LA LlAHIADA CRISIS DEL DERECHO PEDAL Y SOS CADSAS *

Por ANTONIO FERRER SAMA Catedrtico de Derecho Penal

Ha sido mi propsito al eleg.ir el tema de este trabajo, el tratar de una fundamental cuestin que viene preocupando a la generalidad de los penalistas contemporneos, cual es la referente al fenmeno de la llamada crisis de Ik disciplina jurdico penal (i). Conforme en el fondo con las afirmaciones de los escritores que sealan tal crisis de la ciencia penal, no creo, sin embargo, que esta expresin <crisis> sea la adecuada para poner de manifiesto la situacin de atraso del Derecho penal en comparacin con el desarrollo alcanzado, por otras ramas jurdicas. Ms exacto que decir que el Derecho penal atraviesa un perodo de crisis, es afirmar que el Derecho penal como verdadera ciencia jurdica es de formacin tan reciente, que hasta hace muy pocos aos no ha adquirido aquellos caracteres y perfiles propios que permiten sealar la delimitacin entre esta actividad, cientfica y
* Los punios de vista que se desarrollan en el prsenlo Irabiijo fueron expuistos por el autor en la conferencia pronunciada el da 3 de Mayo del corriente afio ea el Seminario de Derecho penal do la Universidad de Barcelona. (1) Vid. ROCCO.]1 problema e il mtodo della scienza del dirilto pnale. En Opere Giuridiche, Roma 1933. Vol. 111. Tg. 263.

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aquellas otras disciplinas con las que se ofreca confundido. Es evidente que la Ciencia del Derecho, en general, guarda ntima relacin con la Filosofa, la Moral, la Sociologa, la Poltica y otras actividades humanas; pero as como el Derecho privado desde sus orgenes ha conservado delimitadas, con mayor o menor diafanidad, las esferas de su propio contenido y objeto con respecto a aquellas otras actividades, el Derecho pblico ha venido desarrollndose ntimamente unido a las indicadas disciplinas de naturaleza extrajurdica, principalmente a la Filosofa, hasta el punto de^ quedar confundido con ellas. Este confusionismo llega en su mayor grado en el Derecho penal, hasta el punto de que los penalistas anteriores al siglo XIX no elaboraron Derecho penal propiamente dicho, sino filosofa penal. Lamentndose de la obsesiva preocupacin filosfica por parte de los juristas y refirindose al Derecho pblico en general, pudo decir ORLANDO, con evidente razn, que el criterio histrico, el social, el poltico, pero sobre todo el filosfico, con las formas ms abstrusas d la metafsica ms desenfrenada, sofocan el criterio jurdico hasta casi matarlo>, y agregar: donde la nebulosidad de la abstraccin filosfica impide la neta percepcin de los contornos, all no est jams el Derecho, porque el Derecho es la precisin > (i). Una mirada, aunque rpida, a la historia de la ciencia penal, demuestra de manera irrebatible la constante y desplazadora ingerencia filosfica en el seno de la misma. Si bien es cierto que la legislacin penal, en forma ms o menos defin'da ha existido siempre, no puede decirse otro tanto respecto al Derecho penal cientfico como verdadera ciencia jurdica. Verdad es que en la literatura clsica griega y latina encontramos ya tratadas cuestiones relacionadas con pro(I) 1 crileri tecnici per la ricostruzione del diritto pubblico. Nel archivio Giuridico. Vol. XVII (1889]. fase. y 2, pg. 113.

blemas penales. Son repetidas las citas que en tal sentido se hallan rtcogidas en las publicaciones de nuestro tiempo, en las que se alude a los pensamientos de PITGORAS, de PROTGORAS y principalmente de PLATN y ARISTTELES, en torno a la consideracin del delincuente, del delito y de la pena, hablndose de las ideas de la retribucin e intimidacin de los dos primeros y estimndose a PLATN como precursor de la doctrina correccionalista y aseguratiya en cuanto en su Dilogo sobre las leyes viene el delincuente a ser considerado como un enfermo, teniendo la pena carcter medicinal y justificndose la eliminacin de aqul cuando lo exija la salud de la sociedad. Se ha sealado cmo en ARISTTELES la pena encuentra su fundamento en el hecho de ser el hombre ms obediente a la necesidad que a la razn, exigindose una estricta correspondencia entre el delito y el castigo. Igualmente se viene repitiendo la mxima de SNECA punitur non quia peccatum sed ne pecetur, como formulacin del principio preventivo ( i ) . De gran mrito e inters penal son indudablemente las numerosas doctrinas desarrolladas en las obras de los telogos y filsofos que florecieron en los siglos XVI y XVII, entre los que destacan las figuras de ALFONSO DE CASTRO, VITORIA, MOLINA, SUREZ, SOTO y otros, si bien es injusta toda cita que se haga omitiendo el hombre del magno SANTO TOMS DE AQUINO, en cuya Suma Teolgica se inspiraron los mencionados escritores. En las obras teolgicas se reacciona contra el principio de la venganza privada que caracteriz al primitivo Derecho germnico, obedeciendo a tal reaccin el establecimiento de la tregua de Dios y del Asilo religioso. El delito y la pena vienen a ser estudiados en relacin con las nociones de pecado y penitencia. En la Suma teolgica encontramos asentada la pena sobre las ideas de la retribucin y la prevencin, en cuanto
(1) Vid. MAGGIORE. Principii di diritto pnale. Bologna 1939. Vol. 1. pflfs_ 51 e 55.

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se dice, de una parte, que por ella se repara la. Igualdad de ,1a justicia y de otra que es medicina no solo curativa del pecado pasado, sino tambin preventiva del pecado futuro, sealndose al mismo tiempo de manera expresa su eficacia intimidativa. Con la profundidad y acierto que caracterizaron al SANTO DE AQUINO, son tratados puntos tan trascendentales como los referentes al principio de la legalidad de las penas, a la voluntariedad, a la legtima defensa y otras causas que eximen de penalidad, as como a la mayora de los hechos que hoy integran la parte especial de los cdigos (homicidio, lesiones, hurto, fraude, usura, prevaricacin, acusacin falsa, etc.). Pero en qu direccin fueron tratadas tales cuestiones y cuntas fueron objeto de estudio por los telogos y filsofos? Como es natural, en un sentido teolgico o filosfico, dando lugar a la configuracin de un Derecho.penal ideal, referido a los postulados de justicia y apartado en absoluto del Derecho positivo. Junto a la indicada orientacin filosfica, vemos durante la misma, poca desarrollarse otra tendencia en el estudio del I'erecho en general, que viene a constituir el polo opuesto, por cuanto su propsito se limita tan slo al conocimiento de la legislacin y que no es otra sino, la que surge con la escuela de los glosadores y los postglosadores, sobresaliendo en lo que al Derecho penal respecta los nombres de GUIDO DE SUZZARA, ALBERTO GANDINO, IACOPO DE BELVISIO, BARTOLO DE SASSOFERRATO y otros ( i ) . Tampoco esta ltima direccin conduce al Derecho penal por sus propios cauces de ciencia jurdica, por cuanto la glosa se limita a la mera exgesis de los textos, sin buscar conexin entre ellos y sin intentar extraer de los mismor una serie sistemtica de principios que es lo que diferencia precisamente la labor del leguleyo de la del jurista verdadero.
(1) MAGCIOnE. Ob. y Ing cit pig. 57.

El comentario exegtico -viene predominando en DereA^--^'^ cho penal hasta despus del siglo XVI, brillando las fiouras de escritores llamados prcticos, entre los que pueden recordarse como de mayor relieve a TIBERIO DECIANI, IProLiTO DEi MARSTU, JUMO CLARO, FAKINACCTO, CAPZOVIO y nuestro COBARRUB'IAS, cuyas obras, no obstante el gran inters de la mayora de ellas, no pueden estimarse como verdaderos escritos cientficos por la misma razn sealada anteriormente al referirnos a los glosadores ( i ) . Al surgir la escuela del Derecho natural, los estudios prcticos pierden inters frente la consideracin filosfica de los problemas penales y se produce el alejamiento del Derecho positivo. El siglo XVII y gran parte del XVIII, se caracterizaron penalmente por el desprecio de los cientficos a cuanto implicase conocimiento de las leyes, no concedindose valor ms que a la investigacin en orden a los principios del Derecho natural. Las doctrinas de PFFENDORF, LocKE, LEIBNIZ y tantos otros, son ejemplos de esta corriente. No menos filosfica es la literatura penal de la poca iluminista, con la diferencia de que en ella se observa la nueva influencia de la doctrina liberal, que tan marcadamente resalta en la obra de BECCARIA. Es obligado, pues, repetir algo que ya aparece dicho en lneas anteriores: llegamos al siglo XVIII sin que exista una Ciencia del Derecho penal en su acepcin exacta, y ello porque los que hubieran podido elaborarla fueron indudablemente ms filsofos que juristas. El fenmeno de la enconada lucha de las dos escuelas denominadas clsica y positiva, que consume todos los esfuerzos de los penalistas del. pasado siglo y principios del actual, no es sino la manifestacin del carcter filosfico de las distintas doctrinas debatidas. Los problemas objeto de polmica tienen como punto de partida la delicadsima cuestin filosfica del libre albedro o el determinismo; de acep,(1) MAGGIOE. Ob. j h i g cit. pags.'SS y 59,

- tar o negar la libre determinacin de las acciones humanas haba de depender la'admisin de la responsabilidad moral o la negacin de sta substituyndola por la mera responsabilidad social; igualmente subordinado al problema del libre albedro se ofrece la consideracin del delito como ente jurdico o como puro fenmeno natural y social con la ltima consecuencia de ver en la pena un medio de tutela jurdica o bien la substitucin de la pena por la medida de defensa social. Tales fueron, en ligero esbozo, los puntos que se vinieron como fundamental materia de los estudios penales. Con anterioridad a la af)aricin de la escuela positiva, la discusin entre unos y otros autores giraba en torno a la fundamentacin del Derecho de penar, respondiendo las diferentes posiciones a las opuestas tendencias filosficas sustentadas a propsito de la justificacin del Derecho en general y as vemos frente a KANT que estima la pena como un imperativo de justicia y a HEGEL que la considera como la retribucin del orden jurdico violado por el delito, a BECCARIA y BENTHAM que fundamentan la misma en la necesidad o utilidad social. Cierto que no faltan autores que, como CARRARA, traten junto a tales cuestiones, de materias propiamente jurdicas, pero aun en este ilustre escritor, el ms jurista de todos los autores de su poca, es marcadsima la preocupacin filosfica. Se intentaba por los clsicos elaborar un Derecho penal de carcter absoluto, inmutable, universal, a base del puro razonamiento, apartndose en un todo del Derecho positivo, cuyas normas no eran consideradas como objeto de estudio por el cientfico sino para contrastar las mismas con aquellos conceptos ideales de Derecho natural. Como ejemplos de tal sentir recordaremos las posicioentre Derecho positivo y Derecho ideal, y despus de afirmar que ningn Derecho positivo responde en absoluto al segundo, considera
nes de BERNER y de PESSINA. BERNER, partiendo de la distincin

- 7 como misin propia del cientfico, la del estudio de los principios que han de guiar al Estado en el ejercicio de su Derecho de penar, y al mismo tiempo, la de establecer y conducir semejante Derecho. Sobre esta base estima BERNER el Derecho desde dos puntos de vista: el del juez y el del legislador; para l, el primero debe aplicar la ley aun cuando esta sea disconforme con el Derecho ideal; el legislador, en cuanto del mismo ha de emanar la ley, debe contemplar en su mente la cpura idea del hecho >. Establecida tal diferenciacin, afirma que para el terico la indagacin sobre esta idea (derecho ideal), es de suma importancia; para el citado autor lo que no sea esta investigacin en torno al Derecho ideal, es una 'mera informacin sobre la ley y llega a la conclusin de que ^slo puede el terico tomar en cuenta una legislacin positiva en cuanto trate de elevarse de la misma a la verdadera naturaleza del lieclioii,{\). De la misma contraposicin entre Derecho ideal y positivo parte PESSINA al formular su definicin de la Ciencia del Derecho penal como <conjunto de verdades orgnica y sistemticamente enlazadas como consecuencia de un slo y mismo principio en torno a la punicin del delito, y aadiendo: iconio ellala Ciencia del Derecho penalabraza los dos aspectos del Derecho penal, o sea, la idea y el hecho; de aqu surgen la Filosofa del Derecho penal y la Historia del Derecho Penal* (2). Para PESSINA, pues, si en algn aspecto interesa al cientfico el. Derecho positivo es exclusivamente en el de su apreciacin histrica. De esta forma entre Filosofa e Historia, el Derecho penal como ciencia jurdica es desconocido. En anlogo sentido vemos inclinarse a la generalidad de los escritores de esta poca, tales como CANNICO, BUCCELATi, BRSSA, ORTOLN, BERTAUL, HAS, el mismo C A RRARA y tantos otros que, aunque reconociendo el Derecho
(1) BERNEB. Tratado de Derecho Penal. Traduc. laliana deBerlola. Miln 1887. pgs. -1:^-14. (2; PESSINA. Elemenli di dirillo pnale. Napoli 1870. Yol. I. pag. 9.

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positivo como objeto de estudio por parte de la Ciencia del Derecho penal, se sienten dominados por una irresistible tendencia a la investigacin filosfica en derredor del Derecho ideal y paralelamente, por un alejamiento de la consideracin del Derecho positivo. Con toda firmeza expresa FRANCISCO CARRARA cmo en el estudio de la ciencia penal debe hacerse siempre abstraccin de lo que haya querido dictarse en los cdigos humanos, e investigar la verdad en el .cdigo inmutable de la razona-). Para l, la labor comparativa de los Derechos constituidos, no es ms que un complemento de nuestra ciencia, distinguiendo dos partes en la misma; una terica o especulativa y otra prctica y positiva, haciendo consistir esta ltima tan slo en <examinar, respecto a los juicios, cules son los procedimientos porque se rigen en nuestro pas, y respecto de los delitos i/i spece, cules son las funciones y las relaciones respectivas segn las cuales se definen y aprecien por la ley que nos gobierna> ( i ) . Ciertamente que CARRARA mantiene, al referirse a la denominada por l parte prctica, la procedencia de la apreciacin del Derecho positivo, pero bien claramente se desprende de sus palabras cmo, viene a considerarse el conocimiento del mismo como secundario y desprovisto de contenido cientfico o terico, cuando es lo cierto, que el estudio del Derecho positivo ha de efectuarse cientfica o tericamente, en cuyo sentido es, hablando con precisin, donde hallaremos la verdadera Ciencia del Derecho penal. Dada la ndole filosfica de los estudios penales, tena que producirse como consecuencia de la aparicin y desenvolvimiento de la filosofa positivista, el nacimiento de la corriente que toma el nombre de escuela positiva. Hay una poca en que la Filosofa es positivista y el Derecho penal, que no era sino Filosofa penal, se adapta a las nuevas
(1) CAIUI.VRA. Programma. 10. edicin. pags. 42 y 43. Florencia 1907, P/olegmenos

9 ideas. Consecuencia de la negacin de los principios universales y asentamiento del Derecho, penal sobre la utilidad por SPENCER, as como de la negacin del libre albedn'o y afirmacin del determinismo, es aquella doctrina que trata de fundamentar la reaccin del Estado frente al delincuente, en la sola idea de la necesidad de la defensa social, e io-ualmente las aspiraciones de sustitucin del Derecho penal por la Sociologa criminal, que no son sino consecuencia de la preponderancia adquirida por la nueva ciencia socioloica. No es preciso esforzarse para poner de manifiesto el grave dao que al Derecho penal causan estas concepciones, en cuanto desorbitan la investigacin penal, del terreno jurdico, obsesionando,a los penalistas el estudio de problemas bio-sociolgicos. Esta afirmacin es compatible con el reconocimiento del valor de algunas de las aportaciones de la escuela positiva. En la lucha contra el delito ha recibido el Estado, de tal escuela, un arma poderosa, constituida por la medida de seguridad, institucin que vemos acogida por las modernas legislaciones junto a la pena. El error de los positivistas consisti en intentar sustituir sta por aquella, sin tener en cuenta que ambas responden a diferentes principios y que lejos de excluirse se complementan. . En cuanto al influjo que en el Derecho penal puedan ejercer las doctrinas de ndole bio-psicolgica, ser preciso, si queremos mantener una posicin de equilibrio, el reconocer que, en efecto, para el jurista, resultan de inters tales estudios, mas no en el sentido en que la cuestin fu planteada por la escuela positiva, sino en su verdadera medida. Para los positivistas el anlisis bio-psicolgico era la base de apreciacin de la llamada responsabilidad social; para nosotros, el estudio del sujeto del delito tiene por objeto la apreciacin de su imputabilidad como presupuesto de la responsabilidad jurdica. Por otra parte, la afirmacin de los positivistas de que el hombre verdaderamente anor-

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mal no puede entrar en la esfera del Derecho penal, ser, como dice MANZINI, todo menos una novedad (i). Que al jurista penal le interesa el conocimiento de la normalidad o anormalidad mental del delincuente es tan cierto como que al civilista le ha de interesar la.apreciacin de la capacidad de obrar en un contratante, a pesar de lo cual los civilistas no han abandonado su disciplina por el estudio de la psiquiatra. Pero no me propongo en este momento hacer la crtica de la escuela positiva; tan slo he de indicar un hecho evidente: el de que el positivismo penal estaba condenado al fracaso desde su nacimiento, ya que no fu sino una manifestacin de la errnea filosofa positivista. El total desprestigio cientfico del evolucionismo y sus derivaciones, tena que producir como consecuencia inevitable, el desmoronamiento de tal escuela penal. Mas lo que me interesaba destacar es el hecho de que, as como en la poca anterior, haba Filosofa penal, en la poca del predominio de la escuela positiva hubo Sociolo. ga y hubo Biologa criminale.s, pero en una y en otra, el Derecho penal en su verdadera acepcin como propia Ciencia jurdica, no existe. La preocupacin filosfica, por parte de los autores, imprime carcter al Derecho penal durante, el siglo XVIII y bastantes aos del XIX, siendo ello, cmo dice MANZINI, la causa de los escasos progresos alcanzados por la ciencia del Derecho penal en tal poca, en comparacin con otras disciplinas del Derecho pblico y especialmente del Derecho privado, que qued exento de una influencia tan oprimente y tenaz (2). El desprecio por el estudio del Decho positivo condujo a una serie de elucubraciones y polmicas de ndole especulativa, camino por el cual cada vez se fu haciendo
(1) MANZINI. Trallalo di diritto pnale. Torino -1933. Vol. I. pag. 13. (2) MANZINI. Ob. y' lug. cil. pag, 273,

^ 11 ms confuso el horizonte y todo por intentar construir, como afirma Rocco, un Derecho penal...sin Derecho ( i ) . Es de notar cmo la desorientacin aludida no se redujo al rea de la Ciencia, sino, que como reconoce el mismo PESSINA, la lucha empeada, entre las varias escuelas en el terreno propiamente cientfico del Derecho penal, ha provocado en la vida prctica del mismo, una confusin de ideas que debilita el entendimiento del jurista haciendo incierta la interpretacin de la ley (2). En el mismo sentido se expresaba GARCON al aludir al poco favor de que gozaba el Derecho penal entre los magistrados y abogados, atribuyendo en parte a las escuelas l responsabilidad del desinters por los estudios penales (3). En cuanto a Espaa, la separacin entre la tcnica penal y su aplicacin prctica, no ha podido ser mayor, y ello se explica si se tiene en cuenta el valor casi nulo que para el juez y el abogado tienen la mayora de las publicaciones que constituyeron la produccin cientfica del pasado siglo, influidas de lleno por la Filosofa y viciadas en su generalidad por la concepcin krausista tan arraigada en Espaa a travs de la obra
de RoEDER.

Tal fu el estado de nuestra Ciencia hasta que los juristas encauzan sus pasos en el nico sentido que poda conducir al Derecho penal cientfico hacia su verdadero plano dejndolo delimitado de la serie de investigaciones con las que vena confundindose; la aludida tendencia no es otra que la dogmtica. Es a mediados del siglo XIX cuando se comienza por los autores a hablar de las excelencias de la dogmtica como verdadera Ciencia del Derecho, sin que por ello pueda creerse que el dogmatismo jurdico es corriente nacida sobre bases enteramente nuevas, ya que sus orgenes pueden encontrarse en el espritu del Derecho romano.
(1) ROCCO. Ob. cit. pag. 273. {) ROCCO. Ob. cit. pag. 267. ola 1. (3) ROCCO. Ob. cil. pag. 267 ola 1.

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La concepcin dogmtica que viene a dotar de precisin a la Ciencia jurdica" ha tenido acogida por parte de los juristas penales con tanto niaj'or entusiasmo por cuanto la imprecisin reinante era an mayor en el rea de esta disciplina que en el de otras ramas del Derecho y as, habiendo nacido en Alemania, la vemos hoy arraigarse vigorosamente en el pensamiento de los modernos autores, en especial, los italianos. La labor de juristas tan ilustres como MANZINI, ROCCO, DELITALA, MAGGIORE, BATTAGLINI y tantos otros que pudieran citarse, constituyen el exponente de este dogmatismo jurdicopenal. Fiijppo GRISPIGNI, uno de los escritores que, no obstante su orientacin neo-positivista, sigue esta corriente, concibe la dogmtica jurdica como aquella ciencia que aspira a reflejar en un sistema ordenado de conocimientos el contenido de las disposiciones que constituyen el ordenamiento jurdico positivo> ( I ) . Como rectificacin del errneo apartamiento del Dere-. cho legislado, el dogmtico eleva el mismo a la categora de objeto de sus investigaciones. Ello no implica, ni mucho menos, la negacin del Derecho natural o ideal,.sino, por el. contrario, y sobre la base d la existencia de este ltimo, la afirmacin del necesario deslinde entre el estudio del Derecho positivo y el del Derecho ideal, o entre Ciencia jurdica y Filosofi'a del Derecho. Inadmisible es la afirmacin de FI.ORIAN (2) en el sentido de que el tecnicismo o dogmatismo jurdico elimina el libre-albedro como presupuesto de la imputabilidad sustituyndolo por el de la normalidad, pues si tiien ello es cierto respecto a algunos autores, otros, por el contrario, elaboran sus doctrinas a base del mtodo dogmtico, partiendo del presupuesto del libre arbitrio. (Entre otros, BATTAGLINI. Principii di diritto pnale in rapporto alia nuova legislazione.
(1) CRISPIG.XI. Corso di dirllo pnale. Pudova 1932. Yol. 1. png, 9. (2) fLOaiAN. Tralluto di dirillo pnale 1934. Vol. I, pg. 34.

1929. Vid. Prefacione). El dogmatismo jurdico no afirma ni niega ningn postulado filosfico, sino que preconiza la delimitacin entre tcnica jurdica e investigacin filosfica, resultando aceptado por escritores de las ms opuestas tendencias precisamente por no ser una escuela sino un mtodo. Tampoco se desconoce por los dogmticos la importancia de la apreciacin de las necesidades sociales, dada la conexin existente entre stas y el ordenamiento jurdico, sobre todo en el penal, pero tambin' en este punto lo que se preconiza es la diferenciacin precisa entre Ciencia jurdico penal y Poltica penal, hablaiido ya en trminos referentes a' esta rama del Derecho. Filosofa del Derecho penal, Ciencia del Derecho penal y Poltica jurdico penal tienen de comn entre s el que todas ellas toman la norma jurdica como objeto de estudio, pero mirndola desde diferentes puntos de vista, pues mientras la Filosofa la estudia contrastndola al concepto de Justicia, la Poltica jurdico penal aprecia su adecuacin a las necesidades sociales, quedando entre ambas direcciones la dogmtica o Ciencia del Derecho penal en sentido propio que, sin valorizar ni criticar la norma jurdica,-investiga el contenido de la misma y reduce a un orden lgico y sistemtico la multiplicidad de disposiciones encerradas en el vastsimo campo del ordenamiento jurdico-penal; de aqu la denominacin de tendencia dogmtica, ya que la norma jurdica, considerada como verdadero dogma, no es discutida ni valorizada, sino interpretada y estudiada en s misma, n la norma que define tal o cual delito el filsofo penal ha de apreciar si la definicin del hecho y su castigo responde o no a los principios de justicia, el poltico-penalista observar la procedencia o improcedencia de la sancin desde el punto de vista social, el jurista penal habr de estudiar el hecho definido y sus caracteres propio? y diferenciales con otros delitos, circunstancias especiales del mismo, posibles concurrencias con otras infracciones,

_ 14 ^ problemas que plantee en orden a su consumacin y cuantas cuestiones, en fin, de ndole tcnico-jurdica pueda ofrecer. As concebida la investigacin jurdico penal es preciso ante todo salir al paso de una posible confusin entre la dogmtica y la mera exgesis legal, ya que para muchos todo lo que no fuese elevarse sobre el Derecho positivo hacia el IDerecho deal, era una labor simplemente exegtica sin carcter ni valor terico. ntrela investigacin dogmtica o tcnico jurdica y la exgesis legal, existe una profunda diferencia: el estudio exegtico del Derecho positivo se limita a la interpretacin de cada uno de los preceptos legales desentraando su significado, a la manera que lo hicieron los prcticos antes aludidos; la. dogmtica, sobre la base de la apreciacin e interpretacin de las normas que integran el ordenamiento jurdico, elabora un orden sistemtico de conocimientos, orden sistemtico que eleva el estudio del Derecho positivo al rango de actividad cientfica y que es lo que distingue precisamente a la dogmtica de la pura exgesis. No en otro sentido habl ya IHERING de una fjurisprudencia inferior>, consistente en una labor expositiva y exegtica y una jurisprudencia superior caracterizada por su naturaleza constructiva y sistemtica ( I ) . La investigacin dogmtica est integrada por una doble funcin; de un lado la abstraccin de conceptos diluidos en el seno del ordenamiento jurdico; de otra, la clasificacin de los mismos en un orden sistemtico. La actividad del dogmtico, como indica 'MAGGIORE, ha de partir de la norma jurdica. Es, en efecto, en la norma donde se contiene el concepto delictivo y la sancin correspondiente, consistiendo la primera fase de la dogmtica en, la interpretacin de tal concepto formulado legalmente; una vez apreciadas una serie de formulaciones normativas se ha
(I; IllERIN. Geist des rinisclien Reclist Trad. francesa, paragf. 52.

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de proceder a su sistematizacin comentando por hallar los caracteres comunes a las mismas y formando con. ellas los diferentes institutos jurdicos; la reunin ordenada de los mltiples institutos que entre s guardan analoga nos conduce al verdadero sistema ( i ) . No debe caerse, sin embargo, en el error de una excesiva abstraccin, clasificacin y subclasificacin conceptual, defecto en el que han incurrido algunos autores, principalmente los alemanes, llegando a obscurecer cada vez ms las diferentes cuestiones, y dando lugar con ello a censuras como la de FERRI que critic a tales autores por su intento de < partir un pelo en cuatro >. Frente a tales deformaciones de la dogmtica se ha defendido la justa posicin de la misma reaccionndose contra el abuso del mtodo tcnicojurdico por parte de varios autores, entre ellos LASSON, GiERKE y SciALOjA, y en general por la tcnica italiana, que h sabido asimilar el dogmatismo jurdico, depurado de excesos y concibindolo con la claridad y sencillez que siempre fueron atributos de la mente latina. Preciso es tambin evitar la caida en. un excesivo formalismo en la concepcin de la dogmtica. Algunos autores estiman sta cmo una ciencia de pura abstraccin, concibiendo su objeto, o sea el ordenamiento jurdico, como algo puramente formal, sin conexin con los hechos sociales. En tal desviacin incurre GRISPIGNI cuando llega a afirmar inspirndose en KELSEN, que las normas jurdicas son la forma de la vida social, la cual constituye su materia >, aadiendo y por tanto, queriendo limitarsecomo justamente quiere la dogmticaa estudiar el contenido de las normas jurdicas es preciso estudiar tal forma como distinta de la materia social y prescindiendo de sta. Precisamente por ellodicela dogmtica jurdica es ciencia formal y es tambin ciencia abstracta porque las disposiciones jurdicas son formuladas en forma general y abstracta y el mundo
(1) MAGGlOfiE, b . cit. V. I. pag. 44.

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del jurista es el mundo de la abstraccin, no ya el mundo objetivo de los eventos naturales> ( i ) . Es grave equivocacin el intentar separar tan tajantemente la forma y la materia en referencia a la norma jurdica; sta est concebida en vista a la realidad social y para su aplicacin a la vida y por ello no puede conocerse ni interpretarse su contenido apartando la atencin de los hechos sociales. Refirindose al excesivo formalismo apunta Rocco cmo es preciso evitar que la construccin dogmtica de los institutos y de las relaciones jurdicas se deduzca mecnicamente, con las solas reglas de la hermenutica, de las normas escritas en el cdigo; impedir, en fin, que la. Ciencia del Derecho se convierta en un juego acadmico de principios rgidamente deducidos con lgica ciega frente a toda realidad... (2). La norma jurdica es norma de la humana conducta, vi'niendo a establecer un deber ser respecto a la vida social. Concretamente el ordenamiento jurdico-penal est integrado por la serie de normas qne tienen por objeto los hechos sociales que se denominan delitos, resultando imposible conocer "el significado de tales normas sin apreciar, en cierto riodo al menos, los hechos sociales sobre que recaen. Igualmente en la apreciacin de la norma hemos de tener presente su finalidad, ya que si sta tutela determinados intereses sociales elevndolos al rango de bienes jurdicos, no podemos por menos de acudir al criterio teolgico que nos suministrar muchas veces el fundamento interpretativo de la norma, as como tampoco puede prescindirse del criterio histrico. En relacin con lo anteriormente citado, se ofrcela polmica sobre la cuestin de si la dogmtica tiene tan solo un carcter teortico o tambin valor prctico. A mi modo de ver, muchos de ios autores que han tomado posicin
(1) GRlSPIGNt. OIJ. cit. V. 1. pHg. 9 y "10. (2) ROCCO, Ob. cit. V. III. pag. 317.

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frente al citado punto en uno u otro sentido, han descentrado la cuestin de su verdadero terreno, pues realmente resulta impropia, tanto la afirmacin de su carcter teortico como de su ndole prctica. Decir que la dogmtica es siempre teortica, como lo hace GRISPIGNI, basndose en el hecho de que sta mira inmediatamente a fines cognoscitivos, es en verdad una redundancia, puesto que todas las ciencias aspiran a un fin cognoscitivo y, por tanto, todas las ciencias, en tal sentido, son teorticas. Menos aceptable es an la calificacin de ciencia prctica, puesto que la actividad cientfica, si es tal, nunca es prctica, en la acepcin exacta de este trmino. En mi opinin, el problema no existe, si se tiene en cuenta que en la dogmtica jurdica ocurre lo mismo que en toda ciencia normativa: que es teortica, pero que sus conclusiones tienen un innegable valor para la prctica. Es en esta direccin en la que WINDSCHEXD afirmaba que <del conocimiento completo del contenido de los conceptos comprendidos en las normas jurdicas depende, no slo el pleno conocimiento delDerecho, sino tambin la seguridad de su aplicacin, (i) e igualmente IIIERINC; expresa como la resolucin de una sola de estas cuestionesse refiere a las cuestiones tericas, puede dar la clave de toda una serie de cuestiones prcticas que se tratan vanamente de esclarecer de una manera indirecta (2). Recientemente se viene poniendo de relieve la necesidad de que la investigacin cientfica vaya seguida de una actividad prctica en la formacin del jurista. Bajo la expresin de Clnica del Derecho se lamenta CANELUTTI de que la enseanza del Derecho estuviese tan apartada de la prctica, a diferencia del carcter con que la preparacin cientfica es completada en el estudio de la Medicina; posteriormente PAOLI ha insistido en estas observaciones de
(1)_ WI.NDSCIIEID. Lehrbuch des Paiidektenreclits. ''''%)"'HIIXING. 01). cit. V. III. pag. 7'7. Trud. ital. Paragf V. I.

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Esta corriente de reconocimiento del valor de la prctica en la labor del jurista, no significa la' afirmacin del carcter prctico de la ciencia jurdica, sino precisamente la diferenciacin entre ciencia y prctica, si bien defendindose la necesidad del acercamiento de la una a la otra. . ' . Cuestin que tambin ha dado lugar a diferentes opiniones es la referente a si el jurista debe apreciar la norma jurdica con un sentido crtico o, por el contrario, su actividad ha de reducirse al estudio estrictamente dogmtico. Como hemos visto anteriormente, la obsesiva preocupacin crtica de los escritores fu la causa del apartamiento del mtodo tcnico-jurdico y de qu el Derecho penal s confundiese con la Filosofa, y con la Sociologa, desinteresndose los juristas del .estudio de la norma en s, al estar dominados por la idea de su valorizacin filosfica o su crtica desde el punto de vista social. Tambin hemos apreciado cmo a manera de reaccin contra tal espritu valorativo y crtico se ha venido afirmando con raices cada da ms profundas el dogmatismo que defiende el estudio de la norma jurdica tal como es. Llegando a tal punto hemos de.preguntar: le debe ser permitida al jurista la apreciacin de la norma desde el punto de vista crtico?'Es ello compatible con el mantenimiento de la corriente dogmtica? Yo creo que no solamente debe ser permitida al jurista la actividad crtica, sino que sta es necesaria y beneficiosa; necesaria, porque es imposible evitar que despus de conocer el sentido de la norma jurdica, el cientfico exprese su criterio en orden a la adecuacin o apartamiento de la misma en orden a las exigencias sociales; beneficiosa, porque la crtica legislativa por parte de la doctrina da lugar a la reforma de aquellas disposiciones legales cuya imperfeccin o improcedencia haya quedado patentizada. ,
CARNELUTTI (I). (1) PAOI-I. Dommatica e clinic pnale. En Riv. [tal. di dir. pea. 1936. pag. 3.

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Otro tanto puede afirmarse en cuanto a la crtica o.valorizacin de la norrpa jurdica desde el punto de vista filosfico. Puede y debe el jurista proceder al estudio del fundamento de lo prceptuadoen la norma y sealar la justicia o injusticia de ella. Ahora bien, lo dicho respecto a la crtica, tanto desde el terreno social como desde el plano filosfico, debe ser entendido con dos advertencias: primera, la investigacin crtica queda fuera de la dogmtica jurdica, siendo otra de las manifestaciones de la actividad del jurista penal. Segundo, la investigacin crtica debe quedar subordinada a la dogmtica, evitando caer de nuevo en el error de preocuparse tan solo de si la norma es justa o injusta, conveniente o no a las necesidades sociales, olvidando con ello el estudio de la norma en s mismo. Esto es evidente incluso desde el aspecto lgico, pues si se quiere calificar una idea lo primero es conocerla en su verdadero sentido, resultando imposible criticar lo que no se conoce a fondo.' Recogiendo, en resumen, cuanto anteriormente queda dicho podemos llegar a las siguientes conclusiones: Primera. Ms exacto que hablar de la crisis del Derecho penal, es afirmar que esta disciplina del Derecho penal como tal ciencia jurdica, es de formacin bien reciente, habindose ofrecido hasta hace poco confundida con la Filosofa, fenmeno ste que en grado mayor o menor se ha producido en todas las ramas del Derecho pblico. Segunda. La norma jurdico-penal puede ser apreciada desde tres puntos de vista: a) el filosfico; b) el social y c). el propiamente jurdico. La apreciacin filosfica incumbe a la Filosofa penal y consiste en la valorizacin de la norma jurdica contrastndola con el Derecho ideal. El estudio social de la norma jurdica tiene lugar mediante la crtica de esta en referencia a las necesidades sociales y da lugar a la Poltica penal o, mejor an, a la Poltica jurdico-penal.

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La investigacin propiamente jurdica o dogmtica consiste en la apreciacin de la norma en su forma y en su contenido, tal como sta es, desentraando su sentido, relacionndola con las restantes normas jurdicas y extrayendo del amplio contenido del ordenamiento jurdico una serie de principios, los cuales, ordenados lgica y sistemticamente, constituyen la Ciencia del Derecho penal. Tercera. El-jurista penal ha de abarcar esta triple actividad, pero como primera y principal ha de destacarse la investigacin tcnico-jurdica o dogmtica. Cuarta. Las denominadas ciencias auxiliares del Derecho penal, como la Medicina legal, la Psiquiatra forense, la Psicologa judicial, etc., no deben jams ser apreciadas por el jurista sino como tales ciencias auxiliares. Quinta. Por ltimo, ha de hacerse resaltar el valor que para la aplicacin prctica del ordenamiento jurdicopenal tiene la investigacin cientfica, evitndose el divorcio que entre la teora y la prctica ha venido producindose en todos los pases, pero sobre todo en Espaa, y no ciertamente por culpa de los Tribunales, sino al contrario, por la de los cientficos, que, perdindose en disquisiciones filosficas expuestas en su mayor parte en lenguaje ampuloso^ y altisonante, olvidaron que al juez y al jurista en general lo que le interesa es la tcnica; pero la tcnica del derecho positivo.