Perspectiva dogmtica de los delitos cometidos por Funcionarios Pblicos.

(Transcripcin de la Conferencia dictada en el marco del Seminario Internacional de Actualizacin Penal, Octubre de 2009, Universidad Argentina John F. Kennedy).

Por el Prof. Dr. Percy Garca Cravero. Universidad de Pyura Per.

Por ser un dogmtico me voy a limitar a lo que soy, aunque en los ltimos tiempos no nos vemos muy bien, porque dicen que lo nico que hacemos es especular y partir trminos por la mitad sin ninguna utilidad; pero yo si creo que la dogmtica cumple una funcin importante en la administracin de justicia penal, en el sistema penal, y esa funcin precisamente es otorgar elementos conceptuales para que despus el fiscal plantee su realidad del caso y que el abogado defensor responda desde una lgica de contradiccin, la tesis planteada por el fiscal. Si evidentemente esta tesis se aplica slo a un argumento fctico y no normativo esa tesis ser solamente efectista, muy de pelcula americana, pero no ser una discusin jurdica que es la tradicin que nosotros seguimos. Soy un convencido de la dogmtica por reproduccin, de los trminos que hemos conocido. Considero que un penalista sin dogmtica es casi como un cura sin fe, es decir, es una persona que no tiene aquello que la mueve a ser lo que es, sino se convierten en criminlogos, en polticos criminales, en polticos en sentido estricto. La dogmtica es muy til, muy prctica, quien maneja una buena dogmtica va a tener mejores resultados en las tesis que pueda hacer en los casos encargados. Por eso mi posicin va a abordar cuatro temas especficos de la dogmtica de los delitos cometidos por funcionarios pblicos. Adems lo voy a manejar en un mbito un tanto abstracto. Cules son los puntos que yo quiero abordar. Primero el concepto jurdico-penal de funcionario pblico. Porque es el elemento normativo, algo de la configuracin tpica del delito de enriquecimiento ilcito que quiero desarrollar con claridad. Es elemento normativo comn a todos los delitos que pueden ser cometidos por los mismos, y como elemento normativo esa dicotoma que se hace entre delito y elementos normativos del tipo y elementos descriptivos, que dicho sea de paso esta muy cuestionada ya desde mediados del siglo pasado, pero sigue siendo, al menos en trminos pedaggicos, utilizado para diferenciar aquellos elementos del tipo que se constatan como una verificacin emprica de aquellos que requieren una ponderacin para determinar cul es su alcance y cul es el sentido, y por tanto que mbitos de la responsabilidad pueden entrar dentro de ese concepto; el concepto de funcionario pblico lo es. Por eso creo que es importante entrar a precisar cual es el criterio de determinacin que nos permite afirmar que estamos ante un funcionario pblico o un delito cometido por un funcionario pblico. El segundo punto es la infraccin del deber especial como criterio de imputacin. En los ltimos tiempos, aunque ya en la tradicin doctrinaria del anlisis de los delitos de funcionario pblico, estaba la idea de que los funcionarios pblicos deban tener un deber especial respecto del mbito en que el delito se comete. Por ejemplo, en el peculado el funcionario pblico tiene que tener deber especial de custodia del patrimonio que precisamente era objeto de la apropiacin, entonces la doctrina siempre ha hablado de este deber especial, este deber especial que tiene un funcionario pblico para ser un posible sujeto activo del delito. No basta ser funcionario pblico sino tener una vinculacin funcional de deber respecto del mbito en que se comete el delito. Pues bien en los ltimos tiempos esta visin que se vea ms como una especie de concrecin del sujeto activo del delito, en la actualidad ha tenido un respaldo dogmtico muy importante con la creacin de los delitos llamados de infraccin del deber, es decir que as como existen delitos de dominio en los que la

determinacin de la responsabilidad penal como autor o partcipe se basa en el dominio del hecho, la teora bsicamente desarrollada por Roxin alrededor de los 60, en los delitos de infraccin del deber por el contrario ese criterio de imputacin es dejado de lado, y se inicia un criterio de imputacin distinto, que es el de la infraccin del deber con independencia del dominio, es decir una persona puede ser autor del delito con mayor o menor dominio porque lo que sustenta la responsabilidad penal, es la infraccin al deber ms que tener el dominio del hecho lo que configura el tipo penal correspondido. El tercer punto que quiero desarrollar es la determinacin de la responsabilidad en estructuras penales, en la medida en que la administracin pblica tambin ha tenido un proceso de organizacin ms compleja, con distintos fines, no solamente ir generando ms burocracia para poder ir metiendo ms personas cumpliendo con favores polticos, sino que, en principio, la razn que se da para la mayor estructuracin o mayor complejidad de una organizacin pblica, es la optimizacin del mantenimiento, es decir hay que conseguir optimizar los fines de la administracin pblica y para eso necesitamos un reparto del trabajo funcional, mbitos de coordinacin, estructuras de coordinacin horizontales y verticales, en la relacin de subordinado con ejecutante. En estas circunstancias, es evidente que no podemos caer en la imputacin de responsabilidad colectiva, decir bueno se ha cometido un delito por la administracin pblica, y entonces hay que imputarle la responsabilidad a todos los funcionarios pblicos que administran ese esquema, que sera ser un causalista pero no en el buen sentido del trmino, sino en el mal sentido del trmino, decir que todo aquel que haya hecho un aporte causal terminar siendo cuando menos investigado en un proceso penal, y ya sabemos que ser investigado en un proceso penal no es como asistir a una fiesta, una cosa que simplemente pasa y vive uno una buena experiencia, sino que genera un efecto estigmatizante y que adems genera una intranquilidad personal en un sujeto que no ha cumplido adecuadamente con sus funciones, con lo cual es muy importante tratar, ya desde el primer momento de configurar el proceso penal, individualizar dentro de la estructura organizativa de la administracin pblica quines resultan competentes para la organizacin de un hecho delictivo vinculado a la administracin pblica, es decir no podemos recaer en la fcil afirmacin de imputar la responsabilidad penal a todos los funcionarios pblicos, y luego ya en el proceso vamos viendo quienes salen y quienes se quedan; adems eso es absurdo dentro de la propia economa procesal porque lo que est haciendo este fiscal teniendo en cuenta el sistema en que se maneje, les recuerdo que yo hablo por Per, de tener un proceso penal complejo con 30 funcionarios pblicos, a los que va a tener que tomarle 30 manifestaciones, confrontar las pruebas de cada uno, 30 abogados que estn ah, y pueden pasar 4, 5, 6, 7, 8 aos y no lo resuelve. Lo que tendran que hacer es tratar de buscar las personas que resultan competentes por el hecho delictivo sobre esa disposicin penal y si durante esa investigacin encuentra indicios razonables que vinculen otros funcionarios pblicos incorporarlos a travs de una ampliacin, precisamente que es perfectamente posible en trminos procesales. Esto significa trabajo por parte de los fiscales y finalmente del juez, y por otro lado genera evidentemente un efecto ms beneficioso para la labor del propio funcionario pblico, porque en Per, ser funcionario pblico es prcticamente defenderse de procesos penales, porque uno asume un cargo de funcionario pblico y el ochenta por ciento de su tiempo uno termina en comisaras, fiscalas, tratando de apagar el fuego de los procesos penales que se han ido abriendo a lo largo de los aos que lleva en el ejercicio del cargo. Esto es una grfica de eficiencia del trabajo de funcionario pblico, que implica limitar en los casos que un funcionario pblico tiene que concurrir a un proceso penal a aquellos casos que les resulte clara la imputacin de la responsabilidad del funcionario pblico, y luego ya en la investigacin, a partir de los indicios que permiten abrir un

proceso penal, ir incorporando a las personas respecto de las que se tiene ya una base cierta para poder atribuir tambin la responsabilidad por el hecho. Finalmente el cuarto punto, es la participacin en los delitos de funcionario pblico, del que llamamos extraneus, que es un tema de gran discusin porque los delitos de funcionarios pblicos son delitos especiales porque establecen como sujeto activo a un funcionario pblico; pero cuando un persona que no tiene la calidad de funcionario pblico contribuye, con dominio o sin dominio, ya lo veremos despus, a la realizacin del hecho delictivo se le puede castigar con el tipo penal del funcionario pblico, como partcipe de ese delito? o no?. Ese es un tema muy importante que ha dado pie a la discusin por un lado de aquellos que sostienen la unidad del ttulo de imputacin. Es decir el ttulo de imputacin es nico por lo que por peculado se sanciona al funcionario pblico que se ha apropiado de los caudales pblicos como al partcipe no calificado que ha contribuido a la apropiacin de esos bienes por parte del Estado. Por el contrario si manejamos la tesis de la destructuracin, la tesis de la ruptura del ttulo de imputacin tenemos que decir que al funcionario pblico, lo imputaramos por peculado y al partcipe extraneus lo sancionaramos por un delito como podra ser apropiacin ilcita o hurto dependiendo de la particularidad de cada hecho y de las posibilidades de subsuncin de su comportamiento. Estos son los puntos de instruccin dogmtica que yo quisiera abordar. El funcionario pblico. La pregunta que hay que hacer es el concepto de funcionario pblico es un concepto accesorio o es un concepto autnomo? Bueno si fuese accesorio tenemos que decir que es aquel que define el derecho administrativo, pero al tener en el cdigo penal argentino el art. 77 la interpretacin es autnoma. Qu es la interpretacin autnoma? En su funcin de fin de proteccin del derecho penal, no podemos decir que en el derecho penal el concepto de funcionario pblico son todos los empleados pblicos, no hay que definir cul es el criterio que precisamente establece su autonoma, es decir no podemos decir que es autnomo y por lo tanto basar en absoluta discrecionalidad judicial determinar cuando una persona es funcionario pblico o no, sino que tenemos que establecer cuando a una persona se le puede imputar como autor de un delito de funcionario pblico, y evidentemente eso est vinculado a la funcin pblica como bien jurdico protegido, y a travs de los distintos principios que regulan a la funcin pblica que van desde la imparcialidad, la celeridad, la proteccin del patrimonio del Estado, etc. Ahora desde la lectura del artculo 77 se pueden ver con claridad los dos elementos que nos permiten afirmar quien es funcionario pblico para el derecho penal argentino. Por un lado se menciona el ttulo habilitante o el ttulo de participacin, es decir, una persona tiene que tener un ttulo que lo incorpora a la administracin pblica, y aqu en la legislacin argentina es muy claro, puede ser por eleccin popular o por el nombramiento de autoridad competente. El segundo elemento es el ejercicio de la funcin pblica, es decir tiene que existir un ejercicio de funciones pblicas, en el sentido de procurar la realizacin del bien pblico o comn, que es precisamente el objeto del Estado, que se materializa a travs del accionar de sus funcionarios pblicos. En este caso el cdigo penal argentino es muy flexible, porque permite que la participacin en las funciones pblicas, pueda ser accidental o permanente, es decir temporal, algo que no necesariamente se realice de forma permanente participando de la carrera pblica, sino que basta con el contacto con la administracin pblica, que ella sea simplemente accidental. Estos son los dos elementos que nos permiten afirmar cuando estamos ante un funcionario pblico; un ttulo habilitante, que en el caso argentino es una eleccin

popular o el permiso de una autoridad, y en segundo lugar el ejercicio de la funcin pblica, que para el cdigo argentino puede ser accidental o permanente. Ahora, este concepto argentino es restrictivo, a diferencia del concepto de funcionario pblico que est definido en el Cdigo Penal Peruano, que tiene un concepto de funcionario pblico muy amplio, porque en Per, mi pas, en la poca de los 90 donde gobernaba Fujimori, exista un nimo de ir reduciendo al mximo la administracin pblica porque de alguna forma constitua un elefante hipertrofiado, pero para poder incorporar a nuevas personas a la administracin pblica se utiliz unas figuras llamadas los contratos no personales que jurdicamente tenan la forma de un contrato de prestacin de servicios pero por principio de primaca de la realidad en el fondo no eran mas bien funcionarios pblicos sino personas que haban sido incorporados como funcionarios pblicos. Entonces tenemos un doble rgimen; el funcionario pblico puede estar sometido al rgimen pblico o privado, eso es a su eleccin, puede seguir toda la carrera administrativa con todos los beneficios que genera eso o puede seguir en el rgimen privado, por lo tanto sus aportes por ejemplo van a la FP o Administracin de Fondos y Pensiones sino uno puede optar por un rgimen o por otro. A esas personas que entraban no se les daba la oportunidad de ser funcionarios de carrera o sometidos a la funcin pblica, sino que aparecan como sujetos que realizaban prestaciones de servicios, por lo cual no se les pagaba todos los derechos laborales, compensacin por tiempo de servicios, vacaciones, vacaciones truncas, gratificaciones por fechas patrias o por navidad, escolaridad, y hasta incluso el tema vinculado a la maternidad, esos aspectos no se les reconocan. Pero en el fondo realizaban un trabajo igual al del funcionario pblico. Entonces el concepto de funcionario pblico nuestro es un concepto mucho ms amplio, es un concepto que incluye tambin aquellas personas que entran a ejercer la funcin pblica con un ttulo habilitante que no necesariamente tiene que ser por nombramiento de una autoridad competente, sino que puede ser tambin una relacin contractual. De esa manera si una persona que entra en la administracin pblica, establece ese tipo de contrato que se llama, contrato de administracin de servicios pblicos, ese contrato lo que hace finalmente es ser el ttulo habilitante, pero es un ttulo contractual, no es un nombramiento hecho por la autoridad competente, sino una relacin contractual que se genera entre la organizacin pblica y el sujeto que forma parte ahora de la estructura. Entonces, claro, con un artculo como el 77 de la Argentina nosotros tendramos grandes dificultades para poder imputarles responsabilidad a aquellas personas que ingresaron a travs de estos mecanismos ms contractuales, que propiamente administrativos como los nombramientos por la autoridad correspondiente. Hay dos aspectos que son muy discutidos en la doctrina y que tienen por consecuencia un reflejo en la jurisprudencia. Uno de ellos es el de funcionario pblico de hecho. Es decir, que sucede cuando una persona ha sido nombrado funcionario pblico y por alguna razn existe un vicio que convierte en nulo su nombramiento y durante el ejercicio de su funcin pblica comete hechos delictivos, puede ser autor del delito correspondiente o no? Si nosotros nos mantenemos fijos en los elementos que definen al funcionario pblico tendramos que decir que no hay un ttulo habilitante si el ttulo de habilitacin es nulo, en principio no estamos ante un funcionario pblico, pero la doctrina ha sealado que estos casos si existen un funcionario pblico, y puede ser sancionado penalmente. Pero la pregunta es cmo es esto posible si no es en efecto un funcionario pblico porque no tiene ttulo habilitante? Basta el simple ejercicio de funciones pblicas de hecho incluso la abrogacin unilateral de funciones pblicas para poder ser luego sancionado como un funcionario pblico o no?. Yo, por mi parte sostengo que se puede hacer responsable a este funcionario pblico cuyo ttulo de habilitacin se declara nulo, en la medida en que ya no es el

deber especial el que tiene su vinculacin particular, sino por el contrario una confianza especial, es decir, frente a los administrados se ha generado una situacin de confianza especial de colocacin de esta persona como funcionario pblico y por tanto el incumplimiento de la funciones pblicas atribuidas a l, sigue siendo posible de imputacin institucional como funcionario pblico. La imputacin ya no se basa en los deberes estatales porque ya no est vinculado por el inicio de su nombramiento a los deberes estatales pero si frente a la confianza especial que se ha generado frente al administrado, por lo tanto si el administrado espera una sentencia administrada por un juez que el estado a nombrado de manera nula, pues podr cometer perfectamente un delito de prevaricato pero es por la confianza de aquel que espera la administracin de justicia de aquel juez de ttulo nulo. Ahora en mi pas esto se ha llevado a la exageracin, ms por razones polticocriminales que por razones dogmticas, que sucede, no se si ustedes recordarn al tristemente clebre Vladimiro Montesinos, quin era el Rasputin de Alberto Fujimori, es decir era la persona que estaba detrs y que se encargaba de manejar todo el Estado, todas las instituciones pblicas con la finalidad de mantener el rgimen y mantener ciertos elementos que se consideraban objetivos primarios de la poltica de Alberto Fujimori, como acabar con el terrorismo, y que tena formalmente el cargo de asesor del presidente de la Repblica. Ese era su cargo formal, su ttulo habilitante, pero como era quien diriga todo, Fujimori le dio poderes de facto para dirigir el Servicio Nacional de Inteligencia, entonces Fujimori reconduca toda una gran cantidad de dinero, millones de dlares que le da a Montecinos a travs del Servicio Nacional de Inteligencia. Montesinos poda administrarlos con el cumplimiento de los fines de la institucin. Dentro de las tantas cosas que hizo Montecinos con el dinero recibido por parte del Estado, adems de comprar a congresistas para que se pasen al oficialismo, se compr la lnea de publicacin de muchos de los medios de comunicacin privados, a raz de lo que hemos hecho varios pedidos de extradicin para poder volver al pas a aquellos que se alojaban aqu en Argentina. Entonces se plante como podamos hacer responsable en estos casos a Vladimiro Montecinos, y tambin a aquellas personas privadas, miembros o copropietarios de los medios de comunicacin, por los delitos cometidos apropindose de los medios de comunicacin pblicos ya que era dinero procedente del Estado. Entonces la Secretara Anticorrupcin, plante una tesis, acogida por los tribunales, que ms o menos tena la siguiente lgica. Vladimiro Montesinos haba usurpado la funcin de dirigir el Sistema Nacional de Inteligencia, por lo cul fue procesado y condenado por el delito de usurpacin de funciones. A partir de ello, tena ya de facto las facultades de administracin del capital, de los caudales que eran desviados para el Servicio Nacional de Inteligencia, por lo cul cuando dispuso de esos fondos para que sean recibidos por aquellas personas que cobraban por la lnea editorial a favor de Fujimori, eso era un peculado, y por lo tanto, Vladimiro Montesinos era autor de ese peculado y aquellos que recibieron el dinero de Vladimiro Montecillos se convirtieron en cooperadores necesarios de ese delito, y fueron sancionados con la pena prevista para el peculado, segn la teora de la unidad del ttulo de imputacin que veremos despus, el cdigo penal peruano establece que el cooperador necesario tiene la misma pena que el autor. Eso significa que para la Corte Suprema de mi pas, algo en lo que yo no estoy absolutamente de acuerdo, la abrogacin unilateral de una posicin de un funcionario pblico es un ttulo habilitante, es decir que un funcionario pblico de hecho, y por lo tanto un sujeto activo de cualquier delito contra la administracin pblica, puede ser aquel que se abrogue unilateralmente una determinada posicin dentro de determinada estructura del Estado o una determinada posicin de funcionario pblico, lo que no resiste el mayor anlisis. Podramos poner un ejemplo ridculo pero grfico, imagnese que un sujeto entra a la casa del vecino porque est enamorado de la vecina y mata al esposo de la vecina, finalmente, lo deja tirado en la habitacin y le dice a la vecina que a partir de

hora l es su marido y debe ser l a quien va a querer, a quien va a mimar, se va a sentar en la posicin de frente a ella en la mesa y resulta que en determinado momento la mujer se altera y le produce la muerte a este invasor que se ha robado la posicin de su marido. Habr cometido esa seora el delito de parricidio? Tendramos que decir siguiendo la lgica del Tribunal Supremo de mi pas que s, porque como el se abrogado unilateralmente la posicin institucional del esposo en la vinculacin matrimonial, en que la familia es una institucin, al haber abrogado unilateralmente esa posicin el se volvi un posible sujeto activo o pasivo de cualquier delito vinculado, en este caso concreto, a un esposo o una esposa. Es absurdo tratar de procesar penalmente, bueno a lo mejor podemos alegar legtima defensa, pero sigue siendo absurdo poder sustentar que la sola abrogacin unilateral permita generar un vnculo de imputacin institucional. Discutiendo con el profesor Jacobs en una oportunidad en Alemania, l me puso un ejemplo mucho ms esclarecedor que el que acabo de dar yo. Me deca imagnese que yo voy a caminando por una Playa y encuentro un nio abandonado, me apiado de l lo comienzo a querer, a mimar, me lo llevo a la casa, le doy comida lo visto, lo comienzo tratar muy bien, a tratarlo como un hijo, y como no tiene un nombre yo le doy un nombre, entonces yo le pongo Percy, entonces me voy con el nio al registro civil, y digo que quiero registrar a este nio y ponerle el nombre de Percy; y entonces el funcionario pblico me dir y usted quin es, y yo le dir el padre de hecho, y entonces el funcionario pblico me dir, seor presntese cuando usted sea el padre de verdad, porque solamente el que puede ejercer una labor institucional, un derecho de relacin institucional, puede ser el padre, natural o aquel que lo tiene por adopcin, es decir, primero formalice esto a travs de un procedimiento de adopcin, para que luego con esa vinculacin institucional usted pueda ejercer todos los derechos que le corresponden a los padres, as como tambin ser sujeto de todos los deberes. Entonces la sola abrogacin unilateral, no constituye un ttulo habilitante, y esto podemos verlo claro con un funcionario pblico, es absolutamente incoherente procesar a un funcionario pblico por usurpador, e inmediatamente procesarlo por los delios cometidos en la funcin pblica, y eso es precisamente lo que se hizo en mi pas. Otro tema discutido es el tema de que sucede con los administradores o funcionarios que trabajan en empresas de derecho privado, o sea sociedades annimas, sociedad civiles de responsabilidad limitada, pero cuyo propietario es el Estado. Resultan ellos tambin funcionario pblicos? . En este punto hay una gran discusin porque se entiende que si se trata de empresas privadas, del derecho privado, con participacin en el mercado como cualquier otro agente econmico, y por lo tanto no cumplen funcin pblica alguna. Esta interpretacin no esta clara en mi pas. En mi pas, en el supuesto de una persona jurdica de derecho privado, en que el administrador se apropia de los capitales de la empresa o hace una malversacin, es procesado como un funcionario pblico, y entonces la pregunta es, es un funcionario pblico o no es un funcionario pblico? Es decir, se cumple el segundo requisito, si es nombrado por una autoridad competente, como puede ser el directorio de una empresa del Estado, pero cumple una funcin pblica? Y entonces hay que distinguir entre una persona jurdica del derecho privado, por ejemplo las empresas en mi pas que prestan el servicio de agua estn constituidas como sociedad annima, por lo tanto en este caso a pesar de que es una sociedad annima cumple una funcin pblica, brinda un servicio pblico, por lo cual podra sustentarse que est cumpliendo una funcin pblica por lo tanto se cumple el segundo requisito para ser funcionario pblico, por el contrario si se trata de una empresa que el Estado ha creado simplemente, para poder recaudar ms fondos porque los impuestos no son suficientes, para poder generar ingresos, pues vamos a crear una empresa que genera mayor rentabilidad y por tanto mayores ingresos para el Ministerio correspondiente, pues ah no hay una funcin pblica.

Entonces hay que hacer una diferenciacin. No se puede caer en una especie de visin unilateral y decir solamente que porque la persona jurdica tenga como accionista al Estado, esta persona ser un funcionario pblico y todas las conductas de administracin fraudulenta que pueda hacer sobre el patrimonio de esa persona jurdica configurarn delitos de peculado, malversacin, y todos los otros delitos vinculados a la administracin pblica. El segundo punto del que quera hablar es el tema de la infraccin del deber especial, porque esto si creo que es muy importante, es decir, desde Roxin aunque este tema es ms antiguo que el propio Roxin, ste es quien lo comercializa, a partir de su edicin autora y participacin que creo yo, ya va por la octava, novena edicin; la teora del dominio del hecho ha ido adquiriendo un cierto reconocimiento. En mi pas la Corte Suprema es unnime, prcticamente las resoluciones que versan sobre autora y participacin en el fondo, lo que hacen es reproducir textualmente palabras del libro de Roxin. Sin embargo el propio Roxin, estableci que existan unos delitos en los que no poda aplicarse esta teora del dominio de la diferenciacin entre autores y partcipes segn el dominio, y esos delitos fueron llamados delitos de deber y ya la tradicin espaola los ha catalogado como delitos de infraccin del deber, y precisamente uno de estos delitos son los delitos de funcionarios pblicos. Roxin utiliz un criterio formal donde eran delitos comunes el criterio era dominio, para los delitos especiales el criterio era la infraccin de un deber especial suprapositivo, suprapenal, extrapenal. Roxin es un grande del derecho penal, pero por sobretodo tiene muy buenas intuiciones, pero quien escoge esta biparticin y le da un sentido material es Jacobs. Este entiende que esa diferenciacin es correcta, pero no slo que se puedan diferenciar teoras de autoras y participacin distintas, sino que lo que hace Jacobs es decir que cuando estamos ante delitos de dominio, el fundamento del delito de dominio es una de las caractersticas de la sociedad contempornea que es la separacin de esferas, que es un principio original, es decir, cada quien tiene una esfera de la organizacin, y la mxima del liberal es, t organzate libremente mientras no hagas dao a otro, el famoso aforismo romano, es precisamente la materializacin de esa diferenciacin de esferas, de esa separacin de esferas. Cada quien es titular de una esfera de la organizacin y la puede organizar como quiera, mientras no afecte a un tercero. Entonces, cuando se produce un delito de dominio?, el delito de dominio es la infraccin a ese deber negativo que tiene todo ciudadano, es decir cuando un sujeto se organiza indebidamente de manera tal que crea un riesgo y ese riesgo prohibido afecta a otra persona, ese es el delito de dominio, y ah el criterio de determinacin o diferenciacin entre autor y partcipe es precisamente el dominio del hecho, es en cierta forma dominio como Roxin lo quiere llamar, como otros autores tambin, hay en el derecho penal diferentes comprensiones de dominios, para todos sus gustos. Pero adems de esa lgica, la sociedad no slo est compuesta por sujetos aislados que de vez en cuando nos tropezamos los unos con los otros, sino que adems tiene esferas que se encuentran estrechamente vinculadas, es decir, existen esferas de organizacin que por alguna razn estn vinculadas no separadas, y por tanto existen deberes de mutua asistencia y ayuda entre las personas vinculadas, y esas vinculaciones provienen de instituciones, como por ejemplo la familia, que es una institucin social, que algunos la llaman natural, otros no, pero es una institucin social que existe que hay vinculaciones entre los esposos, por ejemplo, la relacin matrimonial, o entre los padres y los hijos, la relacin paterno o materno filial, uno no puede creer que esa relacin es simplemente una relacin de separacin de esferas, decir bueno nace mi hijo y ah lo tiro en la sala de la casa y yo me organizo mientras no genera ningn problema, mientras no le haga dao, y no genere ninguna responsabilidad penal, si ese nio se corta las manos o termina afectado por algn tipo de enfermedad o mordido por el perro, o por lo que sea, yo tendra una situacin de

responsabilidad penal, yo no podra decir pero yo no soy quien tiene el dominio del riesgo, el riesgo es del perro, del nio, yo no he tenido ningn dominio del riesgo. Eso significara comprender esa situacin como una separacin de esferas, es decir, cada quien se organiza sin daar a terceros, pero existe una vinculacin de esferas por una institucin muy clara, y la ms intensa por lo menos hasta ahora: la institucin familiar. Otra institucin es precisamente el Estado, que est creado para cumplir ciertos fines estatales y los que materializan esos fines estatales son los funcionarios pblicos, con lo cul no es que el funcionario pblico tiene que hacer su trabajo sin daar a otro, ese no es el trabajo del funcionario pblico, el trabajo del funcionario pblico tiene que contribuir a la configuracin de un mundo deseable, de un mundo conforme a los fines establecidos por el Estado, por lo cul su deber no es un deber negativo de organizacin sin daar, sino un deber positivo, tienes que actuar, tienes que hacer, tienes que ayudar, tienes que cumplir, tienes que materializar. A partir de esta lgica, evidentemente las cosas cambian en los delitos cometidos por funcionarios pblicos, por qu? Porque el dominio no interesa, es decir, que un funcionario pblico domine ms o domine menos el hecho es absolutamente irrelevante a la lgica de la infraccin del deber, porque el slo hecho de infringir un deber, configura el delito, no hay diferencias cuantitativas en la infraccin del deber, cuando una persona infringe un deber con mucho dominio, con poco dominio, o casi sin dominio del hecho. Para tratar de ejemplificarlo de manera mucho ms concreta, sin un funcionario pblico se apropia de los caudales que administra y se los mete al bolsillo, es tan autor del delito, como aquel funcionario pblico, que ve que un tercero est metiendo los caudales pblicos en su bolsillo, y no hace absolutamente nada; primer caso un dominio pleno, segundo caso no hay dominio, el dominio lo tiene el tipo que se lo est apropiando sin embargo en ambos casos la imputacin de responsabilidad es exactamente igual, porque en ambos casos el funcionario pblico ha infringido el deber positivo que establece un deber de custodia sobre el patrimonio a el confiado. Esta es la diferencia entre los delitos de infraccin del deber y los delitos de dominio. El profesor, en el ttulo de su conferencia es muy grfico La infraccin del deber: sobre una crtica de la Teora del Dominio del Hecho, es decir, ya la propia Alemania empieza a esgrimir poses que mueven nuevamente el panorama, porque ahora estamos con la teora del dominio del hecho y punto. Estas nuevas visiones del derecho penal comienzan a cuestionar la lgica del dominio del hecho como criterio nico y absoluto para poder diferenciar entre autores y partcipes. Qu consecuencias trae? Muchas, pero yo quiero mencionar principalmente dos. Primero la absoluta irrelevancia de la diferencia entre la accin y la omisin, en el caso de delitos de funcionarios pblicos. El funcionario pblico puede cometer el delito por accin u omisin sin ningn problema, porque en ambos casos infringe el deber positivo establecido por sus vinculaciones institucionales. Y en segundo lugar llegamos a un concepto de autor nico en estos delitos, lo que en trminos de dominio puede considerarse autora, o en trminos de domino puede considerarse participacin, en la infraccin del deber sigue siendo autora siempre porque ser un concepto prcticamente igual al de autor. Autor del delito de peculado ser siempre aquel que se mete dinero en el bolsillo por volver a dar el ejemplo de aquel funcionario pblico que le abre la puerta al tercero para que l se meta el dinero en el bolsillo. En el primer caso estamos ante un clsico caso de dominio de autor y en el segundo caso ante la clsica visin del dominio de partcipe. Bueno eso en la teora de la infraccin del deber no tiene ningn sentido, porque en amos esta infringiendo, el deber positivo de tutela precisamente del patrimonio del Estado. Es una consecuencia dogmtica muy importante, con este ejemplo ms duro y cruel; es autor de parricidio aquella persona si clava el cuchillo sobre su hijo como si l le da el cuchillo al asesino para que lo haga. En trminos de dominio tenemos que decir autora o participacin, en trminos de infraccin de un deber de vinculacin institucional, tendramos que decir autor en los dos casos, porque

no cabe diferenciar cuantitativamente la infraccin del deber, porque es nico y el funcionario pblico es un titular de obligacin y sus delitos son de infraccin del deber. Estructuras jerrquicas. Existe evidentemente en la administracin pblica estructuras verticales y estructuras horizontales. En el caso de las estructuras horizontales hablamos de funcionarios pblicos que funcionan en la labor de combinacin, coordinan y aporta cada quin una parte del trabajo que de manera conjunta permite la realizacin de los fines pblicos. Qu sucede cuando se comete en esa actuacin conjunta coordinada un hecho delictivo? Son todos competentes? Si caemos en el mbito causal tenemos que decir si, porque todos conocieron, todos contribuyeron causalmente, y si alguien conoci ya tenemos el dolo suficiente para poder hacerlo nuestro autor. Eso podra funcionar en la lgica causal, pero en una lgica causal normativa donde el criterio no es la causalidad sino la competencia por el riesgo, tendramos que hacer diferenciaciones, y aqu el criterio que nos permite hacer diferenciaciones es el principio de confianza, es decir, un funcionario pblico que trabaja con otro en relacin de combinacin, tiene que partir del principio de confianza de que el otro va a realizar adecuadamente su trabajo; por lo tanto si yo realizo un deporte bajo el principio de que el otro esta realizando adecuadamente su trabajo y se comete un hecho delictivo por el aporte defectuoso del otro yo no tengo ningn tipo de responsabilidad. Y aqu es clsico el supuesto de la intervencin quirrgica, cuando el mdico opera con un instrumental quirrgico no esterilizado por l, quin es el que finalmente crea la enfermedad que genera la muerte del paciente?, causalmente el mdico, pero en trminos normativos no es el mdico el responsable, en trminos normativos es la enfermera, porque tena bajo ella la confianza de que el material quirrgico ha sido previamente esterilizado. Yo como funcionario pblico si recibo un documento para ser firmado, un contrato, que previamente se ha firmado por el jefe de presupuesto para ver si hay fondos, y yo soy el abogado y tengo que ver la parte jurdica pongo mi sello de autorizado porque parto del supuesto que se han cumplido las normas presupuestarias para poder hacer ese contrato. Por lo tanto cuando llega este contrato por constituir un hecho delictivo a la fiscala, la fiscala no tiene que abrir el proceso penal o formalizar la investigacin a todas las personas que han puesto su sello en ese documento, sino que tiene que investigar quin es el competente de aqul mbito a partir del cul se estara configurando el hecho delictivo, y a partir de ello ya en la investigacin se podr determinar si existen otros sujetos competentes, pero el principio de confianza es fundamental. Ahora, el principio de confianza no es absoluto sino que tiene tres supuestos que sostienen su vigencia. El primer lugar cuando es objetivo y manifiesto el incumplimiento del trabajo por parte de otro. Yo no puedo validar el principio de confianza si a la enfermera la encuentro en un estado etlico recin llegada con serpentinas en la cabeza y papel picado por todos lados. Es decir esta seora no ha hecho su trabajo, no esta esterilizada, no puedo confiar en esta persona, y si lo hago solamente lo hara en estado de necesidad, pero ya sera otra cosa lo que levantara la responsabilidad penal en estos casos, porque tengo el paciente ah que se me muere y lo tengo que intervenir; pero en situaciones regulares, tendra que pedir que me cambien de enfermera o que me esterilicen previamente el material, con lo cual no puedo alegar el principio de confianza cuando es objetivo y manifiesto el incumplimiento por parte del otro con el que se divide el trabajo. El principio de confianza tampoco sobrevive cuando existe control y supervisin. El mdico jefe no puede frente al estudiante de medicina que est haciendo una prctica en la clnica, decir simplemente yo confo que l va a hacer un adecuado diagnstico y un adecuado tratamiento, que precisamente debe brindar el jefe de servicio. Y finalmente cuando estamos ante inimputables tampoco es posible alegar principio de confianza, lo cul es difcil de alegar en casos de funcionarios pblicos, salvo que el funcionario pblico est ante situaciones de inimputabilidad transitoria.

Esto es un principio bsico para poder determinar quines resultan responsables en una relacin de combinacin, pero a nivel de combinacin hay un mbito muy usual en la administracin pblica que es la configuracin de rganos colegiados, es decir, muchas veces una decisin en la administracin pblica proviene de un rgano compuesto por ms de dos personas, y esas personas tienen que decidir, tienen que votar respecto de una determinada actuacin que puede tener una implicancia delictiva, la pregunta es quin responde penalmente? Si nosotros seguimos la famosa teora italiana del delito colegiado, todos deberan serlo por el solo hecho de participar en el rgano colegiado, pero como el derecho penal contemporneo se basa en el principio de la autorresponsabilidad, es decir cada quin responde por lo suyo, no por lo del otro. Entonces debemos saber individualizar la responsabilidad, por lo tanto cuando una persona vota a favor est claro que tiene participacin en el hecho delictivo, y que cuando una persona vota en contra no, y por otro lado si se abstiene debemos evaluar si esa abstencin genera una competencia, como decimos que esto es un delito de infraccin del deber est claro que el tema del dominio de mayor o menor grado, o la menor o mayor capacidad de influir a la materializacin de una decisin antijurdica tomada por un rgano colegiado no interesa, con lo cul es posible tambin sustentar responsabilidad penal en aquel que vota en contra y no busca mtodos jurdicos para impedir la materializacin de esa decisin antijurdica, como sucede evidentemente con el que se abstiene. Parto yo de un anlisis de imputacin objetiva, porque si partiera de un anlisis de imputacin subjetiva, puede ser que una persona vote a favor o se abstenga por falta de conocimiento cierto de que esa decisin tiene una implicancia penal. Pero ya no estaramos ante un tema de competencia objetiva de posibilidad de imputar objetivamente la comisin de un delito, sino en el plano de la subjetividad, es decir, si tiene dolo o no tiene dolo, si tiene culpa, si por un rgimen de incriminacin excepcional de la culpa ese delito est incriminado al nivel de culpa o si por contrario no tiene ni siquiera culpa y por lo tanto hay una responsabilidad objetiva en virtud de la cual que no puede ser sancionado penalmente en un sistema penal en donde se respete el principio de culpabilidad objetivo. Finalmente en estructuras jerrquicas verticales, el jefe es responsable por los actos que delega por sobre sus subordinados. Si bien la delegacin tiene que tener un descargo de competencia porque sino no tendra ningn sentido, es decir, si un funcionario pblico delega a un subordinado una determinada funcin y no tiene una determinada descarga de responsabilidad, entonces nunca va a delegar no tiene sentido la delegacin, pero tampoco se puede caer en aquello de que cuando uno delega ya tampoco tiene responsabilidad penal ya no me importa lo que pueda pasar, lo que hay que buscar es un supuesto intermedio, una vinculacin intermedia, es decir que cuando una persona delega quedan ciertas competencias residuales que lo pueden hacer responsable. Cules son esas competencias residuales? Por un deber de seleccin uno tiene que elegir a una persona adecuada para cumplir aquellos encargos que uno le delega si uno se lo encarga a un incompetente tendr tambin responsabilidad penal siempre y cuando en trminos de imputacin subjetiva sea posibles sujeto a la existencia de dolo pero tambin tendr competencia penal de parte del delegado. Lo mismo sucede cuando existe falla del deber de informacin, cuando existe deber de intervencin cuando el delegado esta sobreexigido y no tiene adecuada ayuda, tambin deber de control y fiscalizacin y finalmente tambin deber de suministro de medios. Todos estos deberes residuales, generan una posible responsabilidad penal de parte del superior jerrquico del subordinado, porque lo que no podemos hacer es caer en la fcil solucin de imputarle responsabilidad penal a aquel inferior, a aquella persona a la que simplemente se la ha delegado una funcin que lo llev a cometer un hecho delictivo. El superior puede ser tambin alcanzado por estas competencias jerrquicas.

Concluyo, con el tema de la participacin de los extraeus en los delitos cometidos por los funcionarios pblicos, es decir aquella persona que ayuda al funcionario pblico a la comisin de un delito de funcionario pblico, lo hace como partcipe. Eso esta claro. La pregunta es la pena para el partcipe, hay que determinarla con el tipo penal del delito especial o con otro tipo penal comn donde en principio podra tambin intervenir. La discusin gira en torno a la llamada unidad del ttulo de imputacin o ruptura del ttulo de imputacin. La unidad del ttulo de imputacin dice que el ttulo de imputacin, es peculado para los dos, por lo tanto se cuantifica la pena bajo el ttulo de peculado para los dos, asumida unitariamente en mi pas por la lucha anticorrupcin. Por otro lado est la teora de la ruptura del ttulo de imputacin que dice no, el deber especial, el delito que se sustenta en un deber especial por una vinculacin institucional es slo del funcionario pblico, con lo cual tendra que responder slo el funcionario pblico por el delito, y al partcipe vinculado habra que sancionarlo con un delito comn. Qu desventajas tiene una teora y otra. En la teora de la unidad del titulo de imputacin es que los delitos especiales dejan de ser especiales y ser convierten en comunes, es decir, el delito especial deja de tener sentido si al final se le puede imputar a partir del delito especial la responsabilidad tanto a autores como a partcipes, mejor dicho, en este sentido, hagamos delitos comunes para todos. Y la desventaja de la teora de la ruptura del ttulo de imputacin es que si no se tiene un delito comn al cul se pueda subsumir la conducta del partcipe extraeus que no tiene la calidad de especial entonces habra impunidad, porque no se le podra imputar, imaginen en el delito de prevaricato el que ayuda a un juez a dar una sentencia contra el texto de la ley, el juez es autor de prevaricato, pero qu delito comn hay de ayudar a un juez a dictar una sentencia injusta?, por lo cual a su seor! Y eso genera posiblemente cierta sensacin de insatisfaccin. Yo creo que hay que utilizar precisamente la diferenciacin que hemos hablado de delitos de dominio y delitos de infraccin del deber, cuando un delito es un delito de dominio se va adquiriendo un deber general, no daes a otro. Por lo tanto cuando el delito de dominio que puede ser tambin especial, cuando particulariza el riesgo un tipo determinado en esos casos la pena del partcipe es una pena que se determina tambin con ese delito especial. Porqu?. Porque el deber negativo que puede infringir cualquier persona autor intraeus, o partcipe extraeus, porque el deber sobre el que se sustenta sigue siendo un deber comn, un deber general, no daes a otro. Mientras que en el caso de los delitos de infraccin de un deber la competencia institucional es solamente de aquel que esta institucionalmente vinculado. Por lo tanto aquel que ayuda a un intraeus vinculado institucionalmente a realizar un delito, no realiza un delito, no puede afectar la institucin. Una persona que est fuera de la institucin no la puede lesionar, por lo tanto no se le puede castigar con el delito que se sustenta en la lesin a la sustitucin, por lo cul habra que utilizar la teora de la ruptura del ttulo de imputacin, entonces la pregunta es, qu teora hay que asumir?. Yo le dira las dos, depende cuando se trate de un delito de dominio especial habra que utilizar la teora de la unidad del ttulo de imputacin, y cuando es un delito de infraccin del deber habr que utilizar la teora de la ruptura del ttulo de imputacin. Los delitos del funcionario pblico que son?. O sea que usted est soltando a las persona que ayudan a los funcionarios pblicos a cometer delitos? Yo dira que no, porqu en muchos casos esto puede reconducirse a un delito comn, y si se genera un vaco de punibilidad pues entonces tendr que ser tomado en cuenta, y que se lo tipifique con base al principio de legalidad, es decir, que se expida una ley donde se castigue aquel particular que ayuda a un funcionario pblico a cometer un delito de infraccin del deber. Y esto es una cosa rara, podran pensar, pero no, eso lo hacemos en el cohecho en mi pas. Porqu tipificamos el cohecho pasivo y el activo como delito, si bastara simplemente con el cohecho pasivo?, Porqu al que corrompe lo castigaran como partcipe necesario del cohecho pasivo, si es un cooperador necesario? Para que exista un funcionario pblico corrupto tiene que haber un ente

particular corruptor, como cooperador necesario, es un delito de participacin necesario,. No es posible un delito de corrupcin sin otro. Un funcionario pblico no se corrompe a si mismo, al menos en trminos jurdicos, en trminos morales seguro que si, pero en trminos jurdicos no, y sin embargo la legislacin hace esa diferenciacin, tipifica por un lado el cohecho pasivo y por otro lado el cohecho activo. Eso significa que en el fondo reconoce que si no existe una tipificacin expresa en principio esa conducta quedara en el mbito de impunidad.