REGULACIN Y APLICACIN DE LOS BENEFICIOS PENITENCIARIOS Por qu son incompatibles con un Estado social y democrtico de derecho? (Alonso R.

Pea Cabrera Freyre(*))

SUMARIO I. Consideraciones generales. II. Desarrollo de la problemtica en cuestin. III. Los beneficios penitenciarios extracarcelarios (semilibertad y liberacin condicional). IV. Reflexiones finales.

MARCO NORMATIVO: Cdigo Penal: arts. 296-A, 297. Cdigo de Ejecucin Penal: arts. 44, 48, 50, 51, 53, 56. Decreto Supremo N 015-2003-JUS, Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal: arts. 165 y sgtes. Ley N 27770, Ley que regula el otorgamiento de beneficios penales y penitenciarios a aquellos que cometen delitos graves contra la administracin pblica. Ley N 27835, Ley que modifica el procedimiento de otorgamiento de los beneficios penitenciarios de semilibertad y libertad condicional.

I.

CONSIDERACIONES GENERALES

En trminos generales, se puede decir que los beneficios penitenciarios permiten que un interno egrese anticipadamente de un establecimiento penitenciario, por haber manifestado una conducta abiertamente positiva al orden convivencial establecido en las normas que regulan la vida carcelaria.

Para un sector de la doctrina sera un premio por haber cumplido con las reglas de conducta que supone un tratamiento penitenciario exitoso. Sin embargo, esta es una comprensin, en nuestra consideracin, muy limitada de lo que se debe entender por un beneficio penitenciario.

Para su adecuada comprensin debemos remitirnos a un estadio anterior, en la medida que estas instituciones penitenciarias se adscriben, sin duda, al fin preventivo del sistema penal en su conjunto, esto es, a un programa resocializador normativamente asignado a la sancin punitiva, que se afirma fcticamente en el periodo de ejecucin de la pena(1).

En tal sentido, promover egresos anticipados de la prisin implica, en definitiva, priorizar la prevencin especial positiva, superando su acepcin contrafctica, es decir, la verdadera resocializacin (rehabilitacin social) solo puede obtenerse en un ambiente de plena libertad. Pretender resocializar a un individuo encerrndolo en una institucin total como lo es la crcel es un sinsentido, un despropsito, una utpica pretensin inconciliable con la realidad penitenciaria(2).

A la par, advertimos una realidad dramtica, que nuestro Estado no est en condiciones de ejecutar una poltica social de acuerdo con las demandas actuales de la sociedad. Nuestro pas se encuentra sacudido por una grave crisis econmica que desencadena una serie de disfunciones sociales, como desempleo, hambre, pobreza, subempleo, etc.

La prolongada crisis econmica de los aos ochenta y noventa, cuyos signos ms destacados fueron la inflacin, el desempleo, el dficit pblico, etc., han puesto en evidencia las contradicciones internas del modelo econmico(3); con todo ello, el modelo liberal de mercado adoptado por nuestro modelo econmico entra en franca contradiccin con un Estado ms llevado al consenso y a la activacin promotora de la participacin de los individuos en concretas actividades socioeconmicas.

Esta situacin es comprendida en la expresin crisis del Estado de bienestar, que implica una agudizacin de los mrgenes de exclusin social en que vive la mayora de los peruanos, situacin tal que genera un caldo de cultivo propicio para la produccin de comportamientos socialmente negativos. Dicho en otras palabras, si el Estado no cuenta con los recursos materiales suficientes para cubrir las necesidades de los hombres en libertad (programas asistenciales), menos tendr recursos para afrontar los gastos que importa la manutencin de aquellos que se encuentran privados de su libertad.

En tal sentido, la realidad penitenciaria en nuestro pas es verdaderamente dramtica, para lo cual se necesitan de propuestas innovadoras, que se adscriban en una postura en realidad despenalizadora.

Ahora bien, parece que el legislador ha cubierto con un ropaje de legalidad una institucin que debera ser concebida como un derecho y no como un beneficio (tal como se encuentra previsto de lege lata). En el marco de un Estado social y democrtico de Derecho, el ser humano es la piedra angular de todo el ordenamiento jurdico-constitucional, por lo tanto, la poltica criminal no puede avasallar o rebasar este reconocimiento ontolgico de naturaleza intersubjetiva.

El individuo, en este caso el reo, es un sujeto de derechos, de conformidad con su reconocimiento normativo y, en esencia, portador de dignidad humana, por ende, su conducta que ha merecido una sancin no implica despojarlo de dicha categora normativa. La retribucin de la sancin, en todo caso, no puede extender sus efectos ms all de lo justo y estrictamente necesario, contrario sensu la ejecucin de la condena quedara al margen de toda consideracin preventiva.

De ah que todo mecanismo procesal o penitenciario que importe un egreso anticipado debe ser constitutivo de un derecho, de acuerdo a la orientacin finalista del Cdigo de Ejecucin Penal y del Cdigo Penal; de seguro que esta fue la concepcin del legislador de 1991. Sin embargo, debemos entender a dicho derecho como un derecho expectaticio del interno (4), esto es, deben concurrir ciertos presupuestos formales y materiales para que el penado pueda acceder al beneficio penitenciario, tal como se sostendr ms adelante.

Ahora bien, en un estado de criminalidad galopante, el legislador norm con un efecto cognitivo, dirigido a establecer un marco de seguridad ciudadana, la proscripcin de los beneficios penitenciarios a determinados delitos graves, los cuales provocan una mayo r alarma social. Esta restriccin, en definitiva, implica una distincin injustificada donde la ley no lo hace, donde la ratio de la norma no permite hacer distincin alguna, en la medida que el beneficio, como bien se ha recalcado, es un derecho subjetivo del interno, que se sostiene sobre una finalidad preventiva, no sostenible sobre un contenido retributivo, que pueda tomar en consideracin la gravedad del delito, que ya ha sido tomada en cuenta al momento de la determinacin judicial de la pena.

II.

DESARROLLO DE LA PROBLEMTICA EN CUESTIN

Antes de abordar el tpico central del trabajo, debemos remitirnos al estado actual de la prisin, es decir, a la crisis de la pena privativa de libertad. En efecto, la resocializacin es una tendencia penolgica

que surge con furor en las dcadas de los 50 y 60, sostenida bajo los postulados del positivismo criminolgico, que estructuraba un Derecho Penal de autor sobre la base de la peligrosidad, de ah que se elaboren frmulas para corregir estos comportamientos socialmente peligrosos.

La prisin entonces habra de recoger una funcin educativa, readaptativa y rehabilitadora, configurndose un Derecho Penal medicinal o dgase corrector. La resocializacin supone un proceso de interaccin y comunicacin entre el individuo y la sociedad, a cuyas normas debe adaptarse el individuo(5). Aqu se sita en primer plano la funcin de mover al autor, respecto de las normas jurdicas de conducta, mediante una ejecucin resocializadora, la nica con sentido; en otras palabras, reforzar sus modelos normativos de comportamiento(6).

No habra de pasar mucho tiempo para que los resultados demostrasen que el encierro custodial era incompatible con cualquier finalidad curativa del penado; ms an, por las condiciones degradantes que caracterizan a estas instituciones penales los efectos perniciosos de la prisin desencadenan la despersonalizacin, deshumanizacin y desculturalizacin del penado. Siendo as las cosas, la proyeccin del programa resocializador haba de sucumbir ante una realidad insoslayable, con mayor nfasis en los pases ms pobres, que progresivamente fueron albergando cada vez ms internos, ante una poltica criminal que contradeca los postulados de un Derecho Penal mnimo. Pues la tendencia de la poltica penal fue introducir nuevos tipos penales, de exasperar los marcos penales, esto es, toda apuntaba hacia una neocriminalizacin(7).

La crcel, en ese sentido, resulta no solo no resocializadora, sino adems desocializadora, por ser el lugar en el que los presos adquieren conciencia de ser sujetos estigmatizados de la sociedad (8). En efecto, como bien aducan los precursores del labelling approach, el rtulo de expenado contina latente en la persona del reo, a pesar de haber cumplido con el total de la condena, con la cual supone haber pagado su deuda con la sociedad; de tal situacin estigmatizante se deriva la imposibilidad de poder en las bases estructurales de la sociedad. Ciertamente, se reconoce el factor crimingeno de la prisin como impedimento sustancial para lograr la recuperabilidad del penado, en trminos resocializadores.

Bajo la premisa antes formulada, el legislador de 1991, haba de reformular todo el sistema de punicin. As, reconoce la potencia crimingena de la prisin, pero considera que la pena privativa de libertad mantiene an su vigencia para aquellos delitos (injustos) considerados graves, amn de racionalizar la respuesta punitiva del Estado, formulando nuevas sanciones punitivas, de lejos, ms resocializadoras que la pena privativa de libertad(9).

De conformidad con esta postura poltico criminal, se afirma que la funcin de la sancin punitiva en nuestro Derecho positivo es la prevencin especial (resocializacin), pero, a nuestro juicio, a partir de una redefinicin de su contenido, esto es, de la consecucin de sus objetivos mediante las penas que se ejecutan en un ambiente de plena libertad.

De conformidad con esta nueva orientacin poltico criminal, habra de introducirse nuevos mecanismos alternativos a la prisin, como son los sustitutos o subrogados penales (suspensin de la ejecucin de la pena, reserva del fallo, exencin de pena, etc.).

Ante tal estado de cosas, esta reorientacin de la pena supone una recategorizacin de la resocializacin sobre la base de una realidad insoslayable, esto es, la pretendida rehabilitacin social solo puede concretarse en un ambiente de plena libertad, a fin de que el condenado no sea desvinculado (desarraigado) de su crculo social y, fundamentalmente, del ncleo familiar, a fin de evitar su despersonalizacin. Siendo as las cosas, es evidente que los fines de la pena son esencialmente

preventivos y este fin es la base fundamental del periodo ejecutivo de la pena; sin embargo, el Estado no le ha prestado importancia debida al aspecto principal de la pena privativa de libertad, que es la de ejecucin(10).

Le asiste razn a Betancourt al sostener que el momento final es lo relevante en el cumplimiento de la pena institucional, pues es aqu donde supuestamente debe efectivizarse el fin de la prevencin especial asignado teorticamente a la pena privativa de libertad. Sin duda, la actual poltica penitenciaria entra en franca contradiccin con un sistema de garantas para los derechos y libertades civiles. La poltica penitenciaria como apunta Bergalli es, sin duda, una de las polticas de los Estados modernos ms proclive a ser ejecutada de forma violenta, tratndose de una actividad mediante la cual, contra la voluntad de los afectados, se les obliga a estar recluidos en cumplimiento de una decisin jurisdiccional que les impide hacer uso de sus libertades de movimiento(11).

Entonces, queda claro que los beneficios penitenciarios no pueden ser explicados al margen del sistema penal en su conjunto, estos mecanismos se adscriben en el marco de una finalidad preventiva. Su exclusin de prima facie por el ordenamiento jurdico a ciertos reclusos, solo puede ser explicado sobre dos orientaciones: retributiva y en franca defensa a la sociedad. Por lo tanto, se produce una dicotoma entre dos funciones irreconciliables entre s.

Ciertamente, los beneficios penitenciarios se cohesionan en una finalidad preventiva, en concreto con el fin resocializador. Es decir, el alcance de la resocializacin no ha sido un postulado orientado a la concepcin del hombre delincuente guiado al delito por una concreta causalidad, motivo por el cual se ha de aprovechar su estancia en la crcel para erradicarlas a fin de que el sujeto egrese preparado y dispuesto a llevar una vida futura sin recaer en el delito(12).

1.

El nuevo discurso del penitenciarismo oficial

Si bien hemos apuntado que la poltica penitenciaria se orienta hacia la prevencin especial y reconoce en el penado un sujeto de derechos al cual hay que tratar de forma digna y humana, lo cierto es que hoy en da acontece una regresin que se traduce en una poltica penal de intolerancia, muy arraigada a la defensa de la sociedad y a la defensa de la seguridad nacional, que implica expresar comunicaciones de efectos prisionizantes a un colectivo social muy alarmado por el incesante crecimiento de la criminalidad convencional. El discurso, entonces, es de orden y disciplina en las crceles(13). Se ha abandonado la filosofa de la readaptacin, cercando cada vez ms la distancia entre la crcel y la sociedad.

Esta poltica penitenciaria tiene una especial relevancia, en orden al acceso de los internos a los denominados beneficios penitenciarios. La legislacin positiva ha ido sancionando una serie de restricciones a estos beneficios, sobre todo tratndose de los delitos comprendidos en el Derecho Penal nuclear, en la medida que estos exponen una significacin trascendental en la sociedad y se constituyen en el contenido discursivo por preferencia del legislador. Se sancionan de tal modo ms restricciones y se imponen ms condiciones al penado; todo este reglaje normativo se apunta en una concepcin ideolgica llevada al campo del aprendizaje social (programas de tratamiento penitenciario).

El conductivismo sicolgico, en el terreno de la ejecucin de las penas privativas de libertad, viene provocando una importantsima merma de garantas jurdicas en los derechos fundamentales de los reclusos; derechos que dejan de ser tales para devaluarse en la categora de simples beneficios penitenciarios. Entonces, debe advertirse que si las principales cuestiones de dicha ejecucin penal (permiso de salida, libertad condicional, etc.) se constituyen nicamente en beneficios penitenciarios, la disminucin de garantas jurdicas del interno pasan a reducirse ostensiblemente, en razn al orden y al

gobierno disciplinario que se superponen como categoras fundamentales del tratamiento penitenciario, en desmedro de una terapia conducida a la readaptacin social.

De otro lado, queda claro que el fracaso resocializador es bien capitalizado por quienes proponen el imperio de la seguridad y el orden en los penales. Esta tendencia se refuerza considerablemente cuando la sociedad demanda mayor seguridad ciudadana producto de la hiperbolizacin de la violencia criminal por parte de las agencias de informacin. Dada la representacin social del delito, es seguramente comprensible que la mayora tienda a contemplarse a s mismo ms como vctima potencial que como autor potencial(14).

Sin duda, los fenmenos del punitivismo y de la neocriminalizacin obedecen puntualmente a un nuevo paradigma de eminente significado comunicacional: establecer un marco cognitivo de seguridad ciudadana como bien jurdico supraindividual de naturaleza artificiosa. La restriccin al acceso a los beneficios penitenciarios se encierra en una comprensin irracional de carcter autoritario.

Ms an, el Tribunal Constitucional ha justificado esta poltica penal incomprensible desde las bases del Estado social de derecho, declinando de esta forma en su funcin cautelar de los derechos y libertades fundamentales, al sostener equvocamente la naturaleza procesal de las normas de ejecucin penal, a fin de dar validez a la aplicacin retroactiva de la Ley N 27770. Las razones polticas y defensivas de la sociedad se imponen paulatinamente a las razones jurdicas. De conformidad con esta lnea dura de la poltica penal, convierten a los penados en ciudadanos de segunda categora, desvalorando su condicin intersubjetiva como seres humanos portadores de una serie de derechos y garantas.

El fin de la reinsercin social, preconizado en la ley, debe entenderse como un principio gua, como un camino, una filosofa del quehacer penitenciario y no como fin alcanzable en todos los casos. En efecto, se necesita de un sinceramiento a fin de colocar al fin resocializador de la pena en su verdadera dimensin, esto es, considerando dos cosas:

i) Que, el encierro carcelario tiene una naturaleza eminentemente retributiva, es el castigo por haber desobedecido los mandatos de la ley. En tal sentido, la rehabilitacin social no puede obtenerse encerrando al individuo, por los efectos perniciosos sealados con anterioridad. Sin embargo, no puede renunciarse en ninguno de los casos a este fin ltimo de la pena, debe procurarse proveer al penado de los elementos que puedan servir a una enmienda en la conducta de este (educacin, trabajo) y, asimismo, a que la vida en el presidio se asemeje lo ms posible a la vida en libertad; y

ii) Que, la verdadera resocializacin necesita de un ambiente en libertad. Debe abandonarse la falaz idea de buscar este fin a travs de la pena privativa de libertad, para dar paso a otras penas ms socializadoras y menos aflictivas para el condenado, de menores costos para el Estado, adaptables a la pequea y mediana criminalidad.

En tal virtud, los beneficios penitenciarios se constituyen en una herramienta eficaz para motivar la recuperacin conductual del penado, bajo un rgimen de libertad que no implica una renuncia a la funcin punitiva del Estado. Pero, siguiendo este marco de sinceridad, habr que apuntarse que la realidad carcelaria en establecimientos penitenciarios como Lurigancho (15), hacen casi imposible que el tratamiento penitenciario pueda alcanzar el xito, lo cual supondra sealar que los reclusos de dicho penal no estn en condiciones de acceder a los beneficios penitenciarios. Empero, esto conducira a un quebrantamiento del principio de igualdad y a la negacin del fin de la ejecucin penal, insostenible en un orden democrtico de Derecho. Problemtica que cada vez se agudiza ms, con el hacinamiento carcelario, lo cual genera irremediablemente focos de conflictividad social, configurando un marco cada

vez ms alejado para la consecucin del fin resocializador.

2.

El enclaustramiento carcelario

Podemos decir, de otro lado, que la cerrada defensa a la restriccin de los beneficios penitenciarios se adscribe en un fin ltimo: que el enclaustramiento se cumpla a cabalidad. En otras palabras, el cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad, esto es, la naturaleza retributiva de la pena, triunfa ante el modelo preventivo del programa resocializador. Se asume una postura inocuizadora y neutralizadora, propia de la doctrina de la defensa social, propugnada por Von Liszt, la cual, en otras palabras quiere decir, encerrar de por vida a todos aquellos delincuentes no susceptibles de recuperabilidad social.

Pero cundo comenz esta postura poltico criminal en nuestra legislacin? A partir de 1992, con la dacin de una poltica penal de emergencia para enfrentar el terrorismo. Luego, afianzada en el ao 1998 con la sancin de los delitos agravados(16), comprendiendo estos a los delitos del ncleo duro del Derecho Penal, los cuales detentan una mayor incidencia en la reaccin social contra la criminalidad. Se constituyen de esta forma regmenes penitenciarios excepcionales al cumplimiento de las penas privativas de libertad, basados esencialmente en la peligrosidad del infractor. En este caso, el juez de la causa acude al expediente a fin de determinar la improcedencia de la solicitud, basado en una prognosis de peligrosidad del reo. Esta tendencia restrictiva, y porque no decirlo de efectos anulatorios para la rehabilitacin del penado, no hace ms que crear incertidumbre e inseguridad jurdica en los derechos de los internos.

En tal sentido, se podra decir que los denominados beneficios penitenciarios se han convertido en la prctica en privilegios para algunos pocos los de aquellos reclusos que cuentan con recursos econmicos en las crceles para poder comprar los certificados de buena conducta. Son estos los internos que sin haber demostrado en realidad una conducta positiva en prisin, pueden obtener su libertad va beneficios extracarcelarios comprando los certificados, que son tomados en cuenta por el personal de la administracin penitenciaria al extender los informes respectivos (Consejo Tcnico Penitenciario).

De tal modo que la corrupcin o mafia intracarcelaria de los funcionarios penitenciarios, permite que internos que evidencian signos demostrativos de no haberse rehabilitado puedan reincorporarse a la sociedad, con evidentes consecuencias negativas. Y viceversa, internos que han demostrado signos de recuperabilidad social no sean beneficiarios de estos egresos, en la medida que no cuentan con los recursos materiales para acceder a la tramitacin penitenciaria, lo cual produce evidentes efectos crimingenos al penado.

Los usos del sistema de mortificacin y privilegios se articulan en tareas internas, presentndose el tratamiento penitenciario en un instrumento disciplinario de amplia regulacin en la vida del interno (17). El hecho de no contar con jueces de vigilancia penitenciaria impide que el juzgador pueda monitorear de forma permanente la evolucin del tratamiento penitenciario, lo cual implica un divorcio entre la realidad y el expediente.

De esta forma, resuelve la solicitud al beneficio penitenciario, sin contar con una informacin suficiente sobre todos los aspectos fundamentales que comprende el tratamiento penitenciario. En consecuencia, su decisin se basar fundamentalmente en el informe del Consejo Tcnico Penitenciario, el cual podr ser arbitrario o disconforme a la realidad, reproducindose as las bases de un sistema penal de signos dominantes, donde la criminalizacin recae nicamente sobre las clases sociales

marginales(18).

En efecto, se advierte en el sistema penal una disfuncin entre la esfera normativa y el saber emprico, es decir, entre la dogmtica y su aplicacin objetiva en realidades sociales concretas. Ciertamente, el discurso jurdico se sostiene sobre el pensamiento racional y el sistema teleolgico esencialmente valorativo en cuanto a las funciones de sus categoras intrasistemticas, que de cierto modo, apuntan a una legitimidad sustancial de las normas jurdico-penales. Sin embargo, la eficacia de las normas no solo debe medirse en razn de una elaboracin terica que cumpla fielmente con el contenido de los principios fundamentales argumentativos, sino que, como toda ciencia, deben cumplirse objetivos, y estos se refieren a su capacidad de rendimiento, de poder solucionar eficazmente los conflictos sociales.

Ahora bien, es en el mbito penitenciario donde se identifica un mayor divorcio entre la norma y la realidad carcelaria. La resocializacin (prevencin especial positiva), asignada tericamente como funcin positiva de la pena, no se condice en nada con los efectos carcelarios en la personalidad del penado. Esta situacin insoslayable no es afrontada por dos motivos: o porque no se tiene voluntad poltica para hacerlo, o porque simplemente no se confrontan debidamente el mtodo cientfico con el saber emprico, pues mientras no exista una correspondencia entre ambas esferas, se claudica indefectiblemente en la funcin social de la norma.

No se podr resocializar a ningn interno mientras que la opcin valorativa de la jurisdiccin no someta sus argumentos con la realidad carcelaria; la realidad, por lo tanto, estar distante de las decisiones judiciales. La actual ciencia penal debe agotar todos sus recursos existentes para acercar el mtodo cientfico a la realidad social, a fin de garantizar la eficacia del Derecho Penal como ciencia social. El mtodo cientfico, en cambio, exige que se sepa cules son las estadsticas de reincidencia, de las imputaciones y de las condenas; exige que se sepa de verdad si las diferencias de carcter abstracto traen consigo realmente consecuencias diferentes o no; exige que la cuantificacin de la pena se sustente sobre conocimientos y pronsticos y que el juzgador tenga instrumentos para aplicarla, en vez de fundamentarse en intuiciones criptorretributivas y generalizadoras disfrazadas bajo la idea del objetivo(19).

En suma, la exigencia hoy en da de la ciencia penal no solo puede comprenderse como una articulacin terica perfectamente sistemtica y orientada de acuerdo a fines valorativos, sino sobre todo atendiendo a su capacidad de rendimiento para solucionar los focos de conflictividad social generados por la conducta normativamente negativa.

III. LOS BENEFICIOS PENITENCIARIOS EXTRACARCELARIOS (SEMILIBERTAD Y LIBERACIN CONDICIONAL)

1.

Naturaleza jurdica

Ambos beneficios se comprenden en un solo concepto: el egreso anticipado de la prisin por haber demostrado una conducta positiva segn los baremos del tratamiento penitenciario, mas no por un mejoramiento de la moral del interno. La necesidad de introducir estos mecanismos penitenciarios responde a las siguientes razones: i) los innegables efectos crimingenos o reproductores de la prisionizacin en acto; ii) los efectos deteriorantes difcilmente reversibles de la prisionizacin (y de cualquier institucin total) prolongada; iii) la imposibilidad de ampliar definitivamente la capacidad hospedante de las instituciones totales; iv) la dificultad de mantener el status quo interno en las prisiones superpobladas; y v) la necesidad de disponer de alguna manera de pautas para el trato a masas de presos(20). O a razones ms pragmticas, esto es, para mantener el orden y la disciplina en los

penales(21). Estas seran las razones por las cuales se acortan las penas privativas de libertad, por razones crimingenas, economicistas y racionalistas. La Exposicin de Motivos del Cdigo de Ejecucin Penal recoge un criterio despenalizador, de prevencin especial positiva y material con respecto a la estructura carcelaria en nuestro pas.

La naturaleza jurdica de los beneficios penitenciarios ha recibido una serie de posturas doctrinales de las ms variadas, pues en verdad estas concesiones penitenciarias no han interesado mucho a los penalistas ms dedicados a la teora general del delito. Entre estas diversas posturas, destacan aquellas que sealan que los dispositivos que tienden a reducir la privacin de la libertad se constituyen en una rectificacin de la pena, en una remisin parcial de la condena a ttulo de gracia o recompensa, como un mecanismo sustitutivo de pena o como una verdadera modificacin de la sentencia.

En efecto, debe tenerse claro que la pena como sancin estatal debe entenderse en una acepcin lata, tomando como base fundamental su fin preventivo, mas no el carcter retributivo, en la medida que tomar esta segunda opcin significara anular de plano cualquier posibilidad del reo a un egreso anticipado de la prisin.

Un Derecho Penal democrtico y humanista no puede considerar en serio que la pena de privacin de libertad debe ejecutarse por entero a fin de garantizar el restablecimiento de la paz y seguridad jurdica. Un Estado social de derecho debe considerar que la mitigacin de la pena es necesaria a fin de reivindicar la libertad individual del penado, sin que ello suponga un decaimiento de la funcin estabilizadora del orden jurdico.

En la doctrina nacional y extranjera, como apunta Zaffaroni, el criterio dominante se inclina por considerar a la libertad condicional como una forma de cumplimiento de la pena, lo que se funda en que tiene lugar despus de un encierro parcial y en que no se trata de una suspensin total, toda vez que el condenado queda sometido a una serie de restricciones, como la limitacin de residencia, que incluso es una pena en la legislacin comparada(22).

Ciertamente en la actualidad, ya no puede sostenerse la posicin arcaica de que la pena privativa de libertad (prisin) se constituya en el ncleo fundamental de todo el sistema de punicin, menos que sea la nica. Las nuevas posturas poltico-criminales y penolgicas apuntan en vientos contrarios, a la necesidad de reemplazar pena de prisin por penas que se ejecutan en un ambiente de plena libertad, que es un movimiento inobjetable e imparable.

Desde hace ms de cinco dcadas que se postula la crisis de la pena privativa de libertad, reafianzando la normativizacin de las penas limitativas de derechos y de los sustitutos penales como una forma moderna de conducir el sistema penal a fines preventivos, en un intento de hallar respuestas menos lesivas a la prisin, de acuerdo al rol de las ciencias sociales en un orden democrtico de Derecho.

En este orden de ideas, en cualquier concepto realista de las penas privativas de libertad no puede identificarse la pena con el encierro(23), la reclusin carcelaria es el manifiesto ms intenso de la descarga punitiva del Estado, y si el condenado da muestras de un mejoramiento conductual, este tiene el derecho de que la pena sea morigerada bajo un ambiente de libertad, destinado a restablecer sus vnculos con el mundo exterior.

2.

La semilibertad y la liberacin condicional

En tal medida, nuestro Derecho positivo, hblese de semilibertad o liberacin condicional, es claro en dicho concepto, pues tanto el artculo 51 como el artculo 56 del Cdigo de Ejecucin Penal someten al penado amparado con el beneficio penitenciario a una serie de obligaciones y de normas de conducta. Por lo tanto, no puede decirse que el egreso penitenciario implique una remisin de la condena o en su defecto una extincin de la pena por anticipado, en la medida que el penado an se encuentra sujeto a las disposiciones de las agencias estatales encargadas de vigilar la ejecucin de la pena en libertad.

As, por ejemplo, el artculo 51 establece que la semilibertad obliga al beneficiado a pernoctar en su domicilio, sujeto a control e inspeccin de la autoridad penitenciaria y del representante del Ministerio Pblico; por su lado, el artculo 56 seala que la liberacin condicional se revoca si el beneficiado comete nuevo delito doloso o incumple las reglas de conducta establecidas en el artculo 58 del CP, en cuanto sean aplicables.

Por lo tanto, si el condenado incumple las reglas de conducta impuestas por el juzgador(24), podr regresar a prisin y perder automticamente el beneficio, reafirmndose el ius puniendi mediante la ejecucin efectiva de la pena. Siendo as las cosas, se puede afirmar que el hecho de que el penado recupere su libertad, no supone que este se desvincule de la potestad sancionatoria del Estado. La ejecucin de la pena no se suspende, nicamente cambia la tipologa de pena, como si en un principio lo hubieran condenado a una pena suspendida; tal como escribe Zaffaroni, es una forma de cumplimiento de esta(25).

3.

Las reglas de conducta (autoaprendizaje)

Cabe anotar entonces que el cumplimiento de las reglas de conducta son fundamentales para asegurar el xito de la rehabilitacin social del penado. Sin embargo, tal como advertimos en nuestro Derecho positivo, el control estatal es mnimo en este periodo, a pesar de las facultades que el artculo 51 confiere a la autoridad penitenciaria y al Ministerio Pblico (previsiones legales que no comprenden a la liberacin condicional).

La verdad es que el penado es abandonado a su suerte, en tanto la autoridad penitenciaria y el Ministerio Pblico no cumplen en realidad con este deber fundamental. Este periodo en libertad entonces se somete a un supuesto autocontrol o especie de autoaprendizaje, que no funciona en la prctica, puesto que los niveles de reincidencia de penados que han obtenido su libertad, va beneficios penitenciarios, es en realidad alarmante.

Este sistema supone que ser el propio condenado quien deber llevar a cabo el proceso rehabilitador, donde las reglas de conducta importan un control y fiscalizacin necesarios para la proteccin de los intereses comprometidos, pese a que se conoce, por una realidad social contrastable, que las desviaciones sociales se originan por un dficit personal organizativo de poder conducirse autorresponsablemente. A diferencia de lo que acontece en otras legislaciones, como el sistema angloamericano que recoge la probation, por la cual el condenado se somete a un periodo de prueba controlado por una asistencia social(26). Sobre la base de lo expuesto, advertimos en este punto una de las grandes falencias del sistema penitenciario, referida a los beneficios penitenciarios. Se debe promover, entonces, un control vigilado o monitoreado por parte de la autoridad penitenciara, a efectos de asegurar el xito de la rehabilitacin social, obviamente sin afectar derechos fundamentales.

La concesin de ambos beneficios (semilibertad y liberacin condicional) est condicionada al cumplimiento de factores cuantitativos y cualitativos. En efecto, en el caso de la semilibertad el penado debe haber cumplido con un tercio de su condena y en el caso de la liberacin condicional debe haber

cumplido con la mitad de la condena impuesta (27). Estos plazos vendran a constituirse en el factor cuantitativo, mientras que los factores cualitativos estn referidos al tratamiento penitenciario, esto es, a la conducta que el penado ha observado en el penal de conformidad con dos aspectos puntuales: el psicolgico y el sociolgico.

En tal sentido, se debe ser claro al sostener que el hecho de que el penado haya cumplido con el tiempo de pena exigido por el beneficio, no implica per se que se le deba conceder el beneficio penitenciario. Tal como se seala en la Exposicin de Motivos del Cdigo de Ejecucin Penal, refirindose a la liberacin condicional, su concesin depende fundamentalmente de la evolucin favorable del proceso de readaptacin o resocializacin del interno. En consecuencia, ambos beneficios no operan automticamente por el solo hecho de haberse cumplido el tiempo de pena que seala la ley. Luego, cuando el penado no cuenta con un pronstico tcnico favorable, deber denegarse su solicitud, pues este no estar en condiciones favorables para reincorporarse a la sociedad. No olvidemos que la privacin de la libertad tambin obedece a un fin tutelar de la sociedad, como vctimas potenciales del delito.

Sin embargo, se debe ser claro que cuando el penado cumple con los dos factores anotados, no se le puede denegar el pedido. Si bien la libertad condicional es un beneficio, no por ello puede ser considerado un acto graciable ni discrecional. Cuando estn reunidos sus requisitos formales y materiales, el condenado tiene derecho a reclamarla y el tribunal tiene el deber de acordarla(28). Lo contrario implicara a todas luces coartar el derecho que tiene el penado de recobrar su libertad, cuando el encierro se torna en innecesario; de esta forma la prisin se constituira en un instrumento de neutralizacin y de efectos meramente retributivos para el penado, incompatible con un rgimen de garantas constitucionales.

En los artculos 50 y 53 se utiliza la expresin se concede; sin embargo, la modificacin efectuada a estos articulados por la Ley N 27835 del 22/09/02, incorpora en el ltimo prrafo ser concedido, siempre y cuando se cumplan con las condiciones establecidas. Desde ya habr que decir que esta modificatoria introduce ciertos criterios que no se condicen con la naturaleza jurdica del tratamiento penitenciario, lo cual expondremos seguidamente.

4. La modificacin efectuada a los artculos 50 y 53 del Cdigo de Ejecucin Penal

La modificatoria seala en ambos articulados lo siguiente: El beneficio ser c oncedido en los casos que la naturaleza del delito cometido, la personalidad del agente y su conducta dentro del establecimiento, permitan suponer, que no cometer nuevo delito. Es decir, muy aparte de las condiciones que deben cumplirse a efectos de que pueda concederse el beneficio, la norma confiere amplias facultades discrecionales al juzgador, que en definitiva redunda en contra del penado.

Y esto es as por los siguientes fundamentos: Los presupuestos que se describen en el agregado normativo hacen alusin a los mismos que se deben tomar en cuenta para la concesin del beneficio penitenciario. Esto es, la personalidad del agente y su conducta dentro del establecimiento se comprenden en el Certificado de Conducta y en el informe sobre el grado de readaptacin del interno que elabora el Consejo Tcnico Penitenciario, que son requisitos (29) que el interno debe adjuntar para presentar su solicitud ante el Poder Judicial. En tal medida, se advierte una duplicidad innecesaria que pretende cubrirse bajo un manto de legalidad.

Pero, el elemento que propicia mayor rechazo es el referido a la naturaleza del delito cometido. Pues se supone que este dato material referido al contenido del injusto penal cometido fue ya valorado por el juzgador que dict la sentencia condenatoria a efectos de graduar la penalidad, en el momento valorativo de la determinacin judicial de la pena. Por tal motivo, volver a apreciar este dato implica en realidad un neoretribucionismo incantable en el marco de un sistema de garantas individuales. La verdad es que esta poltica penitenciaria se adscribe en una tendencia restrictiva y anulatoria de los beneficios penitenciarios, sustentada fundamentalmente en razones de seguridad ciudadana y de propiciar un marco cognitivo hacia la sociedad.

5.

Planos intrasistemticos

Los beneficios penitenciarios se identifican en dos planos intrasistemticos en cuanto a su concesin. Primero se advierte una actuacin administrativa de los funcionarios del INPE, que se encargan de monitorear el tratamiento penitenciario, y luego una actuacin netamente jurisdiccional definitoria en cuanto a la admisin del beneficio solicitado por el interno.

En lo concerniente a la actuacin administrativa del INPE, nos remitimos a lo antes descrito, en referencia a la red de corrupcin que se ha montado en dicho mbito. Luego, parece que la legislacin le ha conferido amplios poderes discrecionales a este organismo, lo cual ha desencadenado la pedagoga de la disciplina carcelaria, la cual permite un amplio espacio de arbitrariedad y de negociaciones bajo la mesa. La privatizacin de los penales sera una salida? Ello amerita una reflexiva discusin que no puede desarrollarse en estas lneas.

Como segundo punto, advertimos una falacia incontestable en que el juez de la causa que conden al interno, sea quien resuelva el pedido del beneficio penitenciario. Est claro que este juzgador no est al tanto del tratamiento penitenciario que recibe el penado, es decir, existe una disociacin entre las facultades que se le confieren al juez y los datos que debe considerar a efectos de resolver el pedido. El juez desconoce en gran medida la realidad carcelaria y la forma en cmo se desarrolla la vida en prisin del penado, no ejerce ningn tipo de monitoreo y control del proceso resocializador del penado. Ms an, el hecho de que el juez que otorga el beneficio sea el mismo juez que impuso la condena al penado, supone que se encuentra cargado de una alta dosis de subjetivismo, lo cual puede afectar su imparcialidad, pues fue l quien, en definitiva, determin la culpabilidad judicial del reo.

En la legislacin comparada se ha avanzado mucho en este aspecto fundamental. Legislaciones penitenciarias como la espaola han creado los jueces de vigilancia penitenciaria, cuya principal tarea es la proteccin de los derechos fundamentales de los reclusos, esto es, el derecho a un tratamiento penitenciario adecuado para rehabilitarse socialmente; limitando, por otro lado, el poder de la Administracin Penitenciaria. Es lgico que en este mbito funcional se recoja lo referido a la concesin de los beneficios penitenciarios, pues los jueces estaran al tanto del progreso o retroceso del tratamiento penitenciario (mas este tema merece un mayor estudio, que de seguro ser desarrollado por quien ha asumido su anlisis).

6.

La proscripcin de los beneficios penitenciarios

De conformidad con lo descrito en lneas anteriores, no entendemos en realidad cules fueron los fundamentos para proscribir los beneficios penitenciarios a los internos que fueron condenados por los artculos 296, 297, 301, 302 y 319 al 323 del CP. Se supone que el acceso a los beneficios penitenciarios se concretiza fundamentalmente a partir de una conducta positiva del penado, plasmada en su participacin en actividades educacionales y laborales, donde el tiempo de purgamiento de la condena es

en realidad subsidiario.

Los artculos 296, 297, 301 y 302 se comprenden en los delitos de trfico ilcito de drogas, donde el bien jurdico objeto de tutela es la salud pblica. Evidentemente es un bien jurdico supraindividual(30) de especial relevancia para el orden jurdico-constitucional, lo cual ha merecido que los marcos penales sean profusamente retributivos. Mientras que los artculos 319 al 323, tipificaban los delitos de terrorismo, derogados por el Decreto Ley N 25475, cuyas manifestaciones delictivas, en cuanto a los beneficios penitenciarios se refiere, son normadas actualmente por el Decreto Legislativo N 927 del 19/12/03, en el cual prev que el interno por estos delitos puede acceder a los beneficios de redencin de la pena, por el trabajo y la educacin, y la liberacin condicional.

Siendo as las cosas, los nicos delitos que son objeto de restriccin para el acceso a los beneficios son los delitos de trfico ilcito de drogas (artculo 296-A y 297 del CP), lo cual es incompatible con un rgimen de garantas ciudadanas en el marco del Estado Constitucional de Derecho. Siendo consecuentes con la orientacin poltico-criminal plasmada en esta restriccin punitiva, no entendemos como delitos como el robo agravado, violacin a la libertad sexual de un menor, secuestro, as como otros delitos que suponen una grave afectacin al bien jurdico objeto de tutela no sean comprendidos en esta restriccin, a todas luces injustificada.

Los beneficios penitenciarios deben otorgarse en razn de la conducta positiva del penado en su vida carcelaria y no en razn de la gravedad del delito. La gravedad del delito, entendida en su valoracin cuantitativa y cualitativa, es recogida por el juzgador en el momento de la determinacin judicial de la pena y no como un elemento para graduar la procedencia de un beneficio penitenciario. Esta fase de la vida de la pena tiene una connotacin esencialmente preventiva, de reconocimiento fctico del orden jurdico, tabulado por el principio de imputacin individual, determinado en la persona del infractor.

Consecuentemente, consideramos que la restriccin de los beneficios penitenciarios a los reos por trfico ilcito de drogas (artculos 296-A y 297 del CP) es insostenible en un orden jurdico-constitucional regido por el principio de igualdad y por el principio de legalidad. La ley no puede hacer una distincin en razn de la naturaleza del delito, en tanto el beneficio penitenciario es un derecho expectaticio del interno, en orden a un rgimen penitenciario orientado esencialmente hacia la resocializacin del interno.

Sin embargo, s se pueden imponer limitaciones en razn del delito, tal como lo prev el artculo 46 del Cdigo de Ejecucin Penal, en la medida que un interno que ha cometido graves crmenes, se supone, necesita un tiempo ms prolongado para poder rehabilitarse socialmente.

IV.

REFLEXIONES FINALES

El tema objeto de anlisis es realmente delicado en la medida que afecta bienes jurdicos fundamentales, por ms que se siga la postura del beneficio o del premio penitenciario. Hablar de beneficios penitenciarios supone necesariamente referirse al tema del tratamiento penitenciario y de la falacia resocializadora.

Siempre despus de un trabajo de esta naturaleza se deben proponer frmulas que puedan paliar de cierta forma la problemtica descrita en la investigacin y, para ser sinceros, la problemtica es muy compleja en razn de su naturaleza estructural. De nada servira democratizar el acceso a los beneficios penitenciarios, es decir, eliminado las restricciones y los impedimentos de lege ferenda, si es que los establecimientos penitenciarios no cuentan con las condiciones necesarias para ejecutar un verdadero

tratamiento penitenciario.

Los beneficios penitenciarios se comprenden en un subsistema de un sistema complejo como lo es el penitenciario, la falacia resocializadora debe ser recategorizada en razn de su real comprensin normativa, a fin de adecuarla a la realidad. En tal medida, reconociendo los efectos retributivos de la crcel, se debe tomar un sendero dirigido a propiciar una vida carcelaria ms prxima a una vida en libertad.

De tal forma que la educacin y el trabajo deben constituirse en el baluarte del tratamiento penitenciario. As lo entiende el legislador, cuando en la Exposicin de Motivos del Cdigo de Ejecucin Penal de 1991, refirindose a la redencin de la pena por el trabajo y la educacin, establece que estas son actividades importantes en el proceso de tratamiento. Asimismo, desempean el rol de elemento despenalizador dentro de la ejecucin penal, pues el tiempo obtenido por la redencin tiene validez para acceder a la semilibertad y la liberacin condicional, contribuyendo de esta manera al descongestionamiento de los establecimientos penitenciarios. Podemos deducir, entonces, que la redencin de la pena por el trabajo y la educacin se constituye en el soporte material que permite al penado acceder favorablemente a los beneficios extracarcelarios de liberacin condicional y semilibertad.

De otro lado, se debe despojar a la administracin penitenciaria de un rgimen de amplias facultades discrecionales, amn de fortalecer las tareas de la administracin de justicia, tanto de jueces como de fiscales.

Ahora bien, si en realidad el Estado est decidido a ejecutar una verdadera reforma carcelaria, debe empezar por la desprisionizacin y por la despenalizacin, haciendo uso de las otras penas que s tienen un efecto realmente resocializador, reservando la pena privativa de libertad para los injustos ms graves, pues esta debe ser la ultima ratio y no la prima ratio.

Seguir construyendo ms crceles en vez de ms escuelas y ms postas mdicas, constituye la configuracin de una poltica criminal retribucionista dirigida a neutralizar al penado (penitenciarismo oficial), en desmedro de los fines preventivos de la pena. Un sistema penal democrtico de direccin teleolgica, debe afianzar los mecanismos que suponen un egreso anticipado del penado, lo cual significa un paso firme hacia la construccin de una sociedad de incluidos y no de excluidos.

Sin embargo, siendo sinceros, esta poltica criminal no ha de tener efecto alguno si no se compatibiliza con la poltica social, principal germen de la criminalidad. Dicho en otras palabras: la mejor poltica criminal es una buena poltica social.

NOTAS:

(1) As, el Tribunal Constitucional (Exp. N 1593-2003-HC/TC, pargrafo 16), cuando cita a Ignacio Berdugo Gmez y Laura Ziga, quienes sealan lo siguiente: Los beneficios penitenciarios tienen su razn de ser en los principios constitucionales de los fines de la pena (), es decir, en la reeducacin y en la reinsercin social: la prevencin especial y el tratamiento y en los factores positivos en la evolucin de la personalidad del recluso para individualizar la pena impuesta, haciendo as una aplicacin del principio de sentencia indeterminada y ofreciendo al penado estmulos gratificantes para lograr su adhesin a esos modos de comportamiento que puedan valorarse como indiciarios de esa evolucin positiva, cumpliendo las prescripciones de un programa de tratamiento individualizado; Manual de Derecho Penitenciario. Editorial Colex - Universidad de Salamanca. Madrid, 2002. Pgs. 377-

378.

(2) De otro lado, cmo se puede hablar de resocializacin, cuando es la misma sociedad la que produce la delincuencia. Las posturas sociolgicas de la criminalidad, definida por Durkheim, hacan hincapi sobre la corresponsabilidad de la sociedad en el delito, por lo tanto, de que sirve que el reo se resocialice, cuando va a reincorporarse a esa sociedad cuyos grmenes importan la generacin de conflictos sociales que desencadenan en comportamientos socialmente negativos; As, Baratta, al sostener que () la verdadera reeducacin debera comenzar por la sociedad antes que por el condenado. Criminologa Crtica y Crtica al Derecho Penal. Pg. 197.

(3)

ZIGA RODRGUEZ, Laura. Poltica Criminal. Editorial Colex. 2001. Pg. 266.

(4) As, la Defensora del Pueblo, en una cartilla informativa, donde establece que los beneficios penitenciarios pueden ser estimados como derechos subjetivos de las personas privadas de libertad, ciertamente condicionados, porque su concesin no procede automticamente por el solo hecho de quien lo solicita se encuentra en prisin, sino que estn sujetos a presupuestos establecidos en la norma, los que aun si fueran cumplidos por el interno no constituye un factor decisi vo para concederlos; De igual forma, el Tribunal Constitucional (Exp. N 1593-2003-HC/TC), en cuyo pargrafo 18, seala (), los beneficios penitenciarios constituyan derechos subjetivos expectaticios previstos en la ley ().

(5) MUOZ CONDE, Francisco. La resocializacin del delincuente. Anlisis y crtica de un mito. En: Poltica Criminal y Reforma del Derecho Penal. Editorial Temis S.A. Bogot-Colombia, 1982. Pg. 135.

(6) RUDOLPHI, Hans-Joachim. El fin del Derecho Penal del Estado y las formas de imputacin jurdico-penal. En: El sistema moderno del Derecho Penal: Cuestiones fundamentales - Estudios en honor a Claus Roxin, en su 50 aniversario. Introduccin, traduccin y notas por Jess-Mara Silva Snchez. Tecnos. Madrid, 1991. Pg. 83.

(7) La prevencin intimidatoria, guiadas por necesidades fcticas de retribucin de la colectividad, en esencia muy manipulados por los medios de comunicacin.

(8) ZIGA RODRGUEZ, L. Pg. 225; As tambin BARATTA, al sost ener que ni la introduccin de modernas tcnicas psicoteraputicas u educativas, ni parciales transformaciones en la estructura organizativa de la crcel, han cambiado de modo decisivo la naturaleza y la funcin de los centros de detencin en nuestra sociedad, la crcel es contrario a cualquier modelo ideal educativo. Criminologa crtica y crtica al Derecho Penal. Siglo veintiuno editores. Argentina, 2002. Pg. 193; O como bien deca Foucault (Vigilar y castigar) la crcel es la construccin del unive rso disciplinario, propio del Panoptismo (Bentham), o en otras palabras es una institucin total de naturaleza neutralizadora.

(9) PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal peruano. Teora de la pena y las consecuencias jurdicas del delito. 2 Parte. Editorial Rhodas. Lima-Per, 2004. Pg. 160.

(10) PEA CABRERA FREYRE, Alonso R./ FRISANCHO APARICIO, Manuel. Comentarios al Cdigo de Ejecucin Penal y Derecho Penitenciario. 2 edicin. Fecal. Lima -Per, 2002. Pg. 75.

(11) BERGALLI, Roberto. Las funciones del sistema penal en el estado constitucional de derecho, social y democrtico: perspectivas socio-jurdicas. En: Sistema penal y problemas sociales. Tirant lo blanch. Valencia, 2003. Pgs. 57 y sgtes.

(12)

BERGALLI, Roberto. Ibd.

(13) La construccin de penales de mxima seguridad, como Piedras Gordas en Ancn, no debe ser entendido nicamente como una forma de descongestionar las crceles limeas, sino tambin, como manifestacin de una poltica penitenciaria que pretende reforzar la pedagoga de la disciplina entre los reclusos como una forma de controlar las demandas carcelarias, que ltimamente se hacen cada vez ms frecuentes.

(14) SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. La expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales. Civitas Cuadernos. 1999. Pgs. 40 -41.

(15) El penal de Lurigancho fue inicialmente construido para albergar a 2000 internos, pero en la actualidad cuenta con una poblacin carcelaria de ms de 8,500 internos, donde casi el 70% se encuentra en la calidad de procesados.

(16) Fue en realidad, con el artculo 5 de la Ley N 24651 de marzo de 1987, que se inici esta poltica penal dura llevada a la prisionizacin, la cual prohibi la concesin de beneficios penitenciarios a los condenados por delitos de terrorismo.

(17) Todo aquello significa la sumisin a un modelo de conduccin de disciplina carcelario, mediante el cual se obtienen las recompensas o beneficios.

(18) As Baratta, al afirmar que la injusticia e inutilidad de la pena, cuya funcin sera la reproduccin de las relaciones de dominio preexistentes, recayendo fundamentalmente sobre las clases subalternas; citado por SILVA SNCHEZ, J.M. Op. cit. Pg. 16.

(19) DONINI, Massimo. Escenarios del Derecho Penal en Europa a principios del siglo XXI. En: La poltica criminal en Europa. Traduccin de M. Carmen Portaceli. Directores: Santiago Mir Puig y Mirentxu Corcoy Bidasolo. Atelier. Barcelona, 2004. Pg. 54.

(20) As, ZAFFARONI, Eugenio Ral. Derecho Penal. Parte general. Volumen II. Ediar. Buenos Aires, 2000. Pg. 910.

(21) Sucede muy a menudo, en nuestra realidad carcelaria, que la restriccin o anulacin de los beneficios penitenciarios, generen un estado de malestar entre los reclusos, el cual se manifiesta en el desencadenamiento de motines y otras expresiones de violencia carcelaria.

(22)

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Op. cit. Pg. 914.

(23)

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Ibd.

(24) A las reglas de conducta se les identifican como determinadas normas mnimas, que el condenado deber cumplir a fin de demostrar su voluntad positiva hacia su recuperabilidad social, importante desde la perspectiva de la prevencin especial; y, asimismo, se establece una serie de reglas que apuntan a asegurar el control de sus actos y evitar cualquier contacto crimingeno, apartndolo para ello de determinados factores o circunstancias que puedan propiciar una recada del condenado por el sendero del delito.

(25)

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Op. cit. Pg. 914.

(26) As, GRACIA MARTN, Luis y otros. Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol. Tirant lo blanch. Valencia, 1996. Pg. 246.

(27) Este margen temporal es ms estricto en los casos del artculo 46 (Redencin de la pena: artculos 129, 173, 173-A, 200 segunda parte, 325-332 y 346), la semilibertad se concede cuando se ha cumplido con las dos terceras partes de la pena. As, tambin en el caso de delitos graves contra la Administracin Pblica (Ley N 27770 del 21/06/02), a ms referencia sobre este dispositivo legal, que produjo toda una discusin acerca de su pretendida aplicacin retroactiva, al respecto ver mi artculo La aplicacin retroactiva de las leyes de ejecucin penal (un anlisis crtico a las resoluciones judiciales y del Tribunal Constitucional, una defensa al principio de legalidad). En: Revista Jurdica del Per. Ao LIV. N 58. Setiembre-octubre 2004. Normas Legales. Pgs. 229-246.

(28)

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Op. cit. Pg. 915.

(29)

Artculos 49 y 54 del Cdigo de Ejecucin Penal.

(30) La salud pblica debe ser entendida como un estado de bienestar colectivo, de conformidad con ciertos estndares mnimos idneos para la autorrealizacin personal del individuo y su participacin en concretas actividades socio-econmicas, bajo la faz de una dimensin sicosocial propicia para ello. En efecto, en la actualidad la necesidad de construir bienes jurdicos colectivos se sustenta en innegables necesidades preventivas, ante una proliferacin de riesgos para los bienes jurdicos individuales. En tal medida, la legitimidad constructiva de estos nuevos bienes, viene sustentada por la incidencia directa que estos tienen con los bienes jurdicos personales o dgase individuales, esto es, su referencia personal es finalmente la que justifica la prevencin de estos nuevos riegos y su consiguiente criminalizacin a partir de estos bienes jurdicos macrosociales, de menor entidad material, pero, no por ello, menos importantes.