LIMITACIONES AL DERECHO DE AUTOR

Por Federico Andrs Villalba Daz Octubre de 1999 Derechos Reservados SUMARIO: 1.- INTRODUCCIN 2.- CASOS DE LIBRE UTILIZACIN EN LA LEY 11.723 2.1. -DERECHO DE CITA 2.2.-USO PARA INFORMACIN 2.3- USO PARA FINES EDUCATIVOS 3.- LA REPRODUCCION REPROGRAFICA Y LA COPIA PRIVADA 4.-LA COPIA DEL SOFTWARE El art. 17 de la constitucin Nacional, en cuanto establece que todo autor o inven tor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerda la ley, no consagra un derecho absoluto, ya que todos los derecho s, conforme el art. 14, sern gozados conforme a las leyes que reglamenten su ejer cicio. Existen razones de inters cultural, informativo o de practicidad que determinan l a conveniencia de establecer cirtas limitaciones o excepciones al ejercicio del derecho del titular del derecho de autor sobre su obra. Segn el glosario de la OMPI, estas limitaciones (que a menudo se denominan "excep ciones") son disposiciones contenidas en las legislaciones de dercho de autos qu e restringen el derecho exclusivo del autos en lo que respecta a la explotacion de su obra. Las formas principales que adoptan estas limitaciones son los casos de libre utilizacin, licencias obligatorias y licencias legales.

Las Limitaciones son bsicamente de dos tipos: * las que autorizan la utilizacin libre y gratuita y * las que estn sometidas a remuneraciones denominadas licencias obligatorias. Las primeras, que tambin se denominan de libre utilizacin de obras protegidas, estn siempre sometidas al cumplimiento de ciertas condiciones fijadas por la ley, so bre todo en lo concerniente a las modalidades y el alcance de la utilizacin y a l a proteccin de los derechos morales del autor. Estos son: el derecho de cita, la copia privada, el uso de obras para fines educativos, el uso para informacin, etc . En nuestra ley los casos de libre utilizacin aparecen sin catalogar en forma orgni ca 2. CASOS DE LIBRE UTILIZACIN EN LA LEY 11.723

2.1 DERECHO DE CITA * Art. 10 de la ley 11.723 "Cualquiera puede publicar con fines didcticos o cientf icos, comentarios, crticas o notas referentes a las obras intelectuales, incluyen do hasta mil palabras de obras literarias o cientficas u ocho compases en las mus icales y en todos los casos slo las partes del texto indispensable a ese efecto. Quedan comprendidas en esta disposicin las obras docentes, de enseanza, coleccione s, antologas y otros semejantes" La cita es la mas corriente de las restricciones. Esta limitacin permite en la fa cultad que tienen los autores de incorporar a su obra pasajes breves de obra con el propsito de hacer mas entendible la propia obra o para referirse a la opinin d e otro autor. Citar significa mencionar, y en estos trminos se refiere a mencionar a otra obra y a su autor. Este derecho requiere que la cita sea fidedigna, es decir que transcriba la obra y mencione a su autor de manera que pueda ser consultada y por ello que se trat e de una obra ya divulgada. En consecuencia, es licito tomar parte de obras ajenas protegidas para realizar a./ Notas b./ criticas c./ comentarios. Este criterio reiteradamente adoptado por la jurisprudencia ha sido confirmado e n cuanto respecta al uso de obras musicales en los autos "MORENO,NORBERTO VENANC IO c/ IGLESIAS, JULIO s/ DANOS Y PERJUICIOS del 21 de marzo de 1994 dictado por la Sala "G" de la Cmara Civil de la Capital Federal y al resolver sobre una recla macin por la inclusin a modo de estribillo, de ocho compases de una obra musical e n otro musical del conocido cantautor Julio Iglesias. Se afirmo en dicho pronunc iamiento que la limitacin del art. 10 de la ley 11.723 "solo se permite con un fi n didctico o cientfico, de comentario o critica musical, y aun as, siempre que esta inclusin no sea parte principal de la nueva obra porque en este caso deber pagase el derecho de auto en razn de que aquella inclusin constituye el fundamento primo rdial de su rendimiento econmico" En cuanto al uso de ilustraciones como derecho de cita, fu rechazado por la Sala "I" de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos "IVANCZUC c/ EDI TORIAL ATLANTIDA" pronunciamiento del 19 de agosto de 1993, toda vez que al mome nto de entender sobre la apelacin de una medida cautelar rechaza el argumento de la demandada cuando sostiene que "..no puede argumentarse que las reproducciones que obran en los captulos N* 2 y N* 3 de los 100 aos de la AFA puedan ser conside rados como publicados con los alcances previstos en el art. 10 de la ley 11.723, pues no se advierten fines didcticos o cientficos en su reproduccin" En el Anteproyecto elaborado por el Ministerio de Justicia se propone una redacc in ms pautada y abarcativa que la versin vigente. "Art 10: Es lcita la inclusin en una obra propia o en una obra incluida en una pub licacin periodstica, o en emisiones de radio o televisin, de fragmentos cortos de o bras ajenas de naturaleza escrita, sonora o audiovisual as como la de obras aisla das de carcter plstico, fotogrfico, figurativo o anlogo, siempre que se trate de obr as ya divulgadas lcitamente y su inclusin se realice a ttulo de cita o para su anlis is, comentario o juicio crtico. Tal utilizacin slo podr realizarse con fines informa

tivos, docentes o de investigacin, en la medida justificada por el fin de esta in corporacin e indicando la fuente y el nombre del autor de la obra utilizada, mien tras no cause un perjuicio injustificado a los intereses legtimos del autor"

2.2- USO PARA INFORMACION * Art. 27, ley 11.723, in fine "...exceptase la informacin periodstica" * Art. 28, segunda parte: "Las noticias de inters general podrn ser utilizadas, tr ansmitidas o retransmitidas; pero cuando se publiquen en su versin original ser ne cesario expresar la fuente de ellas" * Art. 31, tercera parte: "Es libre la publicacin del retrato cuando se relacione con fines cientficos, didcticos y en general culturales, o con hechos o acontecim ientos de inters pblico o que se hubieran desarrollado en pblico" * Art.35: "El consentimiento a que se refiere el art. 31 para la publicacin del r etrato no es necesario despus de transcurridos 20 aos de la muerte de la persona r etratada. Para la publicacin de una carta, el consentimiento no es necesario despus de trans curridos 20 aos de la muerte del autor de la carta. Esto an en el caso de que la c arta sea objeto de proteccin como obra, en virtud de la presente ley" 2.3- USO PARA FINES DIDACTICOS *Art. 36:"(segunda parte) "...ser lcita estar exenta de pago de derechos de autor y de los intrpretes que establece el art. 56, la representacin, la ejecucin y la rec itacin de obras literarias o artsticas ya publicadas, en actos pblicos organizados por establecimientos de enseanza, vinculados en el cumplimiento de sus fines educ ativos, planes y programas de estudio, siempre a que el espectculo no sea difundi do fuera del lugar donde se realice y la concurrencia de los intrpretes sea gratu ita. "Tambin gozarn de la exencin del pago del derecho de autor a que se refiere el prraf o anterior, la ejecucin o interpretacin de piezas musicales en los conciertos, aud iciones y actuaciones publicas a cargo de las orquestas, bandas, fanfarrias, cor os y dems organismos musicales pertenecientes a instituciones del Estado Nacional , de las provincias o de las municipalidades, siempre que la concurrencia de pbli co a los mismos sea gratuita." Existen numerosas iniciativas legislativas a fin de modificar este articulo a fi n de extender la limitacin impuesta por el art. 36 a otras instituciones. En efecto, una de las propuestas de modificacin del texto, ya ampliado por la ley 20.098, es la agregacin del siguiente texto: " Quedaran asimismo incluidas en las prescripciones del prrafo antecedente las re presentaciones o ejecuciones de piezas musicales o eventos organizados por insti tuciones sin fines de lucro, publicas o privadas, siempre que acreditan que la r ecaudacin ser destinada nicamente al autofinanciamiento o a obras de bien publico d eterminadas" Dicha iniciativa fue duramente criticada por SADAIC en un dictamen enviado al Co ngreso ya que la misma seria atentatoria contra el derecho de propiedad de estab lece la C.N. en su art. 17 Casos de licencias obligatorias en la ley 11.723:

*Art. 6: "Los herederos o derechohabientes no podrn oponerse a que terceros reedi ten las obras del causante cuando dejen transcurrir ms de diez aos sin disponer su publicacin. Tampoco podrn oponerse los herederos o derechohabientes a que terceros traduzcan las obras del causante despus de diez aos de su fallecimiento." En estos casos, si entre el tercero editor y los herederos o derechohabientes no hubiera acuerdo sobre las condiciones de impresin o la retribucin pecuniaria, amb as sern fijadas por rbitros." Requisitos de las licencias legales y obligatorias * Pueden conferir nicamente un derecho no exclusivo * No deben lesionar el derecho moral de autor, * Son incesibles * Deben asegurar una retribucin al titular del derecho de autor * Sus efectos se limitan al pas que las ha establecido.

3.-LA REPRODUCCIN REPROGRFICA Y LA COPIA PRIVADA: Entendemos por reprografa a toda reproduccin en un solo ejemplar obtenida con un p rocedimiento tcnico, que permite leer la obra intelectual fijada en un soporte grf ico, destinada exclusivamente para uso personal del copista. La copia privada de obras musicales y audiovisuales es la reproduccin domstica en un solo ejemplar, sin fines de comercializacin, de una obra publicada o radiodifu ndida (radio y televisin), exclusivamente para el uso personal de quien la realiz a Sin embargo, la ley 11.723 a diferencia de otras legislaciones, no contiene norm as expresas sobre la materia, lo cual es explicable por que al tiempo de su sanc in (1933) no existan mtodos de sofisticada tecnologa para reproduccin de obras como l a fotocopiadora. El art. 2 de la ley citada expresa que "el derecho de propiedad de una obra...co mprende para su autor la facultad de...REPRODUCIRLA EN CUALQUIER FORMA".Y en su aspecto penal en el art. 72, inc.a) considera un caso especial de defraudacin a q uien "...reproduzca por cualquier medio o instrumento una obra...sin autorizacin de su autor o derechohabientes;..." Como vemos, ninguna concesin hace la ley argentina sobre el particular. Este tema no siempre fue resuelto de la misma manera en los tribunales penales En efecto, sobre todo a partir de la dcada del ?70 hasta los principios de los ? 80 se produjeron diversos fallos desincriminando a alumnos de la universidad por fotocopiar y distribuir para uso de sus compaeros material de estudio. En uno de los casos (autos "JAUREGUI DE CANEDO, MARIA DE LAS MERCEDES" CNCrim y Corr. Sal a V, del 30/11/73 en LL 184:385)se confirmo la sentencia absolutoria de primera instancia sobre la base de que la inclusin de solo un capitulo de tres trabajos d istintos de diferentes autores no llena el tipo penal que requiere la reproduccin de la obra.

En otro de los fallos (autos "LADOWSKI, CARLOS" CNCrim y Corr, Sala IV del 25/8/ 77 en LL 1978-B, 390) el Tribunal absolvi a un alumno universitario, miembro de l a comisin de apuntes de su facultad que fotocopiaba captulos de obras para uso de sus compaeros. En este caso la aquiescencia de las autoridades de la facultad que le haban cedido el auto para facilitar el funcionamiento de tal comisin fue consi derado motivo suficiente como para excluir una voluntad dolosa. Esa actitud perm isiva hacia razonable que el acusado se creyera habilitado par actuar como lo hi zo, generando serias dudas sobre la ilicitud de su conducta que deben despejarse a su favor. Cabe aclarar que en ninguno de los dos casos previamente analizados, el lucro fo rmo parte de la actividad de los imputados. A otra solucin se arrib cuando el LUCRO se mezclaba en el acto de reprografa de obr as literarias. En efecto, en los autos "Ferrari de Gnisci, Noem", la CNCrim y Cor rec, Sala III abril 1-980 en LL 1981-B,16, conden a la acusada por reproducir por fotoduplicacin obras cientficas sin autorizacin, llevando luego esas fotocopias a la Universidad con el fin de distribuirlas entre los alumnos que haban pagado un determinado precio por ellas. Es interesante adems la reflexin que pronuncia el Juez preopinante en dicha causa, Dr. Garcia Torres, al decir que "...,estimo que la jurisprudencia puede conside rar como una excepcin al derecho exclusivo de autor, la reproduccin fotogrfica con destino a la investigacin y docencia, siempre que de ello se haga uso personal y no exista una organizacin que pueda otorgar autorizaciones globales. Por su uso p ersonal se debe entender la fotocopia que es realizada por el interesado o encar gado al negocio de fotocopias, el que debe tomar las correspondientes precaucion es para no resultar cmplice de la infraccin y no tienda a sustituir el ejemplar co locado en el comercio. No constituir uso personal el encargado o la realizacin de una fotocopia mltiple, ni la facturacin de un precio mayor que el que se obtiene p or una duplicacin de un texto no protegido..." De los fallos analizados podramos extraer el siguiente temperamento: 1.- La fotoduplicacin de obras literarias es lcita cuando se efecta, por s o por un tercero, para fines personales 2.- Para que se configure el supuesto de licitud, adems, dichas reproducciones de ber ser efectuadas sin lucro 3.-El destino de dichas copias deber ser de estudio, investigacin o docencia 4.-Dichas reproducciones no debern sustituir el ejemplar puesto al comercio 5.-Las fotocopias mltiples no constituyen uso personal Un novedoso fundamento sobre en encuadramiento de la conducta en el tipo penal d el art. 72, inc. "a" de la ley 11.723 fue dictado por la Sala V de la Cmara Nacio nal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional en el caso "LITMAN, ELIAS DANIE L" el 26/4/93 La absolucin del demandado se fundo en que el accionar del denunciado no llenaba los recaudos del tipo penal mencionado En efecto, una lectura de los signos de puntuacin en el inc. a) del art. 72 de la ley 11.723, permiti al vocal preopinante a sentenciar que este se refiere a "obr a indita o publicada sin autorizacin del autor o sus derechohabientes" en tanto qu e las involucradas en la denuncia no eran inditas y que, muy por el contrario, ta mpoco haban sido editadas sin autorizacin ya que se encuentra agregado en autos de

l contrato de edicin del autos del libro fotocopiado y la editorial Eudeba" En tal inteligencia, se concluyo que las FOTOCOPIAS DE LAS FOTOCOPIAS NO ERA DEL ITO y que en todo caso habra que haber orientado la investigacin hacia la primera de las reproducciones fotoestaticas de las obras involucradas, puesto que al tie mpo de allanarse el negocio Litman tenia en su poder una fotocopia del libro, en redaccin para permitir operar con las maquinas reproductora de tamao normal. Afortunadamente, esta decisin fue revocada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin con fecha 30 de mayo de 1995, descalificando tanto la reduccin de la protec cin penal a las obras no publicadas u objeto de una edicin pirata, como la exigenc ia del uso de ejemplares originales como matriz del copiado y como requisito de que la copia comprenda la entera edicin original La Corte orden se dicte nueva sentencia, fallo que estuvo a cargo de la misma Sal a de la misma Cmara pero con otra composicin. En su sentencia, el Tribunal de Alzada con fecha 12 de julio de 1996 (E.D. del v iernes 9 de mayo de 1997) sostuvo que el delito previsto y penado por el art. 72 , inc a) de la ley 11.723, la conducta del imputado consistente en obtener libro s de texto que saba eran requeridos por el Ciclo Bsico Comn - SEA EN ORIGINAL QUE EN FOTOCOPIAS QUE CUMPLIAN TAL CARACTER-,para reproducirlos en forma total o parci al fotostaticamente a escala comercial, conculcando de ese modo los derechos que suirgen de la ley de propiedad intelectual Por otro lado, el Tribunal Oral en lo Criminal N# 16 otorgo el beneficio de la p robation a los dueos de los negocios de librera y fotocopias, quienes debern colabo rar gratuitamente en la Direccin General de Bibliotecas Municipales dos veces por mes durante un ano y a pagar una multa cuyo beneficiario fue la Cmara Argentina del Libro

En el Anteproyecto argentino de ley de Derecho de Autor, elaborado por la Comisin Reformadora, nombrada por resolucin del Ministerio de Justicia 82/74 contempla e l tema que nos ocupa sobre la base de la propuesta del Dr. Ricardo Tiscornia, en las normas que agrupadas bajo el ttulo "Reproduccin Fotogrfica de Obras Protegidas " que transcribimos a continuacin: Art. 108. Licencias para obras fotogrficas: El lcita la reproduccin fotogrfica o por medios anlogos a la fotografa de las obras protegidas, para uso privado y fines e strictamente personales. Art. 109. Licencia para bibliotecas: Las bibliotecas que no persigan fines de lu cro pueden, sin pago de derecho de autor, proporcionar a los interesados, para u so privado y fines estrictamente personales, una sola reproduccin de un artculo de revista y otra publicacin peridica o de fragmentos de obras, en la extensin que ju stifiquen expresados por el peticionante, de lo que se dejar constancia. Art. 111. Microfilmacin: Las bibliotecas que no persigan fines de lucro pueden re alizar, para conservacin de sus colecciones, reproducciones microfilmadas de revi stas o publicaciones peridicas que puedan obtenerse del editor. El nmero de copias hechas no puede ser superior al de los ejemplares de la obra r egistrada en los catlogos. Art. 112. Reproducciones para obras bibliotecas: Las bibliotecas pblicas pueden r eproducir, para el fondo bibliogrfico de otras bibliotecas, tambin pblicas, una cop ia de las obras agotadas, depositadas en sus archivos, Estas copias slo pueden se r reproducidas por la biblioteca que las reciba en caso de ser necesaria su cons

ervacin. 4.- LA COPIA DE SOFTWARE Un criterio diferente fue adoptado por la Jurisprudencia cuando el bien jurdico p rotegido era una programa de computacin. Uno de los principios sentados es que se ha diferenciado el llamado "uso persona l" del "uso privado o corporativo", ya que la jurisprudencia no ampara este segu ndo uso aun cuando sea realizado en forma gratuita En efecto, la CNFed. Crim y Correc Sala I en los autos "Lotus Developtment Corp. y Ashton Tate" del 4 de abril de 1994 al resolver una accin contra una compaia pe trolera por la copia de programas de computacin dentro del mbito de la empresa, en tendi en cuanto a la reproduccin no autorizada de un nico ejemplar que..."es tan ilc ito como la practicada en mltiples ejemplares ya que los perjuicios causados a lo s autores con la copia domstica resulta tan gravoso como los ocasionados con la p iratera, pues si bien la primera obedece a una accin individual, su reiteracin cons tante trasunta en una seria reduccin del mercado con la consabida prdida de benefi cios." Este tribunal revoco la sentencia de grado respecto a la atipicidad de la conduc ta del imputado por supuesta inexistencia de fin de lucro o animo comercial, tod a vez que dicho elemento no es el requerido en el tipo penal. Este tribunal revoco la sentencia de grado respecto a la atipicidad de la conduc ta del imputado por supuesta inexistencia de fin de lucro o animo comercial, tod a vez que dicho elemento no es el requerido en el tipo penal. Si bien en el fuero civil no hubo discusin sobre la tutela del programa de ordena dor por la ley 11.723, en el penal lo solucin no es conteste. En un fallo de la Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala I del 19 de julio de 1995 en E.D. del 25 de febrero de 1998, confirm el decisorio de la Sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional sosteniendo que la reprodu ccin no autorizada de software no constituye el delito previsto en el art. 72 inc . A) de la ley 11.723 en razn de considerar que no puede sostenerse que con el de creto 165/94 se puedan definir conductas que no se hallaban penalmente reprimida s al complementar el precepto del art. 72 de la ley de derechos de autos ya que el legislador no puede delegar en el Poder Ejecutivo la configuracin de delitos p enales La cuestin sobre la naturaleza jurdica del programa de ordenador qued zanjada con l a sancin de la ley 25.036 cuando incorpor a "...los programas de computacin fuente y objeto..." en el artculo 1 de la ley 11.723 que enumera las obras protegidas po r el derecho de autor. Con respecto a la posibilidad de reproducir el software para uso personal, dicha normativa limit esa facultad a la obtencin de "..una nica copia de salvaguarda de los ejemplares originales del mismo" (Art. 9 de la ley 11.723). Contina la norma indicando que "dicha copia deber estar debidamente identificada, con indicacin del licenciado que realiz la copia y la fecha de la misma..." Y en cuanto destino de la copia de salvaguarda "...no podr ser utilizada para otr a finalidad que la de reemplazar el ejemplar original del programa de computacin licenciado si ese original del programa de computacin licenciado si ese original se pierde o deviene intil para su utilizacin.-