%n del o#ro re:uisi#o e6igido por el pre$ep#o e6a"inado7 es#o es el de :ue Ts%lo de es#a 0or"a se pro#ege ade$uada"en#e el in#ers superior del "enorT7 podr)a $ondu$ir7 en la in"ensa "ayor)a de los $asos7 a la e6$lusi%n del sis#e"a de al#ernan$ia en la $us#odia :ue $on#e"pla la re0or"a legalP no pode"os7 sin e"&argo7 olvidar :ue #al re:uisi#o de&e ser in#erpre#ado y apli$ado en $ada $aso $on$re#o &a/o la inspira$i%n del repe#ido prin$ipio del 0avor "inoris :ue7 por el rango de las nor"as en :ueapare$e $onsagrado 1ar#)$ulos ?9 de la Cons#i#u$i%n y 8 y 33-8 de la .ey Srgni$a 3J3996 2 de&e prevale$er so&re $ual:uier o#ro $ondi$ionan#e sus#an#ivo o pro$esal.Q En ocasiones, e co%7 ic)o o ded'ce e )ri,'%a de o *'e co%()a e% a')o( re a)i8o a de(arro o de ac)o de a 8i()a de i%()a%cia. Por e#emplo en la de /2H12H1AD O+e o#ro lado7 el $orre$#o 0un$iona"ien#o del sis#e"a de $us#odia $o"par#ida :ue se propugna re:uiere una $oin$iden#e i"pli$a$i%n de a"&os pro$readores7 $reando en #orno al $o"9n des$endien#e un "ar$o de a0inidad y ar"on)a7 en "odo #al :ue el "is"o no#e lo "enos posi&le los su$esivos $a"&ios a :ue se ve o&ligado en el supues#o de ad"i#irse di$,o rgi"en. F es lo $ier#o :ue la $on0li$#ividad e6is#en#e en#re a"&os li#igan#es7 $o"o se puso de "ani0ies#o en el a$#o de la vis#a $ele&rado en la ins#an$ia7 se erige en el $aso en un 0a$#or :ue $on#radi$e los e6pues#os presupues#os &si$os.Q

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En id-ntico sentido la de /0H//H1" +ponente 2!amorro, en que despu-s de restar valor a los motivos alegados por el padre apelante sobre la respectiva disponibilidad de los progenitores para atender a los menores, llega a la conclusin de que no e$iste situacin de entendimiento, sin apoyo en informe psicosocial alguno, e$clusivamente en atencin a las siguientes consideracionesD O.a guarda y $us#odia $o"par#ida e6ige en#re o#ras $osas una si#ua$i%n de en#endi"ien#o y 0le6i&ilidad en#re los progeni#ores y un proye$#o $o"9n o al "enos si"ilar respe$#o de la edu$a$i%n de los ,i/os el $ual no e6is#e en el $aso en/ui$iado7 #al $o"o se desprende del ,e$,o noveno del es$ri#o re$#or del pro$eso en el :ue se a0ir"a :ue Ola "adre es# dando una dedi$a$i%n a las ,i/as "uy po$o a$orde $on su edad7 ya :ue su 9ni$o o&/e#ivo es :ue $o"an duer"an7 lo de"s no le preo$upaQ Por #an#o es#a pe#i$i%n de&e ser igual"en#e deses#i"ada. Segn el parecer de la Sala, ha+ co%7 ic)o *'e hace i%8ia, e a c'()odia com$ar)ida5 (/ o o e(e%cia me%)e $or ha,er a (o ici)ado .'dicia me%)e o por !aber apelado contra la sentencia que la deniega, o por precedentes de contiendas #udiciales de cualquier tipo entre los padres, sin consideracin al resultado. ;a de 1?H1"H1" +ponente =eira, apunta a que el conflicto se e$teriori%a por la propia peticin #udicial de custodia compartida. En los fundamentos no se invoca la e$istencia ni el sentido del informe fiscal o el psicosocialD Oen e0e$#o la posi$i%n $on#rapues#a por a"&os progeni#ores de"os#rada en es#e pro$edi"ien#o7 dis$repando de la "edida adop#ar en #orno a la $us#odia $o"par#ida de las ,i/as $o"unes eviden$ia la ausen$ia de a:uella re0eren$ia uni#aria o $on/un#a en orden a ese proye$#o $o"o presupues#o &si$a"en#e ne$esario para el o#orga"ien#o de di$,a guarda $on/un#a de lo :ue derivar)an even#uales di0i$ul#ades y dis0un$iones en di$,o

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$uidado $o#idiano y :ue de#er"inan el re$,azo de la pre#ensi%n apelan#eQ En la misma l*neaD 20H10H10 +=eira,. OAal si#ua$i%n de en#endi"ien#o7 indispensa&le en la $us#odia $o"par#ida7 no se apre$ia en la $on#ienda /udi$ial :ue a,ora se solven#a7 en la :ue la $on#roversia en #orno in$luso al rgi"en de visi#as o las $uan#)as e$on%"i$as de la pensi%n ali"en#i$ia pone de "ani0ies#o la 0al#a de s%lidos $anales de rela$i%n y $on$ier#o en#re los progeni#ores7 lo :ue a&o$a ya a la deses#i"a$i%n del re$urso :ue as) se 0or"ulaQ. En la S. /4H10H1" +ponente :i#as,, en que !ab*a informe psicolgico favorable a la custodia compartida, se rec!a%a con el nico argumento de la e$istencia de conflicto entre las partes, que !ab*a llegado a la v*a penal, concluyendo queD Oni e6is#e a$uerdo en#re las par#es ni pode"os $on$luir7 desde esa perspe$#iva de alzada7 :ue la i"pe#rada solu$i%n sea la 9ni$a :ue pro#ege el in#ers de las "enoresQ. La e>i()e%cia de o)ra( co%)ie%da( .'dicia e( e%)re o( $adre( e( co%(i&'ie%)eme%)e co%(iderado Gco%7 ic)oH sin consideracin al sentido de las respectivas resoluciones, posibles arc!ivos, prescripciones, sentido de las denuncias, etc. =o invoca al respecto la sala, en general, el p rrafo 0 del articulo <2 del 2digo 2ivil, que establece, que Eno proceder la guarda con#unta cuando cualquiera de los padres est- incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad f*sica, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad se$ual del otro cnyuge o de los !i#os que convivan con ambos. 9ampoco proceder cuando el (ue% advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la e$istencia de indicios fundados de violencia dom-sticaF. Aun sin concurrir los supuestos de !ec!o del p rrafo, se
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rec!a%a la custodia compartida por considerar el sistema incompatible con cualquier tipo de conflicto #udicial entre los padres. Asi, en la de 2AH14H1A +2:A&6II6,D O1D2 Por o#ra par#e la guarda y $us#odia $o"par#ida re:uiere apar#e de un proye$#o en $o"9n en los li#igan#es en lo #o$an#e a la edu$a$i%n y 0or"a$i%n de los ,i/os una si#ua$i%n de en#endi"ien#o y 0le6i&ilidad en#re los padres la $ual no $ons#a7 apun#ando las sen#en$ias de /ui$ios de 0al#as de 6 de 6 de 8!!6 y 6 de 6 de 8!!6 de los Juzgados de Pri"eras Ins#an$ia e ins#ru$$i%n n9"eros ? y 4 de Galde"oro7 respe$#iva"en#e7 1do$u"en#os :ue o&ran del 0olio 83! al 83= a"&os in$lusive2 y la de$lara$i%n de la de"andan#e a lo $on#rarioQ. En id-ntico sentido, la de 2<H1/H1A +ponente >alan,D Ose ,a$e pre$iso7 en es#os supues#os so&re al#ernan$ia en la $us#odia en 0avor de a"&os progeni#ores de"os#rar :ue $on$urren las $ondi$iones 0a"iliares y "a#eriales id%neas para el ade$uado desarrollo in#egral de los "enores7 lo :ue se de"ues#ra a #ravs de la ade$uada rela$i%n y $o"uni$a$i%n y $on$urso de ideas y de proye$#os de 0u#uro en#re a"&os progeni#ores7 en rela$i%n a la vida y edu$a$i%n de los ,i/os7 en #odos los "&i#os7 lo :ue i"pli$a ne$esaria"en#e la ausen$ia de $on0li$#os y sea $ual 0uere el resul#ado 0or"al y pro$esal de las a$#ua$iones7 la ausen$ia de denun$ias y pro$edi"ien#os ini$iados7 pre$isa"en#e7 a ins#an$ias de uno u o#ro progeni#orQ Por tanto, mayor impedimento contra la custodia compartida !ay en todo caso de acusaciones de maltrato ventiladas #udicialmente +p rrafo 0 ar.t <2 22,, y ello pese a !aber sido el padre absuelto antes de la resolucin de la apelacin. Por e#emplo, en la 24H1?H1? +ponente >al n,,

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que mati%a al respecto, para terminar resolviendo en contraD OAs) las $osas7 y aun siendo $ier#o :ue en el pro$eso penal :ue en su d)a se #ra"i#% $on#ra el re$urren#e7 a ins#an$ias de la de"andan#e7 no $ons#i#uye 0a$#or de#er"inan#e a la ,ora de resolver la $ues#i%n plan#eada7 so&re $us#odia7 en es#e pro$eso $ivil7 s) es posi&le valorar el resul#ado 0inal de di$,o pro$eso7 :ue ,a $on$luido en una sen#en$ia7 de 0e$,a 4 de a&ril de 8!! 7 por la :ue se a&suelve al re$urren#e del deli#o de "al#ra#o del :ue ven)a siendo a$usado7 y del deli#o previs#o en el ar#)$ulo 3=? del C%digo Penal 7 del :ue ven)a a$usado por el Minis#erio 'is$al y por la a$usa$i%n par#i$ular7 al #ie"po :ue se valor% pro0usa"en#e la prue&a peri$ial pra$#i$ada7 as) $o"o los in0or"es e"i#idos en di$,o pro$eso penal7 $on "en$i%n a la $ondu$#a de la de"andan#e. 1D2 As) las $osas7 y despus de analizar de#enida"en#e el $i#ado in0or"e7 #a"po$o se o&servan $ausas :ue /us#i0i:uen la a#ri&u$i%n de una $us#odia $o"par#ida 7 o al#erna#iva7 por $ier#os periodos de #ie"po7 lo :ue e6ige7 sin duda7 la ausen$ia de $on0li$#ividad en#re los progeni#ores y un deseo per"anen#e7 :ue de&er)a $onseguirse7 de aunar $ri#erios y pos#uras7 de un "odo per"anen#e y $o#idiano7 para de$idir en #odo "o"en#o lo :ue "e/or $onviene a di$,os ,i/os7 y en "odo alguno $on$urren $ir$uns#an$ias personales y 0a"iliares :ue a$onse/en #al "edidaQ El conflicto obstativo a la custodia compartida derivado de la e$istencia del procedimiento #udicial se aprecia por la sala a'%*'e o( $adre( ha+a% 8i8ido .'%)o( co% o( hi.o( e% e mi(mo domici io ha()a e d@a de a (e%)e%ciaD en la /"H/1H10 +ponente :i#as,D Oen el supues#o :ue por v)a del presen#e re$urso se so"e#e a nues#ra $onsidera$i%n o&vio es :ue no $on$urren #ales $ondi$ionan#es &si$os7 ya7 :ue7 $o"o re$ono$e el Sr. @ernardo al ser in#errogado7 no e6is#e $o"uni$a$i%n $on su

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esposa7 pues aun residiendo en la "is"a vivienda7 Ono se ,a&lanQ.Q En la de /0H1/H1A +=eira,, desde la separacion de !ec!o entre los progenitores, el padre !ab*a estado conviviendo con los dos ni'os +de / y " a'os, en el domicilio familiar todas las noc!es !asta que se dorm*an y volv*a a por ellos cada ma'ana. Segn adu#o el padre recurrente, el informe psicosocial recomendaba e$pl*citamente la custodia compartida. Sin embargo, la sentencia de instancia la ad#udica en e$clusiva a la a madre y la sala en apelacin argumenta, escuetamente D O*n e0e$#o7 la dis$repan$ia de las par#es so&re es#e par#i$ular i"pida a$oger la pre#ensi%n :ue se 0or"ula7 dadas las dis0un$iones :ue ello provo$ar)a en el desarrollo y desenvolvi"ien#o de la vida $o#idiana de los ,i/os 17.7.2Q 5n paso mas all en la interpretacin e$pansiva de la e$istencia de conflicto entre los progenitores lo da la sentencia de 1<H1.H10 +ponente >al n,. Segn ra%ona la Sala, el conflicto no solo e$iste, esto es, queda probado, por la contienda #udicial entre los progenitores, sino que tal situacin implica una $re('%ci/% de co%7 ic)o *'e de($ a6a a car&a de a $r'e,a a $ro&e%i)or a$e a%)e e% c'a%)o a hecho %e&a)i8o de %o co%7 ic)o. En este caso el padre apelante apoyaba su peticin de custodia compartida en la ine$istencia de conflictividad alguna entre los progenitores, a nivel personal, laboral, sobre ubicacin de domicilios, etc, mientras que la sentencia resuelveD Ono se ,an a$redi#ado la $on$urren$ia de los $ondi$ionan#es :ue se e6igen para dar lugar a la 0un$i%n en los #r"inos in#eresados por el re$urren#e7 en orden al en#endi"ien#o7 la $ola&ora$i%n7 la $oordina$i%n7 y la ayuda "u#ua7 no o&s#an#e la rup#ura personal7 de a"&os progeni#ores 1D2 .Q

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Puede encuadrarse tambi-n en la categor*a de $re('%cio%e( de co%7 ic)o5 a di8er(idad de circ'%()a%cia( (ocioc' )'ra e( e%)re de o( $ro&e%i)ore( con independencia de su actitud durante la ruptura y respecto a los !i#os. As*, en la de /?H1.H10 +ponente 2!amorro,D un caso de de matrimonio entre espa'ol y rumana, en que tras la ruptura !ay riesgo apreciado por el tribunal de instancia de que la madre traslade al menor a su pa*s. ;a Sala no estima la custodia compartida pedida por el padre, sin entrar en pormenores y sin aludir al informe psicosocial +s* lo !ubo del 4iscal,, por las siguientes consideraciones, cuya e$trapolacin a los supuestos de normalidad familiar arro#ar*a resultados alarmantesD Ola guarda y $us#odia $o"par#ida presupone7 en#re o#ras $osas7 una $ondi$iones de se"e/anza en los diversos ordenes de la vida7 personales7 so$iales7 $ul#urales7 e#$7 y un proye$#o en $o"un en lo #o$an#e a la edu$a$i%n y 0or"a$i%n de los ,i/os. ;o $ons#a :ue e6is#an es#os re:uisi#os 1D2. 5n grupo importante de sentencias reconduce el concepto de conflicto entre los cnyuges al de i%com'%icaci/%. En la de .1H1"H1" +ponente 2!amorro, el conflicto se reduce a la falta de comunicacin entre los padres, pues el informe psicosocial afirmaba e$presamente que los dos compart*an criterios pedaggicosD O.a guarda y $us#odia $o"par#ida re$la"ada por la par#e apelan#e re:uiere una ade$uada $o"uni$a$i%n en#re los progeni#ores y una a$#i#ud 0le6i&le en#re los "is"os7 $ir$uns#an$ias :ue no $on$urren7 #al $o"o pone de "ani0ies#o el $on/un#o desaprue&a pra$#i$ada y en espe$ial el in0or"e peri$ial psi$ol%gi$o :ue o&ra en las paginas1D.2 en $uyo apar#ado valora$iones peri$iales se "ani0ies#a lo siguien#eH si &ien a"&os progeni#ores poseen una ade$uada $apa$idad paren#al y no se ,an de#e$#ado en ellos la presen$ia de $ri#erios nega#ivos de e6$lusi%n $o"o psi$opa#olog)a signi0i$a#iva7 a$#i#udes y es#ilos edu$a#ivos
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dis0un$ionales7 adi$$iones7 "alos #ra#os7 e#$.7 es re:uisi#o i"pres$indi&le para el $orre$#o 0un$iona"ien#o de la "edida la ade$uada y 0luida $o"uni$a$i%n en#re los progeni#ores7 $ir$uns#an$ia :ue a #odo pun#o no se da en el $aso :ue nos o$upa7 lo :ue ,a$e a priori no 0a$#i&le #al propues#aQ #a"&in el in0or"e so$ial :ue la rela$i%n y $o"uni$a$i%n en#re los progeni#ores es nula7 por lo #an#o la pri"era pe#i$i%n de la par#e apelan#e de&e ser re$,azada. =o parece tener tanta importancia para la Sala el conflicto o la incomunicacin c'a%do (e e 'de de%omi%ar e>$ @ci)ame%)e c'()odia com$ar)ida a o *'e e( de 7ac)o )a (i()ema . En la sentencia de 20H/2H10 +ponente =eira, la sentencia de instancia atribu*a al padre estancias con su !i#o de " a'os de fines de semana con pernocta de tres noc!es, y dos tardes con pernocta, esto es, /4 noc!es al mes, pese a que informe psicosocial destacabaD Ola po&re in#er$o"uni$a$i%n in#erparen#al e6is#en#e y la din"i$a rela$ional en#re progeni#ores7 des$ri#a $o"o ,er"e#is"o e i"pene#ra&ilidad de la "adre y dependen$ia ansiosa del padreQ. 3ebe destacarse que las sentencias (o o ')i i6a% como ar&'me%)o a e>i()e%cia de co%7 ic)o5 (i% e%)rar e% ma)ice( de a ca%ce o co%)e%ido . E$cepcionalmente, la Sala recoge consideraciones en cuanto al contenido de las divergencias pedaggicas de los padres, generalmente e$tractando frases del contenido del informe psicosocial, pero en general no va m s all de constatar tal diferencia, sin consideraciones a si las mismas son contradictorias o simplemente complementarias. Se'alamos, sin embargo, en las sentencias anali%adas, dos nicas e$cepciones, las dos para confirmar las sentencias de primera instancia D

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;a de 2.H/2H1" +ponente =eira,, caso en que la sentencia de instancia, confirmada en la apelacin, atribuye la custodia en e$clusiva al padre, en consideracin esencial a que la mayor de las dos !i#as rec!a%aba radicalmente seguir viviendo con su madre, y esta imped*a el contacto de la !i#a menor con su padre y !ermana. ;a apelacin transcribe las siguientes frases del informe psicosocialD Oe6is#iendo una "ar$ada dis$repan$ia edu$a#iva7 o0re$iendo Udi$e- el padre una edu$a$i%n asis#en$ial y personalizada &asada en el a0e$#o7 $uidado y desarrollo de la au#ono")a y li&er#ad de las "enores propor$ionando una nor"a#iva edu$a#iva ade$uada. Respe$#o de la "adre se se5ala un es#ilo edu$a#ivo res#ri$#ivo :ue se $ara$#eriza por la seriedad en el $as#igo y el re$,azo personal 17.772. ;a de 2/H1?H10 +=eira, confirma la custodia compartida declarada en la instancia, pese al conflicto, al interpretarlo en los t-rminos del informe psicosocialD O*n e0e$#o7 el in0or"e psi$ol%gi$o apor#ado a las a$#ua$iones di$#a"ina :ue el grupo 0a"iliar re$i&a asesora"ien#o #$ni$o para #ra#ar los elevados niveles de $on0li$#o en#re los progeni#ores7 en el Cen#ro de A#en$i%n a la In0an$ia "as pr%6i"o al do"i$ilio de las "enores1..2 Se rese5a #a"&in en a:uel di$#a"en :ue ,ay una per$ep$i%n nega#iva de la rela$i%n :ue "an#ienen los padres en#re s)7 $on$luyendo asi"is"o :ue los niveles de $o"uni$a$i%n en#re los progeni#ores no son 0luidos7 1D2 y en rela$i%n a *lena se des#a$a :ue a#ri&uye un #ra#o "as $ari5oso a la "adre7 y per$i&e al padre "as es#ri$#o y $uando #iene un pro&le"a se lo $uen#a pri"ero a *va7 se5alando :ue los es#ilos edu$a#ivos son $o"ple"en#arios y :ue a"&os progeni#ores son id%neos para os#en#ar la guarda y $us#odia. Iespecto a cmo solucionar o aliviar el conflicto en beneficio de los menores, en la #urisprudencia anali%ada %o (e e%c'e%)ra %i%&'%a (e%)e%cia *'e admi)a *'e e
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$ro$io r;&ime% de c'()odia com$ar)ida $'eda co%)ri,'ir a ('a8i6ar o e%ca'6ar e co%7 ic)o entre los padres, como en ocasiones apuntan los informes psicosociales. Asi, por e#emplo, en la de 24H/1H1" +ponente :i#as,, se rec!a%a la alternancia en la custodia, pese al informe que estimaba que !ab*a conflicto entre los padres pero que la custodia compartida podr*a ser Ealtamente beneficiosa para el menorF. En la de 14H12H1A +2!amorro,, constaba el sentido inequ*vocamente a favor del informe psicosocial, que estimaba que la custodia compartida, ayudar*a a superar el conflicto, y la voluntad a favor del propio ni'oD O*n el in0or"e peri$ial aludido se indi$a :ue la guarda y $us#odia $o"par#ida por a"&os progeni#ores no supone en Sara un ele"en#o e6#erno deses#a&ilizador de su e:uili&rio ps):ui$oJe"o$ional. ;o o&s#an#e lo e6pues#o7 no se podr a$oger la guarda y $us#odia re$la"ada por la par#e apelan#e7 ya :ue es#a re:uiere una si#ua$i%n de en#endi"ien#o y 0le6i&ilidad en#re los progeni#ores :ue es# ausen#e en el $aso en/ui$iado7 #al $o"o se re$oge en el in0or"e peri$ial $i#ado7 donde se a0ir"a :ue Ola ines#a&ilidad e"o$ional de la "enor7 a$#ual"en#e es# "o#ivada por la $on0li$#ividad y 0al#a de dialogo en las rela$iones de sus progeni#ores7 agravada por la e6$esiva e6igen$iaJpresi%n :ue vive en el ,ogar "a#ernoQ. +i$,as 0al#a de en#endi"ien#o :ueda #a"&in pa#en#e $on las denun$ias in#erpues#as en#re ellos.Q En el mismo sentido no suelen encontrar acogida, frente a la regla general en otras audiencias provinciales, las peticiones de los progenitores demandantes de custodia compartida de que la unidad familiar se someta a un proceso de mediaci/% 7ami iar, al menos con car cter de recomendacin, y menos aun subordinar la resolucin del caso o la adopcin o modificacin de determinadas medidas respecto de los !i#os al informe resultante del
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posible fracaso de la mediacin +siempre voluntaria en nuestra regulacin legal vigente,D En la de 2"H1?H1A, +ponente 2!amorro,, el padre demandante de la custodia compartida de sus dos !i#os menores solicita en el punto " de su apelacin una mediacin familiar8 no se !ab*a elaborado informe psicosocial para identificar la entidad del conflicto. ;a sentencia utili%a como uno de los tres argumentos principales para desestimar el sistema la e$istencia de conflicto entre los padres y rec!a%a la mediacin, no invocando la ine$istencia de marco legal adecuado, sino con la siguiente literalidad D O#a"po$o se es#i"ar la pe#i$i%n nR67 ya :ue no se $onsidera a,ora $onvenien#eQ.

INERCIA RESPECTO A LA SITUACION DE CUSTODIA EDLUSIVA0 ACTOS PROPIOS DEL NO CUSTODIO0

El planteamiento general de la Seccin 22U es que, llegado el momento de resolver la apelacin, no debe alterarse la situacin de !ec!o consolidada en tal momento respecto a la custodia, salvo que se demuestre ser gravemente per#udicial para los menores. Se trata de una interpretacin del requisito e$igido para la custodia compartida sin acuerdo de los cnyuges en el p rrafo A del articulo <2 del 2digo civil, al imponer al tribunal que lo fundamente Een que slo de esta forma se protege adecuadamente el inter-s superior del menorF. =o obstante, la tendencia de esta seccin era similar antes de la reforma legal. Este termina siendo el argumento Ede cierreF o incluso el nico consignado en los fundamentos #ur*dicos para
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confirmar la sentencia de instancia cuando se dan la mayor*a o incluso todos los dem s requisitos e$igidos por la propia sala en otros casos. 3ebe advertirse que la Sala no siempre mati%a en sus fundamentos #ur*dicos si el origen de la situacin de custodia e$clusiva de uno fue consensuado entre los padres o por el contrario debido a la actitud de facto del custodio K contraria incluso al contenido del convenio o a la sentencia de instanciaK, a circunstancias no imputables al no custodio o, aun mas, sintom ticas de su actitud conciliadora. Para el tribunal, lo determinante es la situacin de !ec!o que no se debe alterar. 9ampoco pondera la Sala el tiempo de duracin de la situacin de !ec!o consolidada, ni por supuesto, en que medida el propio retraso en la resolucin de la apelacin !a refor%ado la irreversibilidad de la custodia e$clusiva de facto. E )iem$o medio de re(o 'ci/% de a a$e aci/% e% a( 913 (e%)e%cia a%a i6ada( e( de 13<53< d@a(5 + e% a( <: $o()eriore( a a re7orma e&a 5 de 2<=53= d@a(0 Al tabular las sentencias, no se !a incluido dentro de la EinerciaF como argumento en contra de la custodia compartida, la que podr*amos denominar Einercia procesalF, es decir, la presuncin de acierto que arrastra la sentencia de instancia por ra%n de la inmediacin del primer #u%gador con el caso concreto, por no resultar estad*sticamente relevante en nuestro tema. Sin embargo, debe ponerse de manifiesto la profusin con que se utili%a este argumento en los pleitos de familia en general, con la consiguiente degradacin del valor procesal de determinadas pruebas, algunas de dif*cil consecucin. 2omo e#emplo de esta manera de argumentar trascribimos un p rrafo de una sentencia de la Seccin 24 de la Audiencia Provincial de &adrid, en un caso en que tambi-n se dilucidaba la custodia compartida, que contiene una enunciacin general de la postura del 9ribunalD S Seccin 24, /0H1/H,1A +ponente 2orreas,D

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O$onviene al $aso re$ordar la do$#rina /urispruden$ial e6is#en#e7 $ons#an#e y pa$)0i$a desde novie"&re de 3998 :ue di$eH Ten la sie"pre ardua y deli$ada de$isi%n en$o"endada al Juez de asignar la $us#odia del ,i/o a uno u o#ro $%nyuge en $aso de $risis de su uni%n7 y re$la"ando a"&os di$,a #ras$enden#al 0un$i%n7 se ,a$e su"a"en#e di0)$il7 desde la perspe$#iva del re$urso de apela$i%n7 dis$repar por la Sala7 del $ri#erio seguido por el Juzgador Ta :uoT en la resolu$i%n de #al $ues#i%n7 "ien#ras no sean o0re$idas razones o&/e#ivas y plena"en#e a$redi#adas y 0undadas :ue eviden$ien el error $o"e#ido en la resolu$i%n de ins#an$ia o ,agan a$onse/a&le7 en &ene0i$io del "enor7 $a"&iar el sen#ido de #al resolu$i%n adop#ada #ras ,a&er gozado el Juzgador de ins#an$ia del privilegiado prin$ipio de la in"edia$i%n y pra$#i$arse una serie de prue&as de en#re las :ue des#a$a el in0or"e peri$ial e"i#ido por el e:uipo #$ni$o ads$ri#o al Juzgado :ue propor$iona al Juez ele"en#os pre$isos y pre$iosos para resolver.Q Esta inmediacin privilegiada, presuntamente e$clusiva de la primera instancia, es aun m s cuestionable tras la obligacin de registrar las comparecencias y vistas orales civiles en Esoporte apto para la grabacin y reproduccin del sonido y la imagenF que establece el art*culo /40 ;E2. ;a grabacin permite que la sala de apelacin revise, mediante su recreacin virtual, no solo los aspectos sonoros y visuales de la vista de la primera instancia con id-ntica inmediacin, sino tambi-n, y a trav-s de un rgano #urisdiccional colegiado, los aspectos que !ayan podido escapar de la apreciacin inmediata del #u%gador individual de la primera instancia y las propias irregularidades en la percepcin o interpretacin de la realidad por parte de -ste ultimo. ;a enunciacin gen-rica del argumento de la inercia la encontramos, por e#emplo en la sentencia de 2.H//H10 +ponente =eira,

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Ono $ons#a en la $ausa :ue di$,a "edidaQ +custodia e$clusiva materna2Q,aya supues#o peligro o riesgo alguno para la 0or"a$i%n y desarrollo de los ,i/os $o"unesO 4recuentemente el argumento de la inercia est amparado en el informe psicosocialD ;a de 22H1<H1"D +Ponente :i#as, En este caso la madre se !ab*a mudado con los !i#os de la vivienda que constituy la residencia familiar antes del conflicto a otra, sufragada por su posterior pare#a. ;a sala no entra en valorar el posible car cter desestabili%ador de este primer cambio de domicilio, ni desde luego, los efectos sobre los menores la integracin de la segunda pare#a de la madre en ncleo familiar. Se solicita un segundo informe psicolgico a la Perit adscrita a la audiencia, cuyo ncleo argumental es queD Ola $onviven$ia de los ,i/os al lado de la "adre y la a"plia disponi&ilidad de s#a represen#an para los ,i/os lo ,a&i#ual y $o#idiano7 al "is"o #ie"po :ue una ne$esidad a0e$#iva de $on#ar $on su presen$ia7 es#ando adap#ados a la organiza$i%n a$#ual de vida por lo :ue no se apre$ia ne$esidad de $a"&io7 :ue podr)a ser vivido de 0or"a deses#a&ilizadoraQ. Sin embargo, !ay casos en que a (i)'aci/% de hecho *'e (e co%(o ida e% a a$e aci/% a ha $ro8ocado e>c '(i8ame%)e e $ro&e%i)or c'()odio5 incluso mediante denuncias de maltrato posteriormente arc!ivadasB En la de /2H12H1A +ponente :i#as,, es la madre la que provoca la separacin de !ec!o abandonando el domicilio conyugal y llev ndose a su !i#a consigo a vivir con la abuela, +lo que aparece confirmado en la sentencia de instancia,, !asta el punto de que se atribuy al padre la que fue vivienda familiar, sin que conste ningn dato relativo a denuncias o malos tratos del padre a la madre.
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Iespecto a la inercia provocada por la madre, la sala argumentaD OAs)7 nos en$on#ra"os $on una si#ua$i%n $onsolidada7 desde :ue7 en el "es de /unio de 8!!67 se produ$e la rup#ura 0$#i$a de la $onviven$ia $onyugal7 ya :ue desde en#on$es7 la ,i/a $o"9n ,a per"ane$ido en el en#orno "a#erno7 sin :ue a la vis#a del resul#ado pro&a#orio pueda es#i"arse :ue #al s#a#us $onviven$ial resul#e per/udi$ial para la "is"a ni7 en inde0ini#iva7 la al#erna#iva propues#a por el re$urren#e se o0rez$a "as ade$uada para un $orre$#o desarrollo y 0or"a$i%n7 en sus diversos aspe$#os7 de a:uella. En la de /<H/2H10 +ponente 3e la 4uente,D ;a madre interpone denuncia por malos tratos contra el padre en el verano de 211?, se dicta orden de ale#amiento contra -l y se inicia procedimiento penal, que termina arc!iv ndose, residiendo la madre en e$clusiva con los menores durante m s de un a'o. ;a sentencia resuelve !aciendo suyos determinados pronunciamientos de informe psicosocial, que transcribe literalmenteD O Aeniendo en $uen#a7 $o"o se ,a se5alando a lo largo del in0or"e peri$ial :ue la 0igura pri"aria de re0eren$ia de los "enores es la "adre7 la $ual presen#a "ayor disponi&ilidad personal as) $o"o en lo re0eren#e a los ,orarios la&orales7 y $on el 0in de evi#ar $a"&ios en el en#orno de los "enores7 pare$e lo "s re$o"enda&le :ue los "enores $on#in9en &a/o la guarda y $us#odia de la "adre.Q

;a inercia es valorada con distinto rasero cuando parece postular a favor de la custodia compartida que cuando acta en contra. En la /"H/1H10 +ponente :i#as, antes citada, los dos cnyuges !an compartido la misma vivienda !asta el mismo d*a de la sentenciaD frente a la inercia de seguir el menor conviviendo con los dos
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progenitores y rotando estos en el uso de la casa, como argumento a favor, o el conflicto derivado de tener que salir uno solo de los padres de lo que !asta ese momento !a sido vivienda comn de los progenitores y los !i#os, -sto ultimo no se considera como cambio desestabili%ador. 6 en la llamativa sentencia de 2/H12H1A +ponente 3e la 4uente,D el padre pretende la custodia compartida por periodos semanales, y a la vista del informe psicosocial modifica su peticin y la solicita por trimestres escolares. :ay informe psicosocial e informe del &inisterio 4iscal, ambos inequ*vocamente a favor de la custodia compartida. Adem s, antes de la sentencia que se recurre , el padre conviv*a con la !i#a casi el mismo tiempo que con la madre, a pesar de tener -sta atribuida formalmente la custodiaD con el padre estaba fines de semana, con pernocta de dos noc!es, y adem s, dos tardes interesemanales las semanas en que le correspond*a el fin de semana, y tres, en las que no le correspond*a, de las cuales, la mitad eran con pernocta en funcin del !orario de traba#o del padre8 es decir, con el padre /4 d*as al mes, y nunca menos de < pernoctas. ;a solicitud de custodia por semanas parec*a ir dirigida a evitar trasiegos a la ni'a, pero sin alterar sustancialmente el criterio general de reparto entre los dos progenitores. ;a sala resuelve as*D OPues &ien7 sen#ado lo an#erior la Sala7 valorando #odas las prue&as o&ran#es en au#os #an#o de 0or"a individual $o"o $on/un#a"en#e7 y a #enor del ar# 98 del CC llega a la $on$lusi%n de :ue no pare$e $onvenien#e :ue Ale/andra e6peri"en#e "as $a"&ios y pare$e "as razona&le y seguro :ue las $osas per"anez$an $o"o es#n ya :ue ,an 0un$ionado.Q ACTOS PROPIOS DEL NO CUSTODIO 2omo subespecie dentro EinerciaF encuadramos lo E$ro$io( ac)o(F. Se alude progenitores, generalmente del argumento gen-rico de la que podr*amos denominar a conductas de uno de los el padre, anteriores a la
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demanda de separacin o divorcio, o de modificacin de medidas, las cuales son interpretadas por la Audiencia como indiciarias de que dic!o progenitor estuvo originariamente de acuerdo con la custodia e$clusiva del otro, y por lo tanto que !a contribuido con sus propios actos a la inercia consolidada de custodia e$clusiva, quedando vinculado por aquellos. 6 sea, ciertas actitudes del no custodio se interpretan como una ErenunciaF naturalmente irrevocable a la custodia e$clusiva e incluso a la compartida. Teamos tres e#emplosD K/.H/2H1? +ponente =eira,D Ovalorando 0unda"en#al"en#e :ue el a,ora apelan#e es#i"% per#inen#e a:uella $us#odia "a#erna $uando7 al "ar$,arse de la vivienda 0a"iliar7 de/% a los #res ,i/os al $uidado $o#idiano de la "adreQ. K/4H10H1" +ponente :i#as,D OFa resul#a signi0i$a#ivo7 $o"o an#es se an#i$ip%7 :ue la pre#ensi%n al e0e$#o ar#i$ulada +la custodia compartida, se 0or"ula #ras las rela#ivas al #e"a e$on%"i$o7 lo :ue nos ,a$e in#uir $uales sean las prioridades del li#igan#e. *n $ual:uier $aso #al li#igan#e ya "os#r% desde el ini$io del pro$edi"ien#o una ine:u)vo$a pos#ura al e0e$#o7 al $onsiderar :ue el en#orno "a#erno era el "as ade$uado para a#ender las ne$esidades $o#idianas de las ,i/as pues propon)a un rgi"en de $us#odia pa#erno o al#erna#ivo7 pero solo en #an#o do5a Regina se re$uperara de sus dolen$ias.Q K20H10H10 +ponente =eira,D O *n e0e$#o7 $ons#a en los au#os :ue los ni5os per"ane$en $on la "adre desde la rup#ura de la $onviven$ia $onyugal7 por $uan#o el "is"o de"andan#e rela#a en el es$ri#o re$#or del pro$edi"ien#o realizado el
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89 de Julio de 8!! 7 :ue O el esposo sali% de "u#uo a$uerdo $on la esposa del do"i$ilio $onyugal7 1en a#en$i%n a lo "enores y para :ue no su0ran el de#erioro de las rela$iones de sus padres27 en novie"&re de 8!!47 sin desa#ender en ning9n "o"en#o #an#o la par#e a0e$#iva $o"o la e$on%"i$a a sus ,i/os . +e es#e 0or"a7 el propio re$urren#e no $ues#iona&a en ning9n "o"en#o la idoneidad de la "adre para o$uparse de sus ,i/os 1..2Q

FALTA DE MEDIOS EN EL PRO#ENITORB Se alude en este apartado a la e$igencia de disponibilidad material y personal por parte de ambos cnyuges como requisito para establecer la custodia compartida. Parece tener su enca#e legal en el inciso final del p rrafo < del arto <2 22 Efundament ndola en que slo de esta forma se protege adecuadamente el inter-s superior del menorF. El requisito se refiere sobre todo al !orario de traba#o de ambos y a la ubicacin de los respectivos domicilios. Iespecto al dato del domicilio o domicilios donde !aya de materiali%arse la alternancia en la custodia, debe recordarse el muy $o ;mico i)er e&i( a)i8o *'e $adeci/ a re7orma de di8orcio e% e aKo 233: y las dudas de legitimidad que arrastra tal ley desde entoncesD En primer t-rmino el 2ongreso de los 3iputados remiti al Senado el te$to que !a terminado siendo ley, pero una enmienda en la 2 mara Alta, me#orando el te$to anterior, le dio una nueva redaccin + Oe6$ep$ional"en#e7 a9n $uando no se den los supues#os del apar#ado de es#e ar#)$ulo7 el Juez7 podr a$ordar la guarda y $us#odia $o"par#ida e/er$ida de 0or"a al#erna7 0unda"en#ndola en la preserva$i%n del supre"o in#ers del "enor7 $on0or"e a los siguien#es $ri#eriosH :ue se soli$i#e a ins#an$ia de una de las par#es7 sie"pre :ue la o#ra ,aya re$la"ado la $us#odia para s) en e6$lusivaP :ue se e"i#a in0or"e pre$ep#ivo del Minis#erio 'is$alP :ue en #odo $aso se asegure :ue7 por la u&i$a$i%n de los do"i$ilios de los
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padres7 el "enor gozar de la ne$esaria es#a&ilidad para el "e/or desarrollo de su personalidad y para el desenvolvi"ien#o id%neo de sus ,&i#os y rela$iones personalesQ,. Sin embargo, cuando la ;ey volvi al congreso para su votacin final conforme a los cambios introducidos en el Senado, no se lleg a aprobar la enmienda que afectaba al art*culo <2.A +al parecer por error e% a 8o)aci/% de &r'$o (ocia i()a e% e Co%&re(o5 nunca desmentida, quedando finalmente aprobado el te$to tal cual fue inicialmente redactado por el 2ongreso antes de pasar al Senado y por tanto en t-rminos muc!o m s restrictivos contra la custodia compartida. Es muy !abitual en la #urisprudencia anali%ada la e$igencia de requisitos m s rigurosos requisitos al padre respecto de la madre cuando ambos pugnan por la e$clusiva, as* como respecto al padre que solicita la compartida frente a la madre que defiende la e$clusiva. =o se !an tabulado los resultados incidiendo en el evidente sesgo de g-nero de la l*nea #urisprudencial anali%ada, sino en la discriminacin positiva a favor de la custodia e$clusiva y en contra de la compartida. 3ebe destacarse, sin embargo, que ninguna sentencia de las anali%adas !a considerado e$pl*citamente como argumento en contra de la alternancia la desigualdad de medios materiales de uno y otro progenitores o la posible penuria !abitacional del padre +viviendas compartidas, vuelta al domicilio materno tras el divorcio, alquileres precarios...,, generalmente causadas por el propio divorcio, pese a ser este el contenido espec*fico de la parte EsocialF de los informes tantas veces alegados. La $ro>imidad de o( domici io( de o( $ro&e%i)ore( %'%ca (e co%(idera ('7icie%)e ar&'me%)o a 7a8or de a a )er%a%cia e% a c'()odia , $ero (@ o e( e% co%)ra e horario de )ra,a.o de '%o5 &e%era me%)e e $adre5 ma( am$ io *'e e de a madre0

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A propsito de los horario( por e#emplo, en la de 2/H1.H1. +>alan,. Esta sentencia, despu-s de formular la proclama gen-rica en contra de la custodia compartida que !emos rese'ado mas arriba, afirmaD O*n es#e sen#ido7 y #eniendo en $uen#a el ,orario la&oral del padre7 :ue no re#orna al do"i$ilio ,as#a &ien en#rada la #arde7 lo :ue di0i$ul#a el e/er$i$io real de la 0un$i%n de la $us#odia7 a "enos :ue se delegue en #er$eras personas la "is"a7 o se i"pongan a5adidas o&liga$iones a uno de los $%nyuges7 so&re el $uidado del "enor ,as#a #an#o #er"ine a:ul su /ornada la&oral7 por #odo ello es lo pro$eden#e a#ri&uir la $us#odia a la "adre7 pues de&e adver#irse :ue el da#o o&/e#ivo rela#ivo a la pro6i"idad de las viviendas de a"&os progeni#ores no /us#i0i$a la "edida a$ordada en la sen#en$ia apelada7 pues di$,a pro6i"idad no puede "er"ar el dere$,o de $ada progeni#or a llevar una vida personal y 0a"iliar a&solu#a"en#e au#%no"a e independien#e7 $o"o $onse$uen$ia na#ural y l%gi$a de la :uie&ra y rup#ura "a#ri"onial de0ini#iva7 y ello deriva 0orzosa"en#e #a"&in en el $uidado y en la $onviven$ia de $ada uno de los progeni#ores $on la prole. ;a de 21H1?H1., +ponente 2!amorro, despu-s de declarar que en lo actuado en el proceso se desprende que ambos litigantes tiene capacidad para asumir la guarda y custodia del !i#oF, se utili%a como nico argumento para establecer la e$clusiva de la madreD O1D2 no o&s#an#e ello se $onsidera ade$uada la solu$i%n adop#ada por el Juzgador de ins#an$ia ya :ue la "adre en la generalidad de los d)as #iene un ,orario "as 0avora&le para pres#ar a#en$i%n al ,i/o del "a#ri"onio7 e0e$#iva"en#e en los in#erroga#orios pra$#i$ados 10olio 38> vuel#o2 el padre a0ir"% :ue su ,orario se e6#iende de 9 a 8 y de a >7 "ien#ras :ue la "adre "ani0es#% :ue #ra&a/a de = a ?7 ad"i#iendo :ue desarrolla la a$#ividad la&oral alg9n 0in de se"ana7 y la guarda y $us#odia $o"par#ida re$la"ada de "anera su&sidiaria por el pri"er apelan#e no

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resul#a una solu$i%n id%nea ya :ue reper$u#ir)a nega#iva"en#e en la es#a&ilidad del "enor1D2Q En la /2H12H1A+:i#as,, parece e$tremarse el rigor en la e$igencia de disponibilidad de tiempo para el padreD OAun par#iendo7 al no $ons#ar lo $on#rario7 de una igual ap#i#ud #e%ri$a del Sr. Jos Pa&lo para el dese"pe5o $o"par#ido de la 0un$i%n :ue se de&a#e7 no se ,a a$redi#ado :ue el "is"o disponga a,ora de un ,orario la&oral a$orde $on las ne$esidades de la ,i/a7 en orden a su $uidado dire$#o y personal7 pues en el a$#o de la vis#a $ele&rado en la ins#an$ia7 di$,o li#igan#e se li"i#% a "ani0es#ar :ue ,a&)a soli$i#ado de su e"presa a #al 0in7 una redu$$i%n de /ornada la&oral7 pero sin :ue se ,aya a$redi#ado en el $urso ul#erior de las a$#ua$iones7 :ue #al even#o se ,aya produ$ido e0e$#iva"en#e.Q ;a menor disponibilidad de la madre no es sin embargo suficiente para privarle de la custodia e$clusiva, y su necesidad o conveniencia de delegar funciones de guarda en servicio dom-stico o allegados no se aprecia como incumplimiento o inidoneidadD En la, Sentencia 1<H10H14 +Ponente 2!amorro,, la madre, titular e$clusiva de la custodia, Ore$ono$i% en el in#erroga#orio :ue #ra&a/a ,as#a las 39 ,oras y :ue luego va a la au#oes$uela pero es#as a0ir"a$iones no pueden desvir#uar la $on$lusi%n an#erior7 +atribucin a la madre,, en pri"er lugar por:ue el ,orario de #ra&a/o no es el $ri#erio de$isivo para la a#ri&u$i%n de la guarda y $us#odia7 "6i"e $uando en el supues#o en/ui$iado la de"andan#e $uen#a $on una persona :ue $ola&ora en la a#en$i%n y $uidado de la "enor7 sino :ue lo de$isivo es el &ene0i$io de la "enor7 y la asis#en$ia a la au#oes$uela ,ay :ue $onsiderarla $oyun#uralQ

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K 1AH/1H14 +ponente 3e la 4uente,D El padre que reclamaba en apelacin la custodia compartida no via#aba y su #ornada era regular y fle$ible, frente al !orario muc!o m s amplio de la madre, con frecuentes via#es. Sin embargo, acerca de la madre, la sala Kno el informe psicocialK afirmaD . O$o"o "adre7 no ,ay :ue/a alguna7 es &uena "adreP su ,orario la&oral y via/es por "o#ivos de #ra&a/o7 a la vis#a del in#erroga#orio pra$#i$ado y la prue&a do$u"en#al no en#orpe$en la a#en$i%n a los ,i/osQ Iespecto a la disponibilidad de tiempo por ra%n de las obligaciones laborales, es significativa la de 2.H/1H10 +ponente :i#as,, en que por v*a de modificacin de medidas, el padre pretend*a la custodia compartida, por ra%n del !orario laboral de la madre, que ten*a que de#ar a la prole con la abuela materna, sin embargo afirmaD O1D2 las $on$re#as $ir$uns#an$ias la&orales de la "adre7 $on la ne$esidad de ayuda de la a&uela "a#erna en orden al $uidado de *s#e0an)a7 no $ons#i#u)an espe$ial in$onvenien#e al ade$uado e/er$i$io de la 0un$i%n de guarda en$o"endad a a:uella 1D2 a5adiendo el in0or"e psi$oso$ial :ue al igual :ue la Sra. Ara$eli7 +on @al#asar presen#a li"i#a$iones ,orarias por raz%n de su #ra&a/o7 lo :ue re:uerir)a el $on$urso de su a$#ual pare/a en $aso de ,a$erse $argo de la $us#odia de la ,i/a.Q

Por el contrario, cuando es el padre el que la pide la S 1"H//H10 +=eira,D O1D2 de&iendo se5alar en #odo $aso :ue la a$#ividad la&oral del padre $on el ,orario :ue se indi$a pr$#i$a"en#e desde la 9 de la "a5ana ,as#a las 9 de la no$,e i"pide de 0a$#o el $uidado de la "enor.Q

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;a de 2.H//H10 +=eira, da gran importancia en la e$ploracin de los menores, a la percepcin que ellos tienen del tiempo que el traba#o de#a disponible a los progenitores para atenderles. Esta sentencia mantiene la guarda e$clusiva de la madre, utili%ando como argumento principal el siguienteD O,a&indose pra$#i$ado en las a$#ua$iones la e6plora$i%n del ,i/o Pa&lo7 :uien "ani0ies#a :ue su padre #ra&a/a "u$,o7 :ue $uando vivi% $on ellos llega&a a las 33 o a las 38 de la no$,e7 :ue7 en#on$es7 si vive $on l #endr)a :ue :uedarse $on alguien :ue les $uidara ,as#a :ue llegara su padre7 :ue eso no le gus#ar)a7 :ue pre0iere es#ar $on su "adre por la #arde.Q ;a de /H/2H1" +ponente >alan, utili%a como argumento principal para rec!a%ar la custodia compartida el domici io del padre, que se !a trasladado a vivir de &adrid a &-rida despu-s de la sentencia de instancia, prescindiendo esta ve% de otras consideraciones relativas a informes psicosociales o conflicto entre los padresD O#a"po$o es de a$oger la soli$i#ud su&sidiaria rela#iva a la $us#odia $o"par#ida pues es eviden#e :ue ello no es &ene0i$ioso para la "enor7 a :uien ,a de propor$ionarse la de&ida es#a&ilidad no sola"en#e en su vida personal7 sino #a"&in en el "&i#o es$olar7 y de $ara al 0u#uro7 una vez :ue al$an$e la edad para ini$iar di$,a edu$a$i%n es$olar7 lo :ue no es $o"pa#i&le $on la "edida in#eresada :ue i"pli$a per"anen#e"en#e7 un $a"&io de $en#ro es$olar7 #oda vez :ue el re$urren#e reside en Mrida.Q

VOLUNTAD EN CONTRA DE LOS MENORESD

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;a audiencia a los menores est espec*ficamente contemplada respecto al tema que anali%amos en el art < de la ;ey /H<" de /? de enero y en los p rrafos 2 y " del articulo <2 del 2digo civil. )ncluimos aqu* sin embargo, no solo las declaraciones directamente formuladas por los menores en la diligencia #udicial de e$ploracin, sino tambi-n las recogidas, sobre todo respecto de los menores de /2 a'os, mas o menos literalmente, en el te$to de los informes psicosociales. 9ambi-n en este punto se aprecia una tendencia acusadamente contraria a la custodia compartida, frente a la e$clusiva, al margen de los requisitos legales respectivamente e$igidos. Son numerosas las sentencias que recogen manifestaciones de los menores proclives, en general, a continuar la situacin pree$istente de custodia e$clusiva de uno con r-gimen de visitas del no custodio. Sin embargo, el an lisis de este argumento debe ponerse en consideracin con el que !emos llamado de Ela inerciaF. En la generalidad de las sentencias anali%adas, los menores conviv*an con uno de los progenitores, titular de la custodia e$clusiva, al menos durante todo el tiempo de tramitacin de la apelacin y generalmente, muc!o antes. 2onsecuentemente, y con independencia de cmo se !aya reali%ado la diligencia de e$ploracin, lo que no consta en los te$tos anali%ados, o( me%ore( ha% ac'dido a a (ede .'dicia acom$aKado( (iem$re $or e $ro&e%i)or c'+a c'()odia (e re,a)e, incluso en los casos de reiterados incumplimientos por el custodio del derec!o de visitas del no custodio. ;a misma presin ambiental concurre, en general, en las sesiones del informe psicosocial que recoge estas manifestaciones. Sin embargo, aun cuando los psiclogos que elaboran el informe +no as* los traba#adores sociales, podr*an, al menos en teor*a, detectar por ra%n de su pericia posibles condicionantes psicolgicos en las manifestaciones de los menores en tales circunstancias, no cabe afirmar lo mismo respecto de las contenidas en la diligencia de e$ploracin, que es simplemente transcrita de los autos procedentes de la instancia. =o se !a detectado, sin embargo, ningn caso en que la Sala relativi%ara tales manifestaciones por ra%n de las circunstancias en que se !an formulado.
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2omo e#emplo del sentido generalmente recogido de las manifestaciones de los menores la /.H/2H1?+ponente =eira,D O@ego5a se5al%Q 1en la 3 ins#an$ia2 O:ue :uer)a ver a su padre los 0ines de se"ana y seguir &a/o los $uidados de la "adre.Q. 4rente a la anterior regla general, a( ma%i7e()acio%e( de o( me%ore( 7a8ora, e( a a c'()odia com$ar)ida5 o ,ie% %o (e a$recia% co% 8a or de ra)io decide%di5 o (e re('e 8e e% co%)ra de (' co%)e%ido e>$ ici)o e i%e*'@8oco. En la de /0H12H<A +ponente Tal Su re%,, rec!a%a la custodia compartida pedida por el padre argumentandoD OQsin :ue se aleguen $ir$uns#an$ias :ue "o#iven un nuevo sis#e"a de guarda al#erna#iva7 y solo se "ani0ies#a :ue ese es el deseo de las ,i/as7 lo :ue aun siendo $ier#o no es $ausa su0i$ien#e 1D2Q Es paradigm tica, la de 10H1"H1? +ponente >al n,, que desacredita los deseos e$plicitados por los menores, quienes de algn modo culpaban a la madre del divorcio, argumentando la sala no por ra%n de su falta de madure%, sino por discrepar los magistrados del contenido de las manifestaciones de los ni'os. 3ebe destacarse que el informe psicosocial, en l*nea con los deseo de los menores, aconse#aba e$pl*citamente la custodia compartida D O1D2 aun siendo $ier#o :ue y as) lo dispone el ar# 9 de la .ey 3J96 de 3 de enero7 el "enor #iene dere$,o a ser o)do en el "&i#o 0a"iliar y en $ual:uier pro$edi"ien#o en :ue es# dire$#a"en#e i"pli$ado y :ue $onduz$a a una de$isi%n :ue a0e$#a a su propia es0era personal7 0a"iliar o so$ial7 la "ani0es#a$i%n e6presada por los "enores7 en la
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diligen$ia de e6plora$i%n7 no puede resul#ar esen$ial ni de#er"inan#e para de$idir la $ues#i%n7 una vez :ue se analiza el sen#ido de di$,as "ani0es#a$iones en el en#orno de la $risis personal y 0a"iliar de la :ue di$,os ,i/os7 son7 desgra$iada"en#e7 par#)$ipes en "u$,as o$asiones.1D2 Aa"&in ,a :uedado re0le/ado la e6pe$#a$i%n de los ,i/os7 so&re la re$on$ilia$i%n de sus padres7 si &ien "ien#ras #an#o se ,a$e ne$esario evi#ar los resen#i"ien#os de los ,i/os ,a$ia la "adre7 pues a:uellos repro$,an a ella su indis$u#i&le volun#ad y de$isi%n rela#iva a la separa$i%n lo :ue en#ra en el "&i#o de la es0era es#ri$#a"en#e personal de la "adre7 sin :ue en es#e a"&i#o #an )n#i"o sea posi&le la in#er0eren$ia de los "enores7 :uienes por la $on#rariedad 0a"iliar o psi$ol%gi$a a0e$#iva :ue su0ren a:uellos7 por es#a raz%n7 ,an "ani0es#ado su volun#ad de residir $on el padre7 en un $laro sen#i"ien#o de repro$,e a la de$isi%n y la volun#ad de la "adre7 lo :ue en "odo alguno puede servir de sus#en#o para de$idir a$er$a de la $ues#i%n rela#iva a la $us#odia de a:uellos.Q En la de /"H1/H1", +ponente 2!amorro, los dos !i#os del matrimonio conviv*an uno con cada uno de los progenitoresD la madre la ped*a e$clusiva o con#unta respecto del ni'o varn, que viv*a con el padre mientras que la ni'a viv*a con la madre. Aqu* tambi-n lo rec!a%a la Sala, contra la peticin de la madre, pese a que los autos recog*an manifestaciones de la !i#a en descr-dito del padre respecto de cmo trata a su !ermano. En este caso, frente a la regla general, se separan a los dos !ermanos, pues cada cnyuge viv*a con uno de los dos. O1D2 .a volun#ad de los ,i/os no es de#er"inan#e para de$idir so&re la guarda y $us#odia7 sino :ue lo de$isivo es el &ene0i$io del "enor y en el $aso del "enor +o"ingo dada su edad ni si:uiera su deseo es relevan#e. .a "ani0es#a$iones de la ,i/a Angela en la $o"pare$en$ia de 6 y 6 10e$,as2 no &as#an para a$redi#ar una de/a$i%n o e/er$i$io negligen#e de las 0un$iones in,eren#es a la guarda y $us#odia a#ri&uida al padreQ

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En la misma linea, la de /0H10H10 +ponente =eira,D El informe psicosocial admit*a como alternativa idnea la custodia compartida, cit ndola e$presamente8 la ni'a, de /. a'os, e$pres su voluntad de cambiar al progenitor titular de la custodia. En concreto, prefer*a Ovivir $on su padre y ver a su "adre $o"o a,ora ve a su padreQ y ello, pese a que se someti a la menor a una doble diligencia de e$ploracin, una en la vista de la instancia y otra en la al%ada. Pese a esa voluntad inequ*voca de la ni'a, reiterada con meses de diferencia, la sala la desacredita argumentando en contraD O#odo lo pra$#i$ado en el pro$edi"ien#o pone de "ani0ies#o :ue la $us#odia de la "adre no ,a supues#o peligro o riesgo alguno para la edu$a$i%n y 0or"a$i%n de la ,i/a7 :uien presen#a7 seg9n indi$a el in0or"e y se pudo de"os#rar por la e6plora$i%n pra$#i$ada7 un &uen nivel de a/us#e adap#a$i%n y evolu$i%n7 no e6is#iendo por #an#o razones de en#idad su0i$ien#es para el $a"&io propugnado7 en $uan#o si &ien es $ier#o :ue la pre0eren$ia de la ,i/a se de$an#a por la $us#odia pa#erna7 no lo es "enos :ue la "adre represen#a un es#ilo edu$a#ivo "ar$ado por la dis$iplina de la $onviven$ia diaria7 :ue no se per$i&e en el $on#a$#o de los 0ines de se"ana $on el padre 3. 2ontra la literalidad de esta sentencia, de los datos obrantes en autos resulta que la ni'a pasaba con el padre +profesor de secundaria con 2? a'os de e$periencia, tres tardes a la semana, y precisamente para !acer con el las tareas escolares. 6tro e#emplo de esfuer%o interpretativo por parte de la sala de los deseos de los menores e$presados en sus manifestaciones se encuentra en la S //H1.H1AD +ponente >al n,D QCier#o es :ue el ,i/o +aniel "ani0es#% a #ravs de la diligen$ia de e6plora$i%n pra$#i$ada en la pieza de "edidas provisionales :ue no #en)a pre0eren$ia alguna en orden a $onvivir $on uno u o#ro progeni#or7 si &ien ello no :uiere
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de$ir :ue es# dando $on0or"idad a la $o"par#ida $us#odia :ue re$la"% el apelan#e.Q INFORME PERICIAL PSICOSOCIALB 3e las /.1 sentencias anali%adas, en tan solo 2/ las conclusiones del informe se reconocen por la sala como favorables al establecimiento de la custodia compartida, lo que representa un /",/?@ del total. El sentido del informe psicosocial es el seguramente el requisito utili%ado por las sentencias de esta seccin con car cter mas acentuadamente instrumental de todos los anali%ados. El amplio margen de discrecionalidad #udicial est consagrado legalmente en el p rrafos < del art*culo <2 del 2digo civil, adem s de la normativa procesal general sobre libre apreciacin de la pruebaD <. EEl (ue%, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podr recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de e#ercicio de la patria potestad y del r-gimen de custodia de los menores.F Asi, en ocasiones, la sala prescinde sin m s del informe para resolver siempre en contra de la custodia compartida8 en otras se resuelve frontalmente en contradiccin con sus pronunciamientos e$pl*citos8 en otras, se reinterpretan sus conclusiones contra su sentido lgico o literal8 en algunas se e$tractan p rrafos o frases de los antecedentes o de las consideraciones del informe, o de las manifestaciones vertidas por los peritos en la ratificacin en el acto de la vista, para resolver en sentido contrario a las conclusiones8 en alguna ocasin se solicita en segunda instancia un segundo informe, que en caso de discrepancia con el primero siempre es resuelto en sentido favorable a la custodia e$clusiva.

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3ebe destacarse que tampoco se aprecia a este respecto un cambio de l*nea #urisprudencial con ocasin de la modificacin de la ley del divorcio en 211?. 9odo lo concerniente a la prueba del informe psicosocial est rodeado de pol-mica en torno a su posible alegalidadD encuadre procesal, criterios de seleccin de los peritos, cualificacin, independencia y r-gimen de responsabilidad de los mismos, causas de recusacin, protocolos de actuacin, posibilidad de revisin de sus dict menes, obtencin por las partes de los tests o elementos de valoracin efectuados, contraste de los criterios cient*ficos utili%ados, posibilidad de solicitar dict menes contradictorios, etc. =inguna sentencia de las anali%adas se !ace eco de esta pol-mica, pese a !aber sido alegado algunas ocasiones por los apelantes. Sin embargo, acerca de la independencia de los servicios psicosociales la de /.H12H10 +ponente :i#as, !ace este llamativo comentarioD O#ales re$o"enda$iones7 realizadas #ras un es#udio e6#enso y pro0undo de #odos y $ada uno de los in#egran#es de la des"e"&rada unidad 0a"iliar7 y do#adas de la "6i"a o&/e#ividad7 al no es#ar $ondi$ionada la peri#o por el pago de sus ,onorarios a $argo de alguna de las par#es7 "6i"e $uando la "is"a 0ue propues#a por :uien ,oy disien#e del di$#a"en e"i#ido7 no :uedan desvir#uadas en "odo alguno7 por los alega#os del re$urren#e 1D2 Sentencias que %ie&a% direc)ame%)e 8a or deci(orio a i%7orme 7a8ora, e5 $ara re(o 8er e% co%)ra de a c'()odia com$ar)idaD ;a de 1/H1"H1A +ponente :i#as,D O Advir#ase :ue al $on#rario de lo :ue sos#iene la par#e re$urren#e no son los Oespe$ialis#asQ a :ue se re0iere el apar#ado > del $i#ado ar#)$ulo 98 los 9ni$os $apa$i#ados para valorar lo "as $onvenien#e para el ni5o7 de #al "odo
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:ue su di$#a"en ,aya de vin$ular ne$esaria"en#e la resolu$i%n /udi$ial. *n e0e$#o7 los $i#ados peri#os no de/an de ser "eros asesores de los #ri&unales7 a 0in de propor$ionar a los "is"os $ono$i"ien#os7 $ien#)0i$os7 ar#)s#i$os7 #$ni$os o pr$#i$os para valorar ,e$,os o $ir$uns#an$ias relevan#es en el asun#o7 ,a&iendo de ponderarse el di$#a"en :ue los "is"os e"i#an en ne$esaria $on/un$i%n $on los de"s "edios de prue&a pra$#i$ados7 en el $urso del pro$edi"ien#oQ. ;a sentencia es significativa porque critica abiertamente el informe por discrepar con su contenido, no por su metodolog*a o presupuestos cient*ficos, y recoge e$presamente en los fundamentos #ur*dicos manifestaciones de parte contrarias no slo al valor del informe sino al perfil profesional de los peritos, para terminar fallando en contra del sentido de dic!o informeD O en lo :ue $on$ierne al In0or"e Peri$ial realizado en la ins#an$ia7 no de/a de lla"ar la a#en$i%n la valora$i%n :ue7 de la personalidad de uno y o#ro li#igan#e7 realizan los peri#os7 $on e6ageradas desvaloriza$iones de la 0igura "a#erna 0ren#e a una e6$esiva pondera$i%n de las $ondi$iones o0re$idas por el o#ro progeni#or. Adu$e la par#e apelada7 en el #ra"i#e del ar#i$ulo 463 .*C :ue Ola psi$%loga $are$e de #oda $redi&ilidad y o&/e#ividad para e"i#ir un in0or"e ade$uado7 $o"o #odos pudi"os o&servar en el a$#o de la vis#a7 y por ello y $on "u$,a raz%n la Juez a :uo no ,a valorado di$,o in0or"eQ y se a5ade :ue Oen el a$#o de la vis#a se pudo $o"pro&ar $o"o la Psi$%loga no era $o,eren#e $on lo :ue es#a&a di$iendo.Q En la de 2.H1.H10 +ponente 2!amorro, la Sala se considera tambien desvinculada del contenido del informe, que era favorable a la custodia compartida, incluso rec!a%ando aumentar las visitas del progenitor no custodio, y ello pese al acuerdo inicial de los padres en compartirlaD Opor lo de"s $onviene pre$isar #a"&in :ue en "odo alguno las $on$lusiones derivadas del in0or"e
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peri$ial psi$ol%gi$o pra$#i$ado en su "o"en#o son vin$ulan#es para el #ri&unal7 pues no se olvide :ue se a$onse/a&a por "edio de di$,o in0or"e la $us#odia $o"par#ida o al#erna#iva7 y $onse$uen#e"en#e un rgi"en de visi#as :ue in$luyera la perno$#a del do"ingoP sin e"&argo7 la sen#en$ia apelada ,a resuel#o la $us#odia a 0avor de la "adre y ,a es#a&le$ido unas $o"uni$a$iones :ue $u&ren de&ida"en#e las ne$esidades a0e$#ivas de los ,i/os para $on el padreO. En la de 21H1?H1A +ponente >alan, la Sala parece lamentar no poder acudir a la ratificacin oral del informe para buscar en ese tr mite argumentos en contra de la custodia compartida en -l recomendada, as* que, directamente, prescinde de -l, resolviendo a favor de la custodia e$clusiva de la madreD Ode&e adver#irse :ue 1D2 ni #an si:uiera ,a sido in#eresada la diligen$ia de ra#i0i$a$i%n del in0or"e peri$ial7 por lo :ue no $ons#i#uye un da#o a #ener en $uen#a el ,e$,o de :ue se ,aya soli$i#ado la $us#odia $o"par#ida en raz%n de las $on$lusiones e"i#idas en el di$#a"en peri$ial7 :ue7 en ning9n $aso vin$ulan al #ri&unal7 1D2 Se%)e%cia( *'e Gi%)er$re)a%H e i%7orme5 (e eccio%a%do (' co%)e%ido o co%)ra a i)era idad de ('( co%c '(io%e(5 o de(mo%)a%do ('( co%c '(io%e( co% a( im$re(io%e( ded'cida( $or e )ri,'%a de ac)o de a 8i()a5 (iem$re e% (e%)ido co%)rario a a c'()odia com$ar)idaB 21H1/H1" +ponente :i#as,D 2onfirma la sentencia de instancia que declara la custodia e$clusiva de la madre. El informe es ambivalente, en su redaccin declara que los dos est n capacitados y e$pl*citamente que el cambio de custodia no supondr*a ningn desequilibrio para la ni'a, pero en el acto de ratificacin aclara el perito, y resalta la sentencia de apelacin en sus fundamentos que Ono propone una "odi0i$a$i%n de la $us#odiaQ.

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;a /4H10H1" +ponente :i#as, rec!a%a la custodia compartida pedida por el padre, pese a que el informe era a favor, reinterpretandolo del siguiente modoD Oel in0or"e peri$ial e"i#ido por el e:uipo psi$oso$ial ads$ri#o al Ari&unal Superior de Jus#i$ia de Madrid no puede vin$ular ne$esaria"en#e el $ri#erio de$isorio de los /uzgadores7 de&iendo el "is"o ser valorado en $on/un$i%n $on los de"s "edios de prue&a y seg9n las reglas de la sana $ri#i$a7 seg9n previene el ar# ?4> de la .*C. Advir#ase :ue en di$,o di$#a"en #ras $onsiderar :ue a"&os progeni#ores es#n $apa$i#ados para os#en#ar la $us#odia de las $o"unes des$endien#es7 no se a0ir"a :ue un sis#e"a al#erna#ivo de $us#odia sea el id%neo para las "enores7 sino #an solo :ue el "is"o Ono se valora nega#iva"en#eQ.Q >randes esfuer%os interpretativos se encuentran tambi-n, acudiendo adem s a la ratificacin de la vista oral para #ustificar la decisin contraria a la custodia compartida en la de 22H1?H10 +ponente :i#as,D O1D2 el in0or"e e"i#ido por el e:uipo psi$oso$ial ads$ri#o al Ari&unal Superior de Jus#i$ia se li"i#a a e6poner la a$#i#ud de uno y o#ro li#igan#e para asu"ir el $uidado $o#idiano del $o"9n des$endien#e y el deseo de es#e de pasar "as #ie"po $on su padre7 por lo :ue Oa la vis#a del es#udio realizado no se $onsidera desa$onse/a&le el es#a&le$i"ien#o de una guarda y $us#odia $o"par#idaQ. Advier#ase la a"&igVedad de di$,a propues#a7 0or"ulada7 no en #r"inos posi#ivos7 sino nega#ivos7 $o"o as) lo eviden$ia igual"en#e la ra#i0i$a$i%n :ue7 de su di$#a"en7 realizan las peri#os en el a$#o de la vis#a7 pues $onsideran igual"en#e a$ep#a&le la si#ua$i%n a$#ual de $us#odia "a#erna respe$#o de la :ue #a"po$o desa$onse/an su "an#eni"ien#o.Q

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;a de 1.H/1H1" +ponente :i#as, el informe era inequ*vocamente a favorD tras constatar la e$istencia de conflicto entre los padres, considera que la custodia compartida ser*a el modo de superarlo o encau%arlo. ;a Sala argumenta frente al planteamiento cient*fico de los peritos y reinterpreta su sentido, resolviendo e$actamente en contra de sus conclusionesD Oel re$urren#e vin$ula su pre#ensi%n al uso del do"i$ilio 0a"iliar7 no realzando a al 0in propues#as al#erna#ivas7 lo :ue7 an#e la 0al#a de en#endi"ien#o de los li#igan#es #endr)as "u$,as pro&a&ilidades de $onver#irse en una nueva 0uen#e de $on0li$#osQ Opor ello7 no siendo vin$ulan#e el in0or"e peri$ial e"i#ido y en $on$re#o la $on$lusiones $on#enidas en el "is"o7 ya :ue ,a de valorarse $on0or"e a las reglan de una sana $r)#i$a7 1ar# ?4> .*C2 es#i"a"os :ue la propues#a realizada por los peri#os responde a un desidera#u" de 0u#ura nor"aliza$i%n de rela$iones en#re los progeni#ores7 ne$esi#ados de ayuda e6#erna al respe$#o pero no a una $ruda realidad :ue eviden$ia :ue7 en la a$#ual $oyun#ura7 no se o0re$en $ondi$ionan#es &si$os re:ueridos7 l%gi$a y legal"en#e7 para :ue la al#ernan$ia en la $us#odia pueda desenvolverse $on un ")ni"os de garan#)as para la "enor.Q 24H/1H1" +ponente :i#as, la rec!a%a contra la peticin del padre interpretando el contenido del informe del siguiente modoD O si &ien el in0or"e psi$oso$ial unido a las a$#ua$iones es#i"a :ue la $us#odia $o"par#ida puede ser al#a"en#e &ene0i$iosa para el "enor7 se des#a$a igual"en#e por los peri#os las a$#i#udes en0ren#adas de a"&os progeni#ores :ue pre$isan aprender $anales de $o"uni$a$i%n7 evi#ando :ue los e0e$#os nega#ivos de la separa$i%n de pare/a in$idan so&re el "enor7 de#eriorando su desarrollo.Q

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En la misma l*nea de EinterpretacinF del contenido del informe se destaca la de 21H12H10 +ponente =eira,D El informe constata la implicacin de ambos en la educacin de los ni'os, si bien de la madre se diceD Opor su si#ua$i%n e"o$ional vivida ,a generado en ella $uadros depresivos :ue para evi#ar :ue a0e$#en al desarrollo ps):ui$o de los "enores de&e seguir #ra#a"ien#o psi$ol%gi$oQ. Sin embargo, la sentencia resuelve a favor de la custodia e$clusiva de la madre, pues considera queD Ono se eviden$ia :ue el $uidado $o#idiano de los ,i/os por la "adre les ,aya supues#o riesgo o peligro alguno para su evolu$i%n o desarrolloQ En la de /4H1?H1A +ponente =eira, se entresacan p rrafos del contenido del informe y no de la valoracin final, para confirmar la custodia e$clusiva de la madreD O *l e6a"en de lo a$#uado revela en l)neas generales la per#inen$ia de lo a$ordado en la pri"era ins#an$ia a la vis#a de las diligen$ias pra$#i$adas7 y en espe$ial el $on#enido del in0or"e psi$oso$ial en el :ue se valora 0inal"en#e :ue de a$uerdo a la evalua$i%n pra$#i$ada la peri#o $on$luye :ue a"&as al#erna#ivas de $us#odia sern via&les dada la i"pli$a$i%n pre$eden#e en la a#en$i%n a las ,i/as y su si"ilar idoneidad edu$a#iva y vin$ula$i%n a0e$#iva $on ellas7 sin :ue #a"po$o las di0eren$ias en $ues#i%n de disponi&ilidad previsi&le o apoyos sean os#ensi&les. ;o o&s#an#e7 la "adre en el "o"en#o presen#e7 -se di$e all)se "ues#ra "as e:uili&rada e"o$ional"en#e y "as respe#uosa $on el dese"pe5o pa#erno :ue vi$eversa y ello es una garan#)a adi$ional para :ue las ni5as "an#engan una &uena i"agen de a"&as 0iguras y las rela$iones de las "enores $on a"&os progeni#ores de "anera "as e:uili&rada y 0le6i&le en es#a pri"era e#apaQ.

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;os fundamentos #ur*dicos de la sentencia no aportan ningn otro argumento para rec!a%ar la peticin del padre. Es decir, la parte del dictamen que la Sala !a considerado de mayor valor cient*fico, y por tanto, decisorio, es la que insina que para que las menores tengan una buena imagen de su padre es preferible que la madre se lo cuente a que vivan con -l, pese a que los dos son idneos para e#ercer la custodia. Este informe es considerado, adem s por la Sala suficiente para de#ar el derec!o de visita del padre en dos fines de semana al mes con pernocta de slo dos noc!es, y una sola tarde, intersemanal, sin pernocta, rec!a%ando el aumento que tambi-n solicitaba el padre. 6tro e#emplo en que la ratificacin por parte de los peritos del contenido del informe en el acto de la vista oral permite al tribunal reinterpretarlo para llegar a conclusiones contrarias a su sentido se encuentran en la sentencia de 2?H14H1A +ponente 3elafuente, Se mantiene la custodia e$clusiva del padre, frente a la madre que la pretend*a compartidaD O*s#as $ir$uns#an$ias 1la pre0eren$ia so&revenida del ni5o por su padre2 se pusieron de "ani0ies#o a los peri#os ads$ri#os al Juzgado7 los :ue #er"inaron se5alando en el a$#o de la ra#i0i$a$i%n :ue an#e la "ani0ies#a oposi$i%n del ,i/o a un rgi"en de $us#odia $o"par#ida7 la 9ni$a al#erna#iva posi&le es :ue se a#ri&uya la guarda y $us#odia al padre por resul#ar e6#re"ada"en#e di0)$il i"poner a un "enor de 36 a5os un rgi"en de guarda y $us#odia $o"par#idaQ. 1D2 Q en un pri"er "o"en#o los in0or"es peri$iales se re$o"enda&a una $us#odia $o"par#ida no #an#o por:ue #$ni$a"en#e 0uera lo "as ade$uado #eniendo en $uen#a el grado de desen$uen#ro e6is#en#e en#re los progeni#ores7 y el grado de rela$i%n e6is#en#e en#re el "enor y el padre7 sino prin$ipal"en#e para evi#ar el dis#an$ia"ien#o en#re la 0igura "a#erna y el "enor 1D2Q 5n caso especial, donde aflora la militancia del tribunal en contra de la custodia compartida aun a costa del rigor
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lgico de los ra%onamientos aparece en la de 20H/2H10 +ponente =eira,. 2onfirma la sentencia de instancia que consagra una custodia compartida de facto atribuyendo al padre estancias con el !i#o de fines de semana con pernocta de tres noc!es, y dos tardes con pernocta, esto es, /4 noc!es al mes y con continuos trasiegos de domicilios en un ni'o de " a'os. ;a Sala confirma la sentencia, apoy ndose en el informe psicolgico al !acer suyo su ra%onamiento de implantar el sistema eludiendo su denominacin de Ecustodia compartidaFD Oel in0or"e psi$ol%gi$o pra$#i$ado en los au#os $on$luye :ue $onvendr)a "an#ener un repar#o de es#an$ias de la "enor a$oplado a la disponi&ilidad de uno y o#ro progeni#or $o"o ,an venido ,a$iendo #ras la rup#ura7 sin :ue ello ne$esaria"en#e #enga :ue $onsiderarse $o"o $us#odia $o"par#ida.Q

INFORME DEL MINISTERIO FISCALB 9odas las sentencias anali%adas contienen la e$presin formularia en el encabe%amiento, Efue igualmente parte el &inisterio 4iscalF. En la mayor parte de ellas, sin embargo, no consta e$pl*citamente el sentido del informe e$igido por el art. <2 del 2digo 2ivil para el establecimiento de la custodia compartida sin acuerdo de los dos progenitores y la sentencia no lo utili%a con valor decisorio en sus fundamentos #ur*dicos. En las que s* consta, (o o e% = (e%)e%cia( e i%7orme 7'e 7a8ora, e a a c'()odia com$ar)ida5 o *'e re$re(e%)a '% L59:M de )o)a 0 =o obstante, la Sala !a fallado sistem ticamente en contra de la custodia compartida en la #urisprudencia anali%ada, 26= informe del 4iscal tambi-n contrario a la medida, 26=9IA el informe, que era favorable, o S)= informe alguno. ;gicamente, no !ay un solo caso de sentencia favorable contra el informe del 4iscal. En ninguna
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de las sentencias anali%adas en que se rec!a%a la custodia compartida la apelacin !a sido interpuesta por el &inisterio 4iscal, para solicitar tal medida si no !ab*a sido declarada en primera instancia. a.K Se%)e%cia( co%)raria( a a c'()odia com$ar)ida5 co% i%7orme 7i(ca )am,i;% co%)rario D A propsito de la necesidad del informe favorable, debe destacarse que se encuentra pendiente de resolucin ante el 9ribunal 2onstitucional una cuestin de inconstitucionalidad planteada por la audiencia provincial de ;as Palmas con fec!a /.H1<H1". En algunos casos de sentencias la seccin de Audiencia de &adrid que anali%amos, la propia sala advierte de la e$istencia de ese recurso, no obstante lo cual dice verse obligada a aplicar el requisito legal en su redaccin !oy vigente, !asta que dic!a cuestin no se resuelva en sentido contrario. La( d'da( de co%()i)'cio%a idad a$arece% (o o e% c'a)ro (e%)e%cia(D las de /"H/1H10, /2H12H1A +las dos anteriores ponente :i#as,, 2AH14H1" +ponente 2!amorro, y 2.H1?H1A+ponente :i#as,. 3estacamos el ra%onamiento de la de 2AH14H1AD OA "ayor a&unda"ien#o 0al#a el re:uisi#o de in0or"e 0avora&le del Minis#erio 'is$al previs#o en el ar#)$ulo 98-> del C.C .7 es $ier#o :ue di$,o re:uisi#o ,a sido $ues#ionado por un a"plio se$#or do$#rinal :ue $onsidera :ue in$ide nega#iva"en#e en la 0a$ul#ad de$isoria del Juez y :ue ser)a $onvenien#e :ue7 por re0or"a legisla#iva se supri"iera el re:uisi#o de :ue el in0or"e del 0is$al #enga :ue ser 0avora&le y se diera una reda$$i%n si"ilar a los $asos de $us#odia $o"par#ida por a$uerdo de los progeni#ores7 en los :ue la ley di$e :ue es ne$esario el previo in0or"e del Minis#erio 'is$al $on independen$ia del sen#ido del "is"o7 y ,ay una $ues#i%n de in$ons#i#u$ionalidad plan#eada por la Se$$i%n de la Audien$ia Provin$ial de .as Pal"as el 3?!9-8!!67 pero "ien#ras no se de$lare su in$ons#i#u$ionalidad o se derogue el prin$ipio de legalidad

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:ue es la &ase de "ues#ro ordena"ien#o de#er"ina :ue ,aya de es#ar a di$,a e6igen$ia.Q

/ur)di$o

Sin embargo las sentencias de 22H12H1A, 2"H12H1A, //H1.H1A, /4H14H1A, /?H14H1A, 1"H1?H1A, 2"H1?H1A todas ellas posteriores a la cuestin planteada ante el 9ribunal 2onstitucional invocan la falta de informe favorable del 4iscal como argumento, principal o secundario, para oponerse a la custodia compartida, pero no se plantean duda alguna de constitucionalidad del requisito. 3ebe destacarse que la )nstruccin /H211" de 0 de &ar%o, de la 4iscal*a >eneral del Estado Esobre la guardia y custodia compartida y el empadronamiento de los !i#os menoresF, tambi-n refle$iona sobre la importancia de la intervencin del ministerio publico en este tema, destacando el car cter e$cepcional de su establecimiento, pero sin plantearse dudas acerca de la imperatividad legal de que el informe !aya de ser favorable, y sin impartir instrucciones concretas al respecto de que tal requisito sea impugnado por alguna de las partes, o desatendido por el #ue%. Se limita a afirmarD OSin a$uerdo previo de los progeni#ores sea en $onvenio o en el #rans$urso del pro$edi"ien#o7 la ins#aura$i%n de la $us#odia $o"par#ida7 :ue de&e $onsiderarse e6$ep$ional7 $o"o e6presa"en#e de$lara el apar#ado >R del ar#. 98 CC7 re:uiere ade"s el in0or"e 0avora&le del 'is$al7 al :ue por #an#o se $on0iere un des#a$ado pro#agonis"o $o"o garan#e de :ue la de$isi%n se ade$ua al in#ers superior del "enor. O

b.K Se%)e%cia( co%)raria( a a c'()odia com$ar)ida5 co% i%7orme de Mi%i()erio Fi(ca a 7a8or de )a (i()emaD

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En la de 2/H12H1A +poniente 3e la 4uente, antes citada, se deniega la custodia compartida solicitada por el padre frente a la madre que la quer*a e$clusiva, e$istiendo informe del &inisterio 4iscal en primera instancia a favor de la alternancia. ;a Sentencia no argumenta sobre los motivos por los que prescinde del sentido del informe del &inisterio Publico, y basa su rec!a%o sobre todo en algunas manifestaciones contenidas en la parte e$positiva del informe psicosocial, pese a que tambi-n las conclusiones de -ste eran inequ*vocamente a favor de la compartida. OPues &ien sen#ado lo an#erior7 la Sala7 valorando #odas las prue&as o&ran#es en au#os #an#o de 0or"a individual $o"o $on/un#a"en#e y a #enor el ar#. 98 del CC llega a la $on$lusi%n de :ue no pare$e $onvenien#e :ue Ale6andra e6peri"en#e "s $a"&ios7 y pare$e "s razona&le y seguro :ue las $osas per"anez$an $o"o es#n ya :ue ,an 0un$ionado.Q 9ambien la rec!a%a, pese al informe psicosocial favorable y informe del &inisterio 4iscal asimismo a favor, cuyo valor critica la sentencia, la de 21H1?H1AD +ponente >alan,D O S*(<;+SH Para resolver la pro&le"#i$a plan#eada en es#a alzada7 en rela$i%n a la $us#odia $o"par#ida7 y aun a$ep#ando :ue el ar# 98 CC en su a$#ual reda$$i%n7 per"i#e legal"en#e de$larar la $us#odia de los ,i/os $o"par#ida por periodos #e"porales en 0avor de a"&os progeni#ores7 $on#ando $on el in0or"e 0avora&le del Minis#erio 'is$al7 es lo $ier#o :ue en $ual:uier $aso7 y sea $ual 0uere di$,o di$#a"en7 y en una $orre$#a valora$i%n de #oda la prue&a pra$#i$ada en los au#os7 no sola"en#e la :ue se deriva del in0or"e peri$ial pra$#i$ado en su "o"en#o7 de&e pri"ar sie"pre el in#ers y el &ene0i$io de los ,i/os7 por $uan#o :ue #odos los pre$ep#os :ue regulan es#a $ues#i%n7 ar#. 98 del #e6#o legal an#es $i#ado y ar#. 3 y 33-8 del la .ey 3J3996 de 3 de enero7 se su&ordinan al prin$ipio $onsagrado en el ar# ?9 de la C*. *n lo :ue se re0iere al 0avor 0iliiO.
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A proposito de informe del fiscal a'ade esta sentenciaD O+e&e adver#irse :ue el M' no es#uvo presen#e en el a$#o de la vis#a7 no in#ervino en la prue&a de in#erroga#orio , +X.,F c.K Se%)e%cia( co%)raria( a a c'()odia com$ar)ida5 co%()a%do e>$ @ci)ame%)e %o ha,er(e e8ac'ado i%7orme 7i(ca a &'%oB El e#emplo mas claro es el de la sentencia de 2?H14H1A +Ponente 3e la 4uente,, en que la parte apelante reclamaba la custodia compartida, y esta misma parte solicit la declaracin de nulidad de las actuaciones de la primera instancia, por falta de intervencin del &inisterio 4iscal, ra%onando la resolucinD QPor o#ra par#e7 respe$#o a la "edida rela#iva a la guarda y $us#odia $o"par#ida :ue in#eresa a la Sra. W 7el ar#. 98.> del CC prev la posi&ilidad e6$ep$ional de :ue aun:ue 0al#e el a$uerdo en#re los progeni#ores7 el Juez7 a ins#an$ia de una de las par#es y $on in0or"e 0avora&le del M'7 podr a$ordarla7 lo :ue signi0i$a :ue si el Juez $onsidera opor#uno a$ordar la guarda y $us#odia $o"par#ida7 en es#os $asos de&er e6is#ir in0or"e 0avora&le del Minis#erio 'is$al. Pero no i"pone al Juez el de&er de re$a&ar di$,o in0or"e7 "6i"e $uando $o"o o$urre en la presen#e li#is7 ,a op#ado por a#ri&uir la guarda y $us#odia a un solo progeni#or.Q

SENTENCIAS COMPARTIDAB

NUE

DECLARAN

CUSTODIA

En el analisis efectuado !asta aqu* puede deducirse que la interpretacin de la Seccin 22 de los requisitos legales de la custodia compartida !acen inviable en la pr ctica su establecimiento por v*a de apelacin. =o
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obstante, !ay algunos casos en que a Sa a ha co%7irmado a c'()odia com$ar)ida dec arada $or a (e%)e%cia de $rimera i%()a%cia5 (o o ocho $o()eriore( a a re7orma e&a , que se detallan seguidamente. Su estudio confirma que no e$cepcionan el e$tremo rigor contra el sistema propugnado por este rganoD Sentencia de /0H1<H12 +ponente =eira,D Iespecto de un menor, de // a'os, la sentencia de instancia !ab*a repartido la convivencia, con el padre de #ueves a la salida del colegio !asta el domingo por la ma'ana y con la madre de entonces !asta el (ueves por la ma'ana, si bien calificando tal sistema como Ecustodia compartidaF, apoy ndose en un dictamen absolutamente a favor, y en que ven*a funcionando as* ltimamente. ;a Audiencia lo confirma, rec!a%ando la pretensin de custodia e$clusiva para el padre. Sentencia de 2?H/1H12 +ponente 2!amorro,D 2onfirma la sentencia de instancia que la !ab*a establecido alternada, frente a la pretensin del padre de e$clusiva, apoy ndose en informe psicolgico. ;a sentencia no se olvida, sin embargo de manifestar los pre#uicios !abituales de esta seccin en contra del sistemaD Osin :ue la guarda $o"par#ida se "ues#re en prin$ipio desea&le :ue para :ue es#e se desarrolle de una "anera op#i"a se re:uiere unos a"&ien#es y $ondi$iones edu$a#ivos propor$ionadas por a"&os progeni#ores :ue sean $o"pa#i&les7 lo $ual e6ige un ")ni"o grado de $oordina$i%n en#re los padres7 $on el riesgo de :ue si no e6is#e au"en#e la $on0li$#ividad en#re es#os. Asi"is"o es#e sis#e"a no apare$e Oa prioriQ $o"o el "as id%neo para la es#a&ilidad e"o$ional de los "enores7 dados los inevi#a&les $a"&ios :ue se produ$en en el en#orno "as in#i"o de los des$endien#es y :ue se repi#en peri%di$a"en#e.Q

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/0H1"H14 +ponente =eira,D Se dilucidaba la custodia de un !i#o minusv lido f*sico y ps*quico, cuyo padre, diplom tico de profesin, pasaba largas estancias en el e$tran#ero. &antiene la custodia compartida entre ambos por periodos de seis meses, frente a la pretensin de la madre de custodia e$clusiva. Sin embargo, atribuye la custodia en el domicilio de cada uno de los dos progenitores respectivamente custodio y no en el que fue familiar comn. .1H//H14 +ponente >al n,D ;a !ab*a establecido la sentencia de instancia por v*a de modificacin de medidas, turn ndose el cuidado del ni'o por !oras +duerme con el padre, la madre la lleva y recoge del colegio y el padre le recoge a por la tarde8 fines de semana alternos,. ;a sala mantiene este sistema pues en la apelacin solo se !ab*a impugnado el reparto de gastos. 22H12H1? +ponente =eira,D En la sentencia de instancia la ten*a concedida el padre, la madre apela pidiendo la e$clusiva para ella o subsidiariamente la compartida. 3urante la apelacin y en el acto de la vista oral, los dos padres solicitan con#untamente la custodia compartida, que adem s coincide con los deseos del menor, todo lo cual avala un informe psicosocial que e$pone psicopatolog*as de ansiedad en el ni'o por la separacin de los padres y invocando el (ue%, adem s la pro$imidad del domicilio de los padres. 3ebe destacarse que el argumento determinante fue el acuerdo sobrevenido de los padres, luego no e$cepciona la regla de no concesin de custodias compartidas en apelacin a instancias de uno solo de los padres. Es anterior a la reforma. /?H1.H1? +ponente >al n,D =o resuelve sobre la custodia, sino acerca de la oposicin de la madre a la e#ecucin por su incumplimiento de la obligacin de pagar determinados gastos de los !i#os durante sus estancias con ellas, por tener establecida la custodia compartida +con la madre, martes y #ueves, con el padre lunes y mi-rcoles y fines de semana alternos,. ;a sentencia no a!orra cr*ticas
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al sistema, llegando a sugerir la supresin de la alternancia en la custodiaD Oen $ual:uier $aso7 la solu$i%n de 0u#uro y para el e0e$#ivo $u"pli"ien#o de las o&liga$iones :ue real"en#e $orresponda a $ada progeni#or7 pasa por resolver de o#ra "anera y en el opor#uno pro$edi"ien#o de "odi0i$a$i%n de e0e$#os7 lo per#inen#e en #orno a la $us#odia y a las "edidas e$on%"i$asQ. ;as siguientes son posteriores a la entrada en vigor de la ley de reforma del 2digo civil en materia de divorcioD //H/1H1? +ponente =eira,D ;a mantiene, declarada en la instancia desde tres a'os antes, por periodos alternos de seis meses y frente a la apelacin de la madre que la pretend*a e$clusiva y la asignacin de la vivienda. 2onstata la e$istencia de conflicto entre los progenitores, pero no ra%ona al respecto, posiblemente por tratarse de un menor a punto de cumplir la mayor*a de edad al tiempo de la apelacin. 2<H1<H1" +ponente :i#as, ;a mantiene declarada por la sentencia de instancia, por periodos anuales y su#eto en todo caso a revisin. ;a madre, titular originariamente en e$clusiva, contrae nuevo matrimonio, se lleva a las menores de &adrid a Narcelona y las intenta mentali%ar para que sustituyan en sus preferencias a su padre biolgico por su nueva pare#a. :ay informe del Equipo Psicosocial, que menciona e$pl*citamente la concurrencia del S*ndrome de Alienacin Parental. ./H/1H1"D +ponente :i#as, ;a sentencia de instancia establece la custodia compartida porque la madre traba#a en turnos de ma'ana, tarde y noc!e, atribuy-ndola al padre fines de semana con pernocta de tres noc!es y dos tardes con pernocta cuando la madre tenga turno de noc!e. ;a AP mantiene la denominacin de custodia compartida, frente a la peticin de la madre de e$clusiva,
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aunque el reparto de tiempos es desigual y ampl*a la pernocta del padre a todas las noc!es en que la madre tiene ese turno de traba#o, adem s de dos tardes entre semana en los otros turnos. )nforme psicosocial a favor de la custodia compartida, pese a que Ela menor muestra una ligera preferencia !acia la madreF 2/H1?H10 +Ponente =eira,D Absolutamente clara, mantiene la custodia compartida, establecida en la instancia, contra la voluntad de la madre que la pretend*a e$clusiva, pese a conflictividad y falta de comunicacin entre los padres, porque en el acto de la vista oral se constat la aceptacin por los dos padres de tal sistema de custodiaD O*n e0e$#o7 en el in0or"e psi$ol%gi$o apor#ado a las a$#ua$iones se di$#a"ina :ue el grupo 0a"iliar re$i&a asesora"ien#o para #$ni$o para #ra#ar los elevados niveles de $on0li$#o en#re los progeni#ores7 en el Cen#ro de A#en$i%n a la In0an$ia "as pr%6i"o al do"i$ilio de las "enores y en un pri"er "o"en#o dada la pe#i$i%n del padre de $us#odia $o"par#ida por periodos "ensuales7 se argu"en#% :ue la guarda y $us#odia 0uese e/er$ida por el progeni#or "a#erno. Se rese5a #a"&in en a:uel di$#a"en :ue ,ay una per$ep$i%n nega#iva de la rela$i%n :ue "an#ienen los padres en#re s)7 $on$luyendo asi"is"o :ue los niveles de $o"uni$a$i%n en#re los progeni#ores no son 0luidos7 por lo :ue di0i$ul#ar)a la guarda y $us#odia $o"par#ida en el "o"en#o y dada esa pe#i$i%n de $us#odia "ensual7 se re$o"ienda la guarda y $us#odia se e/erza por uno de sus progeni#ores7 y a"plia$i%n del rgi"en de visi#as para al no $us#odio7 0avore$iendo la posi&ilidad de :ue en el 0u#uro se e/erza por periodos es$olares. Pero es as) :ue pos#erior"en#e en la vis#a oral los in0or"an#es indi$aron :ue dada la a$ep#a$i%n por el padre del sis#e"a de $us#odia $o"par#ida por periodos es$olares es#i"a&an a$onse/a&le di$,a $us#odia $o"par#ida por la es#a&ilidad de las ni5as7 "os#rndose $on0or"es los progeni#ores $on la asis#en$ia al CAI.Q
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9ambi-n 2?H1?H10D +ponente :i#as,D ;a madre termin aceptando la custodia compartida en el acto de la vista de la primera instancia en atencin al informe psicosocial y del 4iscal a favor, y posteriormente cambia de idea recurre en contraD Oni se ,a a$redi#ado :ue la $on0or"idad en#on$es pres#ada por do5a Susana es#uviese a0e$#ada por vi$ios invalidan#es del $onsen#i"ien#o7 en los #r"inos de los ar#)$ulos 386 y siguien#es del C.C. "6i"e al es#ar de&ida"en#e asesorada en di$,o "o"en#o por su dire$$i%n le#rada7 ni7 en de0ini#iva7 :ue el sis#e"a es#a&le$ido ,aya resul#ado per/udi$ial para la prole pues la idoneidad del "is"o no puede :uedar en en#redi$,o por las ini$iales y l%gi$as di0i$ul#ades en orden a la adap#a$i%n de la "enores a su nuevo en#orno $onviven$ial7 en el :ue7 seg9n se in0iere de las "ani0es#a$iones de a"&os li#igan#es en el a$#o de la vis#a7 del re$urso7 se en$uen#ran $orre$#a"en#e a$o"odadas en la a$#ual $oyun#ura.Q 20H/2H10D +=eira, ;a custodia compartida estaba establecida desde las medidas provisionales. Se mantuvo en la sentencia de divorcio y despu-s la madre apela pidiendo la e$clusiva y la atribucin del uso de la vivienda familiar. ;a sentencia confirma la custodia compartida declarada en primera instancia a'ade Oy es lo $ier#o :ue las "enores $on edades duran#e la #ra"i#a$i%n de la $ausa de 3? y 3 a5os de edad se "ani0es#aron en el sen#ido de la resolu$i%n apelada7 por lo :ue no $ons#a :ue #al "edida suponga per/ui$io alguno para las ,i/as7 disponiendo la sen#en$ia apelada :ue las ,i/as $o"unes no se #rasladen de un do"i$ilio a o#ro7 lo :ue de#er"ina en es#e pun#o la $on0ir"a$i%n de la sen#en$ia re$urrida. O 3ebemos incluir en este apartado el caso contemplado en la S //H14H1A +ponente >alan,D en la sentencia de
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instancia se atribuye a la madre formalmente la custodia y al padre convivencia con los !i#os desde martes a la entrada del colegio del #ueves y fines se semana alternos, con pernocta de tres d*as, es decir, /4 noc!es con el padre y /" noc!es mensuales con la madre. ;a Audiencia provincial, teniendo en cuenta que se trata de una custodia compartida de facto, reduce la pensin alimenticia a cargo del padre, pero mantiene el sistema y su denominacin formal, argumentandoD Oen el "&i#o legal y de $on0or"idad $on lo es#a&le$ido en el ar#. 98 del C%digo $ivil7 el pronun$ia"ien#o de la sen#en$ia apelada no i"pide de$larar :ue la $us#odia de los ,i/os se ,a a#ri&uido a la "adre7 y no o&s#an#e el a"plio rgi"en de es#an$ias y $o"uni$a$iones es#a&le$ido a 0avor del padre7 de "odo :ue no se desna#uraliza la 0un$i%n de $us#odia :ue e/er$e la "adre por di$,a $ir$uns#an$iaQ. 9ambi-n la de 1<H1?H1A +ponente >al n,. En el auto de medidas provisionales se confer*a la custodia a la madre8 en la sentencia de instancia se establece compartida por per*odos trimestrales, asumiendo los alimentos el progenitor respectivamente custodio. :ab*a informe psicosocial a favor de la compartida desde la primera instancia, si bien la sala de oficio ordena la pr ctica de otro informe que se emite un a'o despu-s del primero, y se ratifica en la vista oral. Aqu* la inercia est a favor del mantenimiento de la compartida y el conflicto no tiene relevacin suficiente segn la APD O*n e0e$#o7 a"&os progeni#ores in0luyen posi#iva"en#e en la vida de los "enores en #odos los "&i#os7 no e6is#e ning9n in$onvenien#e personal y psi$ol%gi$o para :ue a"&os os#en#en la $us#odia7 dis#ri&uida #e"poral"en#e en los #r"inos se5alados en la sen#en$ia7 y ello es as) por:ue a"&as ,i/as ne$esi#as de "odo $ons#an#e la in#era$$i%n y $o"uni$a$i%n7 y en su"a7 la $onviven$ia $on a"&os progeni#ores7 re0le/ndose in$luso una "ayor in#egra$i%n de una de las ,i/as7 la "enor7 $on el padre7 $on :uien se sien#e "e/or iden#i0i$ada7 apare$iendo di$,o progeni#or
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$o"o 0igura pre0eren#e7 ne$esi#ando $onservar di$,a in#era$$i%n pa#erna7 aun sin olvidar :ue #a"&in #iene una i"agen posi#iva "a#erna7 en la realidad y en el en#orno :ue vive la "adre7 aun siendo $ier#o7 y en es#e sen#ido7 ello se e6prese en el $i#ado di$#a"en7 as) $o"o en las $onsidera$iones 0inales7 :ue e6is#e $ier#as #ensiones y $on0li$#ividad en#re los adul#os i"pli$ados7 si &ien se a$lara :ue la si#ua$i%n 0a"iliar a$#ual en los #r"inos resuel#os en la sen#en$ia apelada7 apare$e $o"o lo "enos nega#ivo para las "enores7 siendo a$orde a las ne$esidades e"o$ionales de las "enores y los deseos e6presados por a:uellas. O

SENTENCIAS NUE EDCLUSIVA AL PADREB

CONFIEREN

LA

CUSTODIA

El an lisis de la #urisprudencia que se reali%a en este estudio no se pretende enfocar desde el punto de vista del posible sesgo de g-nero o discriminacin por ra%n de se$o, en lo que se refiere al incuestionable mayor nmero de custodias sobre los menores atribuidas a las madres respecto a los progenitores varones. ;as dudas que nos plantea la l*nea #urisprudencial anali%ada desde la prioritaria atencin a los derec!os constitucionales de los menores, se refieren a a $o(i, e di(crimi%aci/% *'e )a .'ri($r'de%cia &e%era co%)ra o( hi.o( de $adre( di8orciado( respecto de los !i#os de progenitores en situacin de Enormalidad familiarF, al proscribir de facto este rgano #urisdiccional muy acentuadamente la custodia compartida respecto de la e$clusiva, cualquiera que sea el progenitor al que -sta ultima se atribuya. Pese a este enfoque general, y visto en el punto anterior que la mayor parte de las custodias compartidas confirmadas en apelacin lo son contra peticiones de las madres de custodias e$clusivas, es significativa la e$cepcionalidad con que la misma Seccin 2U atribuye o confirma custodias e$clusivas a favor de progenitores varones. Solo aparecen los siguientes %'e8e ca(o(D
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1AH1"H14 +ponente =eira,D Se confirma lo declarado en primera instancia que la atribuye al padre sobre su !i#o de /? a'os, quien lo solicit e$presamente en el (u%gado. Pese a ello, se !ab*a ad#udicado a la madre el uso de la vivienda comn. /?H1<H14 +ponente 2!amorro,D 2onfirma la de primera instancia que la atribuye al padre. ;a !i#a ya era mayor de edad cuando se resolvi la apelacin y estaba con el padre desde la separacin de !ec!o. /<H//H14 +ponente >al n,D Iatifica la sentencia de instancia que la ad#udicaba al padre, bas ndose en el inequ*voco informe psicosocial, que fue duramente criticado por la representacin de la madre. Se le concede a la madre dos tardes la semana, y al parecer, estar con los !i#os todos los d*as entre semana a la !ora de comer. 1AH10H1? +ponente !i#as,D Se le !ab*a atribuido al padre en e$clusiva en la sentencia de instancia y el informe psicosocial es claro a favor de la compartida. 3ice la sentencia que la situacin actual mas que un cambio de custodia e$ige una Qpa$i0i$a$i%n de las rela$iones de sus pro$readores 1D2 Qlo :ue podr)a en un 0u#uro pr%6i"o dese"&o$ar en un rgi"en de al#ernan$ia en su $uidado7 $o"o solu$i%n id%nea7 seg9n se e6pone en el an#edi$,o in0or"e1D2. =o obstante, se otorga a la madre fines de semana con pernocta de tres noc!es y adem s dos tardes a la semana, lo que solo e$cepcionalmente se concede a los progenitores varones en situacin similar y pr cticamente nunca por v*a de modificacin de medidas. 2.H/2H1" +ponente =eira,D 2onfirma la atribucin al padre desde la instancia. ;a !i#a mayor se !ab*a ido a vivir con el padre y el informe psicosocial revela que inequ*vocamente no quiere vivir con la madre por su estilo educativo autoritario, frente al m s dialogante del padre.

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/1H1/H10 +ponente =eira,D )ncluimos aqu* un caso en que la madre, de nacionalidad dominicana, despla%a a su !i#a a su pais, y el (ue% confirma, al menos nominativamente, la custodia compartida, siendo durante todo el a'o para el padre y para la madre todas las navidades y el varano. ;a Audiencia reduce aun mas las visitas de la madre, permitiendo al padre retener a la !i#a en Espa'a unas =avidades de cada dos a'os y 21 d*as en verano. El informe psicosocial se basa sobre todo en las manifestaciones de la ni'a. 2.H1.H10 +ponente 2!amorro,D ;a madre la ped*a e$clusiva, pero el informe psicosocial contemplaba bien la e$clusiva del padre, bien la compartida. ;a madre discuti el valor cient*fico del informe psicosocial y la falta de motivacin de la sentencia de instancia +procedente del (u%gado A1 de &adrid,. /"H/1H10 +ponente >al n,D ;a atribuye al padre, pues despu-s de tenerla compartida durante un periodo, la madre se despla%a de &adrid a >uadala#ara y los dos !i#os prefieren seguir viviendo en &adrid. El informe psicosocial avalaba la custodia e$clusiva de cualquiera de los dos progenitores. 2?H14H1AD +ponente 3ela4uente,. 2onfirma la sentencia de instancia atribuy-ndola al padre. Se trata de !i#o varn de /" a'os que en una primera e$ploracin prefiere vivir con ambos progenitores y en una segunda manifiesta inequ*vocamente su deseo de vivir con el padre.

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JURISPRUDENCIA DE LA SECCION 24 DE LA AUDIECIA PROVINCIAL DE MADRID EN MATERIA DE CUSTODIA COMPARTIDA

K P a%)eamie%)o &e%era 0 Ma)ice( e% re aci/% a ma&i()rado $o%e%)e. ).K 2orreas >on% le%. )).K Sanc!e% 4ranco. ))).K :ernande% :ernande%. ? Re&ime% de 8i(i)a(0 ? F'%dame%)o( com$ar)ida0 de recha6o de a c'()odia

KEl conflicto entre los progenitores. K Argumentos procesales. K)nercia e$clusiva. respecto a la situacin de custodia

Actos propios del no custodio. K4alta de medios en el progenitor. KToluntad en contra de los menores. K )nforme pericial psicosocial K)nforme del &inisterio fiscal ?Se%)e%cia( *'e dec ara% c'()odia com$ar)ida0 ?Se%)e%cia( *'e co%7iere% a c'()odia e>c '(i8a a $adre0

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PLANTEAMIENTO #ENERAL DE LA SECCI"N 240 Esta seccin no !a concedido desde la entrada en vigor de la reforma de la regulacin del divorcio del 211? =)=>5=A custodia compartida, en v*a de apelacin, a peticin de uno de los padres contra la voluntad del otro y en slo 36S casos !a confirmado la establecida en la sentencia de la primera instancia, pese a !aber sido impugnada en la apelacin. ;a seccin 24 de Audiencia Provincial de &adrid remonta m s le#os que la otra seccin del mismo tribunal, la 22, el origen y consolidacin de la doctrina #urisprudencial contraria gen-ricamente al sistema de custodia compartida, y la formula, incluso despu-s de la reforma legal del a'o 211?, en t-rminos aun m s negativos que -sta. Es muy significativo, sin embargo, observar los distintos matices con que este tendencia un nimemente negativa se pone de manifiesto en los distintos ponentes, en particular en lo relativo a la mati%ada evolucin que se observa en el tiempo en unos ponentes y en la persistencia sin fisuras en los mismos ra%onamientos en otros.

I0? CORREAS #ONJALEJ As*, en las sentencias de las que es ponente en magistrado )lmo. Sr. 3. 4rancisco (avier 2orreas >on% le%, su planteamiento terico distingue entre Epatria potestadF y Eguarda y custodiaF y dentro de -sta, entre custodia EcompartidaF y custodia EalternativaF. ;a primera distincin aparece con especial claridad en la S de /1H//H211? +ponente 2orreas,D la sentencia de instancia atribu*a el uso de la vivienda familiar a los dos progenitores por turnos de seis meses. El Eperegrina#eF del !i#o menor estaba motivada por la disfuncin entre el uso de la vivienda y el r-gimen de custodia, pues era la madre,
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guardadora e$clusiva, la que se ve*a obligada a despla%ar al ni'o a otro domicilio el semestre que no le correspond*a usar la vivienda a ella. El padre pide la atribucin de la custodia peridicamente alternativa por semestres y en la misma vivienda familiar8 la Sala proclama el rec!a%o a la custodia compartida, incluso en contra del otrora invocado inter-s del menor de evitar cambios de domicilio, ra%onando e$clusivamente en t-rminos gen-ricos, sin valoracin probatoria alguna, y considerando los semestres como cambios E$ada po$o #ie"poF. Pero con ocasin de tal rec!a%o, formula el siguiente planteamiento terico, e$cepcional en la totalidad de la #urisprudencia anali%ada de este tribunalD O 1D2 *n $uan#o al "o#ivo rela#ivo a la guarda y $us#odia $o"par#ida $onviene pre$isar :ue no o&s#an#e la "edida nu$lear de la separa$i%n "a#ri"onial :ue $onlleva la 0)si$a separa$i%n de las par#es7 se puede ,a$er $o"pa#i&le con la medida complementaria de conceder una patria potestad compartida en orden a #o"ar de$isiones de $ier#a #ras$enden$ia :ue7 a0e$#ando al ,i/o7 puedan adop#arse de $o"9n a$uerdo sin :ue el progeni#or :ue no $onvive $on el ,i/o se vea privado del $ono$i"ien#o de a:uellas7 de&iendo valorarse en igual "edida sus opiniones :ue las de a:uel :ue lo #enga en su $o"pa5)a. Mas la guarda y $us#odia no #iene su $on#enido en la adop$i%n de "edidas de #an#a #ras$enden$ia7 sin :ue ello suponga res#arle valor a #an i"por#an#e 0un$i%n7 sino :ue la "is"a se resuelve en un :ue,a$er "s $o#idiano y do"s#i$o7 :ue sin lugar a dudas #a"&in $on#ri&uir a la 0or"a$i%n in#egral del ,i/o y :ue di0)$il"en#e podr)a $o"par#irse por :uienes no vivan /un#os7 lo :ue supondr)a7 de ad"i#irse o#ra #esis7 una invasi%n de la es0era privada de un progeni#or en la del o#ro. A,ora &ien7 si la guarda y $us#odia $o"par#ida en el sen#ido gra"a#i$al de la pala&ra es di0)$il a$ordarse en supues#os $uya "edida nu$lear es la separa$i%n 0)si$a de los padresP lo "s $orre$#o ser)a olvidarse de a:uella pala&ra 1$o"par#ida2 por la de $us#odia peri%di$a"en#e al#erna#iva7 pero #a"&in es "edida di0)$il de #o"ar por periodos al#erna#ivos :ue $o"o en el $aso7 se pre#ende sea de $ada seis "eses7 pues $on0or"e es do$#rina
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/urispruden$ial e6is#en#e desde di$ie"&re de 39> 7 ,ay :ue evi#ar :ue los ,i/os es#n $on#inua"en#e en peregrina$i%n do"i$iliaria o7 si no ,ay #raslado de los ,i/os7 s) su0rir)an $ada po$o #ie"po $a"&ios en los :ue,a$eres o devenir de $ada d)a. Pro$ede7 en $onse$uen$ia7 $on $uan#o an#e$ede7 deses#i"ar es#e "o#ivo del re$urso al $onsiderarse $orre$#a la solu$i%n dada en el $aso por el %rgano Ta :uoT. 1D2Q =o es ob#eto de este estudio !acer valoraciones tericas sobre el contenido de las sentencias que intentamos sistemati%ar. Es imposible, sin embargo, sustraerse a la perple#idad que causa la e$presin de la anterior sentencia Ese puede ,a$er $o"pa#i&le 1la separa$i%n "a#ri"onial2 $on la "edida $o"ple"en#aria de conceder una patria potestad compartida 1X2Q7 que en absoluto responde a indecisiones terminolgicas que pueden aparecer en otras resoluciones. =os permitimos apuntar que, segn opinin comn, la patria potestad no la EconcedenF los tribunales con ocasin de los pleitos matrimoniales, como dice la sentencia transcritaD corresponde a los dos progenitores e6 lege +y a'adimos, por que la ley lo que !ace es reconocer un derec!o natural, y por tanto innato, como atributo esencial de la relacin paternoKfilial desde el mismo momento en que queda determinada la filiacin +art*culos /?4 y /?" 22,. ;a e$presin Epatria potestad compartidaF constituye una anomal*a en ese conte$to porque, a diferencia de la guarda, el concepto no alude ni siquiera tangencialmente a las relaciones de los progenitores entre s*, sino a la vocacionalmente plena de cada uno de los padres sobre cada uno de sus !i#os. Puede ser ob#eto de suspensin, limitacin o privacin por los 9ribunales, +art /01 y /?A 2c, en atencin a causas de interpretacin restrictiva, las cuales pueden eventualmente aflorar con ocasin de los pleitos matrimoniales, pero que en absoluto son ob#eto directo de los mismos. Procesalmente, las cuestiones relativas a la guarda y custodia se ventilan por el procedimiento especial matrimonial de los art*culos, 0"< y siguientes ;E2, y las relativas a las relaciones del no
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custodio con sus !i#os +art. /"1 2.c., por los tr mites del #uicio verbal +art. 2?1./2 ;ec,8 no as* la atribucin o privacin de la patria potestad, que al afectar a derec!os fundamentales y de la personalidad tanto del progenitor como del !i#o, deben tramitarse por la v*a del #uicio ordinario contemplado en art. 24<.2 ;ec, incurri-ndose en caso contrario en nulidad radical de actuaciones. &uc!o menos consiste la patria potestad en una medida E$o"ple"en#ariaF de la guarda y custodia como afirma esta sentencia8 e$actamente al rev-s, el ncleo #ur*dico de la relacin paternoKfilial reside en la patria potestad, siendo la guarda y custodia una modali%acin de la misma respecto a algunas de sus consecuencias en la convivencia cotidiana. Por eso, fallecido el progenitor custodio la patria potestad del no custodio cercenada a consecuencia de la atribucin de la guarda al otro, se plenifica autom ticamente y sin necesidad de pronunciamiento #udicial alguno, recuperando el no custodio la totalidad de las facultades y deberes in!erentes a la patria potestad que nunca perdi. Yui% aqu* la psicolog*a o la ideolog*a, m s que el 3erec!o 2ivil, traiciona este caso a la sala, al considerar nuclear o principal sobre la patria potestad la discusin relativa a la guarda y custodia, en cuyo mbito se dilucida efectivamente el Einter-sF de los progenitores relativo a vivienda y pensiones. 5na diferenciacin entre patria potestad y custodia, con atrevida e#emplificacin de actuaciones, aparece en la S /0K1/K10 +ponente 2orreas,D O1D2 por ello ,a&r)a :ue dis#inguir dos 0un$ionesP la rela#iva al e/er$i$io de la pa#ria po#es#ad7 reservada para de$isiones i"por#an#es a0e$#an#es a los ,i/os7 :ue de&en adop#arse de $o"9n a$uerdo por las par#es7 sin :ue sea %&i$e la separa$i%n y el ro"pi"ien#o del v)n$ulo7 $o"o por e/e"plo largas en0er"edades7 opera$iones :uir9rgi$as7 pr%#esis den#ales o de o#ro #ipo7 $o"uniones7 via/es de per0e$$iona"ien#o de es#udios7 e#$ /7 y las
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0un$iones de la guarda y $us#odia :ue no #iene un $on#enido en la adop$i%n de "edidas de #an#a #ras$enden$ia7 sin :ue ello suponga res#arle valor a #an i"por#an#e 0un$i%n7 sino :ue la "is"a se desenvuelve en un :ue,a$er "s $o#idiano y do"s#i$o71D2Q Iespecto a la distincin terminolgica entre custodia EcompartidaF y custodia EalternativaF, en los restantes ponentes tanto de esta seccin como de la 22 la cuestin no merece en general m s all de un breve comentario incidental. Por el contrario la ponencias del magistrado Sanc!e% 2orreas se reserva la primera e$presin, contra la terminolog*a generalmente aceptada, al modo de e#ercicio de la guarda propia de la convivencia en r-gimen de normalidad familiar8 o sea, ser*a EcompartidaF la derivada de la plenitud vocacional con que corresponde a cada uno de los dos progenitores sobre los !i#os su#etos a su patria potestad, derivando el car cter compartido de la concurrencia o superposicin de las titularidades de ambos respecto de tal derec!oKdeber, cuando conviven progenitores y estirpe permanentemente en un mismo domicilio. 2onsiguientemente, segn este esquema conceptual, si la separacin o el divorcio determinan el cese de la convivencia de los progenitores, la custodia sobre los !i#os no puede por imperativo Klgico mas que legalK seguir siendo EcompartidaF. 2ustodia EalternativaF o Eperidicamente alternativaF ser*a segn este esquema la e#ercida individualmente cada uno de los progenitores sobre los mismos !i#os por periodos sucesivos temporales, de mayor o menor duracin, en el mismo domicilio rotando los padres o cada uno en distinto !ogar. Por utili%ar una imagen for%adamente tra*da del campo de los derec!os #ur*dicoKreales, la custodia EcompartidaF ser*a para esta concepcin asimilable a la comunidad germ nica o en mano comn, mientras que la custodia alternativa estar*a m s pr$ima a la multipropiedad o timeKs!aring.

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Esta tesis aparece, en lo que al ponente citado se refiere, en tiempos tan pret-ritos como mar%o de 2112 en la siguiente sentencia, de cuya trascripcin remarcamos cmo el car cter e$cepcional de la custodia compartida se argumenta id-nticamente antes y despu-s de la reforma legal de 211?D S 1"K1.K12 +ponente 2orreas,D O*n $uan#o a la pre#ensi%n de :ue la guarda y $us#odia $onvenida por las par#es se $ali0i:ue de $o"par#ida7 es pre#ensi%n :ue de&e re$,azarse pues es una "edida :ue den#ro del +ere$,o de 'a"ilia espa5ol podr)a $ali0i$arse de e6$ep$ional7 #an#o es as) :ue el propio legislador 7 sin pro,i&irla e6presa"en#e7 no ,a $on#e"plado #al posi&ilidad7 y as) el propio ar#)$ulo 98 del C%digo Civil $on$re#a"en#e en su prra0o #er$ero7 alude a la de$isi%n :ue #o"ar el Juez a$er$a de $ual de los progeni#ores #endr a su $uidado los ,i/os "enores7 sin :ue es#o sea o&i$e para :ue el e/er$i$io de la pa#ria po#es#ad sea $o"par#ida en orden a #o"ar de$isiones de $ier#a #ras$enden$ia :ue7 a0e$#ando al ,i/o7 puedan adop#arse de $o"9n a$uerdo7 sin :ue el progeni#or :ue no $onvive $on el ,i/o se vea privado del $ono$i"ien#o de a:uellas7 de&iendo valorarse en igual "edida sus opiniones :ue las de a:uel :ue la #enga en su $o"pa5)a. Mas la guarda y $us#odia no #iene un $on#enido en la adop$i%n de "edidas de #an#a #rans$enden$ia7 sin :ue ello suponga res#arle valor a #an i"por#an#e 0un$i%n7 sino :ue la "is"a se desenvuelve en un :ue,a$er "as $o#idiano y do"s#i$o7 :ue sin lugar a duda #a"&in $on#ri&uir a la 0or"a$i%n in#egral del ,i/o7 y :ue di0)$il"en#e podr)a $o"par#irse por :uienes no viven /un#os7 lo :ue supondr)a de ad"i#irse o#ra #esis7 una invasi%n de la es0era privada de un progeni#or en la del o#ro7 o7 en o#ro $aso7 un peregrina/e del ,i/o de un ,ogar a o#roP siendo7 en#on$es7 en es#e supues#o7 "as $orre$#o deno"inarla $us#odia peri%di$a"en#e al#erna#iva. Pues &ien7 re$api#ulando7 no es $orre$#o ,a&lar ni se puede ad"i#ir7 en puridad /ur)di$a de guarda y $us#odia $o"par#ida en :uienes no viven /un#os por e0e$#o de la separa$i%n "a#ri"onial o el divor$ioP y en $uan#o a la guarda y $us#odia peri%di$a"en#e al#erna#iva es solu$i%n "irada
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$on dis0avor por la do$#rina7 /urispruden$ial7 :ue desde di$ie"&re de 39> viene di$iendo :ue ,ay :ue evi#ar Tuna peregrina$i%n do"i$iliaria de los ,i/osT. 3e acuerdo con eso, se rec!a%a sistem ticamente toda peticin de custodia EcompartidaF, por apreciarse una incompatibilidad lgica con la separacin o divorcio, y as* se e$presa, sucintamente en numerosas sentencias. Se destaca que de ninguna de las sentencias anali%adas se aprecia el m s m*nimo indicio de que el apelante pese a utili%ar la e$presin EcompartidaF pretendiera una custodia con#unta u6orio "odo. Por e#emplo, y con redaccin muy parecida, en las de /AH1/H1", 1AH1.H1", /.H10H1", +ponente 2orreas, etc.D +en la segunda no aparece coma entre las palabras EcompartidaF e EincompatibleF, al menos en la versin de poder#udicial.es, Ono pro$ede una guarda y $us#odia $o"par#ida in$o"pa#i&le $on la "edida nu$lear de$re#ada de la separa$i%nQ. En muc!as otras, sin embargo, este ra%onamiento se refuer%a con el rec!a%o gen-rico a la custodia llamada alternativa, por e#emplo en las de 10H1<H1", ./H/1H10, ./H1/H1A, etc +ponente 2orreas,D O la guarda y $us#odia $o"par#ida en puridad /ur)di$a y #er"inol%gi$a es un $on#rasen#ido $on la "edida nu$lear adop#ada en el $aso $o"o es el divor$io :ue i"pli$a ro"pi"ien#o del v)n$ulo y separa$i%n 0)si$a de $uerposP es de$ir7 ausen$ia de $onviven$ia y de $oe6is#en$ia en el "is"o do"i$ilio :ue 0ue el 0a"iliar o $onyugal. OA,ora &ien7 si $on "ayor a$ier#o lo :ue se pre#ende es una guarda y $us#odia peri%di$a"en#e al#erna#iva $onviene re$ordar :ue la do$#rina /urispruden$ial e6is#en#e7 $ons#an#e desde di$ie"&re de 39> 7 la "ira $on dis0avor pues de $a"&iar los ,i/os7 $o"o en el $aso se es#a&le$e7 $ada "es7 es verles en $on#inuo peregrina/e de un do"i$ilio a o#ro de los progeni#oresP de ser es#os los :ue $ada "es vinieren al do"i$ilio 0a"iliar7 los "enores
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es#ar)an7 $ada po$o #ie"po $a"&iando de es#ilos7 0or"as7 usos7 $os#u"&res de vida7 ,orarios7 es#udiosP e#$.P lo :ue les llevar)a7 sin duda7 a un #o#al dese:uili&rio en $asa7 $olegio y rela$iones.Q

;a S de /4K1.K12 +ponente 2orreas, llega a transcribir algn pasa#e de la sentencia de diciembre de /<A? a la que se pretende remontar la doctrina contraria a la custodia compartidaD O y la "as $orre$#a"en#e lla"ada guarda y $us#odia al#erna#iva no es a$onse/a&le por:ue $on0or"e a $ons#an#e do$#rina /urispruden$ial :ue de "anera insis#en#e desde di$ie"&re de 39> viene di$iendo :ueH O$on respe$#o a los ,i/os "enores7 no es posi&le :ue7 a par#ir de la separa$i%n de los padres7 ini$ien una peregrina$i%n do"i$iliariaQ :ue reper$u#ir)a nega#iva"en#e o no se $en#rar)an en lo personal7 so$ial7 es$olar7 e#$.Q ;as de /0H1/H10 y /0H1/H1A +ponente 2orreas, sustituyen las e$presiones anteriores + O#o#al dese:uili&rioQ7 Oreper$u#ir)a nega#iva"en#eQ2 por las mas dr sticas de Eal#a"en#e per/udi$ialQ y Odeses#a&ilizadora F y la ultima sustituye adem s la e$presin procedente del a'o A" de Eperegrina/e do"i$iliarioF, de dudosa vigencia sociolgica, por la m s neutra de Emudarse de viviendaF, arrogando para s*, no obstante, el !onor de utili%ar en este punto la terminolog*a O$orre$#aQ y remontando el origen de esta #urisprudencia no a diciembre de A", sino a EabrilF del mismo a'o, periodo en el que no !emos encontrado ninguna alusin tan e$pl*cita al temaD Q1D2 *n o#ro orden de $osas7 la guarda y $us#odia $o"par#ida en puridad /ur)di$a y #er"inol%gi$a es un $on#rasen#ido $on la "edida nu$lear de la separa$i%n "a#ri"onial 1an#es27 :ue $onlleva la separa$i%n 0)si$a de $uerposP y $on la de$lara$i%n del divor$io 1a,ora2 :ue
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ro"pe el v)n$ulo "a#ri"onialP y en &ase a la #er"inolog)a $orre$#a de una guarda y $us#odia peri%di$a"en#e al#erna#iva7 a"n de no ,a&erse pa$#ado por las par#esP es "irada $on dis0avor por la do$#rina /urispruden$ial e6is#en#e desde a&ril de 39> , por ser al#a"en#e per/udi$ial para los "enores7 deses#a&ilizadora al #ener :ue "udarse peri%di$a"en#e de viviendaP o ver $o"o en $ada per)odo de #ie"po es su padre o "adre7 al venir al do"i$ilio 0a"iliar para es#ar $on ellos7 los :ue $a"&ian sus ,orarios7 $os#u"&res7 es#ilos para es#udiar7 asearse7 des$ansar7 e#$. 1D2Q ;os pre#uicios contra la guarda alternativa son llevados a e$tremos e$presivos en la de 20H1<H1" +ponente 2orreas,. En su fundamento #ur*dico SE>5=36, qui% por error de trascripcin, se repite dos veces consecutivas la literalidad del rese'ado pronunciamiento gen-rico en contra, que en este caso adem s se considera que e$ime de cualquiera esfuer%o argumental. ;a sentencia est publicada con la siguiente literalidadD O1D2$on respe$#o al "o#ivo rela#ivo a la guarda y $us#odia de los ,i/os pro$ede7 del es#udio de las a$#ua$iones7 su deses#i"a$i%n y ello sin ne$esidad de e6#endernos en "ayores argu"en#a$iones /ur)di$as pues la lla"ada guarda y $us#odia $o"par#ida 7 en puridad /ur)di$a7 es in$o"pa#i&le $on la "edida nu$lear adop#ada de divor$io7 $on ro"pi"ien#o del v)n$ulo y $onse$uen#e separa$i%n 0)si$a de $uerpos :ue ser)a di0i$ul#ada o ,as#a i"pedida si se es#a&le$iere una guarda y $us#odia $o"par#ida 7 en puridad /ur)di$a7 es in$o"pa#i&le $on la "edida nu$lear adop#ada de divor$io7 $on ro"pi"ien#o del v)n$ulo y $onse$uen#e separa$i%n 0)si$a de $uerpos :ue ser)a di0i$ul#ada o ,as#a i"pedida si se es#a&le$iere una guarda y $us#odia real"en#e $o"par#ida.1D2 Apuntala la argumentacin en contra de la custodia peridicamente alternativa, con el siguiente ra%onamientoD

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O1D2 F7 una guarda y $us#odia al#erna#iva7 $on 0re$uen$ias de ?! d)as $ada par#e7 en el do"i$ilio de $ada uno de los progeni#ores7 en $on#ra de lo :ue piensa es#a par#eP ello es #re"enda"en#e deses#a&ilizador para los ,i/os a los :ue ver)a"os $ada po$o #ie"po $on la "ale#a y $a"&iando de do"i$ilio7 $os#u"&res7 "odos y 0or"as en su $o#idiano vivir7 :ue a0e$#ar)a a su des$anso7 rendi"ien#o es$olar y #ra#o so$ial y 0a"iliar.Q1D2 En la de 10K1<K1" +ponente 2orreas, el mismo argumento sirve para revocar la sentencia de primera instancia que !ab*a acordado la custodia compartida por trimestres, y concederla e$clusiva a la madre, ampar ndose en un )nforme Psicosocial que !ab*a servido de base a la instancia para acceder al sistema de custodia compartida y en el conflicto de los progenitoresD O1D2 no pro$ede se5alar una guarda y $us#odia $o"par#ida pues es invia&le $on la "edida nu$lear adop#ada en es#e pro$eso de la separa$i%n "a#ri"onial7 :ue supone separa$i%n 0)si$a de $uerpos y a&andono por una de las par#es del do"i$ilio 0a"iliarP en $uan#o a la al#erna#iva supondr)a o un $a"&io $on#inuo de los progeni#ores en el do"i$ilio 0a"iliar $on $a"&io de $os#u"&res y es#ilos di0)$iles de asi"ilar por unos "enores o un $on#inuo peregrinar de los ,i/os al do"i$ilio de $ada una de las par#es7 "edida #o#al"en#e deses#a&ilizadora. ;o pro$ede se5alar7 en#on$es una guarda y $us#odia $o"par#ida 7 ni al#erna#iva7 a"en de no ,a&erse soli$i#ado ello por ninguna de las par#es7 ni e6is#ir a$uerdo al respe$#o7 $o"o ser)a un re:uisi#o a$#ual seg9n la nueva reda$$i%n dada al ar#)$ulo 98 del C%digo Civil por .ey 3 J8!! 7 de > de /ulio .Q ;a de 1AK1?K1A parece denotar un cierto !ast*o, pues ni siquiera repite formulariamente los pre#uicios en contra de la custodia compartida, sino que se remite a otras sentencias, al ra%ones, en este caso para confirmar

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e$cepcionalmente la custodia e$clusiva atribuida al padre en la instanciaD OIgual"en#e es invia&le la guarda y $us#odia al#erna#iva por periodos de 3 d)as :ue salvo prue&a en $on#rario7 :ue no se ,a dado7 seguro es deses#a&ilizadora para los ni5os por razones ya argu"en#adas en repe#idas sen#en$ias de es#a salaQ. Este planteamiento contrario conceptualmente a la custodia compartida no e$perimenta evolucin alguna en las sentencias anali%adas de este ponente, entre el 211/ y septiembre de 211A. Solo a partir de la de 10H1<H1", y en ninguna anterior a ella, encontramos una alusin a la reforma del 2digo 2ivil en lo afectante a custodia compartida, si bien en -sta para resolver en el mismo sentido negativo y con id-ntico ra%onamiento que durante la regulacin anteriorD E+X, $a&e previa"en#e re$ordar7 para una "e/or $o"prensi%n de lo :ue despus se dir :ue7 en puridad /ur)di$a7 la guarda y $us#odia $o"par#ida de&e $onsiderarse $o"o una "edida e6$ep$ional pues an#es de "odi0i$arse el C%digo Civil7 sin pro,i&irla e6presa"en#e el legislador7 no $on#e"pl% #al posi&ilidad7 pues las de$isiones "s i"por#an#es para la vida de los ,i/os es#a&an $o"prendidas den#ro del e/er$i$io $on/un#o de la pa#ria po#es#ad7 de una pa#ria po#es#ad $o"par#ida 1D27Q.

II0? SANCIEJ FRANCOB ;as ponencias del &agistrado )lmo. Sr. 3. Angel S nc!e% 4ranco, se enmarcan en la doctrina general de la Audiencia de &adrid y de esta seccin 24, gen-ricamente en contra de la custodia compartida como sistema.
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9ampoco se concede ninguna por v*a de apelacin en todo el periodo anali%ado. ;as argumentaciones de sus fundamentos de derec!o son e$traordinariamente concisas. Se limitan en general a constatar a #uicio de la Sala la falta de concurrencia de los requisitos legales para el establecimiento de tal sistema de guarda, pero sin que ni del an lisis con#unto de las sentencias quepa deducir cuales ser*an la totalidad de dic!os requisitos o cmo !abr*an de ser interpretados, ni tampoco de cada una de ellas por qu- motivos la Sala considera que no concurren, aunque estos pudieran coincidir id-nticamente con los del #u%gador de instancia. Para e#emplificar lo anterior se transcribe a continuacin la integridad del fundamento #ur*dico o del p rrafo completo donde se rec!a%a la peticin del apelante relativa a la custodia compartida en algunas de las siguientes las sentencias de las que, sobre este tema, !a sido ponente dic!o magistrado desde la entrada en vigor de la ;ey de reforme del divorcio. Se especifica que ninguna de las sentencias transcritas contiene ni un solo ra%onamiento m s al respecto, ni en el mismo fundamento #ur*dico ni en ningn otroD S /?H1.H10 +ponente Sanc!e% 4ranco,D E+X, PRIM*RS.- .a par#e re$urren#e no ,a o0re$ido a la Sala razones o&/e#ivas y plena"en#e a$redi#adas 0undadas7 :ue eviden$ien el error $o"e#ido en la resolu$i%n de ins#an$ia y ,agan a$onse/a&le en &ene0i$io del "enor $a"&iar el sen#ido de la resolu$i%n adop#ada7 #ras ,a&er gozado el Juzgador de Ins#an$ia privilegio del prin$ipio de in"edia$i%n y pra$#i$arse una serie de prue&as y "6i"e $uando no $on$urren presupues#os legales para la adop$i%n de la guarda y $us#odia $o"par#ida seg9n el ar#)$ulo 98 del C%digo Civil 1D2Q. S 1.H1<H10 +ponente Sanc!e% 4ranco,D E+X, PRIM*RS.- *n el presen#e $aso de au#os no $on$urren $ir$uns#an$ias espe$iales :ue /us#i0i:uen7 en in#ers del "enor7 una guarda $us#odia $o"par#ida P an#e la 0al#a de a$uerdo en#re sus progeni#oresP y "6i"e a#endiendo a la a"pli#ud7 en $uan#o a su e6#ensi%n y $on#enido del rgi"en de visi#as a 0avor del progeni#or no $us#odioP
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resul#ando pues #a"&in deses#i"a#oria la "edida de a#ri&u$i%n a a"&os progeni#ores de la vivienda :ue 0ue 0a"iliar1D2Q. S 2<H/1H10 +ponente Sanc!e% 4ranco2H O1D2 Co"o #a"po$o $on$urren los presupues#os legal"en#e previs#os para o#orgar una guarda y $us#odia$o"par#ida . Siendo el rgi"en de visi#as7 $o"uni$a$iones y es#an$ias lo su0i$ien#e"en#e a"plio para posi&ili#ar y 0o"en#ar la rela$i%n a0e$#iva $on#inuada y 0luida $on el progeni#or no $us#odio7 dadas las $ir$uns#an$ias $on$urren#es y la residen$ia dis#in#a y dis#an#e en#re los "enores y progeni#or no $us#odio 1....2Q. S. 2<H/1H10 +ponente Sanc!e% 4ranco, de la misma fec!a que la anterior, esta procedente del (u%gado "" de &adrid2HQ 1D2 Co"o #a"po$o $on$urren los presupues#os legales e6igidos para o#orgar una guarda y $us#odia $o"par#ida7 en de0e$#o de a$uerdo en#re los li#igan#es 1D2Q. S. 2/H12H1A +ponente Sanc!e% 4ranco, procedente del (u%gado de >etafeK?,D O1D2 #a"po$o pro$ede la $us#odia $o"par#ida7 $o"o pe#i$i%n su&sidiaria7 al no $on$urrir lo re:uisi#os e6igidos en el ar#)$ulo 98 del C%digo Civil1D2Q. ;a sentencia no dice nada m s al respecto. S. 2/H12H1A +ponente Sanc!e% 4ranco, de la misma fec!a que la anterior, esta contra S. procedente del (u%gado de &adridK2A,D O1D2II.'<;+AM*;ASS J<RY+ICSSP PRIM*RS.Respe$#o de la guarda y $us#odia $o"par#ida . ;o pro$ede la "is"a7 a #enor del in0or"e peri$ial psi$oso$ial pra$#i$ado a #al e0e$#o7 unido al ,e$,o de no separar a los ,er"anos7 y aun:ue uno de ellos7 $on edad su0i$ien#e ,a "ani0es#ado su deseo de $on#inuar $onviviendo $on su "adreP ade"s de no $on$urrir los presupues#os e6igidos en el ar#)$ulo 98 de. C%digo Civil .1D2Q
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S. 2/H12H1A +ponente Sanc!e% 4ranco, de la misma fec!a que las dos anteriores, -sta procedente del (u%gado de &a#ada!ondaK/,D O1D2 II.- '<;+AM*;ASS J<RY+ICSS. PRIM*RS.Respe$#o a la guarda y $us#odia $o"par#ida..Aal pe#i$i%n de&e ser deses#i"ada7 pues ade"s de no ,a&er o0re$ido la par#e apelan#e razones e6$ep$ionales :ue /us#i0i:uen #al "edida y en &ene0i$io o in#ers superior de los "enores7 por las razones dadas por el Juez de ins#an$ia7 ade"s de ello7 no $on$urren los presupues#os 0$#i$os e6igidos en el ar#)$ulo 98- del C%digo Civil $o"o es el a$uerdo de a"&os en el e/er$i$io $o"par#ido de la guarda y $us#odia de los ,i/os7 ya sea plas"ado en Convenio Regulador o $uando por a"&os progeni#ores llegan a un a$uerdo en el #rans$urso del O. +la frase acaba as* en la base de datos de Poder (udicial, S. 1.H1.H1A +ponente Sanc!e% 4ranco2HQ 1D2 F sin :ue $on$urran los presupues#os ne$esarios e6igidos en el ar#)$ulo 98 del C%digo Civil 7 para una a#ri&u$i%n de guarda y $us#odia $o"par#ida.Q S. 2.H14H1A +ponente Sanc!e% 4ranco,D E+X, II.- '<;+AM*;ASS J<RY+ICSS PRIM*RS.Respe$#o la guarda y $us#odia $o"par#ida y e6#ensi%n del rgi"en de visi#as. *n el presen#e $aso de au#os7 no $on$urren los presupues#os 0$#i$os ne$esarios de $on0or"idad $on el ar#)$ulo 98 del C%digo Civil 7 para o#orgar una guarda y $us#odia $o"par#ida 7 dada la 0al#a de a$uerdo so&re #al par#i$ular y si#ua$i%n de $on0li$#ividad e6is#en#eP $o"o #a"po$o pro$ede a"pliar el rgi"en de visi#as soli$i#ado7 dada la edad del ,i/o y el resul#ado de su e6plora$i%n /udi$ial.1D2

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III0? IERNANDEJ IERNANDEJ En las sentencias de las que es ponente la magistrado )lma. Sra. 3o'a Iosario :ern nde% :ern nde%, se observa frente a lo apuntado anteriormente, una evolucin muy significativa en la manera de argumentar en contra de la custodia compartida. En las sentencias anteriores la reforma legal de 211?se afirma sin e$cesivos matices ni esfuer%os de argumentacin la incompatibilidad radical de tal sistema con la regulacin previgente del 2digo 2ivil. 9ras dic!a reforma se pasa a considerar como solucin legalmente admisible legalmente, si bien e$cepcional*sima, y ello tanto en los casos de acuerdo de los dos progenitores como, m s acentuadamente, en los que es solicitada por uno slo, generalmente el padre, contra la voluntad de la madre. En este periodo se modifica y mati%a el esquema argumental anterior, tambi-n contrario al sistema8 e$igi-ndose cumulativamente todos los requisitos del art*culo <2 del 2digo civil, lo que lleva la denegacin sistem tica de tal opcin de guarda !asta el punto de resolverse la apelacin en ocasiones revocando la sentencia de instancia para establecer el cambio de custodia e$clusiva de un progenitor al otro, antes que conceder la compartida solicitad por alguno de los dos. ;a evolucin es especialmente significativa en lo que afecta al r-gimen de visitas concedido del progenitor no custodio. A diferencia de la seccin 22, la ponencias de esta magistrada citan con frecuencia la e$istencia de un r-gimen de visitas considerando como t*pico o EnormalE el foro8 respecto de -l, antes de la reforma se revocan varias sentencias de instancia por considerar el r-gimen de visitas concedidas en ellas al no custodio e$cesivamente amplio y pr$imo a la custodia compartida8 tras la reforma son mas las sentencias en que se amplia dic!o r-gimen al no guardador, o en otras se confirma la sentencia de instancia pese a las peticiones de la progenitora custodia de restringir las visitas concedidas al no guardador. Es decir, parecen ir suavi% ndose los pre#uicios en contra de per*odos de estancia de los menores con el no custodio que por su

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e$tensin pudieran ser compartida encubierta.

indiciarios

de

una

custodia

As*, los pre#uicios anteriores a la reforma en contra de la custodia compartida aparecen e#emplificados en su m $imo rigor en la S /K/1K1. +ponente :ernande% :ern nde%,D E$iste )nforme Psicocial a favor y acuerdo de los dos progenitores para compartir la custodia alcan%ado con ocasin de tal informe8 la sentencia desprecia las dos circunstancias por considerar que el tribunal tiene en la aplicacin literal de la ley superiores elementos de #uicio que los psiclogos y que los propios padres y les impone a -stos, contra la voluntad de los dos cient*ficamente asesorada, un sistema de custodia e$clusiva en favor de la madre. Se resalta que esta sentencia es posterior a la del 9ribunal 2onstitucional de /?H1/H1/ que proclam la constitucionalidad del establecimiento #udicial de tal sistema pese a que no !ubiera sido solicitado por ninguno de los progenitoresD O17D2 la pre#ensi%n pa#erna no puede #ener 0avora&le a$ogida7 al ser invia&le la propues#a guarda y $us#odia $o"par#ida de $ar$#er al#erna#ivo7 por "s :ue venga re$o"endada por el in0or"e psi$oso$ial e"i#ido por el e:uipo #$ni$o ads$ri#o al Juzgado de origen7 o&ran#e a los 0olios ?4! a ?44 de las a$#ua$iones7 al :ue nos re"i#i"os7 en el :ue no se dedu$e raz%n 0undada7 o&/e#iva y de peso7 "s all de un pa$#o al$anzado por los progeni#ores a presen$ia de los peri#os in0or"an#es7 sin indi$ar7 en :ue $on$re#a"en#e7 &ene0i$ie al ,i/o $o"9n7 Cris#o&al 7 y a su es#a&ilidad es$olar7 0a"iliar y so$ial #al sis#e"a incompatible con lo dispuesto en los art8/ 9: y 9; del C%digo Civil 7 &ien al $on#rario7 le pare$e a la Sala per#ur&ador el rgi"en repe#ido7 asi"ilado $o"o se di/o a una guarda y $us#odia al#erna#iva7 po$o respe#uosa $on los ,orarios y #areas de es#udio y realiza$i%n de a$#ividades es$olares propias de un "enor de > a5os de edad $on :ue $uen#a Cris#o&al 7 en#endiendo :ue ello ir)a en de#ri"en#o de las ,oras de des$anso y es#udio7 por lo :ue nos $ondu$e a deses#i"ar #al "o#ivo de re$urso 1D2 7
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Se insiste en la inviabilidad legal in gnere del sistema, sin m s apoyo argumental en la de /AH//H14 +ponente :ern nde% :ern nde%,D el padre reclamaba compartir la custodia frente a la madre que la !ab*a obtenido e$clusiva en primera instanciaD OPara $on$luir7 en orden al su&"o#ivo dedu$ido de guarda $o"par#ida al#erna#iva"en#e7 #al posi&ilidad es in$o"pa#i&le $on nues#ro ordena"ien#o /ur)di$o a #enor de lo dispues#o en los ar#)$ulos 9!7 937 987 9? y 94 #odos ellos del C%digo Civil 7 por lo :ue ,a de ser igual"en#e deses#i"ado.Q ;a sentencia no contiene ni un solo argumento mas en contra de la custodia compartida. En la de 20H1/H1? +ponente :ernande% :ernande%, parece mati%arse entre EilegalidadF y EalegalidadF de la custodia compartida, al considerarla inviable por falta de regulacin, pero de#ando una puerta abierta a admitir el sistema en funcin de no se sabe qu- circunstancias +a la fec!a de esta sentencia se est debatiendo parlamentariamente el proyecto de lo que terminar*a siendo la ley /0H211? de reforma del divorcio, O1..2 *n de0ini#iva7 la sen#en$ia apelada es $orre$#a7 se a/us#a al ordena"ien#o /ur)di$o7 no in0ringe pre$ep#o legal alguno y pro$ede en es#e pun#o su $on0ir"a$i%n7 al ser a$orde al &onu" 0ilii7 sin :ue :uepa a$ordar una guarda y $us#odia $o"par#ida :ue i"pl)$i#a"en#e deses#i"a la Juez a :uo7 y :ue es in$o"pa#i&le $on nues#ro ordena"ien#o /ur)di$o7 en el :ue no viene #al sis#e"a previs#o 1 ar#. 9!7 98 y 94 del C%digo Civil y $on$ordan#es27 no advir#indose #a"po$o :ue lo a$onse/en las $ir$uns#an$ias del $aso.1D2Q

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&enos mati%ada en la formulacin gen-rica en contra vuelve a ser la de /"H1.H1? +ponente :ernande% :ernande%,D 1D20igura de la guarda y $us#odia $o"par#ida7 ,oy por ,oy in$o"pa#i&le $on nues#ro ordena"ien#o /ur)di$o. 1D2 ;a de 1/H1"H1? +ponente :ernande% :ernande%, coincide con la fase final de la deliberacin parlamentaria de la llamada Eley de divorcio e$pressF. ;a mencin que se transcribe era innecesaria para el pronunciamiento de la sentencia contrario a la custodia compartida solicitada en este caso por la madre contra la e$clusiva del padre, pues !ab*a un informe psicosocial absolutamente contundente en contra, la voluntad inequ*voca de los dos menores Kde /2 y // a'osK de seguir viviendo slo con el padre, y pruebas del comportamiento de la madre que segn la sentencia Esugiere in#errogan#esF. A pesar del cmulo de elementos de #uicios favorables a la custodia e$clusiva del padre, la sentencia no de#a pasar la oportunidad de formular la proclama gen-rica en contra de la custodia compartida, en un fundamento de derec!o con numeracin independienteD O1D2 S*(<;+S.- +i$,as razones apun#adas7 no desvir#uadas en es#a alzada7 donde no se a$redi#a &ene0i$io alguno :ue suponga a los ,i/os $o"unes un $a"&io7 nos $ondu$en a la an#i$ipada deses#i"a$i%n del re$urso7 $on $on0ir"a$i%n de la sen#en$ia apelada7 sin "s :ue a5adir7 a "ayor a&unda"ien#o7 :ue en el "o"en#o a$#ual la 0igura de la guarda $o"par#ida no en$a/a en nues#ro sis#e"a nor"a#ivo7 a #enor del vigen#e ar#. 9! del C%digo Civil7 as) $o"o 98 y $on$ordan#es ;a inviabilidad legal in genere de la custodia compartida, sigue siendo proclamada por esta magistrada en sentencias cuyo dictado es posterior de la entrada en vigor de la ;ey de 211?, como por e#emplo en la de 20H/1H211? +ponente :ernande% :ern nde%,D
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S*(<;+S.- *l re$urso dedu$ido 0ren#e a la sen#en$ia de 0e$,a 83 de enero de 8!! 7 ,a de ser es#i"ado7 $on revo$a$i%n de la sen#en$ia de ins#an$ia en el sen#ido :ue in#eresa la re$urren#e7 #oda vez :ue sin $ons#ar el $on$re#o &ene0i$io :ue se genere al "enor7 "s all de la $o"odidad del propio padre7 el sis#e"a de visi#as :ue se ins#aura en$u&re una verdadera $us#odia $o"par#ida al#erna#iva7 ,oy por ,oy in$o"pa#i&le $on nues#ro ordena"ien#o /ur)di$o7 1D2 6 la de /AH1?H1"8 +ponente :ernande% :ernande%,D O1D2 Para $on$luir es#e pun#o7 es ina$ep#a&le la op$i%n de guarda $o"par#ida7 $o"o in$o"pa#i&le $on nues#ro ordena"ien#o /ur)di$o71D2Q 5n cambio de criterio aflora en las ponencias de esta magistrada no antes de la de /2H/2H10, o sea, mas de dos a'os despu-s de la reforma legal del divorcio. Esta apelacin confirma la sentencia de instancia que instauraba un sistema de custodia compartida por trimestres, que proced*a del proceso de separacin en 2112, contando adem s, con al menos dos )nformes Psicosociales que avalaban el sistema y la voluntad de los !i#os inequ*voca y constante desde tal fec!a. Este caso fue resuelto en sentido diametralmente opuesto al de la de 1/H/1H1., citada anteriormente, y en el que concurr*an elementos de #uicio sustancialmente parecidos. Pero interesa destacar el siguiente pronunciamiento gen-rico respecto de la custodia compartida como sistemaD O1D2 Cons#a en es#e $aso7 en a#en$i%n a las $ir$uns#an$ias $on$urren#es7 :ue solo a #ravs de la guarda y $us#odia $o"par#ida al#erna#iva7 :ueda pro#egido el superior in#ers de *duardo7 y ,a de ser "an#enida por "s :ue a,ora se re#ra$#e la "adre7 $uando en el pro$eso de separa$i%n pres#o anuen$ia a ella7 por lo :ue legal"en#e la posi&ilidad no puede
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e6$luirse sin "s7 de $on0or"idad $on lo dispues#o en el ar#)$ulo 98. 7 6 y = del C%digo Civil 1D2Q. En relacin con este mati%ada evolucin en las ponencias de la Iegistrada :ern nde% :ern nde%, debe destacarse por su trascendencia en el actual estado de debate social y de modificaciones en las legislaciones civiles autonmicas acerca de la custodia compartida, la afirmacin incidentalmente contenida en la S de 10H1?H1A +ponente :ernande%,. Se apela contra una sentencia reca*da en incidente de modificacin de medidas de separacin entre cnyuges8 la sentencia de separacin es de 2. de septiembre de 211?, esto es, toda la tramitacin procesal es anterior a la ;ey /?H211? de A de (ulio, si bien el dictado de la sentencia es inmediatamente posterior a su entrada en vigor. El padre apelante solicita en dic!o incidente la custodia compartida de los dos !i#os menores e invoca entre otros argumentos el cambio normativo operado por la ley del 211?8 la Sala rec!a%a la custodia compartida bas ndose esencialmente en el argumento de inercia respecto de la custodia e$clusiva atribuida a la madre, pero acerca de la alegacin por el padre apelante del cambio normativo afirma en t-rminos generalesD O1D2;o puede #o"arse en $onsidera$i%n la alegada varia$i%n nor"a#iva operada por la ley 3 J8!! de > de Julio7 #oda vez :ue en ning9n supues#o el $a"&io de nor"a i"pli$a al#era$i%n de ,e$,os o $ir$uns#an$ias7 pero es "as7 #al varia$i%n legisla#iva no se adu/o en la ins#an$ia en el "o"en#o pro$esal opor#uno7 de donde no pudo ser $onsiderada por el Juez a :uo i"pli$ando una al#era$i%n inade$uada y e6#e"pornea7 en la alzada7 del ini$ial plan#ea"ien#o1D2Q. 3ebe destacarse que la apelacin no alteraba el petitum de la demanda inicial del incidente de modificacin de medidas8 en los dos casos la peticin nuclear afectaba a la custodia de los dos !i#os menores8 la demanda de apelacin a'ad*a, eventualmente, el argumento #ur*dico de la modificacin normativa pero no ped*a nada distinto ni
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adicional a lo solicitado en la instancia. Pero es que esta sentencia contrasta con otras ponencias de misma magistrada en que mati%a o prescinde del principio dispositivo para resolver en el sentido considerado por la Sala mas favorable a los menores aun cuando el contenido la resolucin no !aya sido solicitada por ninguna de las partes. +Por e#emplo, en la de /<K1"K1A Eel prin$ipio disposi#ivo resul#a "uy rela#ivizado en es#a "a#eria por e6presa disposi$i%n del ar#. = 3. .*CQ o la de /"K1<K1AH Ono viene vin$ulado el #ri&unal por las pe#i$iones de las par#es7 a9n de $onsuno7 al en$on#rarnos en presen$ia de "a#eria de ius $ogens7 de orden p9&li$o o dere$,o ne$esario7 al a0e$#ar a "enores7 de donde no in$urri"os en in$ongruen$ia7 ni ul#ra7 ni e6#rape#i#u"7 $on la adop$i%n de "edidas no in#eresadasQ2. Es decir, al parecer, segn la Sala, en las ponencias anali%adas a a)e%'aci/% de $ri%ci$io de .'()icia ro&ada (o o (e a$ ica c'a%do .'e&a e% co%)ra de a c'()odia com$ar)ida + a 7a8or de a e>c '(i8a0 As*, y pese a la evolucin mencionada, la militancia de la Sala en contra de la custodia compartida aflora en su m $ima e$presin en la S de .1H1/H1A +ponente :ern nde%,D ;a sentencia de instancia atribuye a la madre la custodia e$clusiva8 en apelacin el padre la solicita compartida por periodos semestrales8 la sala alega e$pl*citamente una ve% m s la modali%acin del principio dispositivo Epor ,allarnos en "a#eria de orden pu&li$o de dere$,o ne$esario7 de ius $ogens7 no viniendo el #ri&unal vin$ulado por las pre#ensiones dedu$idas de las par#es F8 revoca la sentencias de instancia atribuyendo al padre la custodia e$clusiva apoy ndose esencialmente en los deseos manifestados de las dos !i#as +de /" y /. a'os, en una e$ploracin reali%ada no en la instancia sino en la al%ada. Iesulta llamativo que tales deseos tan decisivos para la apelacin no fueran detectados ni por el #u%gador de primera instancia, ni por el informe psicosocial, pero en todo caso, la Sala resuelve en contra de la custodia compartida del siguiente modoD

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O1D2 +e&iendo re$,azarse7 a#endido el in#ers de las "enores y volun#ad de es#as7 la guarda y $us#odia $o"par#ida al#erna#iva propues#a7 para la :ue ade"s no $on$urren los presupues#os del C%digo Civil7 ar#)$ulo 98 del "is"o7 pues no viene in0or"ada posi#iva"en#e por el e:uipo psi$oso$ial ads$ri#o al Juzgado de origen7 no la in#eresa el Minis#erio 'is$al7 se opone la "adre7 y ya ,e"os di$,o :ue no se adap#a a la volun#ad de las "enores7 no $ons#ando 0inal"en#e :ue s%lo a #ravs de #al al#erna#iva :uede garan#izado el in#ers de las ,i/as1D2Q

RE#IMEN DE VISITAS

;a doctrina de esta seccin contraria a la custodia compartida se e$tiende claramente a lo relativo derec!o de visitas del no custodio con los menores. Se especifica que en esta seccin se detectan mas sentencias revocatorias de la instancia para modificar el r-gimen de visitas que en la seccin 22. A dic!a tendencia parece subyacer una e$tensin de la militancia de la sala contra el sistema a lo que m s e$pl*citamente en esta seccin que en la otra, se denomina Ecustodia compartida encubiertaF. 6 sea, en la seccin 24, a diferencia de la 22, se menciona frecuentemente la e$istencia de un r-gimen de visitas EnormalF o Enormali%adoF o EacostumbradoF en el foro, si bien !ay grandes diferencias en cuanto a su concreta e$tensin entre los distintos ponentes y en los distintos momentos de la evolucin #urisprudencial de esta sala, incluso de cada uno de los dos ponentes. El resumen de la evolucin es que, en el marco de la proscripcin general de la custodia compartida, e()a (ecci/% ha ido am$ ia%do i&erame%)e e cri)erio de admi(i/% de re&ime%e( de 8i(i)a( a 7a8or de %o c'()odio e% c'a%)o a %Fmero de $er%oc)a( + e% c'a%)o a o( d@a( de 8i(i)a( i%)er(ema%a e(0 Te moslo con detalle.

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;a sentencia de /H/1H1. +ponente :ernande% :ernande%,, antes citada, es un e#emplo, ba#o la regulacin anterior a la ley /?H211?, de revocacin de la sentencia de instancia para reducir las visitas a favor del padre no custodio, concretamente dos pernoctas entre semana, de# ndolas en una sola tarde, sin pernocta. ;a argumentacin es similar a la esgrimida para negar la custodia compartida, pero a falta de una regulacin legal espec*fica que se pueda considerar vulnerada, la Sala se ampara en el supuesto car cter Edesestabili%adorF para los menores de la e$cesiva convivencia con su padre. Este sentencia revela cierto trasfondo ideolgico al aludir a la perturbacin de la estabilidad no personal, sino E 0a"iliarF de la menor por las visitas con el padre, de lo que parece deducirse que la Sala considera que pese a la ruptura del matrimonio la EfamiliaF subsiste nucleada en torno a la progenitora custodia y los !i#os, con e$clusin del padre no custodio, quien al parecer no es EfamiliaF de la menor por no vivir con ellaD O1D2 *l pri"er "o#ivo de re$urso :ue dedu$e +7 W. 7 a0e$#an#e el rgi"en de visi#as y $o"uni$a$iones en#re la ,i/a $o"9n y el $%nyuge no $us#odio7 ,a de ser deses#i"ado7 $on supresi%n de las visi#as in#erse"anales $on perno$#a7 los "ar#es y /ueves7 en $uan#o #al sis#e"a se revela #an a"plio :ue en$u&re una invia&le guarda y $us#odia $o"par#ida asi"ilada a una guarda y $us#odia al#erna#iva7 $on 0re$uen#)si"os y $asi en d)as al#ernos $a"&ios do"i$iliarios7 :ue puede llegar a suponer in$luso una "ayor presen$ia del progeni#or no $us#odio :ue la del :ue os#en#a la guarda7 en los 0ines de se"ana :ue $orrespondan al padre el dere$,o de visi#as7 pues en #ales se"anas7 Andrea per"ane$er)a $on la "adre lunes y "ir$oles7 y $on el padre los "ar#es y /ueves7 a"&os ,as#a el d)a siguien#e7 y es#e 9l#i"o ,as#a la "a5ana del viernes a la en#rada del $olegio7 del :ue la re$oger ese "is"o viernes a la ,ora de la salida7 ,as#a el do"ingo7 o por periodos superiores $o"o en los $asos de puen#es es$olares o 0es#ivos pre$eden#es o su&siguien#es al 0in de se"ana :ue $oin$ida $on la visi#a.

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*n de0ini#iva7 #al sis#e"a7 desa$os#u"&rado en el 0oro7 se #radu$e en per#ur&ador de la ne$esaria es#a&ilidad familiar7 es$olar y so$ial de la "enor 7 i"ponindose un respe#o a los ,orarios edu$a#ivos7 #areas de es#udio y realiza$i%n de a$#ividades propias de los es$olares y :ue no #ardar Andrea en realizar7 por apro6i"arse ya a los $ua#ro a5os7 lo :ue nos $ondu$e a supri"ir7 $o"o se di/o7 #ales visi#as in#erse"anales7 :ue por o#ra par#e vienen en de#ri"en#o de las ,oras de des$anso de la ni5a7 y redu$irlas a una sola7 :ue ser)a el "ir$oles7 a 0al#a de a$uerdo7 desde la salida del $olegio a las 837!! ,oras.1D2Q. 9ambi-n en la de 2<H1<H1? +ponente :ernande%, se impide mas de un contacto intersemanal ,y desde luego sin pernocta, entre el progenitor no custodio y las menores. Se trata de una unin de !ec!o en que, al romperse, la sentencia de instancia atribuye la custodia e$clusiva a la madre, y reconoce un reducido r-gimen de visitas al padre, posiblemente por ra%n de la corta edad +inferior a /A meses, de las menores, consistente, tras superar dic!a edad, en fines de semana alternos, de /1 a 21 !oras, y mitad de vacaciones, sin visitas intersemanales. ;a apelacin tarda mas de un a'o y medio en resolverse, con lo que las menores sin duda !abr*an superado tal edad8 en ella el padre no pide la custodia compartida, sino solamente, aparte de determinados aspectos econmicos, ampliar el r-gimen de visitas a los fines de semana !asta las 2/ !oras, y dos tardes intersemanales sin reclamar pernocta, adem s de la mitad de las vacaciones. ;a sentencia al resolver este punto concreto no contiene ninguna referencia a valoracin de prueba de instancia o a nuevas pruebas admitidas en la apelacin, y efectivamente ampl*a !asta las 2/ !oras el !orario de entrega de las menores los fines de semana y la mitad de las vacaciones, de#ando las visitas intersemanales en un solo d*a, frente a las dos solicitadas por el padre, con la siguiente argumentacinD 1D2 *n lo res#an#e7 no ,a lugar7 al no poder ase"e/ar la visi#a a una guarda y $us#odia $o"par#ida
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al#erna#iva"en#e7 no advir#indose raz%n para :ue en es#e $aso $on$re#o el rgi"en de $o"uni$a$iones ,aya de ser "s a"plio o li"i#ado :ue para la generalidad de los supues#os.1D2 9ambi-n en la de 2"H14H1" +ponente 2orreas, se rec!a%a la pernocta en las visitas intersemanalesD O1..2 S*(<;+S.- Pro$ede7 igual"en#e7 deses#i"ar el "o#ivo rela#ivo al rgi"en de visi#as y en $uan#o a las perno$#as de los d)as in#erse"analesP pues lo es#a&le$ido por el %rgano Ta :uoT es "s a$onse/a&le para el orden del ,i/o7 des$anso7 es#udios7 e#$ .P el rgi"en se5alado por la Juzgadora de ins#an$ia puede $onsiderarse de nor"al y #)pi$o en los Juzgados de 'a"iliaP puede $onsiderarse $on el $ar$#er de T")ni"osT7 :ue no i"pide :ue las par#es de "u#uo a$uerdo puedan 0le6i&ilizarloP a,ora &ien7 $o"o de$)a"os7 pro$ede su deses#i"a$i%n pues de lo $on#rario se es#ar)a apro6i"ando el rgi"en pre#endido a una guarda y $us#odia $o"par#ida o "e/or7 al#erna#ivaP y ello no puede ser.Q ;a militancia de la Sala en contra de la custodia compartida y sus consecuencias en orden a las visitas contina en la de 20H1<H1" +ponente 2orreas,, que desestima la concesin al padre de visitas intersemanales sin pernocta, por considerar tambi-n dic!a restriccin EcorrectaF y Et*picaF. Parece que la Sala presume que los contactos entre semana del padre con los !i#os ser n desviados a actividades de ocio desenfrenado y agotador, pues argumenta del siguiente modoD O1D2 *n $uan#o al rgi"en de visi#as y va$a$iones es#a&le$ido por el %rganoTa :uoT de&e $ali0i$arse de $orre$#o7 de #)pi$o en el "&i#o de 'a"ilia7 y de ")ni"os7 :ue no i"pide el :ue las par#es de "u#uo a$uerdo puedan 0le6i&ilizar7 a#e"perar7 o a"pliar7 pero sie"pre $on las "iras pues#as en $u"pli"ien#o del prin$ipio del T&onu" 0iliiT. Pro$ede7 en#on$es7
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deses#i"ar es#e "o#ivo $o"o el de es#a&le$er en las visi#as dos d)as in#erse"anales, pues a"n de no ,a&erse supli$ado en la ins#an$ia por es#a par#e 1ver supli$o del 0olio 427 ade"s7 insis#i"os7 puede a#en#ar al des$anso de los "enores o per/udi$ar sus es#udios y de&eres es$olares o $lases de $o"ple"en#o.1D2Q El r-gimen de visitas resultante de esa sentencia es que al padre se le concedi el derec!o de convivir con sus dos !i#os menores ningn d*a entre semana, fines de semana alternos desde el viernes !asta las 21 !oras del domingo con entrega y recogida siempre en el domicilio familiar, mitad de vacaciones de =avidad y Semana Santa, y en verano ni siquiera la mitad sino solo un mes. Es decir, apro$imadamente .2 d*as de fin de semana, /1 de =avidad, ? de Semana Santa y .1 de verano8 esto es, "0 d*as anuales con el padre y 2<A con la madre8 o sea, del tiempo total anual un A/,"? con la madre y un /A,.? por ciento con el padre, privado -ste adem s del uso de la vivienda familiar comn y obligado a pagar la totalidad de la !ipoteca que la gravaba. Esta sentencia califica e$pl*citamente de E$orre$#oF y E#)pi$o en el "&i#o de 'a"iliaF dic!o r-gimen de convivencia familiar. ;a de /?H1.H 10 +ponente :ern nde%,, se confirma el r-gimen de visitas +no especificado en el te$to de la apelacin,, pese a que se considera Oun sis#e"a #an a"plio de los $on#a$#os7 :ue en a#en$i%n a las $on$re#as $ir$uns#an$ias $on$urren#es7 re&asa del ordinario y a$os#u"&rado en el 0oro y se ase"e/a a la pre#endida guarda y $us#odia al#erna#iva7 rgi"en :ue en el "o"en#o a$#ual da plena sa#is0a$$i%n a la ne$esidad de re0eren$ia pa#erna :ue ne$esi#a .u$)a 1D2Q. Esta sentencia no contradice la tendencia antes e$puesta, pues tal sistema de visitas !ab*a sido consentido por la madre en la contestacin al recurso de apelacin interpuesto por padre. En la de 21H/1H1? +ponente 3e la Tega,, la sentencia de instancia, amparada en el informe psicosocial, establec*a una custodia compartida de !ec!o, confiriendo al padre
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catorce noc!es de pernocta al mes. ;a apelacin revoca las pernoctas intersemanales del padre esgrimiendo los !abituales pre#uicios contrarios al sistema de custodia compartida, e interpretando el contenido del )nforme Psicosocial en contra del sentido de la sentencia de instanciaD 1D2.a resolu$i%n de #al $ues#i%n de&e adop#arse en &ene0i$io de la "enor7 y aun:ue :ueda re0le/ado en el in0or"e psi$oso$ial e"i#ido :ue el padre $uen#a $on ,a&ilidades y $apa$idad para poder ,a$erse $argo de la ni5a 1'. ?6=27 sin e"&argo se a$onse/a :ue la guarda se a#ri&uya a la "adre. .a perno$#a de dos d)as )n#er se"anales viene a suponer una $us#odia $o"par#ida 7 no a$ordada por los progeni#ores ni #a"po$o a$onse/ada por el e:uipo psi$oso$ial del /uzgado7 en $uyo in0or"e se indi$a $o"o $onvenien#e una $o"uni$a$i%n e6#ensa $on dos d)as )n#er se"anales desde la salida del $olegio ,as#a la ,ora :ue a"&os progeni#ores $onsideren ade$uada para los ,i/os "enores. Conse$uen#e"en#e y en &ase a #al in0or"e y la 0al#a de a$uerdo de a"&os padres respe$#o a la perno$#a )n#er se"anal se es#i"a opor#uno supri"ir es#a en &ase al riesgo de deses#a&iliza$i%n :ue pueda derivarse para la "enor. F "an#ener es#os dos d)as )n#er se"anales desde la salida del $olegio ,as#a las 8! ,. en :ue se rein#egrara al do"i$ilio "a#erno.17D2Q En la misma linea y de la misma ponente, la de 21H1"H10 +ponente 3e la Tega,. El r-gimen que Eno puede e$tenderse m sF a #uicio de la sala, establecido en la sentencia de instancia, consist*a en dos tardes intersemanales sin pernocta, y fines de semana alternos desde la salida del colegio !asta las 21 !oras del domingoD O Igual"en#e pro$ede $on0ir"ar el rgi"en de visi#as es#a&le$ido7 :ue por su a"pli#ud7 no puede e6#enderse "as de lo previs#o7 a salvo :ue se a$uda ya a una $us#odia $o"par#ida7 ya re$,azada 1D2 O

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9ambi-n se considera e$cesivamente fronteri%o con la custodia compartida un r-gimen de visitas a favor del padre no custodio de fines de semana alternos y tres tardes intersemanales sin pernocta, por lo que la de 2/H1"H1" +ponente :ern nde% :ern nde%, las reduce de tres a una sola tarde. 3e las sentencias anteriores podr*a con#eturarse que esta seccin de la Audiencia consideraba !asta ese momento como l*nea ro#a no traspasable sin incurrir en custodia compartida encubierta el de las pernoctas intersemanales del no custodio, admitiendo una o incluso dos tardes intersemanales pero en todo caso sin pernocta. ;as de 2/H1.H10 y //H14H10 +ponente :ernande% de las dos, desmienten esa idea. En la primera, la sentencia de instancia establec*a un r-gimen de visitas a un ni'o de 4 a'os con el padre de tres tardes a la semana, !asta las 21 !oras, y fines de semana alternos con una sola noc!e de pernocta, o sea, diecis-is contactos mensuales, pero solo dos pernoctas. El padre solicita la custodia e$clusiva o subsidiariamente la alternativa, y la apelacin desestima el recurso resolviendoD O"a6i"e $uando se 0i/a en la ins#an$ia un rgi"en de visi#as a 0avor de progeni#or no $us#odio :ue viene de ,e$,o asi"ilado a una guarda y $us#odia al#erna#ivaQ. V an mas restrictiva, la de //H14H10 +ponente :ernande%,, al resumir la sentencia apelada se menciona que -ste establece Eun rgi"en de visi#as en#re el "enor y su padre ordinario o $o"9n en el 0oro7 sin $o"uni$a$iones in#erse"anales.F Sin embargo, al resolver la apelacin se deniega la custodia compartida solicitada por el padre, pero se conceden dos visitas intersemanales, sin pernocta, por considerar -ste un r-gimen de visitas E :ue garan#i$e ade$uada"en#e la ne$esidad de re0eren$ia pa#erna :ue ne$esi#a .i&er#o7 en #r"inos se"e/an#es a los in#eresados por el Minis#erio 0is$alQ.

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;a de /<K1<K1A +ponente :ernande%, respecto de una ni'a de tres a'os, amplia las visitas del padre a fines de semana alternos, con pernocta de dos noc!es y dos tardes intersemanales, pero deniega mayor ampliacin solicitada por el padre por considerar que Olo soli$i#ado por el padre se ase"e/a a una $us#odia al#erna#iva por "uy &reves periodos7 para lo $ual no $on$urren los re:uisi#os prevenidos al e0e$#o por el ar# 98 del C%digo CivilQ. A partir de esa sentencia, parece que esta seccin tiende a co%7irmar5 como re& a &e%era de o( re&@me%e( de 8i(i)a( e()a, ecido( e% $rimera i%()a%cia5 e de do( )arde( i%)er(ema%a e( (i% $er%oc)a + 7i%e( de (ema%a a )er%o( co% do( $er%oc)a(0 :ay sin embargo e>ce$cio%e( en los que afloran los pre#uicios subyacentes contra el sistema de custodia compartidaD En la de /AH/1H10 +ponente :ernande%,, el padre, sobre el que pesaba una orden de ale#amiento y ten*a que entregar a los menores en puntos de encuentro o a trav-s de terceras personas, ten*a concedidos desde la instancia fines de semana alternos con pernocta de viernes a lunes +o sea, tres noc!es,, y dos tardes intersemanales8 el padre solicita en apelacin evitar la multiplicacin de las entregas, presumiblemente delicadas incluso para los menores, concentrando sus estancias con ellos de #ueves a lunes las semanas que le corresponde el fin de semana y de martes y #ueves, con pernocta las que no. ;a apelacin desestima la peticin y reduce de dos a una sola, sin pernocta, las visitas intersemanales del padre, sin motivar por qu- no se considera en este caso Eordinario en el foroF la segunda visita intersemanal cuando antes de la apelacin el padre ten*a concedidas tres, por lo siguienteD Olo pre#endido se ase"e/a a una guarda y $us#odia $o"par#ida7 al#erna#iva por "uy &reves periodos7 no e6presa"en#e pedida ni 0a$#i&le en el supues#o de au#os7 por $uan#o no garan#iza ade$uada"en#e la es#a&ilidad de los "enoresQ

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Sistema anmalo de visitas es el que confirma la de 21H/2H10 +ponente :ernande%,, de dos visitas intersemanales E$on posi&ilidad de perno$#a en el $urso de s#as7 de $onsen#irlo la "adre F, sin condicionar el derec!o de veto la madre a criterio ob#etivo alguno. El padre apelante pretend*a la custodia compartida y en todo caso la supresin del condicionamiento a la madre respecto de las pernoctas intersemanales. ;a Sala deniega la custodia compartida por los argumentos al uso y no suprime la e$igencia de condescendencia materna para las pernoctas intersemanales, con el siguiente ra%onamientoD O1D2 no pro$ediendo en "odo alguno supri"ir la $ondi$i%n i"pues#a en la ins#an$ia7 $uando el ,e$,o :ue se $ondi$iona7 $o"o se ,a di$,o7 e6$ede de lo ordinario y a$os#u"&rado en el 0oro.Q Por el contrario pueden citarse varias sentencias que rec!a%an la custodia compartida pero co%7irma% re&@me%e( de 8i(i)a( ma( am$ io( que el rese'ado anteriormente como aparente regla general sin que se aprecie tac!a de encubrimiento de custodia compartidaD /.K En la S. 20K1.K10 +ponente 3e la 4uente, se confirma la ampliacin de las pernoctas de fines de semana a la noc!e del domingo, afirmando la congruencia de dic!o r-gimen con las previsiones legales sobre. En el caso concreto, desde la separacin de !ec!o !asta el divorcio los progenitores alternaron la guarda por semanas8 la sentencia de instancia atribuye al padre dos tardes intersemanales sin pernocta y fines de semana alterno con pernocta de viernes a lunes +o sea, el padre ve al menor catorce d*as al mes,. El padre solicita la custodia alternativa por semanas, como estuvo !asta que se #udiciali% el conflicto, y la Sala lo rec!a%a argumentandoD O1D2 por:ue real"en#e lo :ue se pre#ende es una guarda y $us#odia $o"par#ida :ue el in0or"e peri$ial psi$ol%gi$o no re$o"ienda dada la ine6is#en$ia de una $o"uni$a$i%n 0luida en#re los progeni#ores7 y propone
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:ue la guarda y $us#odia la os#en#e la "adre y se es#a&lez$a a 0avor del padre y un rgi"en de visi#as a"plio y 0le6i&le de $on0or"idad $on el ar#. 94 del CC y as) lo $on$ede la sen#en$ia $uyos razona"ien#os se $o"par#en :ue de&e ser $on0ir"ado 1D2Q. 2.K En la de 2"K14K10 +ponente 3e la fuente,, en la sentencia apelada, procedente del (u%gado 2A de &adrid, se establece un r-gimen de visitas a favor del padre de dos d*as intersemanales, con pernocta y fines de semana alternos, con pernocta del viernes al lunes, esto es, al menos /4 pernoctas mensuales con el padre, a quien por otra parte se le atribuye el uso de la vivienda y a#uar familiares, teniendo los !i#os ? y . a'os de edad, en el momento de la sentencia de divorcio. ;lama la atencin que la muy temprana edad de los menores suele ser invocado en la #urisprudencia de las dos secciones para evitar despla%amientos a los menores, restringiendo las visitas del no custodio8 en esta sentencia se ra%ona e$actamente a la inversaD deben estar muy frecuentemente con el padre no custodio precisamente por ser peque'os. ;a sala, contradictoriamente con la tendencia antes rese'ada, ra%ona del siguiente modo8 O1D2 Por lo :ue es a/us#ado a dere$,o y en espe$ial al ar# 94 del CC el rgi"en a$ordado :ue se de&e "an#ener7 sin :ue por la Sala se advier#a in0ra$$i%n del ar#. 98 del CC . pues7 se insis#e7 no se apre$ia :ue es#e"os an#e una guarda y $us#odia $o"par#ida en$u&ier#a7 sino "s &ien an#e un rgi"en de visi#as a"plio y 0le6i&le :ue no puede sino 0avore$er los es#re$,os v)n$ulos de los ,i/os $on a"&os progeni#ores7 "6i"e $uando son de #e"prana edad7 pues .u$)a na$i% el 88 de /unio de 8!!3 y Carlos el de o$#u&re de 8!!87 y ya viene a$ordado as) desde el au#o de "edidas provisionales previas de 0e$,a 4 de a&ril de 8!! 10olio ! 2. *n es#e orden de $osas la Sala $o"par#e los razona"ien#os ver#idos por el Minis#erio 'is$al en su in0or"e :ue e6presa :ue el ,e$,o de 0i/ar un a"plio
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rgi"en de visi#as no es in$o"pa#i&le $on la a#ri&u$i%n de guarda y $us#odia a uno de los progeni#ores 1D2Q7 ..K En la misma l*nea, la de /0H1/H1A, +proveniente del (u%gado &stolesK4, pues !ay otra de la misma fec!a y tambi-n ponente 2orreas,D la madre apelante solicita que se redu%ca el siguiente r-gimen de visitas con el padre establecido en la sentencia de instanciaD E+X, 8.3R.- 0ines de se"ana al#ernos desde la salida del $olegio del Giernes ,as#a la en#rada al $olegio del lunes por la "a5ana7 as) $o"o desde la salida del $olegio ,as#a la en#rada al $olegio del d)a siguien#e de o#ros dos d)as la&ora&les #odas las se"anas7 :ue a 0al#a de o#ro a$uerdo en#re las par#es ser el .unes y el Mir$oles.8.8R.- la "i#ad de las va$a$iones de ;avidad y Se"ana San#a y un "es duran#e las va$a$iones de Gerano 1D2.Q- Es decir, ca)orce $er%oc)a( me%('a e( co% e $adre %o c'()odio5 + de e a(5 do( $eriodo( de c'a)ro co%(ec')i8a(0 Pues bien, la sentencia desestima la peticin de guarda peridicamente alterna del padre, pero ni califica lo anterior como custodia compartida encubierta, ni siquiera reduce del r-gimen de visitas como ped*a la madre, sino que ra%ona as*D O1D2 Pues &ien7 de lo :ue an#e$ede y de lo a$#uado7 ,a de $ali0i$arse de $orre$#o el rgi"en de visi#as se5alado en el $aso7 nor"al y #)pi$o en el "&i#o de 'a"ilia y de mnimos7 y :ue no i"pide el :ue las par#es de "u#uo a$uerdo puedan 0le6i&ilizar7 a#e"perar7 "oderar o a"pliar7 sie"pre $on las "iras pues#as en el &ene0i$io del ,i/oP pero se insis#e el se5alado es $orre$#o /456 2ausa cierta perple#idad que este mismo ponente slo quince meses antes, en la sentencia de 20H1<H1" antes citada, por tanto posterior tambi-n a la reforma de la legislacin de divorcio, y con redaccin casi literal del equivalente fundamento #ur*dico, consideraba E $orre$#o7 #)pi$o en el "&i#o de 'a"iliaQ la supresin de todas las visitas intersemanales incluso sin pernocta, como !emos visto.

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En cuanto a las restricciones circunstanciales a las visitas o estancias del no custodio, llama la atencin la de /"H1.H1? +ponente :ernande%, que confirma la de primera instancia obligando al padre a devolver los !i#os el domingo a las /< !oras, dificultando al e$tremo los despla%amientos de fin de semana fuera de la localidad de residencia !abitual. 9ambi-n llamativa la de /4H1"H1" +ponente S nc!e% 4ranco,, en que confirma la sentencia de instancia, frente a la peticin del padre de custodia compartida o ampliacin del r-gimen de visitas, ratificando el r-gimen de visitas consistente en llevar el padre a la menor todas las ma'anas al colegio y tenerla en su compa'*a un d*a completo de todos los fines de semana +no alternos,, de las /< del s bado a las /< del domingo. ;a de 1.H14H1A +ponente :ern nde%, reduce el r-gimen de visitas establecido en la instancia privando al padre de estar con la menor todos los s bados de /1 a /4 !oras, como ven*a de la instancia, aparte de fines de semana alternos completos. )nteresa destacar, que con el trasfondo de la tesis contraria a la custodia compartida, adicionalmente esta sentencia revoca la de instancia ('$rimie%do a $o(i,i idad e $adre de rec'$erar a( 8i(i)a( co% a me%or %o di(7r')ada( $or e%7ermedad o im$o(i,i idad de a $ro$ia me%or co% 8i(i)a( (imi are( e% $eriodo( ('ce(i8o(0 Se especifica que esta medida !ab*a sido establecida en la sentencia de instancia, reca*da en procedimiento contencioso de divorcio, y ello, presuntamente, para !acer frente al riesgo detectado por el #u%gador de instancia de enfermedades imaginarias o e$ageradas o de imposibilidades ficticias alegables por la madre custodia, a quien por otra parte se le impon*a autori%acin e$presa y previa del padre para poder via#ar con la menor fuera de Espa'a. ;a Sala facilita as* los incumplimientos por la madre del r-gimen de visitas, y estimula consiguientemente la litigiosidad entre los progenitores, abocando al padre a derivarlos sistem ticamente a la v*a penal, al amparo del art*culo "/A.2 del 2digo Penal, cuya inflacin viene siendo
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denunciada por los #u%gados de instruccin. lo argumenta as*D

;a Seccin 24

E +X, se ,a de supri"ir la posi&ilidad de sus#i#u$i%n de los d)as o 0ines de se"ana :ue no puedan #ener lugar las visi#as por raz%n de en0er"edad o i"posi&ilidad de $u"pli"ien#o7 dada la na#uraleza7 des#ina#arios y $on#enido de es#e dere$,o7 no solo del progeni#or no $onvivien#e7 sino prin$ipal"en#e de los ,i/os7 :ue de#er"ina los $on#a$#os irre$upera&les e insus#i#ui&les7 pues #rans$urrido un d)a o periodo7 los "enores ,an de $on#inuar $on la a$#ividad o ru#ina :ue para el siguien#e $orresponda7 sin provo$ar ni dar lugar a re#ro$esos #e"porales1D2 Q.

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FUNDAMENTOS DEL RECIAJO A LA CUSTODIA COMPARTIDA0

EL CONFLICTO ENTRE LOS PRO#ENITORESB Esta seccin, al igual que la 22, considera que ha+ co%7 ic)o e% co%(ideraci/% e>c '(i8a a a 8o '%)ad de $ro&e%i)or c'()odio5 &e%era me%)e a madre5 de %o acceder a com$ar)ir a &'arda0 Esta interpretacin vac*a de contenido, abiertamente contra legem, el p rrafo A del art*culo <2 del 2digo civil, pues segn la #urisprudencia que pasamos a detallar, la oposicin de la madre se eleva a rango de Econflicto entre los progenitoresF que impide que el tribunal pueda apreciar, como e$ige el p rrafo citado, que Eslo de esta forma +concediendo la custodia compartida, se protege adecuadamente el inter-s superior del menorF. E()a ac)i)'d co%7 ic)i8a de a $ro&e%i)ora c'()odia $'ede (er i%c '(o (o,re8e%idaE o sea, segn la Sala, !ay conflicto obstativo a la custodia compartida aunque la voluntad contraria de la madre contradiga un acuerdo anterior entre los dos progenitores y la situacin de !ec!o consolidada a su amparo. En la S. de ./H1?H14 +ponente 3e la fuente, se trataba de una pare#a de !ec!o de espa'ol y francesa con dos !i#as menores. Al producirse la ruptura de !ec!o, los progenitores firman un acuerdo por el que la madre, que es quien abandona el !ogar familiar despla% ndose de Nrunete a &adrid, acepta que la custodia de las menores corresponda al padre8 posteriormente la madre reclama y obtiene en primera instancia la custodia e$clusiva, el uso de la vivienda que al parecer !ab*a de#ado de ser domicilio !abitual de la familia, y pensin alimenticia a costa del padre. En este caso, la Audiencia no considera que la madre quede vinculada por sus propios actos, tanto en lo relativo al acuerdo que firm, como en la situacin que se consolid durante algn tiempo a su amparo, sino que confirma la custodia conferida a la madre en primera instancia con la siguiente argumentacinD
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1D2 +e la valora$i%n de la prue&a o&ran#e en au#os #an#o de 0or"a individual $o"o $on/un#a"en#e y en espe$ial del in0or"e psi$oso$ial la Sala $o"par#e las "edidas a$ordadas por la Juzgadora a :uo :ue a#ri&uye la guarda y $us#odia a la "adre $on un a"plio rgi"en de visi#as a 0avor del padre :ue garan#iza una $orre$#a y a"plia rela$i%n $on s#e. 1D2 En la e$trema concisin de las sentencias de las que es ponente el magistrado S nc!e% 4ranco aflora tambi-n esta sobreponderacin del veto del progenitor custodioD Sentencia de /4H1"H1" +ponente S nc!e% 4ranco,D O la par#e re$urren#e no ,a o0re$ido razones o&/e#ivas y plena"en#e a$redi#adas y 0undadas :ue eviden$ien el error $o"e#ido7 en la resolu$i%n de ins#an$ia 1D2 H y por di$,as razones de&e ser deses#i"ada la pe#i$i%n de guarda y $us#odia $o"par#ida $o"o #a"&in an#e la oposi$i%n de adverso.Q Sentencia de /4H1"H1", de la misma fec!a que la anterior +ponente S nc!e% 4ranco,D Respe$#o la guarda y $us#odia $o"par#ida y e6#ensi%n del rgi"en de visi#as y es#an$iasP pre#ensi%n :ue de&e ser deses#i"ada pues s#a pre#ensi%n del re$urren#e es una pe#i$i%n e6 novo in#rodu$ida en la 0or"aliza$i%n del re$urso de apela$i%n y no es su "o"en#o pro$esal opor#uno en :ue a"&os li#igan#es es#a&an de a$uerdo en :ue la guarda y $us#odia 0uera a#ri&uida a la par#e $on#rariaP y "6i"e $uando a #al guarda y $us#odia $o"par#ida se opone de adverso7 ;a de 1?H12H10, +ponente S nc!e% 4ranco, contiene como nico argumento contra la guardia alternada, el siguienteD E+X, y por ul#i"o no puede 0i/arse una guarda y $us#odia $o"par#ida $uando $on$urre oposi$i%n e6presa de adverso.1D2Q

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En la de /0H1?H10 +ponente Sanc!e% 4ranco,D O1D2 A*RC*RS.- Respe$#o a la guarda y $us#odia $o"par#ida . Aal pre#ensi%n del de"andado #a"&in apelan#e de&e ser deses#i"ada 7 pues #al e/er$i$io $o"par#ido no ,a sido soli$i#ado ni a$ordado por a"&os padres del "enor7 ni a$onse/ado $on0or"e el in0or"e peri$ial pra$#i$ado7 ni in0or"ado posi#iva"en#e por el Minis#erio 'is$al.1D2 En el mismo sentido, la de 2/H12H1A +ponente Sanc!e% 4ranco, contra S procedente del (u%gado de &a#ada!ondaK /,D O1D2 II.- '<;+AM*;ASS J<RY+ICSS.PRIM*RS.Respe$#o a la guarda y $us#odia $o"par#ida..Aal pe#i$i%n de&e ser deses#i"ada7 pues 1D27 no $on$urren los presupues#os 0$#i$os e6igidos en el ar#)$ulo 98del C%digo Civil $o"o es el a$uerdo de a"&os en el e/er$i$io $o"par#ido de la guarda y $us#odia de los ,i/os7 ya sea plas"ado en Convenio Regulador o $uando por a"&os progeni#ores llegan a un a$uerdo en el #rans$urso del . O +la frase acaba as* en la base de datos de Poder (udicial, 6tra m s, de 2.H14H1A +ponente Sanc!e% 4ranco,D E *n el presen#e $aso de au#os7 no $on$urren los presupues#os 0$#i$os ne$esarios de $on0or"idad $on el ar#)$ulo 98 del C%digo Civil 7 para o#orgar una guarda y $us#odia $o"par#ida7 dada la 0al#a de a$uerdo so&re #al par#i$ular y si#ua$i%n de $on0li$#ividad e6is#en#e1D2 ;a asimilacin conflictoKveto de la progenitora custodia aparece incluso en la estructura gramatical de la redaccin de algunos fundamentos de derec!o de las sentencias revisadasD el conflicto bilateral y la oposicin unilateral aparecen equiparadas a trav-s de una con#uncin copulativa. Por todas, la de 2.H14H1A +ponente 2orreas,, en la que se !ace eco del contenido del informe Psicosocial para denegar la custodia compartida pedida por el padreD

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O 1D2se $on$luye :ue desde un pun#o de vis#a #$ni$o se desa$onse/a la op$i%n de guarda y $us#odia $o"par#ida por 0al#a de ar"on)a y $ola&ora$i%n en#re los e6$%nyuges para :ue puedan resolver las $ues#iones rela$ionadas $on los ,i/os sin de"asiado $on0li$#o y re$,azo de uno de los progeni#ores a es#e #ipo de $us#odiaP1D2Q

;a situacin constatada o alegada de conflicto no ya es que de($ ace )oda a car&a de a $r'e,a (o,re e $ro&e%i)or %o c'()odio que reclama la custodia compartida acerca de los beneficios de la alternancia, sino que hace i%de()r'c)i, e a $re('%ci/% a 7a8or de a c'()odia e>c '(i8a de quien la ostenta en el momento del conflicto. Este esquema argumental aparece claramente en la de 1?H10H1? +ponente S nc!e% 4ranco,, que no entra a valorar de nuevo las pruebas reali%adas en primera instancia, sino que pondera esencialmente la voluntad de la madre al oponerse al recurso, otorg ndole un de derec!o de veto, al afirmar, en un nico fundamento #ur*dico al respecto, de tortuosa gram ticaD 1D2 es#a 0or"a de guarda y $us#odia al#erna#iva y su$esiva soli$i#ada por la par#e re$urren#e de&e ser deses#i"ada pues ade"s del resul#ado de las prue&as pra$#i$adas so"e#idas y valoradas por el Juez de ins#an$ia no $on$urre una si#ua$i%n en &ene0i$io de los "enores :ue a$onse/e $a"&iar la guarda y $us#odia pa$#ada y san$ionada en su d)a a #enor del resul#ado o&#enido al d)a de ,oy seg9n des#a$a la par#e re$urren#e $o"o da#os signi0i$a#ivos para la guarda y $us#odia $o"par#ida P y "6i"e $uando la par#e apelada7 no "ues#ra la $on0or"idad a #al 0igura de guarda y $us#odia soli$i#ada al oponerse el re$urso de $on#rario. E()a (ecci/%5 a i&'a *'e a 225 a(imi a Gco%7 ic)oH co% Gi%com'%icaci/%H5 siendo las dos circunstancias igualmente impeditivas de la custodia
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compartida, sin consideracin a cual de los dos padres o en que proporcin es el que se niega al di logo y (i% *'e e% %i%&'%a (e%)e%cia a Sa a ha+a (i*'iera me%cio%ado a e>i()e%cia de meca%i(mo e&a de a mediaci/% . As* !ay conflicto derivado de la Oine6is#en$ia de $o"uni$a$i%n 0luida en#re los progeni#oresQ en la de 20K1.K 10 +ponente 3e la 4uente,, antes citada acerca del r-gimen de visitas. Este es el nico argumento utili%ado por el informe Psicosocial para desaconse#ar la custodia alternativa por semanas que !ab*a estado vigente en el periodo anterior a la sentencia de divorcioD O1D2 S*(<;+S.- *n segundo lugar in#eresa el apelan#e :ue el rgi"en de visi#as de&er)a ser el "is"o :ue se ven)a realizando ,as#a el "o"en#o an#erior a la sen#en$ia de divor$io $onsis#en#e en :ue la "enor $onviviese una se"ana $on la "adre y o#ra se"ana $on el padre y los a&uelos pa#ernos7 "edida :ue ,a de ser re$,azada por:ue real"en#e lo :ue se pre#ende es una guarda y $us#odia $o"par#ida :ue el in0or"e peri$ial psi$ol%gi$o no re$o"ienda dada la ine6is#en$ia de una $o"uni$a$i%n 0luida en#re los progeni#ores7 y propone :ue la guarda y $us#odia la os#en#e la "adre y se es#a&lez$a a 0avor del padre y un rgi"en de visi#as a"plio y 0le6i&le de $on0or"idad $on el ar#. 94 del CC y as) lo $on$ede la sen#en$ia $uyos razona"ien#os se $o"par#en :ue de&e ser $on0ir"ado. En el mismo sentido, la de /0H1/H1A +ponente Sanc!e% 4ranco,D O$o"o "uy &ien di$e el organo a :uo7 y es# a$redi#ado en au#os7 ade"s7 :ue don 'elipe y do5a Arinidad se llevan psi"a"en#e7 o "e/or7 no se llevanQ. 9ambi-n en esta seccin se considera que ha+ Gco%7 ic)oH $or a e>i()e%cia de a%)ecede%)e( .'dicia e( e% a( re acio%e( e%)re o( $ro&e%i)ore( , (i% co%(ideraci/% a (' co%)e%ido o a (e%)ido de (' re(o 'ci/%. En la de /.K10K1" +ponente 2orreas,, basta el conflicto para rec!a%ar la custodia compartida, sin
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especificar el contenido ni resultado de tales Ediligencias penalesFD Eno ,ay da#o alguno :ue a$onse/e una "odi0i$a$i%n del #al "edida7 ni #a"po$o una guarda y $us#odia $o"par#ida7 ,a&ida $uen#a de la $on0li$#ividad e6is#en#e en#re a"&os progeni#ores :ue origin% in$luso unas diligen$ias penalesQ. El conflicto entre los progenitores, deducido de la sentencia condenatoria del padre en un #uicio de faltas, es decisivo para mantener la custodia e$clusiva de la madre atribuida en la instancia en la de 2"K1"K10 +ponente 3e la fuente,, en que !ab*a informe Psicosocial a favor y voluntad del menor inequ*voca de querer vivir con sus dos padresD O1D2+e o#ra par#e no pare$e pro$eden#e es#a&le$er un rgi"en de $us#odia $o"par#ida 7 de alguna "anera a$onse/ado en su in0or"e por la peri#o7 y soli$i#ado e6presa"en#e por la par#e de"andada7 a la vis#a de la 0uer#e $on0li$#ividad :ue e6is#e en#re los progeni#ores7 no de&iendo de olvidarse :ue $on$urre en el presen#e $aso la $ir$uns#an$ia previs#a en el apar#ado = del ar#)$ulo 98 del C%digo Civil 7 en la reda$$i%n dada por la .ey 3 J8!! 7 de > de /ulio 7 en $uan#o :ue ,a :uedado a$redi#ado :ue el de"andado ,a sido $ondenado por sen#en$ia 0ir"e de 0e$,a 3! de /unio de 8!! por el Juzgado de Pri"era Ins#an$ia e Ins#ru$$i%n n9"ero $in$o de es#a lo$alidad7 $o"o au#or de una 0al#a del ar#)$ulo 68! del C%digo Penal1D2. Esta seccin ')i i6a e co%7 ic)o como ar&'me%)o Gde cierreH co%)ra a c'()odia com$ar)ida5 a 7a )a de o)ro( suficientemente acreditados o invocados, + como ar&'me%)o G%e')roH5 e()o e(5 %'%ca e%)ra a co%(iderar a e%)idad o co%)e%ido de co%7 ic)o5 y muc!o menos la distribucin de responsabilidades al respecto entre los progenitores. As* en la de 2/K1.K 10+Ponente :ernande%,, el padre invocaba a su favor una mayor disponibilidad !oraria que la madre, lo que !ab*a
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determinado que en la sentencia de instancia se le atribuyeran tres visitas intersemanales y fines de semana alternos con un ni'o entonces de . a'os de edad. Pese al incesante trasiego del menor de un domicilio a otro, la apelacin desestima la custodia compartida, sin consideracin alguna a si el conflicto se acenta con tal trasiego o se podr*a atenuar espaciando las alternancias, afirmando sin m sD O1D2 ni se nos di$e por el re$urren#e :u &ene0i$ios genere al ,i/o es#a al#erna#iva propues#a de guarda7 "6i"e siendo #ensas y di0)$iles las rela$iones en#re los progeni#oresQ :ay muc!as m s de la misma ponente con un ra%onamiento parecido al siguiente, +por e#emplo, la de 2<H1.H10, 1D2 Por lo de"s7 no $on$urren los presupues#os de#er"inan#es7 $on0or"e al C%digo7 de la guarda y $us#odia $o"par#ida7 en $uan#o no nos $ons#a ni viene in0or"ado $onvenien#e"en#e :ue &ene0i$ios $on$re#os genere a los ,i/os es#a al#erna#iva propues#a de guarda7 las rela$iones en#re los progeni#ores son $on0li$#ivas7 la $on#rapar#e se opone a ello y es #a"&in $on#raria a la volun#ad de la "ayor de los ,i/os7 deseo :ue ,a de #o"arse #a"&in en $onsidera$i%n71D2 2aso paradigm tico de EconflictoF es el de la sentencia de 21H/2H10 +procedente del (u%gado "" de &adrid pues !ay otra de la misma fec!a, ponente :ernando :ernande%,D En la sentencia de instancia se atribuye a la madre la custodia e$clusiva de la !i#a menor, as* como el uso de la vivienda familiar8 consta que la madre !a iniciado una nueva relacin sentimental en dic!o domicilio, si bien la Sala considera que ello Eno alude a per/ui$io o per#ur&a$i%n :ue derive de la per"anen$ia 1de la "enor2 en el en#orno "a#erno7 "as all de las al#era$iones :ue se sigan de la rela$i%n de la "adre $on un #er$ero7 y de las :ue ninguna per#ur&a$i%n para la ni5a viene in0or"adaQ. Sin embargo,
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en el mismo fundamento #ur*dico pocas l*neas mas aba#o, la Sala considera como motivo determinante para rec!a%ar la peticin del padre de custodia compartida que Oen el supues#o de au#os las rela$iones en#re los progeni#ores son $on0li$#ivas7 no ,ay $oin$iden$ia de ,&i#os y $os#u"&res en el en#orno "a#erno y "a#ernoDQ

AR#UMENTOS PROCESALESB

Se aprecia en esta seccin un mayor nmero de sentencias, respecto a la seccin 22, en las que el tribunal ni siquiera llega a entrar en el fondo de la solicitud de custodia compartida, por motivos de *ndole procesal, esencialmente por la e$temporaneidad de la peticin. Se pone de manifiesto esta tendencia de la Seccin 24 por contrastar con la mayor frecuencia con que e$pl*citamente invoca esta misma Sala la atenuacin del principio dispositivo en los ateniente a la custodia de los menores por !allarse involucrada en esta materia cuestiones de derec!o necesario o ius $ogens. Asi, por e#emplo, en la de /1H14H1. +Ponente Sanc!e% 4ranco2H O1D2*n $uan#o a la pe#i$i%n de guarda y $us#odia $o"par#ida soli$i#ada por el de"andado a,ora apelan#eP de&e ser deses#i"ada y re$,azada de pleno al #ra#arse de una pe#i$i%n e6#e"pornea in#rodu$ida en el es$ri#o de 0or"aliza$i%n del re$urso7 y no en su es$ri#o de de"anda re$onven$ional7 en el :ue soli$i#% la guarda y $us#odia $on $ar$#er e6$lusivo y e6$luyen#e.1...2Q En la de /?H1.H10 +ponente 2orreas, el motivo de denegacin es que la custodia compartida se solicit despu-s de la contestacin a la demanda por la madre demandadaD O1D2 pro$ede deses#i"ar el presen#e re$urso de apela$i%n pues lo pedido a,ora $on la apela$i%n es #o#al"en#e di0eren#e a lo supli$ado en la de"anda origen del presen#e pro$eso 1D2Q
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Es llamativa la de //H1/H10 +ponente 2orreas,, en relacin al desconcertante criterio con que esta seccin aplica la atenuacin del principio de #usticia rogada. En este caso, en primera instancia el padre vio rec!a%ada su pretensin de custodia compartida8 en la apelacin no la reitera, entre otras cosas por estar vigente contra -l una orden de ale#amiento de la madre, y se limita a solicitar una ampliacin del r-gimen de visitas8 esta sentencia rec!a%a entrar a considerar la ampliacin de las visitas en aplicacin del principio pendien#e apela#ione ni,il innove#ur. 6 sea, el petitum de la apelacin del padre era cuantitativamente inferior a lo solicitado en primera instancia, si bien la sala lo considera cualitativamente distinto, para no entrar en el fondo de su e$amenD O1D2 $a&e deses#i"ar el re$urso de apela$i%n de es#a par#e y ello sin ne$esidad de e6#endernos "s en argu"en#a$iones /ur)di$as pues es $laro :ue es#a par#e re$urren#e es# pidiendo en es#a alzada7 en $uan#o al rgi"en de visi#as y va$a$iones7 $osas dis#in#as a las supli$adas a la /uzgadora de ins#an$ia en :ue las &as% en una guarda y $us#odia $o"par#ida o al#erna#iva para las par#es de $ada seis "eses y de a:u) depend)a el res#o.1D2Q 2riterio diametralmente opuesto aparece en la S. /"H10H10 +ponente 3e la 4uente,D desestima la custodia compartida solicitada por el padre en la apelacin apoy ndose en el contenido del )nforme Psicosocial, pero invoca, novedosamente en toda la #urisprudencia de esta Sala, frente a la alegacin de la madre apelada sobre la e$temporaneidad de la solicitud, lo siguienteD O1D2 Por 9l#i"o $a&e a5adir :ue la guarda $o"par#ida no 0ue soli$i#ada e6presa"en#e en el es$ri#o re$#or del pro$edi"ien#o7 $o"o advier#e la par#e apelada en su es$ri#o de oposi$i%n7 aun:ue #a"&in es $ier#o :ue podr)a dedu$irse :ue :uien in#eresa lo "s :ue ser)a la guarda

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para s)7 se en#iende :ue pide lo "enos7 es#o es7 la guarda $o"par#ida.Q

INERCIA RESPECTO A LA SITUACION CUSTODIA EDLUSIVA0 ACTOS PROPIOS DEL CUSTODIO

DE NO

)gual que respecto de la seccin 22, debemos distinguir la inercia respecto a la situacin de !ec!o, de la Gi%ercia $roce(a H0 2on esta e$presin aludimos a la tendencia a aceptar como v lida la apreciacin de la prueba reali%ada en primera instancia en virtud de la inmediacin de la que go% el #u%gador en la misma. Este argumento, cuya cr*tica terica reali%amos en los comentarios a la #urisprudencia de la seccin 22, aparece con muc!a mayor profusin en las sentencias anali%adas de esta seccin 24. Es especialmente frecuente en las ponencias del magistrado 2orreas, pero mencionamos por su especialidad dos sentencias, las de 0H1"H1" y //H14H10 +ponente 2orreas,D en la primera se confirma la sentencia de instancia atribuyendo e$cepcionalmente la custodia e$clusiva al progenitor masculino8 en la segunda se revoca la de instancia que la confer*a en e$clusiva a la madre, para otorgarla, tambi-n en e$clusiva, al padre. Sin embargo a( do( (e%)e%cia( co%)ie%e% e (i&'ie%)e id;%)ico ra6o%amie%)o5 a'%*'e $ara re(o 8er e% (e%)ido diame)ra me%)e co%)rario e% cada '%a de a( do(D

O$onviene al $aso re$ordar la do$#rina /urispruden$ial e6is#en#e7 $ons#an#e y pa$)0i$a desde novie"&re de 3998 :ue di$eH T*n la sie"pre ardua y deli$ada de$isi%n en$o"endada el Juez de asignar la $us#odia del ,i/o a uno u
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o#ro $%nyuge7 en $aso de $risis de su uni%n7 y re$la"ando a"&os di$,a #ras$enden#al 0un$i%n7 se ,a$e su"a"en#e di0)$il7 desde la perspe$#iva del re$urso de apela$i%n7 dis$repar por la Sala del $ri#erio seguido por el /uzgador Ta :uoT en la resolu$i%n de #al $ues#i%n71D2 #ras ,a&er gozado la /uzgadora de ins#an$ia del privilegiado prin$ipio de in"edia$i%n y pra$#i$arse una serie de prue&as7 en#re las :ue so&resale el in0or"e e"i#ido por la peri#o psi$%logo ads$ri#a al Juzgado :ue propor$iona al Juez ele"en#os pre$isos y pre$iosos para resolverT. & s mati%ado se encuentra el principio en la S /AH1?H1" +ponente :ernande%,D O1D2 +i$,o "o#ivo de re$urso no puede o&#ener 0avora&le a$ogida7 ,a de ser deses#i"ado $on $on0ir"a$i%n de la sen#en$ia apelada7 por ser la "is"a $on0or"e al ordena"ien#o /ur)di$o7 viniendo &asada la de$isi%n de la Juez de Pri"era Ins#an$ia7 en las in0eren$ias o&#enidas a lo largo del pro$eso7 del "a#erial pro&a#orio o&ran#e en las a$#ua$iones7 as) $o"o7 y lo :ue es "s i"por#an#e7 de las propias i"presiones su&/e#ivas :ue o&#uvo en el a$#o de la vis#a7 y de la e6plora$i%n :ue llev% a $a&o personal"en#e7 de la ,i/a "enor de edad7 e6plora$i%n en la :ue in#ervino #a"&in el Minis#erio 'is$al7 en :uien se advier#en las "is"as i"presiones7 en $uan#o vino a pronun$iarse en igual sen#ido :ue luego re$oge en sen#en$ia la Juez Ta :uoT7 siendo la de$isi%n adop#ada por s#a "edi#ada y a$orde al &onu" 0ilii7 1D2

En cuanto a la EinerciaF propiamente dic!a al comentar el mismo requisito respecto de la seccin 22 aclaramos que consiste en el criterio de la sala de que, llegado el momento de resolver la apelacin, no debe alterarse la situacin de !ec!o consolidada en tal momento respecto a la custodia, salvo que se demuestre ser gravemente per#udicial para los menores. )ndicamos all* que se trata de una interpretacin del requisito del <2.A del 2digo 2ivil, al imponer al #u%gador para poder declarar la custodia
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compartida, el sobreesfuer%o interpretativo relativo a que Eslo de esta forma se protege adecuadamente el inter-s superior del menorF. En la seccin 22 este requisito funcionaba como e$igencia Ede cierreF para negar la custodia compartida en los casos que pod*an concurrir todos o algunos de los dem s requisitos legales, y ello tanto antes como despu-s de la reforma del a'o 211?. En la seccin 24 el argumento de cierre es mas bien el conflicto entre los progenitores como !emos visto, que sirve como bala de plata contra la solicitud de tal sistema de guarda y del que se !ace deducir la falta de concurrencia de los requisitos del art. <2,A en caso de oposicin de uno de los progenitores, generalmente la madre. Ello no obstante, la invocacin de la situacin pree$istente a la apelacin como argumento contrario a la alternancia en la custodia es asimismo constante en esta seccin. 2oncretamente, en las ponencias de la magistrada :ern nde% :ern nde% a partir de la sentencia de 2<H1"H1" el argumento principal en contra del sistema de guarda compartida de#a de ser su incompatibilidad radical con el ordenamiento #ur*dico y pasa a ser la falta de concurrencia de todos los requisitos legales. Se invoca sistem ticamente la 2onstitucin y los instrumentos internacionales en apoyo de la defensa prioritaria del interes del menor, pero se esgrime tambi-n el criterio de mantener la inercia, concebida como Ela es#a&ilidad 0a"iliar7 personal7 so$ial y de #odo orden de :ue ,oy +o sea, al tiempo de resolver la apelacin, se goza por los "enoresQ. El ra%onamiento est contenido en el correspondiente fundamento #ur*dico en el que, en general, se deniega la custodia e$clusiva solicitada en apelacin, pero, incardinado en -l, se argumenta tambi-n en contra de la compartida solicitada subsidiariamente. El siguiente p rrafo aparece con id-ntica literalidad al menos en las sentencias de 21H1<H1", 20H1<H1", 2"H/1H1", .1H//H1", 24H1/H10, /?H12H10, 1/H1.H10, /?H1.H10 +dos de la misma fec!a, 2/H1.H10, 2<H1.H10, //H14H10, //H/1H10, 21H/2H10,

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+dos de la misma fec!a,, 2/H12H1A, 1.H14H1A, /0H14H1A, 10H1?H1A, //H1<H1A, +ponente :ern nde% :ern nde%2H O 1D2 siendo as) no a$onse/a&le un $a"&io en la al#erna#iva de guarda7 ni $onvenien#e el es#a&le$i"ien#o de una guarda y $us#odia $o"par#ida :ue no ve"os garan#i$e ade$uada"en#e, o al "enos no lo a$redi#a el re$urren#e7 la perpe#ua$i%n de la es#a&ilidad 0a"iliar7 personal7 so$ial y de #odo orden de :ue ,oy se goza por los "enores , lo :ue nos $ondu$e a la deses#i"a$i%n de es#e "o#ivo de re$urso7Q 2asi id-nticas a las veinte anteriores son las de /0H1?H10 y la de 2/H1"H10D +ponente :ern nde% :ern nde%, con el mati% de que no se e$ige que la custodia compartida garantice EadecuadamenteF tal estabilidad sino aun m s, E#o#al y a&solu#a"en#eF. ;a de 12H//H10 tiene identico sentido, pero se suprime la mencin Eni conveniente el establecimiento de una guarda y custodia compartidaF, dentro de ese p rrafo, y se lleva la argumentacin contraria a la custodia compartida al p rrafo inmediatamente posterior con la siguiente literalidadD O1D2 Por lo de"s7 no $on$urren los presupues#os :ue ,a&r)an de de#er"inar $on0or"e al C%digo7 la guarda y $us#odia $o"par#ida 7 las rela$iones en#re los progeni#ores son #ensas7 la "adre se opone7 el Minis#erio 'is$al no ,a in0or"ado en #al sen#ido y el di$#a"en psi$oso$ial #a"po$o lo revela posi#ivo.Q En la generalidad de las veintitr-s anteriores, se remac!a el argumento anterior con un ra%onamiento, con liger*simas variantes, del siguiente tenorD 1D2 Por lo de"s7 no $on$urren los presupues#os de#er"inan#es7 $on0or"e al C%digo7 de la guarda y $us#odia
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$o"par#ida 7 en $uan#o no nos $ons#a ni viene in0or"ado $onvenien#e"en#e :ue &ene0i$ios $on$re#os genere a ODQ +aqu* el nombre del menor, es#a al#erna#iva propues#a de guarda7 las rela$iones en#re los progeni#ores son $on0li$#ivas7 la $on#rapar#e se opone a ello y de&e ade"s "overnos la pruden$ia7 #oda vez :ue de"os#rada &ene0i$iosa a la ni5a la per"anen$ia $on la "adre7 se ,a de "an#ener la si#ua$i%n evi#ando #odo riesgo de per#ur&a$i%n $on el $a"&io7 por )n0i"o :ue sea.1D2.

4rente a la anterior regla general, a .'ri($r'de%cia de a (ecci/% 24 %o d'da e% rom$er a( i%ercia( creada( $or a (e%)e%cia de $rimera i%()a%cia e% o( ca(o( e% *'e re8oca a c'()odia com$ar)ida a @ e()a, ecida5 o e% o( *'e re()ri%&e a( e()a%cia( de $adre co% o( me%ore( originariamente concedidas para que el sistema no se apro$ime e$cesivamente a la custodia compartida de facto. Sentencias re8oca)oria( de a c'()odia com$ar)ida co%cedida e% $rimera i%()a%ciaD KK la de 0H1<H1" +ponente 2orreas,, antes citada, tarda diecis-is meses en resolverse y revoca la sentencia de instancia procedente del (u%gado 2. de &adrid, que !ab*a establecido la custodia compartida por trimestres, para atribuirla en e$clusiva a la madre. KK la de ?H/1H1" +ponente 3e la Tega,, tambien antes citada, tarda trece meses en resolverse y revoca la sentencia de instancia, tambien del (u%gado 2. de &adrid, que !ab*a establecido la custodia compartida por meses, para atribuirla en e$clusiva a la madre. KK la de 2?H1/H10 +ponente 2orreas,, tarda once meses en resolverse y revoca la sentencia de instancia, del (u%gado "" de &adrid, que !ab*a establecido la custodia

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compartida por trimestres, para atribuirla en e$clusiva al padre. KK la de ./H1/H1A +ponente 2orreas,, tarda die% meses en resolverse y revoca la sentencia de instancia, del (u%gado ? de 2oslada, que establec*a la custodia compartida por meses, para atribuirla en e$clusiva al padre +para no separar a los !ermanos, pues el padre ten*a acogidos a otros dos menores,. KK2aso absolutamente singular respecto de la interpretacin de la inercia es el de /<H1"H1A +ponente :ernande%,D ;a sentencia de divorcio de /" de =oviembre de 211? estableci un r-gimen de custodia compartida por cuatrimestres, de conformidad con el convenio privado consensuado entre los padres. A mediados de 2110 recae sentencia en el orden penal por el que se dicta orden de ale#amiento del padre respecto a la madre8 en septiembre de 2110 se dicta sentencia por un (u%gado de Tiolencia 2ontra la &u#er de &adrid en la que se revoca la custodia compartida y se confiere en e$clusiva a la madre. 6 sea, e r;&ime% de c'()odia a )er%ada e()'8o 8i&e%)e d'ra%)e ca(i do( aKo(0 En los fundamentos #ur*dicos, la Sala da por sentado sobre la base de varios informes psicosociales que Oa"&os progeni#ores ,an $o"par#ido la $us#odia y se en$uen#ran igual"en#e $apa$i#ados para el e/er$i$io de #odas las 0un$iones in,eren#es a la "is"a7 sin presen#ar riesgo alguno para la ni5a la $onviven$ia $on uno u o#roF. Sin embargo, la apelacin confirma la custodia e$clusiva atribuida a la madre por el #u%gado de violencia de g-nero, con la siguiente argumentacin, cuya delgade% contrasta con las muc!as otras citadas de esta misma ponenteD O1D2 es lo $ier#o :ue en la "adre se advier#e respe$#o del padre y para a:uella7 una $lara ven#a/a :ue deriva de dos $ondi$ionan#es7 uno7 la e"pa#)a :ue se apre$ia en + *speranza7 y o#ro7 el pr%6i"o na$i"ien#o de un nuevo ,er"ano u#erino :ue va a 0avore$er sin duda el desarrollo psi$oso$ial de Claudia. 1D2 .
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Es imposible de#ar de recordar aqu* la S92 de /0H1/H1? +en recurso "4"<H2112, que concedi amparo constitucional al padre al que se le !ab*a atribuido la custodia e$clusiva de un menor en sentencia reca*da en de incidente de modificacin de medidas, privandosela a la madre que la ten*a desde la primera instancia, y que fue revocada en apelacin por otra de la audiencia provincial de Santa 2ru% de 9enerife invocando e$clusivamente el requisito de la EinerciaF. El 9ribunal 2onstitucional apreci en -sta inmotivacin contraria al principio de tutela #udicial efectiva. Sentencias que a me%o( $arcia me%)e re8oca% a de $rimera i%()a%cia $ara re()ri%&ir a( 8i(i)a( all* reconocidas al no custodioD KKla de 21H/1H211? +ponente 3e la Tega,, tarde trece meses en resolverse y revoca la sentencia de instancia para eliminar las dos pernoctas intersemanales que !ab*a disfrutado el padre !asta entonces. KK la de 20H/1H1? +ponente :ernande% :ernande%, tarda casi die% meses en resolverse y revoca la sentencia de instancia para eliminar la pernocta de los mi-rcoles y la de la noc!e del domingo de los fines de semana que el menor estaba con el padre. KK la de 2/H1"H1" +ponente :ernande% :ernande%, tarda quince meses en resolverse y revoca la sentencia de instancia para reducir las visitas intersemanales del padre, sin pernocta, de tres, establecidas en la instancia a una sola. KK la de /4H//H10 +ponente :ernande%,, tarda mas de die% meses en resolverse y revoca la sentencia de instancia, del (u%gado 2A de &adrid, que establec*a fines de

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semana de viernes a lunes con pernocta de tres noc!es y dos d*as entre semana, tambi-n con pernocta. KK la de 1.H14H1A +ponente :ernande%,, tarda e$actamente once meses en resolverse y revoca la sentencia de instancia, del (u%gado 4 de =avalcarnero, que establec*a todos los s bados de /1 a /4 y fines de semana de viernes a domingo con pernocta de dos noc!es, dos d*as entre semana sin pernocta, as* como la posibilidad del padre de recuperar en fines de semana posteriores los no disfrutados por causa de enfermedad o imposibilidad de la menor. ;a sentencia suprime los s bados y la recuperacin de los fines de semana incumplidos.

ACTOS PROPIOS DEL NO CUSTODIO Aludimos con esta e$presin, igual que al comentar la seccin 22, a conductas de uno de los progenitores, generalmente el padre, anteriores a la demanda de separacin o divorcio, o de modificacin de medidas, que son interpretadas por la Audiencia como e$presivas de la voluntad originaria de dic!o progenitor condescendente con la custodia e$clusiva del otro. El mati% de esta seccin respecto a la 22 es que el argumento se utili%a aqu* con mayor frecuencia conectado no a la situacin de !ec!o, sino a la e$istencia de convenios privados entre los padres, !omologados o no, y en distintos momentos procesales anteriores a la apelacin, por los que el a!ora apelante aceptaba la custodia e$clusiva del otro. En esta l*nea, son frecuentes los casos en que la Sala desestima la peticin del padre de custodia compartida, por !aber sido atribuida la custodia e$clusiva a la madre en virtud de pacto suscrito por ambos en el convenio regulador de la separacin anterior a la reforma del 211? y tramitada por v*a amistosa, pretendiendo modificarse con ocasin del divorcio. El tribunal invoca infle$iblemente el principio Epacta sunt servandaF +art./.1</ 2c,, sin margen
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alguno a su modali%acin a trav-s del correlativo Erebus sic stantibusF. As* por e#emplo, en las de 24H/1H 10, /0H1/H1A +ponente 2orreas,. ;a voluntad a la que el padre queda fatalmente vinculado !a podido sin embargo e$presarse en otros tr mites procesales, como por e#emplo en el caso de la de /AK1?K1" +ponente :ernande%,D 1D2 $ri#erio :ue es#a Sala $o"par#e y ,a$e a:u) propio7 sus$ri&iendo )n#egra"en#e en la presen#e resolu$i%n el 0unda"en#o /ur)di$o #er$ero de la disen#ida7 reprodu$iendo por su #ras$enden$ia los pri"eros argu"en#os de la "is"a7 en $uan#o re0iere :ue los progeni#ores en $o"pare$en$ia de Medidas Provisionales Previas7 adop#aron una serie de a$uerdos7 en#re los :ue se $o"prendi% la guarda y $us#odia a $argo de la "adre7 de donde7 en su "o"en#o7 +. 'ran$is$o ,u&o de represen#arse es#a op$i%n de guarda $o"o la "s 0avora&le a su ,i/a7 $on despre$io de $ual:uier o#ra raz%n7 y sin :ue sea de re$i&o argVir presiones7 :ue ser)an $re)&les en el "&i#o e$on%"i$o7 "s no :ue se $o"prende una $esi%n del &ienes#ar de los ,i/os en si#ua$iones $r)#i$as7 de las $ara$#er)s#i$as de las :ue el apelan#e7 $on su &aga/e $ul#ural nos alega7 por supues#o Tdes&orda"ien#oT7 $o"o nos di$e7 ello al "argen de no ,a&er a$redi#ado ")ni"a"en#e sus razones 1D2.Q En alguna ocasin la voluntad del padre inicialmente favorable a la custodia e$clusiva de la madre aflora en el )nforme Psicosocial, en total contradiccin con su actitud procesal de demandar en instancia y apelacin la custodia compartida. As* en la de 2/K1"K10 +ponente :ern nde%,D O1..2 A "ayor a&unda"ien#o7 ,a de ser #enido en $uen#a el $on#enido y $on$lusiones del di$#a"en psi$oso$ial e"i#ido por los peri#os in#egran#es del e:uipo psi$oso$ial ads$ri#o al Juzgado de origen7 0e$,ado a 84 de "arzo de 8.!!6 7 :ue se de$an#a por la
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al#erna#iva "a#erna7 en in#ers y &ene0i$io de la "enor7 a#endiendo no solo a los in$onvenien#es de separar por espa$io prolongado a la ,i/a de la "adre7 sino #a"&in al re$ono$i"ien#o :ue an#e di$,o e:uipo e0e$#u% el apelan#e de propues#a ini$ial por su par#e7 de :ue 0uera la "adre :uien se ,i$iera $argo de la ,i/a , 1D2Q

FALTA DE MEDIOS EN EL PRO#ENITORB &ientras que en los dem s puntos se detecta una acusada preferencia por la custodia e$clusiva, en cualquiera de sus modalidades, sobre la compartida, mas all de los requisitos legales, en el aspecto de la concurrencia de EmediosF o recursos en el progenitor que solicita compartir la custodia, a lo anterior se a'ade '% ace%)'ado (e(&o de &;%ero co%)ra e $ro&e%i)or ma(c' i%o0 ;a comparacin de ErecursosF a disposicin de cada uno de los progenitores se e$presa por e#emplo en la antes citada de 2/K1"K10 +ponente :ern nde%,. Se especifica que si bien la apelacin reduce su cuant*a respecto a la instancia, mantiene la obligacin del padre de abonar pensin alimenticia D O 1D2 de#e$#ndose ade"as7 "e/ores re$ursos y $ondi$iones personales en la 0igura "a#erna para asu"ir la a#en$i%n7 $uidado y edu$a$i%n de la "enor1D2 Q. ;os me#ores ErecursosF del padre no son sin embargo suficientes ni siquiera para conferirle la custodia compartida, pese a que tal sistema ven*a E de alguna "anera a$onse/ado en su in0or"e por la peri#o F, en la de 2"H1"H10 +ponente de la 4uente,, con la siguiente tac!a de irregularidad al informeD
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O1D2 A "ayor a&unda"ien#o7 aun $uando en el in0or"e psi$ol%gi$o se ,a$e $ons#ar por la peri#o :ue el padre presen#a una "ayor es#a&ilidad so$ial y la&oral7 no puede o#orgarse a #al a0ir"a$i%n e0i$a$ia pro&a#oria alguna7 en $uan#o :ue el in0or"e se ,a realizado e6$lusiva"en#e por la peri#o psi$%loga7 y no por el asis#en#e so$ial7 des$ono$indose los "o#ivos por los :ue la peri#o ,a llegado a #al $on$lusi%n al no ,a&erse realizado en el in0or"e ning9n es#udio so$ial so&re la si#ua$i%n de los progeni#ores.1D2Q

En lo tocante a #ornadas laborales, e% %i%&'%a (e%)e%cia de e()a (ecci/% a ma+or di($o%i,i idad de horario( de $adre (e co%(idera ('7icie%)e $ara a)ri,'ir e a c'()odia e>c '(i8a %i a com$ar)ida D S 20H1<H1" +ponente :ern nde%,D O1D2 siendo la 9ni$a ven#a/a ,oy por ,oy :ue pudiera o0re$er el padre7 una "ayor disponi&ilidad ,oraria respe$#o :ue en ning9n $aso nos de#er"ina a 0unda"en#ar un $a"&io en la op$i%n de $us#odio1D2 7Q S 2/H1.H10 +ponente :ern nde%,D O1D2.as razones en :ue 0unda"en#a el apelan#e su re$urso7 &si$a"en#e una "ayor disponi&ilidad ,oraria7 no pueden &as#ar para al#erar la resolu$i%n de pri"era ins#an$ia1D2Q S 2<H/1H10 +ponente S nc!e% 4ranco,D O1D2 y sin :ue sean de#er"inan#es a los 0ines perseguidos por el re$urren#e la "ayor disponi&ilidad de #ie"po invo$ado $o"o #a"po$o el $a"&io de residen$ia de la "adre en $o"pa5)a de los "enores7 #odas es#as $ues#iones y $ir$uns#an$ias no de#er"inan por s) la "ayor idoneidad del padre para e/er$er la guarda y $us#odia 1D2.Q

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En la de 2/H12H1A +ponente :ernande%, la situacin laboral del padre no es tenida en consideracin para ampliar sus derec!os de visita, pero s* para incrementar sus obligaciones econmicas respecto de los !i#osD ;a primera instancia, en incidente de modificacin de medidas, redu#o el importe de la pensin alimenticia a cargo del padre no custodio por !allarse en paro. El padre en la apelacin solicita la custodia para -l o subsidiariamente la compartida, invocando entre otros motivos el tener mas tiempo para dedicar al menor, precisamente por su situacin de desempleo, frente a la madre cuyos superiores ingresos derivaban de un traba#o estable. ;a Sala, en apelacin, rec!a%a la peticin de custodia compartida del padre pero revoca la de instancia, aumentando la pensin alimenticia a cargo del padre !asta la cantidad mas alta, establecida en la sentencia de divorcio, en una -poca en que s* traba#aba pero que a #uicio de la sala ya entonces Eno goza&a de es#a&ilidad en el e"pleoF. Iespecto de la disponibilidad de tiempo del padre, afirmaD E +X,el solo ,e$,o de gozar el padre de una "ayor disponi&ilidad ,oraria no es "o#ivo :ue /us#i0i:ue el $a"&io de op$i%n de $us#odia7 $uando viene $onvenien#e"en#e in0or"ado :ue la "adre es persona en la :ue no se de#e$#a #ras#orno "en#al1D2Q Parecida, la de 1.H14H1A +ponente :ernande%,D O1D2 el solo ,e$,o de gozar de "ayor disponi&ilidad ,oraria e igual $apa$idad para el e/er$i$io de 0un$iones :ue $onlleva la $us#odia en $ondi$iones se"e/an#es :ue la progeni#ora 0e"enina no de#er"inan sin "as la varia$i%n de la $us#odia1D2Q. La me%or di($o%i,i idad de horario( de a madre5 %o e( ca'(a (i% em,ar&o5 $ara modi7icar a c'()odia e>c '(i8a a)ri,'ida en la instancia. El caso mas llamativo es el de la sentencia de 10H/2H1/ +ponente 3e la 4uente, en

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que la madre custodia, a%afata de profesin, reconoce de#ar cerca de la mitad del mes a la !i#a con una cuidadoraD E+X, Por o#ra par#e7 respe$#o de la guarda y $us#odia7 si &ien en di$,o a$uerdo se pa$#% una guarda $o"par#ida7 el ,e$,o de :ue los progeni#ores vivan en di0eren#es "uni$ipios7 1as) la Sra. Slga en Gillanuevade la Ca5ada y el Sr. Pedro Miguel en Madrid27 ,a$e "uy di0)$il7 por no de$ir i"posi&le7 una guarda $o"par#ida7 :ue no puede sino deses#a&ilizar a la "enor7 :ue desde :ue se produ/o la separa$i%n de ,e$,o vive $on la "adreP sin :ue sea %&i$e a lo di$,o7 :ue s#a7 por raz%n de su #ra&a/o $o"o au6iliar de vuelo de I@*RIA7 es# ausen#e alrededor de 3! d)as al "es7 para lo $ual &as#a o&servar los lis#ados de vuelos o&ran#e al rollo de la SalaP esos d)as7 la "enor es# $uidada y asis#ida por o#ra persona de $on0ianza7 y sin :ue se ,aya a$redi#ado en de0ini#iva7 :ue la si#ua$i%n en :ue se en$uen#ra en la a$#ualidad la "enor sea per/udi$ial7 ni #a"po$o :ue la "edida propues#a por el padre sea "s &ene0i$iosa para la ,i/a.

;os medios del padre, en sentido amplio son invocados en la de 10H12H10 +ponente :ernande%,, %o (o o $ara de(e()imar a $e)ici/% de c'()odia com$ar)ida5 (i%o $ara %o am$ iar e r;&ime% de 8i(i)a( , concretados al parecer desde la sentencias de instancia en una nica pernocta al mes con el mayor de los tres !i#os del matrimonioD O1D2 *n de0ini#iva7 pro$ede la deses#i"a$i%n del "o#ivo prin$ipal7 as) $o"o #a"&in del su&sidiario dedu$ido en orden a rgi"en de $on#a$#os7 :ue7 si &ien res#ringido en a#en$i%n al a$#ual es#ilo de vida del padre7 las dudas :ue se sus$i#an so&re el es#ado a$#ual $on rela$i%n al $onsu"o de al$o,ol7 la in$iden$ia en los ,i/os de sus ,&i#os de vida7 la dedi$a$i%n :ue le e6igen sus a$#ividades la&orales7 la inade$uada in0raes#ru$#ura7 la $aren$ia de "ar$o 0a"iliar :ue le
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&rinde apoyo7 y7 0inal"en#e7 el pro$eso de $onsolida$i%n de sus propias rela$iones sen#i"en#ales $on #er$era persona7 si llega a dar $o&er#ura a las aludidas ne$esidades a$#uales :ue de per"ane$er $on el padre ne$esi#an Pa&lo7 Car"en y Mar)a7 $on deses#i"a$i%n #a"&in en es#e pun#o del re$urso dedu$ido7 pues no ,ay "o#ivo :ue a$onse/e el desarrollo duran#e "s #ie"po del previs#o7 por a,ora7 el rgi"en de visi#as7 en in#ers y &ene0i$io de los ,i/os7 1D2Q 3ebe recordarse que, frente a lo que parece insinuar esta sentencia, el establecimiento de nuevas relaciones sentimentales por la madre custodia no es visto como obst culo, no ya al r-gimen de visitas, sino al mantenimiento de la custodia e$clusiva con atribucin del uso e$clusivo de la otrora vivienda familiar en la sentencia de 21H/2H10, de la misma ponente. En cuanto al domici io5 en la de 1<K1.K10 +ponente 3e la fuente,, se rec!a%a la peticin del padre, afecto por otra parte a una incapacidad laboral total, de compartir la custodia de su !i#o de dos a'os, por vivir aqu-l en Puertollano y la madre en &adrid.

VOLUNTAD EN CONTRA DE LOS MENORESD En el estudio de la seccin 22 mencionamos cmo el tr mite de audiencia a los menores est recogida respecto al tema que anali%amos en el art. < de la ;ey de Proteccin (ur*dica del &enor y en los p rrafos 2 y " del articulo <2 del 2digo civil. All* aludimos a las dudas que plantean las circunstancias que rodean la pr ctica de la prueba #udicial de la e$ploracin a los menores en los casos de crisis entre sus progenitores.

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5na 7orm' aci/% &e%era (o,re a %a)'ra e6a + 8a or de a 8o '%)ad de o( me%ore( se encuentra en la /4H//H10 +ponente :ernande%,. ;a madre apelaba contra la sentencia de instancia que se limitaba a ampliar el r-gimen de visitas del padre con su !i#a de A a'os, e$tendi-ndola a fines de semana con pernocta de tres noc!es y dos pernoctas intersemanales, y ello, con la finalidad de facilitar dic!os contactos dada la distancia entre el domicilio del padre +Alcal de :enares, y el familiar atribuido la madre, en &adrid. ;a Sala rec!a%a, con notable esfuer%o de argumentacin, el vicio de nulidad de actuaciones invocada por la madre por !aberse omitido en los fundamentos de la sentencia la consideracin de la e$ploracin a la menor, del siguiente modoD O1D2 Por lo :ue respe$#a a la e6plora$i%n de la "enor7 pro$ede pun#ualizar en pri"er lugar7 :ue $are$e del $ar$#er de "edio de prue&a de los re$ono$idos en dere$,o7 pues de ,e$,o ni se "en$iona en el ar#)$ulo 899 de la ..*.Civil 7 sino :ue se #ra#a de un re:uisi#o de pro$edi&ilidad7 por $ier#o7 no o&liga#orio en el presen#e $aso7 al no ,a&er al$anzado la ,i/a "enor a9n los 38 a5os de edad 1ar#)$ulo 98 prra0o segundo del C%digo Civil 2. *n segundo lugar7 di$,a e6plora$i%n se llev% a $a&o por la Juzgadora de ins#an$ia reservada"en#e7 lo :ue es 0a$#i&le al #ra#arse de "a#eria regulada en el A)#ulo I del .i&ro IG de la ..*.Civil7 y a #enor de lo dispues#o en el ar#)$ulo = 4 de di$,a .ey 0or"al7 sin :ue sea re$#i0i$a&le la o"isi%n de resul#ado en la 0unda"en#a$i%n /ur)di$a de la resolu$i%n re$urrida7 :ue per#ene$e7 no al plano de la ad"isi&ilidad7 sino de la 0or"a$i%n de la in0eren$ia y su plas"a$i%n "a#erializada. Por #odo ello7 se $onsidera :ue ninguna in0ra$$i%n de pre$ep#o pro$esal o sus#an#ivo se ,a $o"e#ido en la ins#an$ia en la #ra"i#a$i%n del presen#e pro$eso71DQ2 Acerca de la consideracin de la e$ploracin de los menores como Ere:uisi#o de pro$edi&ilidad no o&liga#orio F
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en los menores de /2 a'os, debe recordarse la S92 de " de (unio de 211? +/?2H211?,, mas de dos a'os anterior a la que comentamos de la Seccin 24, que otorga el amparo constitucional solicitado por un padre solicitante de la custodia de sus !i#os, anulando dos sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla por no !aber dado audiencia a un ni'o, de =5ETE AZ6S 3E E3A3, al considerase vulnerado el derec!o a la tutela #udicial efectiva en cuanto al derec!o del menor a ser oido, establecido en el art*culo < de la ;ey 6rg nica del proteccin (ur*dica del &enor. En cuanto al car cter reservado de las actuaciones en materia de derec!o de familia, el art. 0?4 ;E2 establece que O1D2 podrn de$idir los #ri&unales7 "edian#e providen$ia7 de o0i$io o a ins#an$ia de par#e7 :ue los a$#os y vis#as se $ele&ren a puer#a $errada7 y :ue las a$#ua$iones sean reservadas7 sie"pre :ue las $ir$uns#an$ias as) lo a$onse/en1D2. En el caso concreto, la nulidad de actuaciones respecto de la sentencia procedente del (u%gado 2A de &adrid, se invocaba, adem s de por otros motivos, no respecto del modo de producirse la e$ploracin #udicial, unica por lo dem s que se !ab*a reali%ado EreservadamenteF sin que constara resolucin e$pl*cita sobre el particular, sino por la falta de refle#o del contenido de la misma en autos, pues !ab*a sido omitida en la grabacin de imagen y sonido y en el acta de la vista, con lo que a la madre apelante se le imped*a alegar error en la apreciacin de tal prueba, al no poder acreditar el contenido real de la misma. Pese a lo anterior, esta apelacin revoc la sentencia de instancia reduciendo el r-gimen de visitas concedido al padre, apoy ndose en el contenido del informe psicosocial y sobre todo en los deseos al parecer manifestados por la !i#a menor, la cual a sus oc!o a'os de edad e$pres, segn apreci la Sala, que Oen#re se"ana no :uer)a dor"ir $on el padreQ.

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En general, esta Seccin menciona el elemento de la voluntad e$presada de los menores con mayor profusin que la seccion 22 y atribuy-ndole un mayor valor de ratio decidendi, como se observa en los cuadros de tabulacin de las sentencias. La Sa a ('e e mo()rar(e m'+ rece$)i8a a aco&er o( de(eo( de o( me%ore( c'a%do (e ma%i7ie()a% a 7a8or de c'a *'ier moda idad de c'()odia e>c '(i8a5 i%c '(o $a)er%a o (e$ara%do a o( herma%o(5 $ero %'%ca (e e a)ri,'+e 8a or deci(orio c'a%do (' 8o '%)ad $arece orie%)ar(e hacia G8i8ir co% o( do(H . V ello, tanto en las manifestaciones directamente vertidas en la diligencia de e$ploracin #udicial +no siempre ante el (ue%,, generalmente en la instancia y e$cepcionalmente en la apelacin, como las recogidas en el contenido de los )nformes psicosociales. ;a de 10H1"H12 + ponente :ern nde%, revoca la custodia compartida establecida en la instancia para atribuirla con car cter e$clusivo al padre8 la madre padec*a esclerosis mltiple. El correspondiente fundamento #ur*dico en el que se resuelve alude incidentalmente al informe Psicosocial, pero se basa sobre todo en las manifestaciones de la menor en la primera instancia, que sin embargo sirvieron al (ue% para establecer all* la custodia compartidaD E +X, guarda y $us#odia :ue ,a de ser a#ri&uida al padre por presen#arse la op$i%n pa#erna $o"o la "s &ene0i$iosa7 ,oy por ,oy7 a los in#ereses de la "enor Carolina 7 ,a&ida $uen#a el resul#ado de la prue&a peri$ial pra$#i$ada y a#endidas las pre0eren$ias de di$,a "enor7 e6presadas en la e6plora$i%n :ue #uvo lugar en el a$#o de la vis#a y :ue i"presion% al Juzgador a :uo7 desde la posi$i%n privilegiada :ue le $on0iri% la in"edia$i%n7 de "adurez y /ui$io su0i$ien#e $o"o para adop#ar de$isiones de es#a na#uraleza71D2Q ;a de 20H1<H1" +ponente :ernande%, valora en los siguientes t-rminos los deseos de un ni'o de oc!o a'os e$presados en la primera instancia en diligencia ante el Secretario del (u%gadoD
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O 1D2 y ,a&ida $uen#a las pre0eren$ias del ,i/o7 :uien pare$e gozar de su0i$ien#e /ui$io7 y :uien en la e6plora$i%n llevada a $a&o en la ins#an$ia7 a presen$ia del Se$re#ario7 se ,a de$an#ado $lara"en#e por la op$i%n "a#erna7 de&iendo respe#arse es#e deseo del ,i/o7 pues o#ra $osa resul#ar)a in$luso $on#raprodu$en#e $uando podr)a vivir Ale/andro el $a"&io $o"o una i"posi$i%n /udi$ial no deseada7 y desde luego no re$o"endada por el 0avor 0ilii.Q En la de 2/K12K10 +ponente :ern nde% :ern nde%,, se separa a los !ermanos, atribuyendo la custodia e$clusiva sobre cada uno de ellos a un progenitor distintoD O1D2 en a#en$i%n a :ue $ada uno de los ,i/os7 ,a "ani0es#ado su volun#ad de vivir separados7 al re0erir :uerer ,a$erlo $on un progeni#or di0eren#e7 siendo :ue uno y o#ro presen#an ya una edad7 36 y 34 a5os respe$#iva"en#e7 en la :ue se les presu"e $on "adurez y /ui$io su0i$ien#e7 $o"o para sa&er y poder de$idir en rgi"en de igualdad $ual es el progeni#or "s ade$uado para el desarrollo de la $onviven$ia7 y ,a&ida $uen#a la ausen$ia de o&s#$ulo :ue pueda suponer la dis#an$ia7 al en$on#rarse "uy pr%6i"os los do"i$ilios de a"&os7 as) $o"o las e6$elen#es $ualidades de los dos progeni#ores y el in#ers real de los dos por el &ienes#ar y desarrollo de sus ,i/os7 :uienes "an#ienen 0ir"es pos#uras de per"ane$er $ada uno de ellos $on un progeni#or di0eren#e7 so&re #odo Igna$io7 :uien se ,a dis#an$iado de su "adre7 in$linndose por el "odelo edu$a#ivo :ue le o0re$e +. Ro"eoQ. Por el contrario, en la de //K14K10 de la misma ponente :ern nde%, solo es uno de los !i#os +la !i#a mayor, la que parece e$teriori%ar su voluntad de continuar ba#o la custodia e$clusiva de la madre, frente a la custodia compartida solicitada por el padre apelante8 sin embargo en este caso, la voluntad de esa !i#a s* es considerada
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decisiva para la sala, #unto a la conveniencia de no separar a los !ermanosD 1D2 lo :ue nos $ondu$e a la deses#i"a$i%n anun$iada del re$urso7 "6i"e $uando #al e6pe$#a#iva no es $oin$iden#e $on los deseos7 al "enos de Pa#ri$ia7 :uien :uiere "an#ener la si#ua$i%n a$#ual7 no vindose la $onvenien$ia de separar a los ,er"anos7 lo :ue7 por o#ra par#e #a"po$o se soli$i#a.1D2 En la de //K14K10 +ponente :ernande%, se apoya esencialmente en el )nforme Psicosocial para desestimar la solicitud de custodia compartida del padre, pero complementa la argumentacin contraria interpretando los deseos e$pl*citos del !i#oD O 1D2 y ello en aras a la salud e"o$ional del ,i/o7 $uyos deseos7 por o#ra par#e7 ,an de ser #a"&in $onsiderados7 siendo :ue es#e :uiere $on#a$#o $on el padre7 "as no $onviven$ia $on lQ. Se especifica que la sentencia de instancia, die% meses anterior a la apelacin, no conced*a visitas intersemanales al padre, sino solo fines de semana alternos, plante ndose la duda de cmo pod*a tener el ni'o una representacin mental clara y verbali%ar con precisin el e$quisito mati% entre E$on#a$#oF y E$onviven$iaF para ser considerado por la sala como tan relevante argumento decisorio, m $ime cuando en la sentencia se reconoce que el menor padec*a una discapacidad leve E$uya supera$i%n re:uiere logopediaF. En la de 2"K1"K10 +ponente 3e la 4uente, rec!a%a la atribucin de la custodia compartida por trimestres solicitada por el padre, pese al informe psicosocial a favor y la voluntad e$plicita del !i#o queD

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O1D2.en la e6plora$i%n del "enor :ue desea es#ar y pasar "as #ie"po $on el padre y desea $o"par#ir su vida $on a"&os 1D2Q. ;a voluntad de los menores +dos ni'as de /" y /. a'os en el momento de la apelacin, es invocado como argumento decisivo en la de .1H1/H1A +ponente :ernande%, para revocar la sentencia de instancia que atribu*a a la madre la custodia e$clusiva y conferirla, tambi-n en e$clusiva, al padre quien sin embargo la solicitaba compartida.

INFORME PERICIAL PSICOSOCIALB

El informe pericial psicosocial es e% &e%era e eme%)o de .'icio deci(i8o a 7a8or de a c'()odia e>c '(i8a5 si bien es utili%ado es esta seccin igual que en la 22, con car cter acentuadamente instrumental. 6 sea, el amplio margen de discrecionalidad #udicial que confieren el p rrafo < del art*culo <2 del 2digo 2ivil, y normativa procesal general sobre libre apreciacin de la prueba determinan que ademas de utili%ar el informe contra la custodia compartida cuando sus conclusiones avalan tal resolucin, en ocasiones se prescinde del informe o se EinterpretanF sus contenidos o nclusiciones para resolver la apelacin contra tal sistema. As*, en las sentencias en que se revoca la custodia compartida concedida en primera instancia, siempre se invoca el contenido del informe psicosocial D S. 10H1<H1" +ponente 2orreas,, se apoya el elaborado en primera instancia, interpret ndolo en sentido contrario a la sentencia apelada.

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S. 1?H/1H1"D +ponente 3e la Tega,, se solicita un nuevo informe por la propia Audiencia, que contradictoriamente con el anterior, concluye en contra de la custodia compartida. S. 2?H1/H10D +ponente 2orreas,, igual que la primera citada, se apoya el elaborado en primera instancia, interpret ndolo para resolver en sentido distinto a la sentencia apelada. E#emplo llamativo de la militancia de la sala contra la custodia compartida frente a la e$clusiva, aunque e$cepcionalmente sea a favor del padre, es la de 1?H1.H10 +ponente 3e la fuente,D 2onfirma la custodia e$clusiva a favor del padre, en base a tres informes psicosociales, todos favorables a dic!o r-gimen, quien sin embargo !ab*a sido condenado por maltrato a la madre, debiendo reali%arse las entregas y recogidas de los dos ni'os menores a trav-s de la abuela paterna.

Sentencias que %ie&a% direc)ame%)e 8a or deci(orio a i%7orme 7a8ora, e5 $ara re(o 8er e% co%)ra de a c'()odia com$ar)idaD ;a de /H/1H1. +ponente :ern nde% :ern nde%,, anterior a la reforma del 211?, rec!a%a la custodia compartida solicitada por el padre pese a propugnarlo el informe del equipo adscrito al #u%gado y e$istir acuerdo entre los padres al respecto, con una proclama gen-rica contra tal sistemaD E+X, la pre#ensi%n pa#erna no puede #ener 0avora&le a$ogida7 al ser invia&le la propues#a guarda y $us#odia $o"par#ida7 de $ar$#er al#erna#ivo7 por "s :ue venga re$o"endada por el in0or"e psi$oso$ial e"i#ido por el e:uipo #$ni$o ads$ri#o al Juzgado de origen7 o&ran#e a los 0olios ?4! a ?44 de las
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a$#ua$iones7 al :ue nos re"i#i"os7 en el :ue no se dedu$e raz%n 0undada7 o&/e#iva y de peso7 "s all de un pa$#o al$anzado por los progeni#ores a presen$ia de los peri#os in0or"an#es7 sin indi$ar7 en :ue $on$re#a"en#e7 &ene0i$ie al ,i/o $o"9n7 Cris#o&al 7 y a su es#a&ilidad es$olar7 0a"iliar y so$ial #al sis#e"a in$o"pa#i&le $on lo dispues#o en los ar#R. 9! y 94 del C%digo Civil 7 &ien al $on#rario7 le pare$e a la Sala per#ur&ador el rgi"en repe#ido7 asi"ilado $o"o se di/o a una guarda y $us#odia al#erna#iva7 po$o respe#uosa $on los ,orarios y #areas de es#udio y realiza$i%n de a$#ividades es$olares propias de un "enor de > a5os de edad $on :ue $uen#a Cris#o&al 7 en#endiendo :ue ello ir)a en de#ri"en#o de las ,oras de des$anso y es#udio7 por lo :ue nos $ondu$e a deses#i"ar #al "o#ivo de re$urso7 #an#o de al#erna#iva prin$ipal7 $o"o su&sidiaria7 al $onsiderar es#a Sala &as#an#e el rgi"en de visi#as $on$edido7 :ue no puede ser a"pliado ya "s.1D2Q Se especifica que a propsito del r-gimen de visitas solicitado subsidiariamente que a #uicio de la sala E no puede ser a"pliado ya "asF por fatal imperativo categrico, que el padre ten*a concedido en primera instancia dos tarde intersemanales, de /A !oras a 21,.1 !oras, y fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio a las 21.1., y lo que reclamaba alternativamente a la custodia compartida no era ni siquiera la pernocta intersemanal, sino poder reintegrar al !i#o, de A a'os, al domicilio materno a las 22 !oras en lugar de las 21,.1. En la de //K14K10 +ponente 2orreas, revoca la sentencia de instancia que la atribu*a en e$clusiva a la madre, apoy ndose en un informe que aconse#aba la custodia paterna, pero a'adeD O1D2 ;o de&en #enerse en $uen#a o#ros in0or"es peri$iales e6is#en#es en au#os :ue #ienden a una guarda y $us#odia $o"par#ida :ue7 en puridad /ur)di$a7 es un $on#rasen#ido $on la "edida nu$lear soli$i#ada y
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$on$edida de separa$i%n 0)si$a de $uerpos y ro"pi"ien#o del v)n$ulo "a#ri"onialP y no de&e #enerse en $uen#a la guarda y $us#odia para las par#es por periodos al#erna#ivos :ue seg9n $ons#an#e do$#rina /urispruden$ial es al#a"en#e per/udi$ial para los ,i/os por el $on#inuo $a"&io de do"i$ilio7 o de $os#u"&re den#ro del do"i$ilio 0a"iliar si :uienes $a"&ian son los padresP y no de&e7 0inal"en#e7 #enerse en $uen#a la edad de la ,i/a para $on$edrsela a la "adre o al padre7 pues es #e"a a"plia"en#e superado. En la de 1.H1<H10 +ponente S nc!e% 4ranco, se niega valor vinculante al )nforme del equipo psicosocial, que recomendaba la custodia compartida, sin ulteriores argumentaciones, pese a que este caso pertenece al reducid*simo grupo en que se atribuye la guarda al padreD O1D2 *s eviden#e7 en el presen#e $aso de au#os7 a pesar de :ue el in0or"e peri$ial psi$oso$ial a$onse/ara $us#odia $o"par#ida y en su de0e$#o7 la a#ri&u$i%n de la guarda y $us#odia a la "adreP :ue di$,a guarda $us#odia de&e ser a#ri&uida al padre7 al no resul#ar vin$ulan#e di$,o in0or"e7 as) $o"o el e"i#ido por Minis#erio 'is$alP1D2 En la de /4K//K10 +ponente :ernande%,, se revoca la sentencia de instancia que conced*a al padre de fines de semana con pernocta de tres noc!es y dos pernoctas entre semana, apoy ndose en los deseos de la !i#a recogidos en el )nforme Psicosocial relativos a que E en#re se"ana no desea&a dor"ir $on el padreF, pese a que el sentido del informe era favorable a tal sistema de visitas, afirmando la Sala en contrario queD O1D2el di$#a"en psi$oso$ial no resul#a vin$ulan#e y el rgi"en de visi#as :ue ven)a rigiendo en#re padre e ,i/a da per0e$#a $o&er#ura a la ne$esidad ade$uada de re0eren$ia pa#erna7 siendo su0i$ien#e el "an#eni"ien#o del vin$ulo 1D2.Q

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En este apartado debe incluirse tambi-n la de .1H1/H1A +ponente :ern nde%,, antes citadaD Ievoca la sentencia de instancia, que, con apoyo de informe psicosocial, atribu*a la guarda en e$clusiva de las dos !i#as a la madre8 la apelacin la otorga, tambi-n en e$clusiva al padre, quien !ab*a solicitado la custodia compartida, pero para rec!a%ar este ultimo sistema alega la Sala que Ono viene in0or"ada posi#iva"en#e por el e:uipo psi$oso$ial ads$ri#o al Juzgado de origenQ. ;o cierto es que fue en la apelacin donde se practic la prueba decisiva para revocar la sentencia de instancia, como fue una e$ploracin #udicial a las menores en la que se detect su voluntad inequ*voca de convivir con el padre8 [por qu- no se practic un segundo informe psicosocial con ocasin de la apelacin\ Parece que las impresiones sub#etivas de los magistrados en la e$ploracin a las menores en la apelacin s* que fueron en este caso decisivos para romper la inercia procesal de no revocar las sentencias de origen dada la Eprivilegiada inmediacinF del #u%gador de primera instancia, tan reiteradamente invocada por esta Seccin.

Se%)e%cia( *'e Gi%)er$re)a%H e i%7orme5 (e eccio%a%do (' co%)e%ido o co%)ra a i)era idad de ('( co%c '(io%e(5 o de(mo%)a%do ('( co%c '(io%e( co% a( im$re(io%e( ded'cida( $or e )ri,'%a de ac)o de a 8i()a5 (iem$re e% (e%)ido co%)rario a a c'()odia com$ar)ida5 o $ara re()ri%&ir a( 8i(i)a( de %o c'()odioB E#emplo de restriccin de visitas lo encontramos en la S. 21H/1H1? +ponente 3e la Tega,, antes citadaD El informe psicosocial ampar al #u%gador de instancia para conceder al padre catorce noc!es de pernocta con la menor, sin atreverse a denominar al sistema Ecustodia compartidaF. ;a apelacin reinterpreta el )nforme Psicosocial en contra de la sentencia de instancia, eliminando de ra*% las pernoctas intersemanales con el padre en base a un Eriesgo de desestabili%acinF para la menor que el propio informe no
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!ab*a considerado, sino que es de la apreciacin e$clusiva de la SalaD 1D2.a resolu$i%n de #al $ues#i%n de&e adop#arse en &ene0i$io de la "enor7 y aun:ue :ueda re0le/ado en el in0or"e psi$oso$ial e"i#ido :ue el padre $uen#a $on ,a&ilidades y $apa$idad para poder ,a$erse $argo de la ni5a 1'. ?6=27 sin e"&argo se a$onse/a :ue la guarda se a#ri&uya a la "adre. .a perno$#a de dos d)as )n#erse"anales viene a suponer una $us#odia $o"par#ida 7 no a$ordada por los progeni#ores ni #a"po$o a$onse/ada por el e:uipo psi$oso$ial del /uzgado7 en $uyo in0or"e se indi$a $o"o $onvenien#e una $o"uni$a$i%n e6#ensa $on dos d)as )n#er se"anales desde la salida del $olegio ,as#a la ,ora :ue a"&os progeni#ores $onsideren ade$uada para los ,i/os "enores. Conse$uen#e"en#e y en &ase a #al in0or"e y la 0al#a de a$uerdo de a"&os padres respe$#o a la perno$#a )n#er se"anal se es#i"a opor#uno supri"ir es#a en &ase al riesgo de deses#a&iliza$i%n :ue pueda derivarse para la "enor. F "an#ener es#os dos d)as )n#er se"anales desde la salida del $olegio ,as#a las 8! ,. en :ue se rein#egrara al do"i$ilio "a#erno.Q )d-nticamente, la 20H/1H1? +ponente :ernande% :ern nde%,D Se alude a un informe Ede seguimientoF, que fue tenido en cuenta por la sentencia de instancia para reconocer al padre la pernocta de las noc!es de los mi-rcoles y de los lunes de los fines de semana de convivencia. ;a apelacin selecciona el contenido de tal informe para eliminar esas dos pernoctas con el padre, con el siguiente ra%onamientoD O1D2 S*(<;+S.- *l re$urso dedu$ido 0ren#e a la sen#en$ia de 0e$,a 83 de enero de 8!! 7 ,a de ser es#i"ado7 $on revo$a$i%n de la sen#en$ia de ins#an$ia en el sen#ido :ue in#eresa la re$urren#e7 #oda vez :ue sin $ons#ar el $on$re#o &ene0i$io :ue se genere al "enor7 "s all de la $o"odidad del propio padre7 el
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sis#e"a de visi#as :ue se ins#aura en$u&re una verdadera $us#odia $o"par#ida al#erna#iva7 ,oy por ,oy in$o"pa#i&le $on nues#ro ordena"ien#o /ur)di$o7 y7 en el presen#e $aso no in0or"ada $o"o &ene0i$iosa para el "enor7 &ien al $on#rario7 en el in0or"e de segui"ien#o o&ran#e a los 0olios ?!9 y siguien#es de au#os7 0e$,ado a 4 de enero de 8!! 7 al :ue nos re"i#i"os y en lo sus#an$ial #ene"os a:u) por reprodu$ido7 se des#a$a la $onvenien$ia de llevar a $a&o las devolu$iones del ni5o #ras las visi#as7 ,a$ia las 83H!! ,oras7 en aras a 0a$ili#ar los ,&i#os y ru#inas del "enor7 de donde no se advier#e la opor#unidad y $onvenien$ia de las perno$#as ins#auradas7 lo :ue nos $ondu$e a la revo$a$i%n de la sen#en$ia de ins#an$ia7 $on la anun$iada es#i"a$i%n del re$urso.1D2Q (ustifica la longitud de la cita el caso de interpretacin creativa del contenido del informe que encontramos en la de 2"H1"H10, +ponente de la 4uente,, que confirma la custodia e$clusiva otorgada en la sentencia de instanciaD O1D2 +es#a$a :ueH el in0or"e e"i#ido por el peri#o ads$ri#o :ue se se5ala :ue ninguno de los progeni#ores presen#an #ras#ornos $ogni#ivos ni psi$opa#ol%gi$os :ue a0e$#en a sus $apa$idades de $uidado y a#en$i%n del "enor7 y si &ien es $ier#o :ue en las $on$lusiones del in0or"e se se5ala :ue $on$urre en la de"andan#e una "ayor ines#a&ilidad psi$ol%gi$a :ue en el padre7 as) $o"o :ue la "adre T"an#iene a$#i#udes $erradas ,a$ia las rela$iones pa#erno-0iliales7 di0i$ul#ndolas7 y a0e$#ando por $onsiguien#e el desarrollo psi$ol%gi$o-0)si$o ar"%ni$o del ,i/oT7 #al $on$lusi%n es suavizada o "a#izada de alguna 0or"a por el propio $on#enido del in0or"e7 en el :ue se se5ala :ue T Juan presen#a ade$uado desarrollo psi$ol%gi$o. *s un ni5o "uy a0e$#ivo7 so$ia&le7 $on ade$uados niveles de rela$i%n y $o"uni$a$i%n. *l pro$eso de separa$i%n de sus progeni#ores lo vive "uy "al7 se5alndose de 0or"a e6presa en el in0or"e :ue la psi:uia#ra :ue le a#endi% en #res o$asiones apre$i% la e6is#en$ia de Tun pro$eso $on0li$#ivo de separa$i%n de sus progeni#ores7
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sin grave pa#olog)aT7 sin :ue e6is#an da#os su0i$ien#es7 a la vis#a de lo e6pues#o por la psi$ol%ga en el a$#o de la ra#i0i$a$i%n7 para a#ri&uir esa dis0un$i%n del "enor en 9ni$a"en#e a uno de los progeni#ores7 pues en $on#ra de lo :ue sos#iene la peri#o no e6is#e en la a$#ualidad ning9n da#o o&/e#ivo :ue per"i#a sos#ener :ue la "adre va a di0i$ul#ar #al rgi"en de visi#as a la vis#a del in0or"e del pun#o de en$uen#ro unido a la pieza de "edidas provisionales donde se ,a$e $ons#ar una #o#al nor"alidad en el $u"pli"ien#o de las $i#adas vis#as. A "ayor a&unda"ien#o7 aun $uando en el in0or"e psi$ol%gi$o se ,a$e $ons#ar por la peri#o :ue el padre presen#a una "ayor es#a&ilidad so$ial y la&oral7 no puede o#orgarse a #al a0ir"a$i%n e0i$a$ia pro&a#oria alguna7 en $uan#o :ue el in0or"e se ,a realizado e6$lusiva"en#e por la peri#o psi$%loga7 y no por el asis#en#e so$ial7 des$ono$indose los "o#ivos por los :ue la peri#o ,a llegado a #al $on$lusi%n al no ,a&erse realizado en el in0or"e ning9n es#udio so$ial so&re la si#ua$i%n de los progeni#ores. *n $ual:uier $aso7 los progeni#ores #ienen unos ,orarios la&orales "uy se"e/an#es7 por lo :ue ninguno de ellos presen#a una "ayor disponi&ilidad :ue el o#ro para a#ender al "enor. +e o#ra par#e no pare$e pro$eden#e es#a&le$er un rgi"en de $us#odia $o"par#ida 7 de alguna "anera a$onse/ado en su in0or"e por la peri#o , y soli$i#ado e6presa"en#e por la par#e de"andada7 a la vis#a de la 0uer#e $on0li$#ividad :ue e6is#e en#re los progeni#ores7 no de&iendo de olvidarse :ue $on$urre en el presen#e $aso la $ir$uns#an$ia previs#a en el apar#ado = del ar#)$ulo 98 del C%digo Civil 7 en la reda$$i%n dada por la .ey 3 J8!! 7 de > de /ulio 7 en $uan#o :ue ,a :uedado a$redi#ado :ue el de"andado ,a sido $ondenado por sen#en$ia 0ir"e de 0e$,a 3! de /unio de 8!! por el Juzgado de Pri"era Ins#an$ia e Ins#ru$$i%n n9"ero $in$o de es#a lo$alidad7 $o"o au#or de una 0al#a del ar#)$ulo 68! del C%digo Pena l$o"e#ida $on#ra su esposa.1D2Q. Al campo de la EinterpretacinF puede pertenecer tambien la S 2/K12K1A +ponente S nc!e% 4ranco,, en que
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o( I%7orme( emi)ido( $or o( e*'i$o( ad(cri)o( a o( .'6&ado( $arece% %o )e%er 7echa de cad'cidad5 y vuelven a ser utili%ados por la Sala cualquier que sea el tiempo transcurrido desde la primera instancia. Esta apelacin tarda mas de veintis-is meses en resolverse +desde el /" de diciembre de 211? !asta el 2/ de febrero de 211A,8 la sentencia de instancia confiere la guarda e$clusiva a la madre, en el sentido del )nforme Psicosocial8 sin embargo, y pese que uno de los !i#os estaba al tiempo de la sentencia de instancia pr$imo a la mayor*a de edad por lo que no se le establece concreto r-gimen de visitas con el padre, la Sala rec!a%a la custodia compartida al no proceder la misma Ea #enor del in0or"e psi$oso$ial pra$#i$ado al e0e$#oF. En la misma l*nea, la de 1AK1?K1A +ponente 2orreas,, confirma la custodia e$clusiva atribuida al padre en la instancia bas ndose en la interpretacin del )nforme Psicosocial que avalaba la custodia compartida, o subsidiariamente, la paterna, y descartando otro informe psiqui trico elaborado a peticin de la madre, con la siguiente argumentacin, que en materia de custodia de menores parece reducir la funcin #urisdiccional a E un pro&le"a de ele$$i%nFD O1D2 pro$ede deses#i"ar es#e "o#ivo al $onsiderarse $orre$#o en el $aso el $on$eder la guarda y $us#odia del ,i/o lla"ado Blvaro a 0avor de su padre +. Jose An#onioP de$isi%n :ue viene avalada por el in0or"e peri$ial psi$ol%gi$o e"i#ido por el e:uipo #$ni$o ads$ri#o al Juzgado o&ran#e a los 0olios ?!> y siguien#es y en la es0era de "edidas provisionales7 e6#enso e in#enso de $on#enido en el :ue se $on$luye en una guarda y $us#odia a 0avor del padre de no ser $o"par#ida. 1D2/ ;adie dis$u#e7 por supues#o7 las e6$elen$ias $ien#)0i$as del psi:uia#ra Sr. .eonardoP y7 en $onse$uen$ia nadie duda7 ni de&e dudar7 de :ue la Sra. Arinidad a$#ual"en#e es# &ien para $uidar a su ,i/o. *s7 si"ple"en#e7 un pro&le"a de ele$$i%n7 y lo de$idido al respe$#o por el %rgano Ta :uoT es $orre$#o y7 se insis#e7 avalado $o"o se ,a indi$ado1D2 Q
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;a #urisprudencia de esta sala refle#a a co%7 ic)i8idad *'e &e%era a de7ec)'o(a co%7i&'raci/% ('()a%)i8a + $roce(a de e()a $r'e,a, la discutida cobertura legal del mecanismo de seleccin de los equipos psicosociales, de la cualificacin profesional de sus componentes y de sus protocolos de actuacin +o la falta de ellos, en la elaboracin y ratificacin de los informes. En este plano resulta de inter-s la de 2"H14H10 +ponente 3e la 4uente, pues sin apreciar nulidad de actuaciones, que ace$)a a 8a ide6 deci(oria de i%7orme e a,orado (i% a co a,oraci/% de a madre5 pese a !aber sido solicitado por ella, la cual, citada en forma a las entrevistas con el psiclogo y traba#ador social del #u%gado, no acudi alegando que ese d*a los ni'os estaban con su padre. Esa sentencia abre una v*a importante a favor de los informes psicosociales elaborados a instancia de uno de los progenitores, generalmente el padre, cuya principal tac!a de irrelevancia procesal viene siendo en la #urisprudencia al uso, el referirse solo a algunos de los miembros de la unidad familiar. Sin embargo, la de /<H1"H1A +ponente :ern nde%, argumenta, frente a la anteriorD O1D2 As) se in0iere del $on/un#o pro&a#orio o&ran#e en au#os7 y7 prin$ipal"en#e de los diversos in0or"es psi$ol%gi$os o&ran#es en las a$#ua$iones7 y "s $on$re#a"en#e del e"i#ido por el *:uipo A$ni$o ads$ri#o alJuzgado de origen7 )n#egra"en#e ra#i0i$ado en el a$#o de la vis#a :ue #uvo lugar a 6 de sep#ie"&re de 8.!!=7 :ue $on #o#al l%gi$a da prevalen$ia la Juez Ta :uoT7 en $uan#o pro$ede de peri#o a&solu#a"en#e i"par$ial7 asp#i$a y o&/e#iva7 de $uya pro0esionalidad ade"s no se puede dudar7 $uando del e"i#ido a ins#an$ia de par#e se des#a$a su $ar$#er in$o"ple#o7 pues para su $on0e$$i%n se ,a o"i#ido el es#udio de la

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0igura "a#erna7 $are$iendo ade"s su au#ora de espe$ializa$i%n en psi$olog)a in0an#il O1D2.

En la de /"H10H10 +ponente 3e la 4uente,, se solicita nulidad de actuaciones relacionadas con el )nforme Psicosocial del #u%gado, al impugnar el padre apelante su contenido, metodolog*a formal y de contenido, y la cualificacin de los peritos, e$tremos que ven*an avalados por otro informe de un especialista a peticin de parte, as* por no !aber permitido el (ue% de instancia a la representacin letrada del padre el interrogatorio de los peritos sobre aquellos e$tremos en su ratificacin del informe en el acto de la vista. ;a Sala desestima con el vicio de nulidad de actuaciones, interpretando el contenido del informe en sentido favorable a la custodia e$clusiva de la madre, y denegando sin embargo la ampliacin del r-gimen de visitas solicitada por el padre, quien solo ten*a una tarde intersemanalD 1D2 ni se ,a pues#o de "ani0ies#o :ue sea "s &ene0i$ioso para los "enores es#ar en $o"pa5)a de su padre7 "6i"e a la vis#a del in0or"e peri$ial pra$#i$ado7 :ue sin des"ere$er a ninguno de los progeni#ores :ue no presen#an ninguna pa#olog)a :ue le i"pida o$uparse de los "enores7 y a pesar de :ue se a0ir"a :ue e6is#e un si"ilar es#ilo de vida7 apego y lazos a0e$#ivos es#a&les ,a$ia a"&os progeni#ores7 e#$... se $on$luye :ue Tlas $ir$uns#an$ias a$#uales ,a$en invia&le :ue se pueda $u"plir una $us#odia $o"par#ida aun:ue no se de&er)a des$ar#ar $o"o o&/e#ivo a $onseguir por ser la op$i%n "s ade$uada y por ello re$o"ienda :ue la $us#odia la de#en#e la Sra. .eonor 7 por $on#inuar en es#os "o"en#os $on la es#a&ilidad y las ru#inas es#a&le$idas :ue los "enores ne$esi#an para su seguridad y &uen desarrollo ]. En la de 24H1/H1A, la custodia compartida !ab*a sido solicitada por el padre con ocasin de la sentencia de divorcio, dictada en procedimiento contencioso8 el )nforme
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Psicosocial no entra a valorar espec*ficamente dic!a alternativa, solicitada por el padre8 el apelacin el padre solicita nulidad de actuaciones entre otros motivos por la incongruencia de dic!o informe8 la Sala confirma la sentencia de instancia, rec!a%a la nulidad de actuaciones y argumenta a favor de la custodia e$clusiva de la madre interpretando el contenido del informe del siguiente modoD O 1D2 ello viene avalado por la prue&a so&resalien#e en au#os $o"o es el in0or"e psi$oso$ial de los 0olios ??> y siguien#es7 e6#enso e in#enso de $on#enido7 y en el :ue se $on$luye en una guardia y $us#odia a 0avor de la "adreP a5adiendose :ue no es a$onse/a&le el e/er$i$io de la guardia y $us#odia por el padre7 de lo :ue se dedu$e por deriva$i%n7 :ue no es posi&le en el $aso una guarda y $us#odia $o"par#ida1D2Q

INFORME DEL MINISTERIO FISCALB Al igual que en el an lisis de la seccin 22, todas las sentencias anali%adas contienen la e$presin formularia relativa a la intervencin del &inisterio publico. En este seccin, en mayor medida que la 22, la falta de informe favorable del &inisterio publico es utili%ado e$pl*citamente como argumento, siempre coadyuvante, contra la custodia compartida. =o obstante, tambi-n esta seccin !a fallado sistem ticamente en la #urisprudencia anali%ada en contra de la custodia compartida, 26= informe del 4iscal tambi-n contrario a la medida, 26=9IA el informe, que era favorable, o S)= informe alguno y denegando la posible nulidad de actuaciones. 9ampoco encontramos ningn caso de sentencia favorable a la guarda alternativa contra el informe del 4iscal. En ninguna de las sentencias anali%adas en que se rec!a%a la custodia compartida la apelacin !ab*a sido interpuesta por el &inisterio 4iscal, para solicitar tal medida si no !ab*a sido declarada en primera instancia.

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&erece destacarse que %i%&'%a (e%)e%cia de e()e (ecci/% (e $ a%)ea a m-( m@%ima d'da acerca de a co%()i)'cio%a idad de re*'i(i)o de i%7orme 7a8ora, e de Mi%i()erio 7i(ca 5 dudas que s* aparecen al menos en cuatro de la seccion 22, citadas en su lugar. 9ampoco se menciona la cuestin de inconstitucionalidad planteada por la Seccin ?U de la Audiencia Provincial de ;as Palmas el /.K1<K211", que s* parece inquietar a la seccin 22 en la sentencia de 2AH14H1A. a.K Se%)e%cia( co%)raria( a a c'()odia com$ar)ida5 co% i%7orme 7i(ca )am,i;% co%)rarioD Son muy numerosas. 2abe destacar el mati% de que mientras que en la seccin 22 se menciona en ocasiones e$pl*citamente el car cter contrario del informe como argumento decisorio y a veces principal, en -sta se incide m s en la falta de sentido favorable del tal informe, pero sin detallar el sentido concreto del mismo. Por e#emplo, la /4H1.H12 +2orreas,, cuya diccin se repite con escasas variaciones en otras posteriores a la reforma legalD O1D2 *s $orre$#a7 ade"s7 la de$isi%n del %rgano Ta :uoT al ser $onsonan#e $on el in0or"e del Minis#erio 'is$al o&ran#e al 0olio 69 de las a$#ua$iones pues ya sa&e"os :ue di$,o Minis#erio sie"pre es el 0iel $us#odio de la /uridi$idad y en es#os "&i#os de 0a"ilia a$#9a espe$ial"en#e o$upado y preo$upado por el T&onu" 0iliiT.1D2Q b.K Se%)e%cia( co%)raria( a a c'()odia com$ar)ida5 co% i%7orme de Mi%i()erio Fi(ca a 7a8or de )a (i()emaD En la S 1.K1<K10 +ponente S nc!e% 4ranco,D

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O1D2 *s eviden#e7 en el presen#e $aso de au#os7 a pesar de :ue el in0or"e peri$ial psi$oso$ial a$onse/ara $us#odia $o"par#ida y en su de0e$#o7 la a#ri&u$i%n de la guarda y $us#odia a la "adreP :ue di$,a guarda $us#odia de&e ser a#ri&uida al padre7 al no resul#ar vin$ulan#e di$,o in0or"e7 as) $o"o el e"i#ido por Minis#erio 'is$alP1D2 c.K Se%)e%cia( co%)raria( a a c'()odia com$ar)ida5 co%()a%do e>$ @ci)ame%)e %o ha,er(e e8ac'ado i%7orme 7i(ca a &'%oB ;a de /.H1<H10, +ponente 2orreas, considera motivo de denegacin precisamente el no !aberse evacuado el )nforme fiscal, sin entrar a considerar el posible vicio de nulidad de actuaciones por ra%n del resto de medidas adoptadas respecto de los menoresD O 1D2por lo :ue se re0iere al pri"er "o#ivo7 guarda y $us#odia $o"par#ida 7 del es#udio de las a$#ua$iones pro$ede su deses#i"a$i%n al $o"par#irse el $ri#erio del %rgano Ta :uoT de :ue ello no 0ue pa$#ado en el $onvenio regulador de la separa$i%n $o"o di$e el nR del ar#. 98 del C.C .7 seg9n .ey 3 J8!! 7 de > de /ulio 7 ni se ,a llegado a es#e a$uerdo por las par#es en el #rans$urso del presen#e pro$edi"ien#oP y7 0inal"en#e7 no se ,a re$a&ado el in0or"e del Minis#erio 'is$al en es#e sen#ido en "o"en#o pro$esal ,&il 1D2.Q En la de 1.H10H1A +ponente 2orreas,, el padre apelante solicitaba nulidad de actuaciones respecto a la sentencia de primera instancia por no !aberse evacuado el correspondiente informe. ;a Sala rec!a%a la custodia compartida solicitada por el padre, pero al rec!a%ar la nulidad de actuaciones parece minusvalorar tal requisito con la siguiente argumentacin, que nos limitamos a reproducir en su llamativa literalidad, sin comentario algunoD

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O1D2 la a$#ua$i%n den#ro del pro$edi"ien#o del Minis#erio 'is$al es algo :ue a#a5e sola"en#e a di$,o Minis#erio7 al $9"ulo de #ra&a/o y "edios disponi&lesP a su propio organigra"aP a su $ien$ia7 $onviven$ia y pro0esionalidadP pero7 en #odo $aso7 es #e"a a/eno a las par#es7 pues el Minis#erio 'is$al s) 0ue lla"ado a a$#uar en el pro$edi"ien#o y lo ,izoP y es de esperar7 :ue las par#es7 en lo $on$ernien#e al ,i/o7 a$#uarn sie"pre en aras al T&onu" 0iliiT. F es signi0i$a#ivo7 0inal"en#e7 :ue el ,i/o $on#a&a $on 3= a5os7 luego una nulidad de a$#ua$iones por la ausen$ia del Minis#erio 'is$al en &ase a la e6is#en$ia de ,i/o "enor de edad no #endr)a7 en#on$es7 sen#ido1D2P

SENTENCIAS COMPARTIDAB

NUE

DECLARAN

CUSTODIA

En la seccin 22 se detectan oc!o posteriores a la reforma legal, y todas con confirmacin de la sentencias de instancia que instauraba tal r-gimen. En la seccin 24, de los casos en que en la apelacin se resuelve sobre Ko al menos se mencionaK el r-gimen de guarda establecido en la instancia, apenas pueden mencionarse las siguientesD KK=o lo es propiamente la de .1H1.H1", +ponente 2orreas,, pues no era compartida sino ErepartidaF o troceada. ;a sentencia de instancia atribuye en e$clusiva al padre la guarda de dos de los !i#os +ni'o y ni'a, y a la madre la de otra ni'a, ampar ndose en el acuerdo originario de los progenitores en convenio regulador de los cnyuges y en un )nforme Psicosocial que apoyaba sin reservas tal reparto. KK9ampoco !ay custodia compartida en sentido estricto en la de 2/H12H10+ponente :ernande%,, que confirma la de instancia atribuyendo la custodia e$clusiva a cada uno de los dos progenitores de uno de los dos !i#os, separando as*
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a los !ermanos y ampar ndose en el )nforme favorable del fiscal y del equipo Psisocial. K En la de /0H/1H10+ponente 2orreas,, se confirma la de instancia que la atribuye compartida por quincenas respecto de uno solo de los dos !i#os menores, si bien solo se apelaban muy puntuales aspectos econmicos, no el car cter alternado de la custodia, con lo que la Sala no entra a argumentar sobre la figura. +Por eso, esta sentencia no se incluye en la tabulacin,. K Absolutamente e$cepcional en el panorama de la Seccin 24 es la de /2H/2H10 +ponente :ernande%,, confirma la sentencia de instancia, procedente del (u%gado "" de &adrid, que la establece alternativa por trimestres para un !i#o de /4 a'os as* como +^, para otro que alcan%aba la mayor*a de edad pocos d*as despu-s de la sentencia. Se apoya en dos informe psicosociales elaborados, uno con ocasin de la sentencia de separacin en 2112 y otro con ocasin del procedimiento que da lugar a la sentencia apelada, en 2110, constando ademas el informe favorable del &inisterio fiscal y la voluntad manifestada en el mismo sentido por los menores varias veces desde 2112.

SENTENCIAS NUE EDCLUSIVA AL PADREB

CONFIEREN

LA

CUSTODIA

)ncluimos, especialmente en las anteriores a la reforma del 211?, tan solo las sentencias en que uno de los motivos de la apelacin era, principal o secundariamente, la custodia atribuida al padre. Anteriores a la ley /?H211?D S 1"K1.K12 +ponente 2orreas, 2onfirma la e$clusiva del padre, acordada por ambos en convenio regulador, algunos
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de cuyos aspectos son discutidos por la madre en apelacin, pero no el !ec!o de la custodia del padre. S /4K1.K12 +ponente 2orreas,D 9ambi-n estaba acordada por ambos en convenio regulador, que se modific #udicialmente en la primera instancia por otros motivos. S 10K1"K12 +ponente :ernande%,D Ievoca la de instancia que !ab*a establecido la compartida, atribuy-ndola al padreD la madre estaba afectada por esclerosis multiple, y se le reconoce pensin compensatoria a cargo del marido pese a que llevaba dos a'os en paro y se le e$ime a ella de pagar alimenticia a los !i#os. S /AK//K14. +ponente :ernande% :ernande%, confirma la atribucin al padre en e$clusiva de la primera instancia de una unica !i#a de /2 a'os de edad, con su testimonio inequ*voco a favor, informe fiscal y psicosocial a favor y, al parecer, denuncias contra la madre por maltratadora. Posteriores a la ley del Edivorcio e$pressFD

S. 24K//K1?. + :ernande% :ernande%,. Ievoca la sentencia de instancia que la atribu*a compartida, al apreciar el )nforme Psicosocial en la madre una Eafeccin mental de trastorno depresivo mayor recidivanteF crnico, con Eintentos autol*ticosF y riesgos de reca*da. =o obstante, atribuye el uso de la vivienda familiar comn a la madre. S. /AK1/K1". + Ponente 2orreas,. 2onfirma la sentencia de instancia que la atribu*a al padreD 3e los tres !i#os, uno era mayor de edad y otro, cercano a tal mayor*a, viv*an con el padre y prefieren indiscutiblemente seguir con -l8 la !i#a peque'a se le atribuye tambi-n al padre para no separar a los !ermanos.

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S. 10K1"K1". +Ponente 2orreas,. 2onfirma la sentencia de instancia que la atribu*a al padreD ;o avalaba un informe psicosocial incontrovertible en ese sentido. S. 2?K1/K10. + Ponente 2orreas,. Ievoca la sentencia de instancia que la establec*a compartida por trimestres, atribuy-ndola en e$clusiva al padre en virtud del )nforme Psicosocial. S. 1?K1.K10. +Ponente 3e la fuente,. 2onfirma la sentencia de instancia que la atribuye en e$clusiva al padre en virtud de tres )nformes Psicosociales coincidentes, y de la voluntad recalcitrante de uno de los dos !i#os menores de no querer pernoctar nunca con la madre. El padre !ab*a sido condenado por maltrato a la madre. S. //K14K10. +Ponente 2orreas,. Ievoca la sentencia de instancia que la atribuye en e$clusiva a la madre en virtud de un )nforme Psicosocial +no aclara la sentencia si del equipo #udicial o de parte, que recomendaba inequivocamente la custodia paterna, y rec!a%ando otros varios obrantes en autos que aconse#aban la custodia compartida. S. 1.K1<K10. +Ponente Sanc!e% 4ranco,. 2aso aut-nticamente e$cepcional que confirma *ntegramente la sentencia de instancia +procedente del (u%gado 2A de &adrid, que la atribuye en e$clusiva al padre, en contra del )nforme Psicosocial, que recomendaba e$pl*citamente la custodia compartida y al parecer contra el informe del fiscal en el mismo sentido, apoyandose e$clusivamente en la inercia de la convivencia del padre con los menores antes y despu-s del divorcio. S. 2<K/1K10. +Ponente Sanc!e% sentencia de instancia +procedente &adrid, que la atribuye en e$clusiva por la e$istencia de algn tipo de 4ranco,. 2onfirma la del (u%gado "" de al padre, al parecer maltrato anterior +la

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e$trema concisin de todas las ponencias magistrado impiden e$traer otras conclusiones,.

de

este

S. .1K1/K1A. +Ponente :ernande%,. Ievoca la sentencia de instancia que la atribuye en e$clusiva a la madre, para atribuirla al padre denegando su peticin de custodia compartida por semestres. Se basa en la voluntad de las dos menores, manifestada en una e$ploracin #udicial reali%ada en la al%ada. S. ./K1/K1A. +Ponente 2orreas,. Ievoca la sentencia de instancia que la atribu*a compartida por meses +procedente del (u%gado ? de 2oslada,, para atribuirla al padre, basa en el contenido del )nforme psicosocial que avalada la idoneidad del padre, y en la e$istencia de dos menores mas, acogidos por el padre ba#o su custodia al parecer e$clusiva. S. 1AK1?K1A. +Ponente 2orreas,. 2onfirma la sentencia de instancia que la atribu*a al padre +procedente del (u%gado / de ;egan-s,, basada esencialmente en la inercia procesal y en la )nterpretacin del )nforme psicosocial y en el informe del fiscal.

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