Promesa de Sociedad Futura Energa para el Amazonas S.A. E.S.P.

Bogot D.C., diciembre 30 de

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2009

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Seores Ministerio de Minas y Energa Atn. Andrs Ruiz Rodrguez Secretario General Bogota D.C.

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Ref.:

Contraobservaciones a observaciones de los proponentes de la Invitacin Pblica No. 02 de 2009.

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Respetado doctor Ruiz:

El suscrito Nelson Ros Villamizar, identificado como aparece al pie de mi firma, actuando en mi calidad de apoderado de la Promesa de Sociedad Futura Energia para el Amazonas S.A. E.S.P. (en adelante la "Promesa Energa para el Amazonas"), por medio del presente documento me permito presentar las contraobservaciones a los documentos de observaciones presentados el pasado 23 de diciembre de 2009 por la Promesa de Sociedad Futura Ecoenergia S.A. E.S.P. ("Ecoenerga") y la Unin Temporal Equigen ("Equigen").
1.Ecoenerga

En las observaciones presentadas por Ecoenerga, el proponente consider que la Promesa que represento no debe ser considerada como una Propuesta Elegible.' Sin embargo, consideramos que los argumentos presentados por Ecoenerga para efectos de llegar a t a l conclusin carecen de fundamento por las razones que presentamos a continuacin, por lo cual le solicitamos al Comit Evaluador desestimar las observaciones presentadas por dicho proponente.
8,i.i.

Sobre la acreditacin de la experiencia financiera por parte de l a Promesa Energa para el Amazonas

1.1.1. Observacin

' Los terrninos que no

aparecen definidos en el presente documento tendrn la definicin que se les otorg en el Pliego de Condiciones.

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Ecoenergia setiala que la Promesa Energa para el Amazonas no cumple con la capacidad financiera ya que no acredit en debida forma la disponibilidad efectiva de recursos por la suma de C0l$i6.000.000.000. Basa su afirmacin en que el contrato de underwriting en firme presentado por la Promesa Energia para el Amazonas no cumple con el Pliego de Condiciones ya que se estructur bajo el supuesto que los ttulos estarn respaldados, entre otros, por los recursos FAZNI en cuantia de Col$i~.ooo.ooo.ooo.
1.1.2.Contraobservacin

0002

De conformidad con lo establecido en el literal (C) del subnurneral (iv) del Numeral 4.i.s.i de los Pliegos de Condiciones, el cual fue modificado por las Adendas Nos. 2, 3 y 5, el Proponente puede acreditar los requisitos financieros a travs de la suscripcin de un contrato de underwriting en firme.
Establece el tratadista Jaime Alberto Arrubla Paucar en su libro "Contratos Mercantiles" lo siguiente sobre la funcin del underwriting en firme: "Su funcin fundamental es asumir e l riesgo del mercado o, en otros trminos, garantizarle a la emisora aue recibir el monto convenido. sea que coloauen la emisin en el pblico o aue no loaren colocarla. Si no se logra colocar enteramente una emisin, los underwriters estarn obligados a comprar la parte no colocada, sobre una base prorrata y la deben llevar a su propia cartera de inversiones hasta que logren venderla ms adelante, frecuentemente a prdida".' (Subrayado fuera del texto).
La Promesa Energa para el Amazonas opt por acreditar los requisitos financieros exigidos en los Pliegos de Condiciones a traves de un contrato de underwriting en firme celebrado con Ultraburstiles S.A. Comisionista de Bolsa, en donde se seal, entre otras cosas, lo siguiente:

"Obietivos econmicos v financieros perseauidos a travs de la emisin. La emisin se realiza con e l propsito de financiar el proyecto con recursos para inversiones y/o capital de trabajo en desarrollo del Contrato de Concesin para el sistema de distribucin, comercializacin y generacin de energa del Departamento del Amazonas". (Negrillas fuera del texto). As mismo se estableci lo siguiente: "Pargrafo: En e l evento de no ser colocados parte o la totalidad de los ttulos dentro de/ pblico inversionista, EL UNDERWRlTER (Ultraburstiles S.A. Comisionista de Bolsa) adauirir la totalidad de/ monto no colocado.

' ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto,

Edicin, 1992,pg. 2 2 8 .

Contratos Mercantiles, Tomo 11, Biblioteca Juridica Dike, Segunda

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EL UNERWRlTER se obliaa a Daaar al PROPONENTE (Promesa Energia para el Amazonas) el Drecio total de los ttulos, indeoendientemente de que ha.van sido colocados entre e/pbl/coinversionista o no (...)". (Subrayado fuera del texto), De las estipu1,aciones del contrato de undenvriting arriba mencionadas podemos concluir que dicho contrato cumple a cabalidad con todas las caracteristicas de un contrato de undenvriting en firme (tal y como lo exigi el Pliego de Condiciones), ya que el undenvriter esta asumiendo el riesgo de mercado al garantizar el valor total de los ttulos independientemente de que estos puedan o no ser colocados. Adicionalmente, en cuanto al uso de los recursos FAZNl como respaldo de la emisin para financiar el proyecto, es importante mencionar que dicho uso est expresamente permitido por el Numeral 6.3 del Anexo M "Minuta del Contrato de Fiducia" de los Pliegos de Condiciones, el cual fue modificado por la Adenda No. 3 de los mismos, establecindose que:

"6.3. Cuenta de Plan de inversiones

Es la Cuenta a la cual ingresarn los oDortes que efectuar FAZNl a la Concesin para financiar el Plan de Inversiones, as como los recursos de crdito que obtenga el Concesionario con destino afinanciar el Plan de lnveniones.

La cuenta de Plan de Inversiones podr utilizarse como aarantia Y fuente de Dago de los recursos de crdito que obtenoa el Concesionario para financiar el Plan de Inversiones". (Subrayado fuera del texto). Tambin es importante anotar que estos recursos no son los unicos que respaldan la emisin, sino que tambin se utilizarn los recursos derivados de la prestacin del servicio de energa elctrica en el Departamento de Amazonas, segn se estableci en el-numeral 3.1 de la Clusula Tercera del contrato de undenvriting en firme. En este sentido, se puede concluir que (1) el contrato celebrado entre la Promesa Energia para el Amazonas y Ultraburstiles S.A. Comisionista de Bolsa es un undenvriting en firme, tal y como lo exige el Pliego de Condiciones, (ii) cumple con el fin exigido por el Pliego de Condiciones, esto es, "(...)financiar inversiones y/o capital de trabajo del Proponente para el Area de Servicio Exclusivo Amazonas en caso de resultar Adjudicatario" y (iii) los recursos FAZNl se pueden usar como fuente de pago para obligaciones adquiridas con cargo al Plan de Inversiones, con lo cual la Promesa Energa para el Amazonas cumpli con los requisitos financieros establecidos en los Pliegos de Condiciones.

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Es claro que en el presente caso no se configur la causal de no elegibilidad establecida en el subnumeral (x) del Numeral 6.6. del PI iego de Condiciones, que consagra que una propuesta ser considerada como no Elegible "Cuando no se cumpla con los requisitos para participar, no se acredite su cumplimiento, o no se subsane la deficiencia dentro del trmino perentorio sealado en e l respectivo oficio de requerimiento", como lo seal Ecoenerga en sus observaciones.
1.2.Sobre la acreditacin del
1.2.1. Observacin

requisito de experiencia en generacin

Seal Ecoenergia en su documento de observaciones que la promesa de contrato de construccin y operacin y/o asistencia tcnica celebrada entre la Promesa Energa para el Amazonas y Energy Servjces de Colombia S.A. "( ...) n o establece claramente que e l Promitente Contratista tendr a su cargo el diseo [y] la construccin (...) de las plantas de generacin".
1 . 2 . 2 .Contraobservacin

De conformidad con lo establecido en el subnumeral (i) def Numeral 4.2.1 de los Pliegos de Condiciones, el cual fue modificado por la Adenda No. 2 , el Proponente 1 puede acreditar la experiencia en generacin a travs de terceros, para lo cual se debe suscribir un contrato de promesa de construccin y operacin y/o asistencia tcnica con la persona que acredita la experiencia, quien a su vez se encargar del diseo, construccin y operacin inicial de las plantas de generacin.
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La Promesa Energia para el Amazonas, siguiendo esta disposicin, celebr una ,promesa de contrato con Energy Services de Colombia S.A. para la construccin y operacin y/o asistencia tcnica de las plantas de generacin de energa elctrica de Amazonas, como claramente se observa en el encabezado de la promesa. En la Clusula Cuarta de dicha promesa se establecieron claramente las obligaciones de Energy Services de Colombia S.A., estipulndose, entre otras, las siguientes: "e) realizar la construccin o / ! los montajes de equipos nuevos en las centrales de generacin existentesy/o nuevas de Amazonas (...)

( i i ) permitir l a revisin y comentarios por parte del PROMliENTE CONCESIONARIO, y el Ministerio &/o el Interventor) de los diseos de las olantas de aeneracin elctrica, lo cual tendr lugar antes del inicio de cualquier construccin, reparacin o reemplazo (...)
(vio realizar pruebas y supervisiones apropiadas durante el diseo v montaje de los nuevos equipos degeneracin (...)". (Subrayado fuera del texto). En adicin a lo anterior, la misma Clusula Cuarta estableci que son obligaciones de Energy Services de Colombia S.A. las "( ...) que se encuentren establecidas en los Pliegos

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0005

'de Condiciones, el Contrato de Concesin, sus anexos y adendas (...)", con lo cual se reafirm que el anterior est obligado al diseio y la construccin de las plantas de generacin de energa elctrica de Amazonas. As las cosas, es claro que la Promesa Energa para el Amazonas cumpli con lo establecido en el subnumeral (i) del Numeral 4.2.1 de los Pliegos de Condiciones, el cual fue modificado por la Adenda No. 2 , razn por la cual se debe desestimar esta observacin.
1.3. Sobre la acreditacin de los requisitos en gestin de empresas d e servicios

pblicos domiciliarios
1 . 3 . 1 . Observacin

Seal Ecoenerga en su documento de observaciones que ni en los certificados de experiencia en gestin de empresas de servicios pblicos domiciliarios, ni en los acuerdos de asociacin, aportados en folios 193 a 207 de nuestra propuesta, se acredit cual fue la experiencia especfica de la empresa Proyectos de Ingeniera S.A. en dicha gestin.
1.3.2. Contraobservacin

De conformidad con lo establecido en el Numeral 4 . 2 . 5 . 2 de los Pliegos de Condiciones, el'Proponente puede acreditar los requisitos tcnicos a travs de su "( ...) 'experiencia en proyectos realizados por asociacin de cualquier tipo (...) en l a cual haya ,tenido participacin el Proponente o uno de sus Miembros [acreditando] su labor activa en la actividad tcnica respectiva (...) Slo se considerar vlida la experiencia que acredite e l Proponente o uno de sus miembros en la cual hava tenido una oarticipacin en la asociacin suoerior a l 22% del valor del contrato con e l cual se acredita l a experiencia". (Subrayado fuera del texto). La Promesa Energa para el Amazonas, cumpliendo con lo exigido en la norma transcrita, procedi a acreditar su experiencia tcnica a travs de uno de sus Miembros, Proyectos de Ingeniera S.A. (en adelante "Proing S.A."), quien fue parte de la Unin Temporal Nuevos Servicios Cali "SERCALI", tal y como consta en el documento de unin temporal que se encuentra en los folios igg a 201 de nuestra propuesta. En dicho documento, se estableci claramente que la participacin de Proing S.A. equivale al 47% de dicha unin temporal, valor que supera ampliamente el mnimo establecido por el Pliego de Condiciones. Tambin se estableci que Disico S.A., quien tambin es Miembro de la Promesa Energia para el Amazonas, tiene una participacin del 47% en dicha unin temporal, con lo cual los dos miembros de la Promesa Energa para el Amazonas tenan el 94% de participacin dentro de la unin temporal.

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Tal y como consta en el documento de unin temporal, Proing S.A. y Disico tenan a su cargo las actividades del contrato concernientes a los servicios de energa y parte de acueducto, mientras que el otro miembro de la unin temporal (Tecniacueductos Ltda.), cuya experiencia se limita a aspectos relacionados con el servicio de acueducto, slo participaba en algunas actividades del contrato concernientes a dicho Cervicio. En este sentido, queda claro que eran Proing S.A. y Disico S.A., ambos Miembros de la Promesa de Energa para el Amazonas, los encargados de desarrollar las actividades relacionadas con el. servicio de energa, lo cual se acredit en las certificaciones emitidas por Emcali E.I.C.E. E.S.P. que se encuentran en los folios 193 a 198 de nuestra propuesta.
As; las cosas, es claro que la Promesa Energa para el Amazonas cumpli con lo establecido en el literal (B) del subnumeral (ii) del Numeral 4.2.1de los Pliegos de Condiciones, el cual fue modificado por la Adenda No. 2 , razn por la cual se debe desestimar esta observacin.

0006

2 . Equigen

En las observaciones presentadas por Equigen, el proponente consider que la Promesa que represento no debe ser considerada como una Propuesta Elegible. Sin embargo, consideramos que los argumentos presentados por Equigen para efectos de llegar a tal conclusin carecen de fundamento por las razones que p!esentamos a continuacin, razn por la cual le solicitamos al Comit Evaluador desestimar las observaciones presentadas por dicho proponente.
1

2.1. Sobre

la acreditacin de la experiencia financiera por parte de la Promesa Energa para e l Amazonas

2 . 1 . 1 . Observacin

Equigen seala que la Promesa Energa para el Amazonas n o cumple con la capacidad financiera ya que el contrato de undenvriting en firme aportado por dicho proponente no est apalancado en recursos propios, como lo exige el Pliego de Condiciones, sino en las utilidades que espera recibir en desarrollo de la concesin y en los recursos FAZNI. Equigen afirma que con el contrato de undenvriting en firme presentado por la Promesa Energa para el Amazonas se busca darle una destinacin diferente a los recursos FAZNI al pretender apalancar al concesionario con los mismos, haciendo incluso imputaciones de tipo penal refirindose al peculado por aplicacin oficial

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diferente y a una falsedad por parte del representante legal de Ultraburstiles S.A. Comisionista de Bolsa cuando este ltimo afirma que el contrato de underwriting en firme n o est sometido a condicionamiento alguno.
2 . 1 . 2 . Contraobsetvacin

0007

En primer lugar, y adicional a todos los argumentos expuestos en la contraobservacin a la observacin de Ecoenerga, es claro que ni el contrato de underwriting en firme, ni la colocacin de los titulos, ni la disponibilidad de los recursos estn sometidos a condicionamiento'alguno.

Es as como aparte de la manifestacin expresa del representante legal de

Ultraburstiles S.A. Comisionista de Bolsa, segn la cual el contrato de underwriting no est sometido a condicionamiento alguno, dicho contrato establece lo siguiente: "Objetivos econmicos v financieros oerseauidos a travs de la emisin. La emisin se realiza con el propsito de financiar el proyecto con recursos para inversiones y/o capital de trabajo en desarrollo del Contrato de Concesin para el sistema de distribucin, comercializacin y generacin de energa del Departamento del Amazonas". (Negrillas fuera del texto).

As mismo se establece lo siguiente:

"Pargrafo.- En el evento de no ser colocados parte o la totalidad de los ttulos dentro del pblico inversionista, EL UNDERWRITER (Ultraburstiles S.A. Comisionista de Bolsa) adauirir la totalidad del monto no colocado.

EL UNDERWRITR se obliaa a Daaar a l PROPONENTE (Promesa Energa para el Amazonas) el orecio total de los ttulos, independientemente de que havan sido colocados entre el oblico inversionista o no (...)". (Subrayado fuera del texto).
De las estipulaciones del contrato de underwriting en firme arriba mencionadas, podemos concluir que el underwriter est asumiendo el riesgo de mercado al garantizar el valor total de los titulos independientemente de que estos puedan o no ser colocados entre el pblico inversionista, y como tal, la disponibilidad de los recursos no est sometida a condicin alguna. Ahora bien, en cuanto a la Clusula 3.1 del contrato de underwriting en firme, citada poriEquigen segn la cual los titulos de deuda tendrn respaldo exclusivo en los recursos derivados de la prestacin del servicio de energa elctrica en el Amazonas y en los recursos FAZNI, es importante aclarar 10 siguiente:
'

Equigen afirma que esta clusula constituye un condicionamiento a la disponibilidad de recursos. Esto n o es cierto, ya que tal y como se demuestra arriba, Ultraburstiles

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S.A. Comisionista de Bolsa est garantizando 'la disponibilidad de los recursos, independientemente de que se puedan o no colocar los ttulos. La Clusula 3.1 solamente hace mencin al respaldo de los ttulos que sern colocados por Ultraburstiles S.A. Comisionista de Bolsa en virtud del contrato de underwriting en firme.
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Adicionalmente, Equigen afirma que el Pliego de Condiciones exige que el contrato de underwriting en firme se apalanque con recursos propios. Esto no es cierto, ya que adems del hecho de que el Pliego de Condiciones no establece en ningn lugar lo que se afirma por parte de Equigen, lo anterior no tiene sentido alguno desde la perspectiva de los esquemas de financiacin de este tipo de proyectos y, mucho menos, desde el punto de vista de la figura del underwriting en firme como tal.

El fin de un contrato de underwriting en firme es obtener la financiacin por parte de terceros para la consecucin de los recursos de financiacin para un determinado proyecto. De otra forma, en caso que el contrato de underwriting en firme se tuviera que apalancar en recursos propios, perdera su objetivo principal y su razn de ser. Es decir, no tendra sentido acudir a dicha figura ni mucho menos plantear la posibilidad de acceder a ella.
De otra parte, en cuanto al uso de los recursos FAZNI como fuente de pago de la emisin, es importante mencionar que dicho uso est expresamente permitido por el Numeral 6.3 del Anexo M "Minuta del Contrato de Fiducia" de los Pliegos de Condiciones, el cual fue modificado por la Adenda No. 3 de los mismos, esfablecindose que:
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"6.3. Cuenta de Plan de Inversiones

Es la Cuenta a la cual ingresarn los aportes que efectuar FAZNl a [a Concesin para financiar el Plan de Inversiones, as como los recursos de crdito que obtenga e l Concesionario con destino afinanciar el Plan de Inversiones.

L..)

La cuenta de Plan de Inversiones podr utilizarse como . aaranta Y fuente de pauo de los recursos de crdito ave obtenua el Concesionario para financiar el Plan de Inversiones". (Subrayado fuera del texto).' En este sentido, se puede concluir que (i) el contrato celebrado entre la Promesa Energa para el Amazonas y Ultraburstiles S.A. Comisionista de Bolsa es un underwriting en firme, t a l y como lo exige el Pliego de Condiciones, (ii) cumple con el fin exigido por el Pliego de Condiciones, esto es, "(...)financiar inversiones y/o capital de trabajo del Proponente para el Area de Servicio Exclusivo Amazonas en caso de

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resultar Adjudicatario" y (iii) los recursos derivados de la concesin y los recursos FAZNI se pueden usar como fuente de pago de obligaciones adquiridas en desarrollo del contrato y el Plan de Inversiones, con lo cual la Promesa Energa para el Amazonas cumpli con los requisitos financieros establecidos en los Pliegos de Condiciones. ,Por otro lado, queremos dejar constancia de la gravedad de las siguientes afirmaciones por parte de Equigen: "'Adems de lo recin expuesto, declarar darle una destinacin diferente a los citados S.A., recursos FAZNI, t a l como lo indicia el proponente y la sociedad ULTRABURSATILES se configurara como un peculado por destinacin ofiical diferente de conformidad con el articulo3gg de la Ley599 de 2000.

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Igualmente, en e l folio 177, el representante legal de ULJRABURSATILES S.A. est emitiendo una certificacin y en e l literal (D) de este documento, asevera que e l contrato Underwriting en firme no est sometido a condicionamiento alguno, generndose una Falsedad". Sobre la primera afirmacin, queremos aclarar que en el contrato de underwriting e firme en ningn momento se declara o se deja entrever que los recursos FAZNI vayan a ser girados a Ultraburstiles S.A. Comisionista de Bolsa, y por lo tanto, es totalmente infundada y mal intencionada la acusacin del proponente EQUIGEN respecto a un posible peculado sobre los recursos del FAZNI. En relacin con la segunda afirmacin, la certificacin del Representante Legal de Ultraburstiles S.A. Comisionista de Bolsa est perfectamente acorde con el texto del contrato y es cierta, por lo cual nos parece irresponsable por parte de Equigen el afirmar en un documento pblico, con base en suposiciones y sin ningn fundamento, que, el representante legal de una empresa seria y reconocida como lo es Ultraburstiles S.A. Comisionista de Bolsa incurri en una falsead al expedir una certificacin para una licitacin pblica. As las cosas, es claro que en el presente caso n o se configur la causal de n o elegibilidad establecida en los subnumerales (xi) y (xii) del Numeral 6.6. del Pliego de Condiciones, como lo seal Equigen en sus observaciones.
2.2.

Sobre la acreditacin del requisito de experiencia e n generacin

2 . 2 . 1 . Obsewacion

No. i

Seal Equigen en su documento de observaciones que en el certificado de existencia y representacin legal de Energy Services de Colombia S.A. no es claro si dentro de las facultades del representante legal est la de suscribir el contrato de promesa de construccin y operacin y/o asistencia tcnica, razn por la cual se debieron anexar

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los estatutos sociales de Energy Services de Colombia S.A. y, en caso de existir limitaciones, el acta de junta directiva que lofaculte para celebrar dicha promesa.
2.2.2.

(-j:i10

Contraobservacin No. i

De conformidad con lo establecido en los subnumerales (ii) y (iv) del Numeral 4.2.5.1 "Documentos que se deben anexar" de los Pliegos de Condiciones, se estableci que si el Proponente acreditaba la experiencia a travs de terceros, deba aportar lo siguiente:

"(ii)Original de la o /as certificaciones expedidas por parte del contratante o la autoridad correspondiente, en las que conste la experiencia a que aluden los numerales 4.2.1, y
4.2.2,segn corresponda.

(iv) (...) e l o los contratos de promesa de construccin y operacin tcnica con a(s) persona(s) que acredita(n) la experiencia". Tanto la certificacin de Termoemcali 1 S.A. E.S.P. (folio 188) como el contrato de promesa de construccin y operacin y/o asistencia tcnica (folios 181 a 184) fueron aportados con nuestra propuesta, cumpliendo as con los requisitos establecidos en los Pliegos de Condiciones. En ninguna parte de los Pliegos de Condiciones se solicit ni los estatutos sociales de Energy Services de Colombia S.A., ni el acta del rgano competente en donde se facultaba al representante legal de la misma para suscribir el contrato de promesa de construccin y operacin y/o asistencia tcnica, razn por la cual dichos documentos no fueron aportados.

As las cosas, es claro que en el presente caso no se configur la causal de no elegibilidad establecida en el subnumera'l (x) del Numeral 6.6. del Pliego de Condiciones, que consagra que una propuesta ser considerada como no Elegible 1"Cuando no se cumpla con los requisitos para participar, no se acredite su cumplimiento, o no se subsane la deficiencia dentro del trmino perentorio sealado en el respectivo oficio de requerimiento", como lo seal Equigen en sus observaciones.
No obstante lo,anterior, y con el objeto de aclarar cualquier duda que se pudiera generar a l respecto, adjunto al presente documento estamos anexando copia de las clusulas vigsimo quinta (funciones de la Junta Directiva) y de la c'lusula vigsima sptima (deberes del Gerente General) de los estatutos sociales de Energy Services Colombia S.A., donde queda absolutamente claro que el representante legal no tiene limitacin alguna para firmar la promesa de contrato anteriormente mencionada.
2 . 2 . 3 . Observacin No. 2

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Seal Equigen en su documento de observaciones que la promesa de contrato de construccin y operacin ylo asistencia tcnica celebrada entre la Promesa Energa para el Amazonas y Energy Services de Colombia S.A. no contempla dentro de su alcance y dentro de las obligaciones del promitente contratista (Energy Services de Colombia S.A.) la obligacin de diseo y construccin de las plantas de generacin.
2 . 2 . 4 . Contraobservacin No. 2

Gll

Con respecto a esta observacin, favor remitirse a la Contraobservacin 1.2.2. de este documento.
2.3.

Sobre la acreditacin de los requisitos en gestin de empresas de servicios pblicos domiciliarios Observacin No. i

2.3.1.

Seal Equigen en su documento de observaciones que la certificacin emitida por la Empresa de Energa del Pacfico S.A. E.S.P. no es clara y que por lo tanto "( ...) no demuestra el cumplimiento en el requisito de experiencia en gestin de empresas de servicios pblicos y que sin el contrato N o CO-EP-370-2005, esta certificacin no sirve como medio de demostracin de dicha experiencia (...)".
2.3.2.

Contraobservacin No. i

De conformidad con lo establecido en el literal (B)del subnumeral (ii) del Numeral 4.2.1 "Experiencia en Gestin de Servicios Pblicos" de los Pliegos de Condiciones, el Proponente deba presentar "Por lo menos dos (2) experiencias en gestin de empresas de servicios pblicos domiciliarios en las siguientes reas de gestin, siendo obligatorio acreditarpor lo menos una experiencia en el rea a que alude el numeral (1)siguiente:
(1)Construccin,

operacin y o mantenimiento de redes de energa elctrica;

(3) Implementacin de programas de reduccin de prdidas de energa elctrica;

(4) Gestin integral en medicin, facturacin y recaudo en empresas de servicios pblicos domiciliarios".
La certificacin expedida por la Empresa de Energa del Pacfico S.A. E.S.P. cumple con los requisitos exigidos en la norma transcrita toda vez que establece en su objeto que Proing S.A. prest los siguientes servicios:
"1) Ejecucin de ordenes (sic) de servicio de peticiones, quejas y reclamos (POR), campaas de prdidas, suspensin, corte y reconexin (SCR), lectura y reparto de la

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factura de energa, prestacin de servicios de trabajo y otros requeridos por la operativa comercial de las empresas". Como es ampliamente conocido en el sector elctrico en el pas, estas actividades son tpicas de los programas de reduccin de prdidas de energa elctrica, as como de la gestin comercial, la cual incluye, entre otros, medicin, facturacin y recaudo. Por otro lado, la misma certificacin establece que Proing S.A. tambin prest los siguientes servicios: de daos, mantenimiento de redes, construccin y remodelacin de redes en la Regin Pac9co".
" 2 ) Atencin

i i i 2 1 2

As las cosas, la misma Certificacin cumple con lo exigido en el numeral (1)de la norma citada, esto es, la construccin y/o mantenimiento de redes de energa elctrica. .No obstante lo anterior, esta certificacin no es la nica que acredita la experiencia de la Promesa Energa para el Amazonas en las actividades anteriormente citadas. Dicho proponente tambin evidencia su experiencia con las certificaciones emitidas por Emcali E.I.C.E. E.S.P. y que se encuentran visibles a folios 193 a 198 de nuestra propuesta.

As las cosas, es claro que en el presente caso no se configur la causal de no elegibilidad establecida en el subnumeral (x) del Numeral 6.6. del Pliego de Condiciones, que consagra que una propuesta ser considerada como no Elegible "Cuando no se cumpla con 10s requisitos para participar, no se acredite su cumplimiento, o no se subsane la deficiencia dentro del trmino perentorio sealado en e l respectivo oficio d e requerimiento", como lo serial Equigen en sus observaciones.
2.3.3.

Observacin No. 2

Seal Equigen en su documento de observaciones que ni en los certificados de experiencia en gestin de empresas de servicios pblicos domiciliarios, ni en los acuerdos de asociacin, aportados en folios 193 a 198 de nuestra propuesta, se acredit cual fue la experiencia especifica de la empresa Proing S.A. en dicha gestin.
2.3.4.

Contraobservacin No. 2

Con respecto a esta observacin, favor remitirse a la Contraobservacin 1.3.2. de este documento. Sobre el conflicto d e intereses y posible violacion a los principios de igualdad y transparencia establecidos e n la Ley 80 de 1993 2.4.1. Observacin
2.4

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Equigen afirma que DEPl Ltda. y Jaime Herran Mesa Consultora Ltda., miembros de la Promesa Energia para el Amazonas, tambien son miembros de la Unin temporal Leticia Iluminada, actual operador del alumbrado pblico de Leticia en el Amazonas. As mismo, Equigen afirma que bajo este escenario podra darse la situacin de que artificialmente se disminuya el costo unitario e prestacin del servicio de Energa elctrica para posteriormente ajustar tarifas bilateralmente en el negocio de alumbrado pblico, rompiendo los principios de transparencia e igualdad.
2.4.2. Contraobservacin

En primer lugar y teniendo en cuenta que Equigen hizo mencin a la Ley 80 de 1993 en el encabezado de su observacin, nos parece importante aclarar que las causales de inhabilidad mencionadas en dicha Ley son taxativas y, como tal, tanto DEPl Ltda. como Jaime Herran Mesa Consultora Ltda. estn perfectamente habilitados desde el punto de vista juridico para participar en este proceso como Miembros de la Promesa Energia para el Amazonas. Ahora bien, n o obstante lo anterior, aclaramos lo siguiente: (i) Las tasas de los alumbrados pblicos en Colombia las fijan los Concejos Municipales mediante acuerdos, como es el caso del Municipio de Leticia. (ii) Por su parte, las tarifas del servicio de energa en Colombia las establece el ente regulatorio (CREG), mediante resoluciones tarifarias particulares a cada empresa de acuerdo con una metodologa previamente establecida. Por lo tanto, Leticia Iluminada que es la empresa prestadora del Servicio de Alumbrado Pblico para el Municipio de Leticia no puede establecer o modificar n i las tasas de alumbrado ni mucho menos las tarifas que se cobren a los usuarios a su conveniencia.

Es importante recordarle a Equigen que las tarifas que sern cobradas a los usuarios del Amazonas dentro de los cuales se incorpora el alumbrado pblico sern las de la zona interconectada ms cercana y que segn respuesta del Ministerio de Minas y Energa a los proponentes, sern las mismas de Energuaviare. Por lo tanto, todos los proponentes que diligentemente hayan analizado el negocio saben cul es la base tarifaria que se aplicar en la zona.
(iii) Jaime Herran Mesa Consultora Ltda. y DEPl Ltda. son accionistas de la sociedad que realiza la prestacin del servicio de alumbrado pblico para el Municipio de Leticia, bajo la figura de una Sociedad Annima, de la cual tambin es accionista la Alcaldia de Leticia. Por lo anterior, esta sociedad tiene participacin estatal y, como tal, est sujeta a la supervisin de los entes de control y fiscalizacin estatales.

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0014

V W Am G I A
COMERCIAL
INDUSTRIAL
OFICIAL

I
5.200.702 3.931.520 2.404.654 1,085,266 1.430.746 1.399.381 48.812 872.516 187.814

31,10% 15,88% 12,00% 734% 241% 4,37% 4,27% 0.15%

BOMBEO
ESPECIAL&SISTENCIAL EOPECIALEOUCATIVO

PROVISIONI\L
ALUM

wwco

2,66%
0,57%

AUTOCONSUMO

Por ultimo, nos parece importante recordarle a Equigen que para .las Zonas No Interconectadas, como es el caso de Amazonas, no aplica la clasificacin de usuarios Regulados y N o Regulados, y por lo tanto, queda totalmente desvirtuado y fuera de contexto el argumento segun el cual se podra acordar la tarifa para el Alumbrado Publico del Municipio de Leticia, por fuera de los lmites establecidos por la regulacin.

2.5. Sobre el compromiso anticorrupcin

2.5.1.

Observacin

Seal Equigen en su documento de observaciones que la Promesa Energia para el Amazonas debe ser declarada no elegible toda vez que n o todos sus Miembros suscribieron el compromiso anticorrupcin.
2.5.2.

Contraobservacin

De conformidad con el Numeral 5.5.1.6 Carta de Compromiso Anticorrupcin de los Pliegos de Condiciones, el Proponente ( ...) debe anexar l a carta de compromiso , diligenciada en e l formato que hace parte anticorrupcin a que se refiere el Numeral 8 de/ Pliego de Condiciones como Anexo C.

El Anexo C del Pliego de Condiciones establece claramente que dicho compromiso lo adquiere el Proponente (en este caso.la Promesa Energa para el Amazonas), con lo cual todos sus Miembros se obligan al mismo compromiso.

El mismo Anexo C seala que el compromiso anticorrupcin sera suscrito por el

representante legal del Proponente (en este caso Nelson Ros Villamizar), esto con base en el poder que todos y cada uno de los Miembros le otorgaron al mismo para Presentar Propuesta, con carcter irrevocable e incondicional, en relacin con la Invitacin Pblica, segn se define en el Pliego de Condiciones, y (...) realizar cuantos

Promesa de Sociedad Futura Energa para el Amazonas S.A. E.S.P.

actos sean necesarios con el objeto de llevar a buen f i n el mbito de la representacin conferido en el Poder". La solicitud por parte de Equigen de que todos y cada uno de los Miembros suscriban el compromiso anticorrupcin es innecesaria y no est acorde con las exigencias del Pliego de Condiciones que, como el mismo Equigen lo seriala, son ley para las partes. As las cosas, es claro que en el presente caso no se configur la causal de no elegibilidad establecida en el subnumeral (x) del Numeral 6.6. del Pliego de Condiciones, que consagra que una propuesta ser considerada como no Elegible "Cuando no se cumpla con los requisitos para participar, no se acredite su cumplimiento, o no se subsane la deficiencia dentro del trmino perentorio sealado en el respectivo oficio de requerimiento", como lo seial Equigen en sus observaciones.

licil.5

2.6. Sobre las certificaciones de pagos de seguridad social y aportes parafiscales 2.6.1. Observacin
Sealo Equigen en su documento de observaciones que las certificaciones de paz y salvo de los pagos de seguridad social y aportes parafiscales de los Miembros de la Promesa Energa para el Amazonas deben "( ...) referirse como mnimo desde lafecha de apertura de la Invitacin Pblica 02 de 2oogy hasta el mes de octubre de 2009 (...)".

2.6.2. Contraobservacin
De conformidad con lo sealado en el Numeral 5.5.1.8 del Pliego de Condiciones, era obligatorio para todos los Miembros del Proponente presentar una certificacin expedida por su revisor fiscal o representante legal, segn sea el caso, donde se estableciera que el Miembro se encontraba "( ...) al da en el pago de aportes parafiscales relativos al sistema de seguridad social integraly del Sena, K B F y Cajas de Compensacin Familiar de sus empleados en Colombia en la Fecha de Apertura". (Subrayado fuera del texto)
As las cosas, debe tenerse en cuenta que para todos los efectos la Fecha de Apertura de la invitacin Pblica No. 0 2 de 2oogfue el 12 de junio de 2009. Todas y cada una de las certificaciones de los Miembros de la Promesa Energa para el Amazonas hacen referencia a que al 1 2 de junio de 2009 los Miembros de la Promesa Energa para el Amazonas se encontraban al dia en el pago de las obligaciones arriba mencionadas, cumpliendo con lo exigido en el Pliego de Condiciones. 2.7. Sobre la representacin legal de la sociedad fiduciaria 2.7.1. Observacin

Promesa de Sociedad Futura Energa para e l Amazonas S.A. E.S.P.

Seal Equigen en su documento de observaciones, que la Promesa Energa para el Amazonas adjunt el certificado de existencia y representacin legal de la fiduciaria expedido por la Cmara de Comercio de conformidad con el Numeral 3.7.1 y el Numeral 4.i.5.idel Pliego de Condiciones.

2.7.2. Contraobservacin
De conformidad con lo establecido en el Numeral 5.5.1.7 "Compromiso de suscripcin del Contrato de Fiducia" de los Pliegos de Condiciones, se estableci que "( ...) El compromiso irrevocable deber estar debidamente diligenciado y firmado por un representante legal de la entidadfiduciaria y deber anexar el certificado de existencia y representacibn de dicha entidad, expedido por la Superintendencia Financiero de Colombia (...)". (Subrayado fuera del texto).
Dicho certificado fue aportado en el folio 88 de nuestra propuesta, cumpliendo as con el requisito establecido en los Pliegos de Condiciones. Son errneas las interpretaciones que hace Equigen de los Numerales 3.7.1 y 4.1.5.1 del Pliego de Condiciones toda vez que (i) el primero hace referencia a la existencia y representacin legal del Proponente y (ii) el segundo se refiere a una de las formas de acreditacin de los requisitos financieros, la cual no fue usada por la Promesa Energa para el Amazonas
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'

2.8. Sobre los estatutos sociales d e la Promesa Energa para e l Amazonas

'2.8.1. Observacin
.Seal Equigen en su documento de observaciones que los estatutos sociales de la Promesa Energa para el Amazonas no cumplen con algunos requisitos bsicos 'legales, en especial de la Ley 142 de 1994.

:2.8.2.Contraobservacin
En primer lugar, vale la pena anotar que Equigen afirma en su observacin que SU primer comentario se refiere al "(...)folio 131, articulo 39 de los estatutos de la SOCIEDAD FUTURA ECOENERGIA S.A. E.S.P. (...)", mientras que dicha observacin debe ser hecha a los documentos presentados por la Promesa Energa para el Amazonas.

No obstante lo anterior, asumiendo en sana lgica que Equigen incurri en un error por falta de cuidado al incluir la mencionada referencia, queremos hacer la contraobservacin correspondiente as:
(i)El artculo 39 de los estatutos de la Promesa Energa para el Amazonas en efecto establece que la junta directiva estar integrada por tres miembros principales y tres suplentes.

Promesa de Sociedad Futura Energa para el Amazonas S.A. E.S.P.

0917

(ii) Lo anterior no contrara el artculo 19.16 de la Ley 142 deigg4, teniendo en cuenta lo siguiente:

a. El mencionado artculo determina que la composicin de las juntas directivas en este tipo de empresas se regir por los estatutos y la ley, con lo cual es vlido que el nmero de miembros de la junta directiva sea tres, ya que dicho nmero se ajusta a lo establecido en la ley comercial.

b. La exigencia de que la representacin en la junta sea directamente proporcional a la

propiedad accionaria se cumple mediante el uso del sistema de cuociente electoral para la eleccin de los miembros, ya que bajo dicho sistema cada accionista ejerce sus derechos de voto libremente con el propsito de que sea representado de conformidad con su participacin accionaria.

1 c. Es decir, la r.eDresentacin en una manera proDorcional a la Darticipacin accionaria

n o se determina por el nmero de inteqrantes aue tenoa la iunta directiva, sino uor el

mtodo en el aue la misma es eleaida.

d. As, el artculo 41 de los estatutos establece que los miembros de junta se elegirn
'mediante e l mencionado sistema de cuociente electoral, garantizando la mencionada representacin a que se refiere la Ley 142 de 1994. <Envista de lo anterior, mal podra el proponente Equigen afirmar que el hecho de que deba haber una representacin en la junta proporcional a la participacin accionaria implica que cuatro accionistas tengan qurum para deliberar y decidir y que por lo tanto el hecho de nombrar una junta de tres miembros sea contradictorio con la composicin accionaria de Promesa Energa para el Amazonas. Una cosa es la composicin de la junta y otra el qurum necesario para deliberar y decidir. Aunque los miembros de junta son elegidos con base en la participacin accionaria, las decisiones se deben tomar con la mayora prevista en los estatutos, para lo que el artculo 42 de los mismos determina que la junta podr deliberar y decidir vlidamente con la presencia y votos de la mavora de sus miembros, es decir, con dos de sus miembros. Finalmente, en relacin con las observaciones de Equigen referentes a las obligaciones adicionales de las Empresas de Servicios Pblicos incluidas en los terales a) a c), queremos ser enfticos en sealar que el hecho de que los estatutos de la Promesa Energa para el Amazonas no incluyan expresamente las obligaciones especiales con las que debe cumplir la sociedad en razn a su naturaleza de S.A. E.S.P., no implica, bajo ninan - .punto de vista, un incumplimiento de la ley.

El hecho de que las obligaciones esten expresamente consagradas en la ley para este tipo de entidades implica una obligacin legal para su cumplimiento, sin perjuicio de que se incluyan o n o en los estatutos.

Promesa de Sociedad Futura Energa para el Amazonas S.A. E.S.P.

En trminos generales, una afirmacin de este tipo implicara que los estatutos de las sociedades tendran que hacer referencias expresas a todas las obligaciones que cada sociedad debe cumplir en razn a su naturaleza, ya sean de carcter general o particular. Por va de ejemplo, los estatutos de las sociedades tendran que establecer los distintos tipos de impuestos de los cuales las mismas son responsables en cuanto a recaudo y/o pago, dependiendo de sus actividades. Asimismo, tendran los estatutos ; que hacer referencia a los distintos tipos de obligaciones laborales que debe cumplir la empresa incluyendo, entre otros, las afiliaciones a los sistemas de seguridad social en salud y riesgos profesionales, los pagos de aportes a las mismas, e incluso el pago de salarios. De esta manera dejamos presentadas nuestras contraobservaciones a los documentos de observaciones presentados por los dems proponentes con ocasin de la Invitacin Pblica No. 0 2 de 2009, quedamos atentos a cualquier solicitud que su Despacho t requiera y esperamos que las mismas sean tenidas en cuenta por el Ministerio.

iiLl 8

Cordialmente,

/Nelson Ros Villamizar C.C. 17.117.269 de Bogot Apoderado Promesa de Sociedad Futura Energa para el Amazonas S.A. E.S.P. CARRERA 25 NO. 24 A - 47 TELEFONO 3694747 EXT 1 5 1

. . . . . . .

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de contraas co'iectivos, de. trabajo o pac. . . . . . .

b u l i s . d e establecer las'condiciones de.dichos contratos en forma . . .

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Ik!gnar'a:ioilneiioiiidores tihe repigsenta'rn 6 la comuaia en

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l(q) .A'probar lo$ Reqlamentos d e Trabaio e-$j.gien y Sequridad d. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . k h ) Autorizar .al Gerente de la sociedad .para que i i e v e ' a a

..

. . . . . . . . . . .

enurnerin en 'el literal (m) 'de 1 . a Clusula Vig.esima Sptima

.

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. . . . . . . .

4) Presentar. a : l a . A s a ~ ~ b l e ~ G ~ de ~ e Accionistas ral un informe sobre . . . . . . . . . . . . . .

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financiera.y. econ6mica:de l a sociebad, .debiendo.incluir en:dicho rep

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cueii+as ' L os estados financieros. i J 16s balances los inventario$ de la-- SOC
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