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January 2010

La definicin del contrato de consumo en el Cdigo de proteccin y defensa del consumidor

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CDIGO DEL CONSUMIDOR: ANLISIS DE SU CONTENIDO Y EFECTOS

CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA

DEL CONSUMIDOR: ANLISIS DE SU CONTENIDO Y EFECTOS

Rmulo Morales Hervias(*)

La definicin del contrato de consumo en el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor

SUMARIO:
I. Propsito. II. Definicin del contrato de consumo. III. Las definiciones del Cdigo Civil.

En el presente artculo se analiza la denicin de

TEMA RELEVANTE
contrato de consumo propuesta en el artculo 45 del recientemente aprobado Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor. Asimismo, se analizan las caractersticas propias de los contratos de consumo que, esencialmente, constituyen contratos de adhesin o contratos con clusulas generales contractuales que se caracterizan por el carcter potencialmente abusivo y, por lo tanto, desequilibrado de algunas de sus clusulas.

MARCO NORMATIVO:
Cdigo Civil: arts. 1390 y 1392. Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, Ley N 29571 (02/09/2010): arts. IV num. 1 subnum. 1.1, 2, 45 y 47.

I. PROPSITO El negocio jurdico es un acto complejo de dos libertades(1). En la libertad de celebracin, la autonoma privada permite realizar o no realizar el acto y, por lo tanto, optar por la presencia o por la ausencia de determinados efectos de Derecho. En la libertad de estipulacin, la autonoma va mucho ms all: ella permite optar por realizar el acto y, tambin, seleccionar, ms all de su presencia, el tipo de efectos que producirn. Cuando exista solamente libertad de celebracin, estamos ante los actos jurdicos en sentido estricto; si hay libertad de celebracin y de estipulacin, surge el negocio jurdico. Esta concepcin permite describir que el contrato como especie del negocio jurdico es la suma de dos libertades. La libertad de celebrar equivale al acto de querer celebrar el acto y la libertad de estipulacin comporta el acto de querer elegir los efectos jurdicos. En el contrato de consumo, el empresario ejerce ambas libertades mientras que el consumidor solo ejerce la libertad de celebrar el contrato. El consumidor no ejerce la libertad de estipulacin porque sencillamente no participa en la reglamentacin de los intereses por diferentes razones econmicas y tcnicas. Una de esas razones es la supremaca psicolgica e intelectual. Muchos resaltan la supremaca psicolgica e intelectual del empresario, el cual estara en ventaja por los conocimientos jurdicos y las experiencias

comerciales que inducen al cliente a renunciar a priori a cualquier objecin contra las condiciones generales a l desfavorables(2). Analizaremos si la denicin del contrato de consumo en la Ley N 29571, que aprob el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor (en adelante, el Cdigo), reeja realsticamente su naturaleza jurdica. Ello es fundamental porque si la denicin es incompleta o inexacta, ser difcil aplicar el Cdigo a los contratos especiales en concreto. II. DEFINICIN DEL CONTRATO DE CONSUMO La propia denicin del contrato de consumo en el Cdigo est ligada intrnsecamente con la propia denicin del consumidor. Se denominan consumidores o usuarios a las personas

naturales o jurdicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios nales productos o servicios, materiales e inmateriales, en benecio propio o de su grupo familiar o social, actuando as en un mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional (subnumeral 1.1 del numeral 1 del Artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo). Esta denicin es insuciente. El concepto clave para determinar si se aplican o no las normas sobre proteccin al consumidor no es tanto el de consumidor, sino el de contrato de consumo, por ejemplo, un contrato entre un consumidor y un empresario. Sin duda, el simple hecho de que una parte acte en ejercicio de su actividad profesional, pero no la otra, crea un desequilibrio entre ambas. Pero, per se, no es un desequilibrio que el ordenamiento jurdico deba corregir. El elemento

(*)

Abogado por la Universidad de Lima. Magster por la Universidad di Roma Tor Vergata. Diplomado en Derecho Romano; y en Derecho de los Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma La Sapienza. Doctorando en Derecho por la Ponticia Universidad Catlica del Per. Profesor Ordinario de Derecho Civil en la Ponticia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

(1) MENEZES CORDEIRO, Antnio. Tratado de Direito Civil portugus, I, Parte General, Tomo I, Introduo, Doutrina Geral, Negcio jurdico, 3 Edio (Aumentada e inteiramente revista), Livraria Almedina, Coimbra, 2005, p. 392. (2) KTZ, Hein y PATTI, Salvatore. Diritto europeo dei contratti, Giuffr Editore, Miln, 2006, p. 241.

ACTUALIDAD JURDICA

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SPECIAL
contrato de mutuo el dinero o los bienes consumibles; en el contrato de arrendamiento el bien y la renta; en el contrato de comodato un bien no consumible; en el contrato de depsito el bien propiamente dicho; en el contrato de locacin de servicios el servicio programtico y la retribucin, y as sucesivamente. Tampoco se puede decir que la adquisicin de productos o de servicios tipica al contrato de consumo. Es inexacto hacer referencia a la adquisicin. As, se habla de adquisicin de derecho cuando una cierta riqueza, con la correlativa proteccin jurdica, se coliga a una persona. En verdad, de adquisicin del derecho se habla ms propiamente a propsito de los derechos reales porque ellos comportan la conexin estable de una riqueza con un cierto sujeto. Esta implicacin de coligamento de la riqueza a un sujeto no est contenida en la expresin adquisicin del derecho de la obligacin. En efecto, la obligacin es un vnculo instrumental. La adquisicin de la riqueza no se produce con el nacimiento de la obligacin sino con el cumplimiento y, esto es, con la ejecucin de la prestacin. Por ello, se preere decir que la obligacin nace, deriva de una fuente, en lugar de decir que la obligacin se adquiere(5). Es claro que solo cabe referirse a la adquisicin de productos y no a la adquisicin de servicios. Los servicios no se adquieren, s los productos. Por ltimo, la contraprestacin econmica es otra caracterstica de los contratos de consumo conforme el primer prrafo del artculo 45 del Cdigo. Quiz mejor hubiera sido establecer que el consumidor debe pagar una retribucin a cambio de la ejecucin de una actividad o de la adquisicin de un derecho real. Expresamente se niega proteccin a los contratos a ttulo gratuito cuando en la actual contratacin tales contratos estn coligados a los contratos de consumo a ttulo oneroso. III. LAS DEFINICIONES DEL CDIGO CIVIL El legislador del Cdigo no tom en cuenta que las deniciones del Cdigo Civil de 1984 (en adelante, el CC) eran correctas para denir un contrato de consumo. La doctrina del Derecho de Consumo ha tomado los conceptos de contratos por adhesin y contratos con clusulas contractuales generales del Derecho Civil(6). Los contratos de adhesin y los contratos con clusulas contractuales generales estn adecuadamente denidos en los artculos 1390 y 1392 del CC. El contrato de adhesin es aquel que ha sido celebrado mediante la adhesin del destinatario de la oferta (adherente) al programa contractual predispuesto por el oferente (predisponente), sin que tenga la posibilidad de negociarlo o de inuir sobre su contenido. Es un modo de formacin del contrato por el cual el oferente formula un programa de contratacin elaborado unilateralmente. La aceptacin expresa la libertad de celebrar el contrato mediante la aceptacin de una oferta sin haber existido negociacin. En este tipo de contrato no hay posibilidad de que el adherente inuya en el contenido del programa contractual. El elemento esencial del contrato de adhesin es la ausencia de una fase precontractual decisiva(7). Adems, por el modo de aceptacin, el consentimiento se produce por la simple adhesin a la voluntad manifestada por la parte contractual econmicamente ms fuerte(8). De ah que podemos decir que el predisponente (oferente) ejerce las libertades de celebrar y de estipular el contrato mientras que el adherente (aceptante) solo ejerce la libertad de celebrar el acto. Los contratos con clusulas contractuales generales contienen clusulas que son predispuestas por el oferente en forma general y abstracta para jar el contenido de los futuros contratos particulares. En este tipo de contratos, existe predisposicin porque las clusulas son redactadas previa y unilateralmente por el predisponente. Son clusulas generales y abstractas para un nmero indeterminado de contratos(9). Las clusulas contractuales generales pueden ser denidas como proposiciones destinadas a

crucial para justicar una interferencia del sistema es la alteracin de la libertad del consumidor a la hora de tomar una decisin libre y racional. Desde luego, tal disfuncin solo existe en situaciones concretas y no simplemente por el hecho de que una persona acte en calidad de consumidor(3). Entonces, es de vital importancia denir el contrato de consumo ya que ello posibilitar la aplicacin de la normativa protectora del consumidor. Pensamos que toda denicin de un contrato en una normativa especca coadyuva a diferenciarlo de otros contratos. Este tipo de deniciones son muy tiles para el intrprete y el aplicador del Cdigo. Ello sucede con las deniciones de los contratos especiales del Cdigo Civil. Si se establecen deniciones diferenciadas se logra la aplicacin de la normativa a cada tipo de contrato especial. Segn el primer prrafo del artculo 45 del Cdigo, el contrato de consumo es aquel que tiene por objeto una relacin jurdico-patrimonial en la cual intervienen un consumidor y un proveedor para la adquisicin de productos o servicios a cambio de una contraprestacin econmica. Es necesario comentar esta denicin. En primer lugar, esta norma no dene adecuadamente lo que es un contrato de consumo. Incorrectamente se seala que el contrato tiene por objeto una relacin jurdico-patrimonial. El objeto del contrato de consumo no est compuesto por consecuencias jurdicas. La estructura del contrato corresponde a la teora esttica de los hechos jurdicos; y la funcin del contrato se reere a la teora dinmica de las situaciones jurdicas y de las tutelas jurdicas. Ambos planos se dan de manera sucesiva. As, en primer lugar, la formacin del contrato debe cumplir con sus elementos y requisitos. En segundo lugar se producen los efectos jurdicos, estos ltimos no pueden formar parte de la estructura a no ser que pensemos que las cosas se dan al revs. De ah que la relacin jurdico patrimonial no se produce jurdicamente antes que el contrato de consumo. Es, incorrecto decir que la relacin jurdico -patrimonial nace antes que el contrato de consumo salvo que se vea el mundo al revs. No hay duda de que la denicin del primer prrafo del artculo 45 del Cdigo es falsa por cuanto el objeto del contrato de consumo no es la relacin jurdico-patrimonial sino aquellos bienes de cada tipo contractual(4). Cada contrato tiene sus propios bienes. En el contrato de compraventa la cosa y el dinero; en el contrato de permuta los bienes propiamente dichos; en el

(3) ZIMMERMANN, Reinhard. El nuevo derecho alemn de obligaciones, Un anlisis desde la historia y el Derecho Comparado. Editorial Bosch, Barcelona, 2008, pp. 260-261. (4) FERRI, Giovanni Battista. Il negozio giuridico tra liberta e norma. Quinta edizione, Maggioli Editore, Rimini, 1995, pp. 186-187. Id., El negocio jurdico, Traduccin y notas de Leysser L. Len, Ara Editores, Lima, 2002, pp. 290-291. (5) RUSSO, Ennio. Il concetto di diritto soggettivo. En: Rivista di diritto civile, Supplemento annuale di Studi e ricerche, Cedam, Padua, 2008, p. 25. (6) LIMA MARQUES, Claudia. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 5 edio revista, atualizada e ampliada, Biblioteca de direito do consumidor, Vol. 1, Editora Revista dos Tribunais, San Pablo, 2006, p. 65. (7) Ibdem, p. 71. (8) Ibdem, p. 72. (9) Ibdem, p. 80.

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incorporarse en una multiplicidad de contratos, en la totalidad de los cuales se prev una participacin como contratante de la entidad que, para ese efecto, las preelabora o adopta(10). Tanto en los contratos de adhesin como en los contratos con clusulas contractuales generales, los consumidores o ms ampliamente los adherentes realsticamente no se informan del contenido de tales contratos cuando lo suscriben. Ello es as en este tipo de contratacin. As, el cliente se somete a las condiciones del contrato del empresario en cuanto considera que es intil invertir tiempo y dinero en el intento de obtener una modicacin en una tratativa o en la bsqueda de otro oferente que aplique condiciones generales de contrato sobre ciertos aspectos ms favorables. Quien sea en calidad de privado, sea en calidad de empresario en el ejercicio de su actividad comercial estaciona su auto en una playa de estacionamiento, quien estipula un contrato de transporte o adquiere un sistema informtico acepta las clusulas contractuales propuestas por la contraparte contractual sin discutir, no porque ellos vienen impuestas por un powerful industrial or comercial overlord sino por los gastos que debera afrontar para realizar las tratativas, para obtener las informaciones necesarias o para buscar una oferta ms conveniente son desproporcionadas respecto al benecio que podra producir(11). En consecuencia, basta que el adherente ejerza su voluntad de celebrar el acto o la denominada voluntad de contratar (inciso a) del artculo 47 del Cdigo). De ah que no se entiende la regulacin sobre la informacin relevante (numeral 2.1 del artculo 2 del Cdigo) cuando solo el predisponente ejerce la libertad de celebrar el acto y la libertad de elegir los efectos jurdicos. Las clusulas contractuales generales y los contratos de adhesin estn concebidos as por las innegables ventajas de este tipo de contratacin: simplicacin, economa de tiempo, reduccin de costos en las transacciones, igualdad en el tratamiento de los clientes o proveedores de una misma empresa. No obstante, esta contratacin tiene tambin las desventajas inherentes a la supresin o reduccin de la libertad de negociacin y a la inadaptacin a intereses particulares, colocando a una de las partes en posicin de abusar de su poder negocial y de desequilibrar el balance contractual a su favor(12). En consecuencia, es incorrecto denir el contrato de consumo por la
ANLISIS DE LA DEFINICIN DEL CONTRATO DE CONSUMO

Definicin

Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor Artculo 45.- Es aquel que tiene por objeto una relacin jurdico-patrimonial en la cual intervienen un consumidor y un proveedor para la adquisicin de productos o servicios a cambio de una contraprestacin econmica.

CONTRATO DE CONSUMO

Esta norma no define adecuadamente lo que es un contrato de consumo. Incorrectamente se seala que el contrato de consumo tiene por objeto una relacin jurdico-patrimonial, cuando en realidad son aquellos bienes de cada tipo contractual.

Anlisis

No se puede decir que la adquisicin de productos o de servicios tipifica el contrato. La adquisicin de la riqueza no se produce con el nacimiento de la obligacin sino con el cumplimiento, esto es, con la ejecucin de la prestacin. La contraprestacin econmica no es otra caracterstica de los contratos de consumo. Lo mejor hubiera sido establecer que el consumidor debe pagar una retribucin a cambio de la ejecucin de una actividad o de la adquisicin de un derecho real.

existencia de una asimetra de poder de negociacin contractual. Se asevera falsamente que en el contrato de consumo siempre se contraponen el empresario que transere bienes o servicios que es la parte dotada de poder contractual superior y el adquirente que es el consumidor con poder contractual inferior(13). Como lo hemos expresado, el problema es otro. El adherente o el consumidor no tienen libertad de estipulacin y segn ello es ilusorio decir que tiene un poder contractual inferior. Podemos concluir que en general en los contratos de consumo que son

esencialmente contratos de adhesin o contratos con clusulas generales contractuales se caracterizan por el carcter potencialmente abusivo y por lo tanto desequilibrado de algunas de estas clusulas (clauses abusives, unfair terms, clausole vessatorie). En n, la adhesin, la estandarizacin de los contratos, la generalidad de las clusulas contractuales, el desequilibrio contractual y la proteccin de los consumidores son tpicos jurdicamente autnomos(14). De lo analizado podemos concluir que el Cdigo dene defectuosamente el contrato de consumo.

(10) FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos. Contratos. I, Conceito, Fontes, Formao, 3 Edio, Almedina, Coimbra, 2005, p. 163. (11) KTZ y PATTI. Ob. cit., p. 242. (12) FERREIRA DE ALMEIDA. Ob. cit., p. 157. (13) TORRES VSQUEZ, Anbal. Contratacin masiva. Proteccin al consumidor. Motivensa Editora Jurdica, Lima, 2009, p. 50. (14) FERREIRA DE ALMEIDA. Ob. cit., p. 158.

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