Derecho

5 Ao 2 Semestre

Derecho Internacional Privado

Profesor: Dr. Robinson Rodrguez

Educacin
A DISTANCIA

AUTORIDADES

Canciller Su Excelencia Reverendsima Mons. MARIO ANTONIO CARGNELLO Arzobispo de Salta

Rector Pbro. Lic. JORGE ANTONIO MANZARZ

Vice-Rectora Acadmica Mg. Dra. MARA ISABEL VIRGILI DE RODRGUEZ

Vice-Rectora Administrativa Mg. Lic. GRACIELA MARA PINAL DE CID

Secretaria General Dra. ADRIANA IBARGUREN

Indice General
CURRICULUM VITAE ................................... 7 I. Programa de la Asignatura ......................... 11 II. Bibliografa ................................................. 20 III. Condiciones para regularizar la materia ... 21 PRESENTACIN DE LA MATERIA ............ 23 B. Cdigo de Bustamente ............................. 11. La Costumbre .......................................... 12. La Jurisprudencia .................................... 13. La Doctrina .............................................. A. En general................................................. B. Principios doctrinarios .............................. 45 46 47 48 48 48

PRIMERA PARTE
INTRODUCCIN ......................................... 27

CAPITULO PRIMERO
NOCIONES GENERALES ........................... 1.- Funcin del Derecho Internacional Privado ..................................................... 2. Carcter Internacional del Derecho Internacional Privado ................................ 3. Carcter Privado del Derecho Internacional Privado ................................ 4. Denominacin y Definicin ........................ 27

SEGUNDA PARTE
27 EVOLUCIN HISTRICA ........................... 53 27 28 28

CAPITULO PRIMERO
ORIGENES, ESCUELAS ESTATUTARIAS 14. Antigedad .............................................. 15. Edad Media: Personalidad y Territorialidad del Derecho ....................... 16. Escuela Estatutaria Italiana de los Siglos XIII al XV ........................................ 17. Escuela Estatutaria Francs del Siglo XVI ................................................... 18. Escuela Estatutaria Holandesa del Siglo XVII .................................................. 19. Escuela Estatutaria Francesa del siglo XVIII .......................................................... 55 55 56 57 59 60 61

CAPITULO SEGUNDO
METODOS DE SOLUCIN ......................... 5. Eleccin de Ley. Normas Atributivas ........ 6. Mtodo Directo. Normas Materiales o Sustantivas del Derecho Internacional Privado ..................................................... a) Reglas nacionales .................................... b) Reglas convencionales ............................. c) Derecho espontneo: lex mercatoria ........ 7. Normas de Aplicacin Inmediata o Necesaria ................................................. 31 31

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CAPITULO SEGUNDO
EL DERECHO INTERNACIONAL ............... PRIVADO CONTEMPORANEO .................. 20. Escuelas Modernas ................................ A. Visin General .......................................... B. Aporte de Story. Evolucin del sistema angloamericano ........................................ C. La Escuela personalista de Mancini ......... D. El sistema lgico de Savigny. Universalismo y particularismo ................ 21. Nueva Fisonoma del Derecho 63 63 63 63 63 66 67

CAPITULO TERCERO
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO .................. 8. Fuentes Internas e Internacionales, Particularismo y Universalismo; Derecho de la Humanidad ........................ 9. La Ley Positiva .......................................... 10. Los Tratados Internacionales .................. A. En general .................................................

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41 42 43 43

Internacional Privado ................................ 69

TERCERA PARTE
TEORA DE LOS CONFLICTOS DE LEYES ................................................ 73

CAPITULO PRIMERO
LAS NORMAS DE CONFLICTO .................. 22. Concepto de norma de conflicto (43) ...... 23. Normas unilaterales y bilaterales ............ 24. Factores de Conexin ............................. 1. Artculo 15 del Cdigo Civil de Chile: ........ 2. Artculo 3283 del Cdigo Civil ................... 3.a) Artculo 1 del Cdigo Civil ..................... 75 75 75 78 78 79 79

30. Naturaleza jurdica ................................ 31. Prueba y conocimiento de la Ley Extranjera ............................................... 32. Ley Extranjera Inconstitucional ............. 33. Sentencia dictada con infraccin de Ley Extranjera, Procedencia del Recurso de Casacin en el Fondo ......... CAPITULO CUARTO LIMITACIONES A LA APLICACIN .......... DE LA LEY EXTRANJERA ........................ 34. El Orden Pblico, en el sentido del Derecho Internacional Privado ............... 35. Fraude de la ley .....................................

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107 109 109 109 112

CAPITULO SEGUNDO
RELACIONES DE LOS SISTEMAS DE SOLUCIN .............................................. 25. Esquema general .................................... 26. Conflictos de calificacin ......................... A. La calificacin ........................................... B. Conflictos de calificacin .......................... C. Doctrinas para solucionar los conflictos de calificacin ........................................... 27. El reenvo ................................................ 1. Rechazo del reenvo: ................................ 2. Aceptacin del reenvo: ............................. 3. Teora del agotamiento de la regla de conflicto .................................................... 28. La cuestin preliminar ............................. 1. Schwebel vs. Ungar resuelto en Canad, en 1965 ..................................................... 2. Matrimonio de griegos en Inglaterra .......... 29. El factor tiempo ....................................... 1. Incidencia del tiempo en el derecho aplicable .................................................... 2. Conflicto transitorio interno ........................ 3. Conflictos mviles .....................................

81 81 81 81 82 83 88 90 90 91 92 92 94 95 95 97 98

CAPTULO TERCERO
PROBLEMAS EN LA APLICACIN .......... 103 DE LA LEY EXTRANJERA ........................ 103

CURRICULUM VITAE
DATOS PERSONALES: Nombre: Robinson Aurelio Rodrguez Nacionalidad: Argentino Nacido en: Salta, 24 de Enero de 1.945 L.E. N: 8.168.470 Estado Civil: Casado ESTUDIOS CURSADOS: * Ttulos obtenidos, fecha de egreso y Establecimiento que lo otorg: Bachiller. Egresado del Colegio Belgrano de Salta, ao 1962. * Ttulo de abogado expedido por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba. Fecha de egreso 14 de Agosto de 1.970. * Doctorado en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Catlica de la Plata. Ao 1983. ACTIVIDAD DOCENTE: Detallando los niveles de desempeo, establecimientos, perodo y categora: Profesor Titular de Derecho Civil I, ao 1972. Profesor Titular de Derecho Civil III, Contratos, ao 1.975 y profesor Titular de Derecho Civil II, Obligaciones, desde 1.978 en la Universidad Catlica de Salta. ACTIVIDAD PROFESIONAL: Desarrollada en el Sector Privado: Ejercicio Profesional desde 1970. En el Sector Oficial: Asesor Letrado de la Direccin Gral. de Inmuebles aos 1.971/ 73. Asesor de la Presidencia del Banco de Prstamos 1.971/73. Director Seccin Informes de la Direccin General de Inmuebles aos 1.971/73. Interventor de la Asesora Letrada del Instituto Provincial de Seguros desde Enero de 1992 a Enero de 1993. Salud Pblica de la Provincia de Salta desde Enero de 1993 hasta Noviembre de 1993. Abogado Colaborador de la Caja Nacional de Ahorro y Seguros desde Junio de 1993. CURSOS DE PERFECCIONAMIENTO PROFESIONALY MIEMBRO DE INSTITUTOS O ACADEMIAS DE LA QUE FORMA PARTE. * Seminario de Derecho Civil, Parte Gral.: dictado por el Dr. Jos A. Buteler Cceres, ao 1.963. * Seminario sobre Nulidades del Acto Jurdico Instituto de Derecho Civil Henoch de Aguilar, a cargo del Director del Instituto Dr. Jos Buteler Cceres.
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* Seminario en el Instituto de Derecho Civil Henoch de Aguilar sobre Responsabilidad Extracontractual, a cargo del Dr. Jos A. Buteler Cceres. * Concurrente por el Instituto de Derecho Civil Henoch de Aguilar de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales al 5to. Congreso Internacional de Derecho Procesal, realizado en Salta. * Miembro Titular del Instituto de Investigaciones de la Universidad Catlica de Salta desde 1988. CONFERENCIAS DICTADASYTRABAJOS DE INVESTIGACION REALIZADOS * Trabajo realizado con el Dr. Eduardo Gonzlez sobre La Clasificacin y Naturaleza de las Nulidades en el Cdigo Civil. * Trabajo realizado juntamente con el Dr. Amrico Atilio Cornejo La Ley 17.801 y el Rgimen Registral. * En la Sociedad Argentina de Ciruga de Urgencia Mdica, 1ra. Jornada Argentina Mdica de Accidentes de Carreteras, aspectos Jurdicos de la misma, Salta, abril de 1.980. * Rgimen de pagars hipotecarios. * Disertante en las Jornadas sobre la Reforma de la Legislacin Civil y Comercial realizadas por el Colegio de abogados de la Provincia de Salta, Junio de 1.994. * Filosofa y Hermenutica de la Ley 23.264 sobre Patria Potestad y Filiacin. Boletn Judicial del Colegio de Abogados. * Aplicacin del Desagio en el Canon Locativo. Boletn Judicial del Colegio de Abogados. * El Divorcio en el Derecho Comparado Latinoamericano. Doctrina Jurdica T. II. * La Constitucin Nacional y su Reforma. Doctrina Jurdica T. IV. * El Recurso de Amparo en el Caso Capparelli de Chibn vs. Provincia de Salta. Doctrina Jurdica T. V. I.- CURSOS DE PERFECCIONAMIENTO PROFESIONAL 1) Miembro de la Asociacin de Mdicos Forenses de la Repblica Argentina desde el ao 1.988. 2) Miembro relator en el Noveno Seminario Nacional de Mdicos Forenses sobre el tema Responsabilidad Mdica, en Junio de 1.988. 3) Expositor en Temas de Derecho Civil Jornadas Preparatorias del III Encuentro Nacional de Derecho Civil, en Universidad Nacional de Tucumn, en Noviembre de 1.988. 4) Miembro Titular de la XIII Jornada Nacional de Derecho Civil, realizada en Buenos Aires en Setiembre de 1.991 por la Universidad Notarial Argentina. 5) Miembro del Foro de Derecho Civil del Noa, desde Noviembre de 1.991 a la fecha. 6) Director del Instituto de Derecho Civil del Colegio de Abogados de la Provincia de Salta, 1.986. 7) Disertacin en el Colegio de Abogados de Salta, sobre el tema: Nulidades Sustanciales y Formales, Abril de 1.992. 8) Miembro designado por el Colegio de Abogados y Procuradores de la Provincia de Salta, como CONCILIADOR Y ARBITRO, el 29 de Agosto de 1.992 a la fecha.
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9) Miembro del 6 encuentro de Abogados Civilistas del Instituto de Derecho Civil del Colegio de Abogados de Santa Fe, en Setiembre de 1.992. 10) Coordinador en las Jornadas sobre Reforma y Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial desarrolladas por el Senado de la Nacin Argentina y la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Catlica de Salta. 11) Disertante de las Jornadas sobre la Reforma y Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial desarrolladas por el Colegio de Abogados de Provincia de Salta, Julio de 1.994. 12) Post Grado en Derecho Procesal Constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumn, Noviembre de 1.994. 13) Miembro integrante de la Misin Acadmica del Primer Encuentro de Giuriste Italiani Incontrato I Colleghi Argentini. Sobre Cuestiones que Suscita en el Derecho Privado, la Existencia del Mercado Comn, 21 de Febrero de 1.995. II.- ULTIMAS PUBLICACIONES REALIZADAS 1) Locacin - Vencimiento del Trmino Contractual. El Foro Salteo 10 de Agosto de 1.989. 2) Tercera de Dominio y Boleto de Compra-Venta (Economa y Justicia, Ao 1, Nmero 8. Salta, Setiembre de 1991). 3) Acerca de la personalidad Jurdica de la Sucesin (Economa y Justicia, Ao 2, Nmero 22. Salta, Mayo de 1.992). 4) Inembargabilidad de Viviendas por el Banco Hipotecario Nacional (Economa y Justicia, Ao 2, Nmero 24. Salta, Julio de 1.992). 5) Comentario al Fallo de la Cmara de apelaciones del Trabajo Sala II T. II fs. 103/ 106 en autos Quipildor, Dante vs. Cine Norte S.R.L., Publicado en Foro Salteo de Julio de 1.991. Ao IV N XXII. 6) Acerca de la Ley de Convertibilidad. Foro Salteo. 7) Sucesin Ab-Intestato. Cmputo del Plazo de Publicacin de Edictos. Foro Salteo. 8) Alimentos y Litis Expensas- Ingreso Suficiente de la Esposa. Foro Salteo. 9) Obligaciones de Dar Sumas de Dinero Extranjero. Foro Salteo, Junio de 1.990. 10) A Propsito de la Libertad de Prensa el caso Villazn. Economa y Justicia, 1 Quincena de Octubre de 1.991. 11) La presuncin de culpa del art. 1113 del Cdigo Civil cuando intervienen dos cosas. Doctrina Judicial, Diciembre de 1.994. 12) Nuevamente acerca de la presuncin de culpa del art. 1113 del Cdigo Civil cuando intervienen dos cosas. Doctrina Judicial, Marzo de 1.995.

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Carrera: Abogaca Curso: 5 ao Materia: Derecho Internacional Privado Profesor: Dr. Robinson Rodrguez Ao Acadmico: 2013 FUNDAMENTACIN La eleccin de un programa analtico por parte de la ctedra tiene la virtud de servir de gua de estudio para el alumno y facilitarle la aprehensin de los contenidos de cada punto. Derecho Internacional Privado es una de las ltimas materias de la Carrera de Derecho. Esta materia se articula con Derecho Civil I, II, III, IV y V; con el Derecho Comercial y Laboral, con el Derecho Constitucional, con el Derecho Procesal, y con el Derecho Penal, entre ramas del conocimiento jurdico. Se han proyectado veintids unidades que responden al siguiente desarrollo de la materia: la primera parte: referida a los elementos propios del "Derecho Internacional Privado". Una vez que se ha comprendido acabadamente que es una relacin iusprivatista internacional y se ha entendido la estructura de la norma indirecta y del punto de conexin y su operatividad, se estudian los temas que comprenden la parte segunda. All se analizan: las calificaciones, la cuestin previa y principal, el fraude a la ley, el reenvo, el orden pblico y la aplicacin del derecho extranjero. En la parte tercera se estudia las reas de aplicacin del Derecho Internacional Privado teniendo en cuenta sus elementos esenciales y modalidades: sujetos, objeto, fuente, vnculo y modalidad. Realizando un anlisis minucioso y pormenorizado de cada una de ellas, teniendo en cuenta el rgimen que les es aplicable. Por otra parte, al programa de estudio se han aadido los temas tratados y contemplados en el libro VI, ttulo IV del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial realizado por la Comisin Reformadora integrada por los Doctores Ricardo Lorenzetti, Elena Hihgton de Nolasco y Ada Kemelmajer de Carlucci, actualmente en tratamiento en el Honorable Congreso de la Nacin, el cul le ha dedicado a esta materia 77 artculos, que pretenden abarcar con criterio metodolgico, la mayora de los institutos del Derecho Internacional Privado. Consideramos que la incorporacin del mencionado Proyecto, es necesaria debido a la intencin legislativa de convertirlo en ley, como as tambin el hecho de que tal texto constituye un claro esfuerzo por codificar esta materia. Asimismo, es necesario destacar la actualizacin de contenidos que se ha realizado, sobre todo en la bolilla XIX, en el que se ha incorporado las nuevas reglas de INCOTERMS, el transporte multimodal, entre otros temas.

OBJETIVOS Objetivos Generales. Lograr que el alumno: a) Conozca y comprenda el rgimen jurdico vigente en materia de Derecho Internacional Privado, a partir de los contenidos de Derecho Civil, Derecho Comercial, Derecho Laboral, Derecho Procesal, Derecho Penal. b) Descubra la articulacin vertical de esta materia con las dems pertenecientes al rea del Derecho Civil, tomndola como un todo integrador.
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c) Reconozca la articulacin horizontal de la materia con otras ramas del Derecho Privado como el Derecho Comercial y Laboral particularmente. d) Distinga la articulacin con las ramas del Derecho Pblico: Derecho Penal, Derecho Constitucional, Derecho Procesal. As, diferenciar, por ejemplo, el ilcito penal nacional del ilcito penal internacional. e) Adquiera la habilidad para poder aplicar sus conocimientos a casos concretos. ) Asuma como valioso el respeto por los derechos de los dems y observe una conducta diligente y previsora con respecto los otros sujetos que componen el orden social internacional. g) Desarrolle aptitudes como para que en el futuro, frente a las nuevas realidades que presenta el Derecho, verbigratia: La Globalizacin se encuentre en capacidad de captarlas y comprender su nueva regulacin.

PROGRAMA DE LA ASIGNATURA UNIDAD I: Aspectos Preliminares. Concepto. Ubicacin. Diferencias. Denominacin del Derecho Privado. mbito Espacial y Temporal. Objeto y Finalidad. Mtodo. Fuentes. Unificacin del Derecho Internacional Privado. Codificacin. Cdigo de Bustamante. Tratados de Montevideo. Estructura y Enumeracin. Conferencias Interamericanas Especializadas de Derecho Internacional Privado (C.I.D.I.P) I). Convenciones emanadas de la C.I.D.P V (Mxico, 1994).

UNIDAD II: Historia y Evolucin del Derecho Internacional Privado. Sus Fundamentos. - Introduccin: Orgenes de la disciplina. -Trato de extranjero. 1. Anlisis desde la Antigedad hasta la Edad Moderna. 2. Anlisis en el Derecho Argentino. 3. Anlisis en Cartas y Declaraciones Universales. 4. Anlisis en el Derecho Comparado: Cdigo Civil Francs de 1804. - Extraterritorialidad: Conceptos y Orgenes. -Fundamentos dados a la Extraterritorialidad. 1. Escuelas Estatutarias. 2. Fundamentos de Pascual Estanislao Mancini. 3. Fundamentos de Federico Carlos de Savigny. 4. Fundamentos de Joseph Story. 5. Otros fundamentos a la extraterritorialidad. UNIDAD III: Derecho Constitucional Transnacional. - Concepto. Presencia del Derecho Internacional dentro de la Constitucional Argentina. - Supremaca de la Constitucin Nacional. Jerarqua Normativa. Adhesin al Monismo o al Dualismo. - Responsabilidad del Estado por Incumplimiento u Omisin en la Aplicacin del Derecho Internacional. -Apertura de "Cuestin Federal". - Derecho Internacional de los Derechos Humanos Derechos Humanos. 1. Su Caracterizacin y dimensin. 2. Captacin de los Derechos Humanos en la Constitucin Argentina. 3. Operatividad de los Tratados sobre Derechos Humanos y de las Disposiciones contenidas en ellos.
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4. Razn de Vnculos. - Cooperacin Judicial Internacional. - Derecho de la Integracin. Su vnculo con el Derecho Internacional Privado. PARTE GENERAL ELEMENTOS PROPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL UNIDAD IV: Fundamentos jurdicos del Derecho Internacional Privado. - Introduccin. - Especies Normativas del Derecho Internacional Privado. 1. Especies Diferenciadas por su Estructura y Funcin. 1.1. Distincin en base a la extensin del supuesto fctico planteado y en conjunto o no con mbito espacial de aplicacin, distincin en base a la calidad de puntos de conexin empleados. 1.2. Distincin en base a la calidad de puntos de conexin empleados. 2. Especies Diferenciadas por el Mtodo Codificacin Empleado. 3. Especies Diferenciadas por su Origen y Grado de Extraterritorialidad. 3.1. Puntos de Conexin. Su Clasificacin. Sistemas de Ley Aplicable.3.2. Intervencin de la Autonoma de la Voluntad. 3.3. Conflicto de Ley y Conflicto de Jurisdiccin. Introduccin. UNIDAD V: Aspectos positivos de las normas indirectas o de remisin. - Las Calificaciones en el Derecho Internacional Privado. 1. Teoras tradicionales, analgicas o dependientes. 2. Teoras autrquicas o independientes. - La Problemtica de la Cuestin Previa y Principal. - El Reenvo. Su proyeccin en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial (art. 2596). UNIDAD VI: La aplicacin del Derecho Internacional Extranjero y sus Cuestiones Atinentes. - Introduccin. - Nacionalidad y Domicilio como sistema de la ley aplicable. -Nacionalidad. - Domicilio. 1. Domicilio de las personas de existencia visible. 2. Domicilio de las personas de existencia Ideal. - Coexistencia de la Nacionalidad y del Domicilio. - Convenio para regular los conflictos entre la ley nacional y la ley del domicilio. - Aplicacin del Derecho Extranjero - Sistemas. 1. Evolucin de los Sistemas de Aplicacin del Derecho Extranjero. 2. Recepcin de los Sistemas de Aplicacin del Derecho Extranjero en el Ordenamiento Positivo de Fuente Internas e Internacional. 3. Problemtica y vigencia del art. 13 del Cdigo Civil Argentino. 4. Auxilio Jurdico Internacional en Materia de Aplicacin del Derecho Extranjero. 5. Calidad otorgada e incorporacin del Derecho Extranjero. 6. Aplicacin del Derecho Extranjero en los Bloques de Investigacin. Introduccin. - El Derecho Comunitario Originario. 1. Incumbencia Constitucional del Integracionismo en Argentina. 2. El Derecho Comunitario derivado. Sus principios. Su etiologa y objeto. Incidencia del Derecho Internacional Privado. 3. Aplicacin del Derecho en el Integracionismo. El Intercambio de Derecho en Europa.
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Convenio Europeo acerca de la informacin sobre Derecho Extranjero, Londres 07/06/1968. > Proyecto de Cdigo Civil y Comercial: Disposiciones Generales del Derecho Internacional Privado. Norma Aplicable. Aplicabilidad del D Extranjero. Clusula de excepcin. UNIDAD VII: Aspectos Negativos de las Normas Jurdicas. Introduccin. Orden Pblico. Orden Pblico Comunitario. Fraude a la Ley. Supuestos de no Aplicacin del Derecho Extranjero. Anlisis de la Ley 24.871 sobre alcances de las Leyes Extranjeras. > Proyecto de Cdigo Civil y Comercial: Fraude a la ley. La Norma internacional imperativa. Orden Pblico. Art. 2599. PARTE ESPECIAL REAS DE APLICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO UNIDAD VIII: Rgimen Internacional de las Personas Fsicas. - Conceptos Generales. -Sistemas Armonizacin Legislativa. -Irrevocabilidad de la Capacidad Adquirida--Principio Rector. - Incapacidades - Representaciones. 1. Incapacidad derivada de la falta de edad. 2. Incapacidad derivada de demanda. 3. Incapacidad derivada de sordomudez. 4. Incapacidad derivada de condena en sede penal. 5. Incapacidad derivada de la nacionalidad, religin, raza u opinin. 6. Incapacidad derivada de la declaracin de ausencia y de muerte presunta. 7. Inhabilidades Especiales. -Patria Potestad. - Tutela (por extensin: Cratela). -Proteccin Internacional de Personas Fsicas. > Proyecto de Cdigo Civil y Comercial: Domicilio y Persona Humana. 1. Disposiciones generales. Art. 73 - 76. Domicilio Ignorado. 2. Situaciones Especiales: Menor de edad y otras personas incapaces. 3. Importancia del domicilio en la capacidad, nombre, derechos reales y la prescripcin. UNIDAD IX: Rgimen Internacional del Matrimonio y de su Disolucin. Introduccin. El Matrimonio en el mbito Internacional. Categoras de Uniones. Diversas Especies. Rgimen Internacional del Matrimonio en el Derecho Argentino. 1. Ley Aplicable. 2. Jurisdiccin Competente. a) Matrimonio Validos. b) Prueba del Matrimonio. c) Domicilio Conyugal. d) Erradicacin del Fraude. e) Rgimen Patrimonial.
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- Disolucin del Vnculo Matrimonial. 1. Visin en el Derecho Argentino y Comparado. 2. Sistemas de la Ley Aplicable y Juez Competente. Doctrina. Derecho Comparado. Anlisis del Derecho Internacional Privado Argentino. - Supuestos a analizar. 1. Efectos en la Repblica de las sentencias decretadas en el extranjero. 2. Inscripcin de Sentencias Extranjeras en los Registros Civiles Argentinos. - Corolario. Jurisprudencia. - Cuadro Comparativo de Legislacin. > Proyecto de Cdigo Civil y Comercial: 1. Matrimonio. Derecho Aplicable (art. 2622). Jurisdiccin (art. 2621). Disolucin (art. 2626). 2. Unin Convivencial: Juez Competente y Derecho Aplicable. 3. Matrimonio a distancia: Lugar de celebracin. Ley Aplicable. Efectos Patrimoniales (art. 2625). Divorcio (art. 2626). UNIDAD X: Rgimen Internacional de la Filiacin. - La legitimacin y la Adopcin. -Introduccin. Filiacin y Legitimacin. Regulacin Internacional en el Derecho Argentino. - Aporte de la Asociacin Argentina de Derecho Internacional a la filiacin derivada de la fecundacin artificial. -Adopcin Internacional. - Anlisis de Tratados y Convenciones sobre Adopcin Internacional. 1. De raz europea. 2. De raz Latinoamericana. - La Adopcin Internacional en la Legislacin Argentina. 1. De fuente interna. 2. De fuente Internacional. > Proyecto de Cdigo Civil y Comercial: 1. Filiacin por naturales y Tcnicas de reproduccin humana asistida. Jurisdiccin y Derecho Aplicable. Supuestos del art. 2633 y 2634. 2. Adopcin. Art. 2635 -2638. 3. Responsabilidad Parental (art. 2639). Medidas Urgentes de Proteccin (art. 2641). UNIDAD XI: Auxilio Jurdico Internacional Aplicable A La Proteccin de Menores. - Sustraccin y Trfico Internacional de Menores. 1. Consideraciones Preliminares. 2. Derecho Positivo Aplicable. 3. Correlacin entre la Convencin sobre los Derecho del Nio y las referentes a Trfico y Restitucin de Menores. 4. Los Derechos Humanos. Su implicancia en las Convenciones. 5. Carcter que asumen las Convenciones especificas. 6. Rol desempeado por el menor. 7. Anlisis de la fuente normativa. 8. Importancia de la Convencin Internacional sobre trfico internacional de menores. - Cobro de alimentos en el extranjero. 1. Consideraciones Preliminares. Fuentes Normativas. 2. Fuente Normativa Argentina. 3. Anlisis de la Convencin de Nueva York. 4. Anlisis de la Convencin Internacional sobre Obligaciones Alimentaras. > Proyecto de Cdigo Civil y Comercial: La restitucin internacional de nios (art. 2642).
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UNIDAD XII: Rgimen Internacional de la Transmisin Sucesoria. Sistemas rectores en materia de sucesorio internacional. Sistema sucesorio internacional en el Cdigo Civil Argentino. Jurisdiccin internacional Sucesoria en el Cdigo Civil. Internacionalidad de los Testamentos en el Cdigo Civil. 1. Testamentos. Su validez Intrnseca. 2. Testamentos. Formas en el Derecho Internacional Privado. - El Fideicomiso Sucesorio en el Derecho Internacional Privado Argentino - El Sistema Sucesorio en los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo. - Convencin de la Haya sobre Ley Aplicable a las Sucesiones por la Causa de Muerte. Cuadro Comparativo de Legislacin. > Proyecto de Cdigo Civil y Comercial: Sucesin por causa de muerte. Arts. 2643; 2644; 2645; 2646; 2647 y 2648. UNIDAD XIII: Rgimen Internacional de las Personas Jurdicas Pblicas y Privadas. Civiles y Comerciales. - Introduccin. Conceptos Generales. -Lineamientos dados por el Cdigo Civil Argentino. - Actuacin Extraterritorial de las Personas Jurdicas. - Actuacin Extraterritorial de las Personas Jurdicas Pblicas. 1. Introduccin: Existencia y Reconocimiento del Estado Extranjero. 2. Grado de Extraterritorialidad del Estado en el mbito del Derecho Internacional Privado. Exencin de Jurisdiccin del Estado Extranjero. - Actuacin extraterritorial de las Personas Jurdicas Privadas del Derecho Civi. 1. Consideraciones en el Cdigo Civil. 2. Consideraciones en el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940. - Principios a analizar de una persona jurdica extranjera. 1. Consideraciones en la Convencin de la Haya. 2. Consideraciones de la Convencin Interamericana. - Actuacin Extraterritorial de las Personas Jurdicas Privadas en la rbita Comercial. - Rgimen Internacional de las Sociedades Comerciales. 1. La sociedad comercial como sujeto de Derecho. 2. La nacionalidad societaria. 3. La sociedad extranjera en la Ley 19.550 Anlisis de Convenios Internacionales. > Proyecto de Cdigo Civil y Comercial: Art. 146 y 150. Domicilio y Sede Social (art. 152). UNIDAD XIV: Rgimen Internacional de los bienes. - Introduccin. Correspondencia de Estatutos. Art. 2663, 2664 y 2665 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial. - Solucin adoptada por el Cdigo Civil, por los tratados de Derechos Civil Internacional de Montevideo y el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil y Comercial (art. 2663 - 2670). - Medidas Cautelares sobre bienes. Art. 2663 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial. UNIDAD XV: Rgimen Internacional de Propiedad Inmaterial. - Introduccin. - Propiedad Literaria, Cientfica y Artstica. 1. Cuadro Comparativo entre la Ley Interna y Tratados de Montevideo. 2. Convenciones Ratificadas por Argentina en Materia de Derecho Intelectuales.
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- Rgimen Internacional de las Patentes de Invencin, Marcas de Fbrica y de Comercio y Modelos de Utilidad. - Contratos de Transferencia de Tecnologa. -Profesionales Liberales. UNIDAD XVI: Rgimen Internacional de la Liquidacin Concursal. - Introduccin. Sistemas Rectores. - Legislacin Nacional. Cuadro Comparativo de Legislacin Argentina. UNIDAD XVII: Actos Jurdicos Sin Forma. - La Forma en el Derecho Internacional Privado. - La Regla "Locus regit actum". Su alcance y carcter. -Rgimen Internacional de la forma en la Ley Argentina. - Cuadro Comparativo de Legislacin. -Validez Extraterritorial de Documentos. - Circulabilidad Internacional de Poderes. > Proyecto de Cdigo Civil y Comercial: Forma de los actos jurdicos (art. 2649). UNIDAD XVIII: Rgimen Internacional de las Obligaciones. - Rgimen Internacional de las Obligaciones Contractuales. Introduccin. 1. Sistemas de Ley Aplicables a los Contratos. Autonoma de la Voluntad. 2. Contratos entre Presentes en el Cdigo Civil. 3. Contratos entre Presentes en los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940. 4. Contratos entre ausentes en el Cdigo Civil y en los Tratados de Derechos Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940 - Rgimen Internacional de las Obligaciones Extracontractuales. 1. Cuadro Comparativo de Legislacin. - Anlisis de Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales. - Anlisis de la Convencin Internacional sobre los Derechos Aplicable a las Obligaciones Contractuales. - Estudio de determinadas Obligaciones y Contratos Internacionales. 1. Obligacin Alimentaria. 2. Hechos Derivados de la Navegacin. 3. Obligacin Tributaria Internacional. 4. Contrato de Transferencia de Tecnologa. 5. Contrato Internacional de Derecho Laboral. > Proyecto de Cdigo Civil y Comercial: 1. Disposiciones Generales de los Contratos. Autonoma de la voluntad (art. 2651). Autonoma de la voluntad como punto de conexin (art. 2652). Contratos de Consumo. 2. Responsabilidad civil de las personas (art. 2656 - 2657). UNIDAD XIX: Derecho Comercial Internacional. - Principios Generales. Estructura Temtica. Evolucin del Derecho Comercial Internacional. - Tratamientos de Institutos Especficos del Derecho Comercial Internacional. 1. El Comerciante: Su calidad y Capacidad. Enfoque General. a. Calidad de Comerciante. b. Capacidad del Comerciante. 2. Los Actos de Comercio: Su Determinacin. 3. Los Libros de Comercio: Sus Condiciones y Valoracin.
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4. El Domicilio Comercial: Criterio de Sustento. 5. Los Ttulos de Crdito y Papeles Negociables. Enfoque General. a. Letra de Cambio. Cuadro Comparativo sobre Legislacin aplicable a la Letra de Cambio. b. Cheque Cuadro Comparativo sobre Legislacin aplicable al Cheque. c. Ttulos y Papeles al Portador. d. Factura de Crdito. 6. Los Contratos Comerciales Internacionales Introduccin a la Contratacin Comercial Internacional. UNIDROIT. a. Contrato de Transporte. 1) Transporte Terrestre. 2) Transporte Areo 3) Transporte Martimo. 4) Contratos y Hechos de la Navegacin. 5) Transporte Multimodal. b. Contrato de Seguro. Cuadro comparativo de legislacin. c. Contrato de Permuta. d. Contrato de Prenda Comercial. e. Compraventa Mercantil Internacional. Las Reglas de Incoterms de 2.010 aplicables a la compraventa Mercantil Internacional. > Proyecto de Cdigo Civil y Comercial: Ttulos Valores. Art. 2658; 2659; 2660; 2661 y 2662. UNIDAD XX: Derecho Procesal Civil Internacional. - Conceptos. Su Inclusin en el Derecho Internacional Privado. -Principios del Derecho Procesal Civil Internacional. - Jurisdiccin Internacional. 1. Instruccin. 2. Formas de dirimirla. 3. Cuestiones que suscita la Jurisdiccin Internacional a) Declinatoria e inhibitoria en el Proceso Civil Internacional. b) Prorroga de Jurisdiccin. c) El Extranjero en el proceso. d) Inmunidades. Concepto de Inmunidad. Su alcance. Especies de actos. Teoras consecuentes. Evolucin en el Derecho Argentino, Anlisis de la Ley 24.488: Inmunidad Jurisdiccional de los Estados Extranjeros ante los Tribunales Argentinos. Proceso Civil Internacional. 4. Formas Procesales. 5. Prueba. - Auxilio Jurdico Internacional o Cooperacin Jurdica Internacional. 1. Introduccin. 2. Conceptos y Caracteres. 3. Ley aplicable. 4. Jurisdiccin. 5. Estamentos o grados. 6. Principales Convenciones ratificadas por Argentina sobre Auxilio Jurdico Internacional en Materia Civil. A) Multilaterales B) Bilaterales. Cuadro Comparativo sobre Proceso Civil Internacional. - Anlisis de las diversas formas de expresin. 1. Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Extranjeras. 2. Alcances de reconocimiento. - Jurisdiccin Internacional en materia de ejecucin de sentencias y laudos. 1. Procedimiento en el Derecho de Fuente Interna Argentina. Anlisis Comparativo de la Fuente Convencional. 2. Arbitraje internacional. Fuente Convencional Internacional en materia de Arbitraje. 3. La Cooperacin Jurisdiccional en los bloques de integracin. Resea de otros
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Documentos Internacionales sobre Cooperacin Jurisdiccional Civil. > Proyecto de Reforma del Cdigo Civil y Comercial: La Jurisdiccin Internacional (art. 2603, 2604, 2605 y 2606). Principios (art. 2610, 2611 y 2612). Fuente de Jurisdiccin. Foro de Necesidad. Medidas Previsionales y Cautelares. Jurisdiccin exclusiva. Autonoma de la Voluntad y Jurisdiccin (acuerdo de eleccin de foro, exclusividad de la eleccin y prrroga). UNIDAD XXI: Derecho Penal Internacional. - Teoras sobre su Inclusin. - Objeto del Derecho Penal Internacional. - Sistemas Penales. 1. Sistema Territorialista. Derecho Positivo que Recepta al Sistema Territorialista. 2. Sistema Extraterritorialista, Cosmopolita o de Justicia Universal. Anlisis de las principales Convenciones Internacionales sobre delito "Iuris Gentium". a. Piratera area. Puntos Fundamentales. b. Tratas de personas y explotacin de la prostitucin. c. Trfico de estupefacientes y sicotrpicos. d. Destruccin de cables submarinos. e. Genocidio. 3. Sistema Personal Basado en la Nacionalidad. 4. Sistemas Personales basados en la calidad funcional o representativa. 5. Sistema penal real, objetivo, de la defensa o de proteccin de intereses nacionales. UNIDAD XXII: Derecho Procesal Penal Internacional. Su inclusin en el Derecho Internacional Privado. Cooperacin Penal Internacional. Medidas de Cooperacin Penal Internacional previstas en la ley 24.767. Principios. Medidas Contempladas. -Formalidades. -Competencia del Requirente. -Cumplimientos de Condenas. - Asistencia en la Investigacin y Juzgamiento de Delitos. - Extradicin. a. Concepto. Fuentes. Principios. b. Hechos delictivos comprendidos. Sujetos comprendidos. Punibilidad. c. Tendencias Actuales en Materia de Extradicin. d. La extradicin en la ley interna argentina. Introduccin. Motivos de creacin de la ley 24.767. Sus Fuentes. Caracteres de la Extradicin en la Ley 24.767. Ley 24.767. Procedimiento anterior a la ley 24.767. e. Comparacin en base al Derecho Positivo. Comparacin entre Tratado de Montevideo y Convencin de 1933. Documentos Europeos sobre la materia. Resea de Documentos Latinoamericanos. Formacin y Proyeccin de la Poltica Internacional. - Asilo Diplomtico y Refugio Poltico. Concepto. Evolucin. Diferencias. Configuracin de Delito Poltico. Fuentes Normativas. Referencias de Investigacin. Propuestas de Trabajo. Apndice de Jurisprudencia. Apndice de Legislacin.

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BIBLIOGRAFA Bibliografa bsica AUTOR RAPALL1N1, LILIANA KALLER DE ORCHANSKY BERTA BOGGIANO ANTONIO WIENBERG, INS D. de K/u de M TTULO Temtica del Derecho Internacional Privado Nuevo Manual del Derecho Internacional Privado EDITORIAL Lex Plus Ultra LUGAR Y ANO DE EDICIN BS. AS. 2002. 9na Edicin 1990 Bs.As

Curso de Derecho Depalma Internacional Privado Derecho Internacional Privado Depalma

Textos Fundamentales de Zavala Derecho Internacional Privado CARLOS ALBERTO Derecho Internacional Privado Editora LAZCANO Platense Bibliografa complementaria AUTOR GOLDSCHMIDT TTULO Derecho Internacional Privado Derecho de la Tolerancia Teora del Mundo Jurdico Derecho Internacional Privado Parte Especial Derecho Internacional Privado EDITORIAL Depalma

BS. AS. 2002. 4ta Edicin BS. AS. 2002. 2da Edicin 2007 Bs As

La Plata 1965

LUGAR Y ANO DE EDICIN BS. AS. 2002. 9na Edicin

FELDSTEIN CRDENAS SARA STELLA MARIS BIOCCA

Editorial Universidad Editorial Lajouane

Bs.As 2000 BS. AS. 2004

METODOLOGA Dadas las caractersticas de la materia, resulta imposible la explicacin pormenorizada de todos los temas, por lo que normalmente se desarrollan los temas centrales de los ejes temticos y aquellas cuestiones que resultan ms difciles de aprehensin. Es imprescindible estudiar la materia siguiendo el texto de un tratado o manual citado en la bibliografa bsica. La lectura de la bibliografa bsica y de la complementaria colabora en la adquisicin del lenguaje tcnico indispensable y propio del derecho como ciencia. Los contenidos de los ejes temticos se desarrollan en horas tericas, las que se dictan bajo la forma de clases magistrales, de torbellino de ideas, mapas conceptuales.

Las horas prcticas estarn destinadas a la resolucin y estudio de casos, con la finalidad de promover el intercambio de ideas y opiniones; a los controles de lectura que permitirn conocer el nivel de comprensin de textos as como el dominio del lenguaje tcnico y la capacidad de abstraccin del alumno a travs de la sntesis y a la aplicacin de tcnicas
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grupales para lograr mayor participacin del alumno en temas vinculados a la materia y que revisten actualidad.

EVALUACIN Criterios: Se prev una evaluacin diagnstica para verificar las conductas de entrada de los cursantes, a travs de un coloquio grupal en clase. Por otra parte, durante el proceso de enseanza-aprendizaje con el fin de determinar el nivel de avance de los cursantes, el nivel de conocimientos y los puntos dbiles del aprendizaje, se tomarn evaluaciones formativas que sern utilizadas como retroalimentacin al proceso. La coevaluacin tambin se usar para la resolucin de los prcticos.

Todo el proceso se acompaar con una observacin sistemtica y de registro para detectar niveles de comprensin y avances en el proceso de enseanza aprendizaje. El examen final se prev una evaluacin sumativa de carcter individual oral. Instrumentos Evaluaciones formativas Coevaluacin Observacin sistemtica y de registro Evaluacin sumativa de carcter individual

Condiciones para obtener la regularidad y/0 promocionalidad - Para obtener la regularidad el alumno debe asistir al 80% de los encuentros y aprobar el 80% de los trabajos prcticos y la evaluacin parcial.

RECURSOS DIDCTICOS El uso de la tiza y del pizarrn en cada encuentro ayudarn a la exposicin oral a travs de mapas conceptuales. Los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 constituyen las herramientas ms importante de trabajo, debiendo el alumno tenerlos en todas las clases, ya que de cada tema se busca el artculo respectivo y se le dedica el tiempo necesario para su lectura y comprensin. Asimismo, es menester contar con diccionario jurdico.

CONSULTA ALUMNOS Tiempo Una Hora Responsables Abogado Susana Aramayo Alesso Modalidad (presencial y/o virtual) saramayo@ucasal.net

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PRESENTACIN DE LA MATERIA
Esta materia puede definirse como un sistema normativo que propende a la solucin justa de los casos iusprivatistas multinacionales. Comprende en consecuencia la coordinacin de las normas en conflicto con las normas materiales que crean una solucin directa y especialmente aplicable al caso multinacional y con las normas de polica que da al caso multinacional el tratamiento previsto por el derecho interno de cada pas.

Uno de los temas ms trascendentes es el anlisis de la jurisdiccin internacional argentina, ya que ella determina el derecho aplicable y las posibilidades de jurisdicciones concurrentes. Se trata igualmente de las diversas teoras de las normas en conflicto, el punto de conexin y las diversas situaciones que generan en el mbito del Derecho Internacional Privado el examen de los casos Jusprivatistas en las diversas ramas del Derecho Civil: Obligaciones; Contratos: Derechos Reales y Familia y Sucesiones. En el mbito propio del Derecho Comercial: especialmente los temas referidos a las Sociedades Comerciales; Transporte; Seguros; Cheque; Letra de Cambio; Concursos y Quiebras.

La complejidad y la dispersin de la materia "magre lui" del deseo de hacerla comprensible, no admite un tratamiento concesivo y superficial de la misma.

Dr. ROBINSON RODRGUEZ Prof. Titular

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ATENCIN

El presente mdulo presenta representa slo una gua de estudio cuya orientacin est dada por el programa inserto en el mismo, el que responde en su totalidad, a los contenidos desarrollados en el texto: "Temtica de Derecho Internacional Privado" de Liliana Rapallini, Editorial Lex, ao 2002 Los alumnos deben remitirse a l como material BSICO de estudio, amn de otras alternativas bibliogrficas que sern sugeridas por el titular de la Ctedra

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PRIMERA PARTE - INTRODUCCIN

CAPITULO PRIMERO NOCIONES GENERALES 1.- Funcin del Derecho Internacional Privado
Cada Estado, en ejercicio de su soberana, dicta las normas que estime convenientes para regir a las personas, a los bienes o a los actos que se encuentren sometidos a su jurisdiccin. Los ordenamientos as formados son mltiples, por cuanto reflejan la pluralidad de los Estados que forman la comunidad internacional; y son distintos entre s, debido a que constituyen la expresin jurdica de pueblos diferentes. Si todas las relaciones jurdicas fueran internas, sin elementos extranjeros, bastaran los respectivos ordenamientos estatales para regularlas. Sin embargo, desde muy antiguo, los hombres han viajado y se han relacionado, como simples particulares, a travs de las fronteras. Este fenmeno ha adquirido una gran intensidad en nuestra poca, debido a la explosin demogrfica, y a los extraordinarios avances en los medios de comunicacin y de transporte; estos factores han llevado a la interdependencia que caracteriza al mundo actual. Como seala Len Steffens, La sociedad contempornea est determinada por una internacionalizacin creciente de las actividades de las personas naturales y jurdicas. La corriente del intercambio privado actual en la sociedad internacional se traduce en la circulacin de personas, de bienes y de servicios y en la transferencia de capitales y de tecnologa por sobre las fronteras de un Estado (1) Es necesario, entonces, regular el trfico transfonterizo, que es precisamente la funcin que cumple el Derecho Internacional Privado.

2. Carcter Internacional del Derecho Internacional Privado

Nuestro rama no es internacional, en el sentido que tiene dicha palabra, y que se utiliza cuando estudiamos el derecho de gentes. Tampoco lo es si consideramos que la mayora de sus normas son de derecho interno.
(1) Len Steffens, Avelino: Documento de Presentacin del programa para su Curso de Derecho Internacional Privado de 1994, Pg. 2.

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El calificativo de internacional no se basa entonces ni en el significado de la expresin, ni en las fuentes del ramo. Se basa en que su objetivo se dirige a las relaciones que contengan elementos vinculados a soberanas distintas. As por ejemplo, en la sucesin de un chileno que fallezca teniendo su ltimo domicilio poltico en Espaa, y con bienes en Argentina, la nacionalidad del causante, su domicilio y la situacin de sus bienes, se encuentran conectados con ordenamiento jurdicos distintos; por consiguiente, dicha sucesin contiene elementos internacionales que la ubican en la rbita del Derecho Internacional Privado. Pero no basta con que haya elementos internacionales para que entremos en nuestra disciplina; es necesario que ese elemento sea relevante, esto es, que comprometa efectivamente a otra legislacin, como sucede en el caso propuesto. En cambio si, por ejemplo, un peruano domiciliado en Francia compra un libro en ese pas, la nacionalidad del comprador es irrelevante, puesto que no vincula el negocio a la legislacin peruana, ni le quita al contrato su carcter interno, sometido al derecho francs.

3. Carcter Privado del Derecho Internacional Privado

El Derecho Internacional Privado se refiere a las relaciones o situaciones jurdicas de las personas que actan, en el plano internacional, como simples particulares; en este sentido, es un derecho privado. Sin embargo, podramos pensar lo contrario si analizamos algunas materias que se consideran propias de esta rama del Derecho. Los conflictos de leyes delimitan el imperio de las normas estatales; los conflictos de jurisdiccin se refieren al Poder Judicial de cada pas; la nacionalidad y la condicin jurdica de los extranjeros comprometen el Estado; y todas ellas pertenecen propiamente al Derecho Pblico. Este derecho tiene cabida incluso en los contratos internacionales, que generalmente los vemos con un criterio privatista, porque a menudo presentan problemas tributarios, de rgimen de cambio monetario, de legislacin antimonopolios, o de otros aspectos que interesan al Estado como Poder. El carcter privado de esta rama del Derecho Civil no depende entonces de las materias de que trate, por cuanto muchas de ellas son de derecho pblico, sino del hecho que los agentes acten a ttulo particular.

4. Denominacin y Definicin
En concordancia con los caracteres expuesto, a denominacin ms aceptada de esta asignatura es la de Derecho Internacional Privado. As se le conoce en la doctrina de casi todos los pases del mundo.
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No obstante, tambin ha tenido acogida el nombre de Conflicto de Leyes, denominacin que apunta al carcter atribuitivo de sus reglas ms caractersticas. Estrechamente vinculado al tema de la designacin, se nos plantea el de definir el ramo, esto es, sealar en pocas palabras su esencia y sus caractersticas especiales. Don Andrs Bello lo defina como el conjunto de reglas que sirven para dirimir los conflictos de leyes. La definicin indicada es muy restringida por cuanto el Derecho Internacional Privado. siempre se preocupa de una o ms de las siguientes materias: (I) Jurisdiccin del Tribunal (ingls). (II) Eleccin de ley. (III) Reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras (2). Por este motivo, se ha tenido en general una concepcin ms extensiva del ramo. As Albnico, invocando las ideas de los profesores Duncker, Varas y Correa, la conceba como aquella rama de las ciencias jurdicas que, en los casos en que existan varias legislaciones concurrentes o divergentes aplicables, determina la ley competente para resolver el conflicto y el tribunal llamado a conocer de l.(3) Len Steffens comparte tambin la idea que los conflictos de jurisdiccin forman parte del ramo; desde este punto de vista, recoge la definicin que dan Raymond Van der Elst y Martha Weser, quienes lo consideran como el conjunto de reglas que, respecto de las relaciones de derecho privado con elementos extranjeros, reparten las competencias jurisdiccionales y legislativas de sistemas jurdicos aceptados como tales por la ley del foro (4). Diego Guzmn define el ramo sealando las diversas materias que se le han asignado: Nacionalidad, condicin jurdica de los extranjeros, solucin de los conflictos de leyes, respeto de los derechos adquiridos y conflictos de jurisdiccin (5). En los ltimos aos, ha habido una tendencia creciente a utilizar las llamadas normas sustantivas de Derecho Internacional Privado, especialmente como respuesta a las necesidades del comercio internacional (6).
(2) Cheshire y North: Private International Law 10 Edicin, Butterworths, Londres, 1979, Pg. 7 (3) Albnico V. Fernando: El Derecho Internacional Privado ante la Jurisprudencia Chilena, Ed. Nacimiento, Santiago, 1943, Pg. 3. (4) Len S., Avelino: Nuevas Normas de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1986, Pg. 12. (5) Guzmn L., Diego: Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurdica de Chile, 1989, Pg. 9. (6) Sobre este tema, volveremos en el captulo siguiente, relativo a los mtodos que utiliza el ramo.

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El Derecho Internacional Privado evoluciona de acuerdo con los requerimientos de cada poca. Por este motivo, preferimos definirlo no por su contenido actual, sino por la funcin que cumple en la vida jurdica, y por sus caracteres especficos. Para nosotros, entonces, el Derecho Internacional Privado es la rama del Derecho que se preocupa de las relaciones jurdicas entre particulares, cuando stas contienen elementos internacionales relevantes.

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CAPITULO SEGUNDO METODOS DE SOLUCIN 5. Eleccin de Ley. Normas Atributivas

El problema de regular una relacin jurdica vinculada, en forma relevante, a dos o ms legislaciones, lo ha enfrentado nuestra disciplina, utilizando dos mtodos diferentes. El primero, llamado de eleccin de ley (choice of law), o de Conflicto de Leyes, consiste en regularla en forma indirecta, esto es, eligiendo a una de las legislaciones en conflicto, para que sea sta la que se aplique a la relacin jurdica en cuestin. Se caracteriza este mtodo por utilizar normas atributivas, que no resuelven la materia de que se trate, sino que atribuyen competencia, para ello, a una legislacin determinada. As, por ejemplo, si un argentino fallece teniendo su ltimo domicilio en Espaa, eventualmente pueden regir la sucesin, o la espaola, del ltimo domicilio o la argentina que es coincidente en que la ley aplicable es la del ltimo domicilio. Entre ellas, el artculo 3283 del Cdigo Civil elige a la ltima al disponer lo siguiente: "Art. 3283.- El derecho de sucesin al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tena a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros". De esta manera, el artculo 3283 no establece quines son los herederos, o cules son los derechos de cada uno de ellos, como lo hacen las normas directas, sustantivas o materiales: Se limita a escoger la legislacin que debe regir a la sucesin. El mtodo de eleccin de ley es el que tiene una mayor aplicacin prctica, puesto que constituye una respuesta lgica al dilema que plantea la pluralidad de legislaciones eventualmente aplicables. Sin embargo, este mtodo adolece del primer y grave defecto de entregar las relaciones transnacionales a la regulacin de los ordenamientos estatales, que son concebidos para las situaciones internas, de acuerdo con los conceptos e intereses de cada pas. Desde este punto de vista, el drama del Derecho Internacional Privado, as como su ms profunda limitacin, radican en su aspiracin de llevar a cabo una tarea supranacional, con medios predominantemente internos, estatales. (7)

(7) Carrillo Salcedo, J.A.: Derecho Internacional Privado, Tecnos. Madrid, 1983, Pg. 54.

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El segundo defecto lo constituyen las dificultades que presenta la aplicacin de una ley extranjera, hecho que inclina a los jueces a preferir su propia ley, la lex fori. En tercer lugar, la mecnica de la norma de conflicto no funciona cuando opera el orden pblico de la ley del foro; y ese concepto, por ser impreciso y localista, introducir una gran dosis de incertidumbre sobre la eventual aplicacin e la ley escogida. El segundo mtodo que utiliza el Derecho Internacional Privado, es regular directamente la relacin jurdica que tenga elementos internacionales; para ello, utiliza las normas sustantivas o materiales que veremos en el nmero siguiente. Entre estas normas se encuentran aquellas con las cuales se crea un derecho uniforme, vlidos para todos los pases y que eliminara los conflictos de leyes. Sin embargo, la supresin del mtodo de eleccin de ley es imposible en la prctica, porque los localismos jurdicos constituyen una barrera demasiado alta para llegar a un derecho uniforme general y universal. Como seala Rigaux, A primera vista, la unificacin del derecho privado material tiene como efecto indirecto la supresin de los conflictos de leyes. Este resultado se alacanzara si la unificacin fuera general (respecto a todas las materias), y universal (respecto a todos los pases). A falta de este doble carcter, el mtodo de los conflictos de leyes conserva su funcin para todas aquellas materias a las que no alcanza la unificacin del derecho, y respecto a las relaciones que escapan al mbito territorial de este derecho. No slo la unificacin del derecho se ha limitado a ciertas materias, sino que respecto de todas las cuestiones suscitadas por esas materias, los negociadores del convenio (que establezca un derecho uniforme), no han podido siempre ponerse de acuerdo sobre una solucin comn de derecho privado material. Al no hacerlo, han recurrido a veces a la adopcin de una norma de conflicto de leyes comn. As, las leyes uniformes sobre letras de cambio y pagars a la orden y sobre cheques no contienen ninguna disposicin material comn ni sobre la capacidad para comprometerse ni sobre la forma del instrumento, siendo objeto estas cuestiones de normas de conflicto de leyes uniformes incluidas en cada uno de los convenios anexos (8)

(8) Rigaux, Francois: Derecho Internacional Privado. Parte General, Ed. Civitas, Madrid, 1985, Pg. 237.

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6. Mtodo Directo. Normas Materiales o Sustantivas del Derecho Internacional Privado

El Derecho Internacional Privado puede regular directamente las relaciones transfronterizas, mediante normas sustantivas o materiales. Este mtodo est teniendo cada da mayor importancia, razn por la cual debemos analizarlo con algn detenimiento. Desde luego, nuestra disciplina evoluciona: Ya no puede seguir reducida a los conflictos de leyes, confundida e identificada con uno de sus mtodos: el de atribucin; hoy, y sobre todo maana, el Derecho Internacional Privado tiene que tomar mayor conciencia de la pluralidad de mtodos de solucin que puede emplear para realizar su misin de regular el trfico externo, y su ms importante problema acaso consista en a a cada uno de dichos mtodos la parte que le corresponde, resolviendo as las dificultades nacidas de su concurrencia y conflicto (9) Siguiendo a Batiffol, las normas sustantivas de Derecho Internacional Privado pueden clasificarse en tres grupos: Reglas nacionales, reglas convencionales y reglas de derecho espontneo.

a) Reglas nacionales
Cada Estado puede establecer reglas sustantivas de Derecho Internacional Privado en su ordenamiento interno, de acuerdo con sus propias concepciones, pero considerando el carcter transnacional de la respectiva materia. Con esta modalidad, se evitan los problemas de aplicacin de una ley extranjera a que lleva el mtodo o atributivo; pero las soluciones siguen siendo locales, a pesar que los problemas que intentan resolver, sean transnacionales. Un ejemplo de estas normas lo encontramos en los artculos del Cdigo Civil 159; 160; 161 y 166 (T.O. por ley 23.515).

b) Reglas convencionales
La regulacin ms simple de las relaciones transfronterizas, se conseguira a travs de un derecho nico, vigente en toda la Comunidad Internacional.
(9) Carrillo Salcedo, J.S., Op. Cit., Pg. 123.

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Este ideal tropieza, en la prctica, con la diversidad legislativa, la que a su vez se basa en las diferencias culturales que existen entre los diversos pases del mundo. En el plano comercial, sin embargo, no se extraa la idea de un derecho uniforme: Histricamente la actividad mercantil, que no tiene fronteras, ha encontrado una regulacin comn en sus prcticas y costumbres. Por esta razn, se han podido celebrar tratados que contienen las llamadas reglas convencionales sustantivas del Derecho Internacional Privado. El esfuerzo ms importante, en este sentido, se hizo en torno a la compraventa internacional de mercaderas, que es el contrato bsico para el comercio transfronterizo. En 1929, a propuesta de Ernst Rabel, el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT) decidi establecer un comit para preparar una ley uniforme sobre esta materia: el comit present, ese mismo ao, un proyecto que fue analizado por los Estados miembros de la Sociedad de las Naciones. Con las observaciones de los respectivos gobiernos, el comit present, en 1939, un nuevo proyecto que no pudo ser discutido por la irrupcin de la Segunda Guerra Mundial. Por iniciativa del Gobierno holands, despus de la guerra se llam a una conferencia que cre una nueva comisin para reelaborar el proyecto; sta present el resultado de su trabajo en 1956 y luego, despus de recibir la sugerencia de los distintos gobiernos, propuso un nuevo texto, en 1963, que se refera solamente a las obligaciones y derechos del comprador y del vendedor. Paralelamente al trabajo de la comisin, el UNIDROIT elabor un proyecto de ley uniforme sobre la formacin del contrato de compraventa internacional, que lo dio a conocer en 1959. El Gobierno holands convoc a una nueva conferencia que aprob, en 1964, dos convenciones: una ley uniforme sobre la formacin de contratos para la venta internacional de mercaderas, y otra ley uniforme sobre venta internacional de mercaderas; ambas entraron en vigor en 1972, entre los nueve Estados que las ratificaron. Estas convenciones sirven, como antecedentes, para interpretar la convencin que se elabor por iniciativa de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI; en ingls, la sigla es UNCITRAL) y que junt, en un solo proyecto, las ideas de los textos aprobados en La Haya. El proyecto fue presentado en 1978 a la Asamblea de las Naciones Unidas, la que acord que se discutiera en una Asamblea Diplomtica que finalmente se celebr en Viena, en 1980. En ella, con la concurrencia de los representantes de 62 Estados, y de 4 organismos internacionales, se aprob el proyecto por unanimidad.

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Chile ratific este tratado, llamado Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas, en el ao 1990. Los trmites que hemos bosquejado, demuestran las dificultades que presenta el establecimiento de un derecho uniforme por la va de los tratados, aunque sea en materias comerciales y en relacin con un solo contrato. La convencin, a pesar de contener reglas sustantivas, en su art. 7 nmero 2 se refiere en forma supletoria al sistema de eleccin de ley aplicable, lo que demuestra tambin que no puede prescindirse del mtodo atributivo, ni siquiera en materias donde pueda llegarse a una reglamentacin directa comn. Por otra parte, el art. 9 deja a salvo los usos del comercio internacional, que constituyen el derecho espontneo, o lex mercatoria, que veremos ms adelante. La conveniencia de un derecho uniforme choca, frecuentemente, con las diferencias que existen entre los distintos sistemas jurdicos, en especial en cuanto a la validez del contrato y a sus efectos sobre la propiedad de las mercaderas vendidas, materias que no conciernen a la convencin, segn los trminos de su art. 4. En cambio, hubo acuerdos, en principio, en cuanto a la formacin del contrato y a los derechos y obligaciones del comprador y del vendedor. No podemos intentar un anlisis mayor de esta convencin, porque slo queremos presentarla, por ahora, como un caso en que se establecen normas sustantivas de Derecho Internacional Privado en forma convencional, a pesar de las dificultades y limitaciones que se encuentran para llegar a un derecho uniforme por dicha va. Otros ejemplos de convenciones de esta especie los encontramos en el campo del transporte, en donde existen diversos tratados de regulacin sustantiva. Muchos de ellos se han celebrado por iniciativa de la Organizacin Martima Internacional (OMI), y se refieren al transporte martimo, a la prevencin de abordaje, al salvamento, etc. El transporte areo internacional, por su parte, fue materia de la Convencin de Varsovia de 1929, enmendado en La Haya en 1955. En materias de letras de cambio y pagars, y de cheques, existen las convenciones de Ginebra de 1930 y 1931, que establecen leyes uniformes que han sido incorporadas a la legislacin interna de diversos pases, especialmente europeos. Finalmente, son tambin reglas sustanciales de Derecho Internacional Privado las normas de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social que se refieren al Estatuto del Trabajador Migrante, que regula una multitud de materias: derechos polticos, rgimen tributario, derechos de familia, derechos econmicos y sociales. Asimismo, tiene carcter de reglas materiales las

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que se refieren al Arbitraje Comercial Internacional y la Convencin sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras. (10)

c) Derecho espontneo: lex mercatoria

Los usos y costumbres mercantiles han adquirido una gran importancia en el mundo actual; este fenmeno se ha producido como consecuencia del poder econmico de los agentes del comercio internacional, y de la insuficiencia de las legislaciones estatales para regular el trfico transnacional del presente. Estos usos y costumbres constituyen un derecho espontneo que se conoce tambin como nuevo lex mercatoria. El derecho espontneo tiende naturalmente a alejarse de las regulaciones estatales estableciendo normas sustantivas, nacionales, de Derecho Internacional Privado. Lejos de apoyarse en el derecho estatal..., los compromisos mutuos asumidos por los contratantes se rigen por el medio que ellos mismos han constituido y cuya fuerza deriva de un dominio efectivamente ejercido en este espacio llamado transnacional porque est exento de toda soberana real de los Estados. Un ejemplo muy significativo es la serie de acuerdos tomados a iniciativa de diversas empresas de transporte de petrleo mediante los cuales se comprometen a indemnizar a los Estados ribereos por los gastos que stos tengan que hacer para reparar los daos causados por la polucin debida a falta cometida por un transportista de petrleo. Fechados el 7 de enero de 1969 (Tovalop),el 14 de enero de 1971 (Cristal) y el 4 de setiembre de 1974 (Opol), estos contratos... tratan de cubrir una laguna del derecho estatal al organizar un mercanismo de reparacin a tanto alzado que no prev ninguna ley nacional y que, al regular expresamente la forma en que los gobiernos podrn hacer valer una pretensin respecto de las empresas privadas, permiten a los Estados interesados adherirse a este sistema. No se puede concebir una inversin ms radical en los papeles tradicionalmente atribuidos al poder estatal y a estos sujetos, las empresas (11) El derecho transnacional posee sus propias formas de coaccin, como son el boycott o la falta de credibilidad, que pueden transformar al infractor en un paria en el mundo del comercio; sin perjuicio de que pueda utilizar, segn el caso, los mecanismos coercitivos del pas en donde se ventile algn asunto relacionado con aquel derecho.

(10) Len S., Avelino: Nuevas Normas de Derecho Internacional Privado, Ed. Jurdica de Chile, 1986, Pgs. 30 y 31. (11) Rigaux, F., Op. Cit., Pgs. 84 y 85.

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Las principales expresiones del derecho espontneo se dan en los contratos-tipos y en los trminos de contratacin, y su desarrollo se ve favorecido con el arbitraje, que tiende a resolverse con las normas propias del comercio internacional. El contrato tipo de transporte areo de pasajeros y equipaje propuesto por la IATA, se utiliza por ms de 150 empresas, y tiene carcter universal. El contrato de licencia para programas IBM, los contratos de fletamento, de emprstitos, de factoring, de joint ventures o de know how internacionales, entre otros muchos, se presentan en formularios que contienen los contratos tipos que se utilizan en el trfico mundial. Los trminos de contratacin, llamados INCONTERMS (International Commercial Terms), en cierta medida resumen, con una sigla, las obligaciones y responsabilidad de las partes en la contratacin internacional; en el hecho, constituyen verdaderas clusulas que poseen el alcance especfico que se les da en el derecho creado por el mundo del comercio. Los primeros incoterms son de origen consuetudinario, y se refieren al comercio martimo; el aumento del trfico internacional y la creciente interconexin de los distintos medios de transporte, obligaron a ampliar la cantidad de trminos, todos los cuales, empezando por los clsicos, han sido recogidos por la Cmara de Comercio Internacional de Pars. Los incoterms reconocidos en 1990, son los siguientes:

Sigla EXW FCA FAS FOB OFR CIF CPT CIP DAF DEX DEQ DDU DDP

Significado Ex works (comprador retira de planta industrial Free carrier named point. Free along side ship. Fee on board. Cost and freight. Cost, insurance and freight. Carriage paid to. Carriage and insurance paid. Delivered at frontier. Delivered ex ship. Deliverd es quay. Delivered dut unpaid. Delivered duty paid.

El arbitraje comercial internacional completa la estructura del derecho espontneo, puesto que los rbitros estn ms inclinados a acoger a ste, en vez de las normas estatales tradicionales.

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7. Normas de Aplicacin Inmediata o Necesaria

En cada sistema legal interno, existen normas que se refieren a la organizacin fundamental del Estado y que, por la importancia que tienen para ste, se aplican en forma obligatoria, aunque eventualmente puedan afectar las relaciones jurdicas que contenga elementos internacionales relevantes. Entre ellas se encuentran las normas de derecho pblico, las que se refieren a la familia y a la infancia, las que rigen la vida econmica y, en general, las que regulan el orden interno del pas. Estas normas se denominan de aplicacin inmediata o necesaria por cuanto, como seala Franceskis. ...la proteccin de su orden interno constituye la primera e inmediata obligacin que los Estados deben cumplir por el bien mismo del Orden Internacional (12) Se vinculan estrechamente con el orden pblico, pero ste no opera de inmediato sino a posteriori. cada vez que la ley extranjera (previamente declarada aplicable) sea contraria a ciertos principios fundamentales (y por consiguiente no necesariamente escritos), del ordenamiento jurdico del foro (13) Las normas de aplicacin inmediata o necesaria regulan, sin distincin alguna, las relaciones internas o internacionales. En la medida que afecten a estas ltimas, son consideradas como alternativa para regular el trfico internacional; y es por ello que se acostumbra considerarlas como otro de los mecanismos o mtodos de que se vale el Derecho Internacional Privado. Sin embargo, la definicin y estructura de estas normas no estn todava bien determinadas por la doctrina. Segn Holleaux, Foyer y la Pradelle, son normas materiales que resuelven directamente el problema jurdico. En cambio para Carrillo Salcedo, comprendern incluso a las normas de conflicto unilaterales, que son de naturaleza distinta de las materiales (ver N 23).

(12) Francescakis, Ph.: Algunas precisiones sobre la ley de aplicacin inmediata y sus relaciones con las reglas de conflicto de leyes. En Revue Critique de Droit International Priv, Sirey, Pars, ao 1966, Pgs. 13 y 2. (13) Francescakis, Ph: "Algunas precisiones sobre la ley de aplicacin inmediata y sus relaicones con las reglas de conflicto de leyes". En Revue Critique de Droit International Priv, Sirey, Paris, ao 1966, Pgs. 13 y 2.

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La falta de definicin nos puede conducir a darle alcances muy amplios a la categoras de las normas de aplicacin inmediata. ...de ah que haya insistido en que deben ser interpretadas restrictivamente, y haya afirmado la conveniencia de que sea el legislador quien, de modo inequvoco, determine qu normas de su sistema jurdico son de aplicacin necesaria e inmediata, cualquiera que fuesen los elementos extranjeros que pudieran existir en su supuesto; de no ser as, los Tribunales y los funcionarios podran tender al ms radical de los nacionalismos jurdicos, en una actitud reprochable por injusta y por ir en contra de una experiencia de varios siglos de la que no es posible prescindir a la ligera. (14)

(14) Carrillo, J.A.: Op. Cit., Pg. 109.

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CAPITULO TERCERO FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 8. Fuentes Internas e Internacionales, Particularismo y Universalismo; Derecho de la Humanidad
Las fuentes del Derecho Internacional Privado son: la ley positiva, los tratados internacionales, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina; a ellas se acostumbra agregar la voluntad de las partes que pueden convenir, en el contrato que celebren, una clusula sobre legislacin aplicable o ley de la autonoma. Estas fuentes han sido objeto de numerosas clasificaciones; la ms aceptada de ellas es la que distingue entre fuentes internas y fuentes internacionales, cuyas principales expresiones son la ley y los tratados, respectivamente. La idea que se tenga sobre cules deben predominar sobre las otras, divide a los autores en particularistas y universalistas. Los primeros estiman que los problemas que debe resolver el Derecho Internacional Privado, en su gran mayora, son propios de cada pas, por lo que su solucin normal debe encontrarse en las fuentes internas. Los universalistas, por el contrario, piensan que esos problemas, por afectar a la Comunidad Internacional, y por ser de naturaleza internacional, deben tener soluciones universales. La contraposicin indicada radica, en el fondo, en la primaca que puedan tener, entre s, el ordenamiento interno o el internacional. El derecho estatal posee una estructura y un poder de coercin bien regulados, lo que no pasa, an, con el Derecho Internacional. Desde el punto de vista de su efectividad, prima entonces el primero sobre el segundo. Sin embargo, como seala Rigaux (15) Los Estados modernos se inscriben desde su origen en lo que debe llamarse un orden internacional. Los poderes territoriales habran sido incapaces de constituirse en Estados si las relaciones internacionales no hubieren obedecido a un mnimo de reglas comunes, reglas que se han robustecido en el mundo interrelacionado del presente.

(15) Rigaux, Op. Cit., Pg. 53.

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En consecuencia, el orden internacional debera primar sobre el interno. Pero ambas conclusiones, por ser contrarias, no pueden ser vlidas a la vez, adems de que es inoficioso buscar supremaca entre ordenamientos distintos. Parece entonces que es necesario no reputar inaceptables las fuentes internas, ni mirarlas como exclusivas e independientes. Ellas son legtimas en derecho e indispensables en el hecho; pero importa buscar su concordancia con las soluciones del orden internacional, en la medida en que estas ltimas se expresen en reglas suficientemente positivas, y pueda asegurarse suficientemente su observancia, porque el orden interno puede eventualmente renunciar a una regla que estime til a su propia cohesin, en la medida que este sacrificio d sus frutos en un orden internacional suficientemente definido y constituido. (16) Sin perjuicio de lo expuesto, creemos que en el mundo actual ha irrumpido un nuevo ordenamiento, constituido por el Derecho de la Humanidad (17). Este no emana tanto del Estado o de la Comunidad Internacional, sino de la angustia que tiene el Ser Humano por sobrevivir, y con dignidad, frente a los ataques que recibe como individuo y como especie. De ah que la defensa de los Derechos Humanos y del Medio Ambiente que hace posible la vida, se est estableciendo en forma imperativa y privilegiada, tanto en el plano estatal como internacional. Ambas materias tienen relevancia para el Derecho Internacional Privado, por cuanto los Derechos Humanos interesan a nacionales y extranjeros; y los imperativos ecolgicos por su parte, cuestionan la soberana absoluta, de los Estados, para usar y abusar de los recursos naturales que se encuentren en su territorio.

9. La Ley Positiva
Los diversos sistemas jurdicos contienen muy pocas disposiciones de Derecho Internacional Privado. Adems, stas se encuentran dispersas a lo largo de las respectivas legislaciones. Sin embargo, la interrelacin del mundo actual ha obligado a modernizar el sistema de Derecho Internacional Privado, empezando con sus normas atributivas. Obedeciendo a esta idea, la tendencia actual es la de ordenar las normas de conflicto en un sistema coherente, y la de dar un mayor espacio a la autonoma de la voluntad, especialmente en cuanto a la eleccin de ley y de tribunal en el plano internacional.

(16) Batiffol, H. y Lagarde, P.: Droit International Priv, Tomo 1, Librera General de Derecho y de Jurisprudencia, Pars, 1981, Pg. 25 (17) Ver Ramrez Necochea, Mario: Temas para un Derecho de la Humanidad, Aletia Libros, 1992,

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Como ejemplos de sistematizacin podemos citar, entre otras, las leyes especiales sobre Derecho Internacional Privado que se han dictado en Corea del Sur (1962), en Australia (1978), a en Hungra (1979) y en Turqua (1982); o las modificaciones que se han hecho, con el mismo propsito, en el Cdigo civil de Portugal (1967), de Espaa (1974) y de Argelia (1975). Las caractersticas de exigidad y dispersin que encontramos en el derecho comparado, se dan tambin en el sistema de Internacional Privado Argentino; a pesar de ello, no se ha hecho ningn esfuerzo de sistematizacin semejante al que efectuaron los pases sealados.

10. Los Tratados Internacionales

A. En general
Por medio de los tratados internacionales, los Estados pueden conseguir dos objetivos que interesan a nuestro ramo: Convenir en un derecho uniforme por medio de normas sustantivas, u obtener soluciones atributivas iguales para los distintos ordenamiento jurdicos. En el captulo anterior, nos referimos a las normas convencionales sustantivas de Derecho Internacional Privado, y sealbamos que stas responden, principalmente, a las necesidades del comercio internacional. De ah que sean impulsadas por los organismos especializados en esa actividad, como UNCITRAL o la OMI (y seguramente lo sern tambin por la Organizacin Mundial de Comercio, que es el ente sucesor del GATT). La tarea de uniformar las normas de conflicto, ha sido asumida especialmente por dos organizaciones: La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, y la Organizacin de Estados Americanos, OEA, sin perjuicio de los esfuerzos que se hacen, en el mismo sentido, con la Comunidad Econmica Europea. La Conferencia de La Haya se reuni por primera vez en el ao 1893; ha tenido 14 sesiones hasta 1980, y ha conseguido algn xito en materias de: Compraventa de objetos muebles; forma de los testamentos, accidentes de circulacin por carreteras, responsabilidad de los fabricantes, obligaciones alimenticias, tutela de menores, comisiones rogatorias, reconocimientos y ejecucin de sentencias extranjeras, etc. En el mbito panamericano, deben destacarse los siguientes instrumentos: 1. Tratados de Montevideo sobre conflictos de leyes en materia civil y comercial, de 1889. 2. La Convencin de Derecho Internacional Privado de La Habana, de 1928, que tiene como anexo al Cdigo de Bustamente, ratificado por Chile en 1933, con una reserva general.

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3. Las convenciones suscritas en las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado que se realizaron en Panam (1975), en Uruguay (1979), y en Bolivia (1984), y que se conocen con las siglas CIDIP I, II y III, respectivamente. Estas ltimas aparecen ordenadas por Avelino Len de la siguiente manera: (18) 1. En materia de Teora General de los Conflictos de Leyes: Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, suscrita por Chile, la ms representativa de CIDIP II por su trascendencia jurdica. 2. En materia de Condicin de Personas Extranjeras: En primer trmino, la Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles, suscrita tambin por Chile en CIDIP II. A propsito de las sociedades mercantiles consagra la Ley de Autonoma (Lex societatis). En seguida debe sealarse la Convencin Ingeramericana sobre Personalidad y Capacidad de las Personas Jurdicas en el Derecho Internacional Jurdico en el Derecho Internacional Privado, suscrita por Chile en CIDIP III. Como vimos, consagra un reconocimiento de pleno derecho las de personas jurdicas privadas (art. 3). "3. En materia de Derecho Civil Internacional: Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopcin de Menores, suscrita por Chile en CIDIP III. A este respecto debe tambin citarse la Convencin Internamericana sobre Domicilio de las Personas Fsicas en el Derecho Internacional Privado, suscrita por Chile en CIDIP II, que regula las normas uniformes que rigen el domicilio de las personas fsicas en el Derecho Internacional Privado. 4. En materia del Comercio Jurdico Internacional, las siguientes Convenciones Interamericanas: a) Sobre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques. b) Sobre Arbitraje Comercial Internacional. c) Sobre Conflictos de Leyes en materia de Letras de Cambio, Pagars y Facturas. Estas convenciones fueron suscritas por Chile en CIDIP I y han sido tambin ratificadas por nuestro pas. d) Sobre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques, suscrita por Chile en CIDIP II. e)Sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles, precedentemente citada.
(18) Len S., Avelino: Nuevas Normas de Derecho Internacional Privado, Ed. Jurdica de Chile, Stgo., 1986, Pg. 52, 53 y 54.

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5. En materia de Derecho Procesal Internacional: a) Sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero. b) Sobre Rgimen Legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero. c) Sobre Exhortos o Cartas Rogatorias. Todas estas Convenciones Interamericanas fueron suscritas por Chile en CIDIP I y ratificadas por nuestro pas. d) Sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Loudos Arbitrales Extranjeros. e) Sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares. f) Sobre Prueba e Informacin acerca del Derecho Extranjero. Estas Convenciones fueron suscritas por Chile en CIDIP I. Nuestro pas no suscribi en esa misma ocasin un Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias. g) Sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras, y h) Un Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero. Todas estas Convenciones, por su nmero y variedad, originan interesantes problemas de derecho transitorio y de derogaciones tcitas que, en algunos casos, se resuelven expresamente: v.gr., art. 14, inc. 2 de la Convencin sobre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques, de Montevideo.

B. Cdigo de Bustamente
Este Cdigo de Derecho Internacional Privado es el nico en su gnero que existe en el mundo. En 437 artculos, contiene un ttulo preliminar y cuatro libros que tratan sobre derecho civil, mercantil, penal y procesal, respectivamente. 2. Respecto de los pases que no lo han ratificado, constituye fuente de principios del Derecho Internacional; y los principios tienen especial validez cuando la ley se remite a ellos, como sucede en materias de domicilio poltico, de inmunidades de jurisdiccin o de extradicin. El artculo tercero contiene la siguiente clasificacin de las leyes, que es importante para interpretar el texto del Cdigo: Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantas individuales idnticas, las leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman divididas en las tres clases siguientes:

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I. Las que se aplican a las personas en razn de su domicilio o de su nacionalidad y las siguen aunque se trasladen a otro pas, denominadas personales o de orden pblico interno. II. Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denominadas territoriales, locales o de orden pblico internacional. III. Las que se aplican solamente mediante la expresin, la interpretacin o la presuncin de la voluntad de las partes, o de alguna de ellas, denominadas voluntarias o de orden privado. Las definiciones contenidas en este artculo, permiten determinar, por ejemplo, el alcance del artculo 27, que entrega la regulacin de la capacidad de las personas individuales a la ley personal; o del artculo 68, que considera de orden pblico internacional las disposiciones que establecen el deber de prestar alimentos, su cuanta, etc.

11. La Costumbre
Algunos tratadistas consideran que las fuentes u rganos de formacin y de expresin del derecho positivo, pueden clasificarse en dos: la costumbre y la ley. Pero este alumbramiento del derecho por la voluntad colectiva puede ser ms o menos directo, ms o menos espontneo; de ah la distincin, tradicional y necesaria, de las fuentes del derecho en dos categoras: la costumbre y la ley, tomando estos nombres en su ms amplia acepcin (19) La dualidad indicada se proyecta a la distincin que se ha hecho, entre derecho consuetudinario y derecho escrito. Al primero se considera no escrito, en el sentido de que no ha sido oficialmente redactado por los poderes pblicos. Dentro de este esquema tan amplio, el derecho consuetudinario es aquel que se basa en la costumbre, entendindose por tal a ...toda fuente de derecho distinta a la ley (20); y la jurisprudencia no es ms que un aspecto de la costumbres, ... no es otra cosa que el derecho consuetudinario moderno. (21) Sin embargo, en el Derecho Internacional Privado la costumbre tiene mayor importancia, debido a la exigidad de las normas legales. Como indicaba Pillet; (22)
(19) Josserand, Louis: Derecho Civil, T. 1. Vol 1 E.J.E.A. Boschi y Ca., Editores, Buenos Aires, 1950, Pgs. 23, 99 y 103. (20) (21) Josserand, Luis: Derecho Civil, T. 1 E.J.E.A. Bosch y Ca., Editores, Buenos Aires, 1950, Pgs. 23, 99 y 103. (22) Pillet, Antonio: Principios de Derecho Internacional Privado, Madrid, 1923, Tomo I, Pg. 155.

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Se puede sealar en el activo de la costumbre la adopcin de reglas de Derecho Internacional Privado que hoy da son de aplicacin general en la comunidad de las naciones. Tal ocurre con la regla locus regit actum, que por fin ha vencido todos los obstculos que sucesivamente le han sido puestos. Tal es, tambin, el principio de la autonoma de la voluntad en materia de convenciones, el cual, caracterstico de Dumoulin en origen, se reconoce hoy por todos y con tanta frecuencia se le acepta que la prctica tiende a empujarlo ms all de los lmites que la razn le asigna. En estos dos untos la accin incesante de la costumbre ha realizado la unidad; en otros, la ha preparado, eliminando progresivamente las diferencias que separan a las legislaciones. En el comercio internacional, las costumbres constituyen la base de la lex mercatoria del mundo de hoy, como lo indicbamos en el nmero seis letra c.

12. La Jurisprudencia
La jurisprudencia no constituye una fuente del derecho debido a que, como seala el artculo 17 de nuestro Cdigo Civil: "Art. 17.- Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente. (T.O. por la Ley 17.711)". Esta discusin no alcanza a los pases regidos por el common law, en donde el derecho est constituido por los precedentes judiciales. El derecho lo hace el juez. Es cierto que en los pases de derecho escrito, las sentencias judiciales slo tienen fuerza obligatoria respecto de las causas respectivas. Sin embargo. El carcter fragmentario e insuficiente (de los textos legales) hace que sea necesaria una jurisprudencia abundante y constructiva. De hecho, la fuente esencial del Derecho Internacional Privado francs se encuentra an hoy en la jurisprudencia de la Corte de Casacin y de las jurisdicciones sometidas a su control (23). Entre nosotros, el Derecho Internacional Privado tiene tambin un marcado carcter judicial, como lo veremos en el estudio especfico de cada materia. En cuanto a la jurisprudencia internacional, sta emana, principalmente, de los casos de Derecho Internacional Privado que ha conocido la Corte Internacional de Justi-

(23) Batiffol, H.Y Lagardde, P., Op. Cit., Pg. 19.

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cia; entre stos se cita el caso Boll, relativo a la aplicacin de la convencin de La Haya, sobre tutela de menores, a una hija de madre sueca y de padre holands, frente a la ley sueca de proteccin a la infancia. Una jurisprudencia ms especfica, referente al trfico mercantil, la encontramos en los fallos de los tribunales de arbitraje comercial internacional.

13. La Doctrina
A. En general
Las ideas y opiniones de los juristas slo intervienen, por lo general, en forma mediata o indirecta, en la labor formativa del derecho. Sin embargo, constituyen la base terica de la estructura legislativa, guardando con sta, una relacin semejante a la que existe, yendo a otras disciplinas del saber, entre la Fsica y la Ingeniera. En efecto, si se construye una norma jurdica por la _va de la ley formal, del tratado o de la jurisprudencia, con olvido de los principios tericos necesarios, esa norma ser inadecuada para cumplir con las finalidades propias del derecho. Desde este punto de vista, podemos decir que la doctrina, es, aunque en forma indirecta, la fuente ms importante de nuestra disciplina. En el Derecho Internacional Privado, la teora se hace an ms indispensable, debido a los caracteres, ya estudiados, que presentan sus normas; y esta importancia llega todava ms lejos, cuando el propio legislador se remite al Derecho Internacional, en conjunto, o a sus principios, otrogndole de este modo a la doctrina un carcter de derecho directo y positivo (24).

B. Principios doctrinarios
Sin perjuicio de aceptar plenamente la idea que el Derecho debe ser guiado por los valores de la justicia y de la seguridad jurdica, la doctrina de nuestro ramo postula principios especficos del Derecho Internacional Privado. Esta preocupacin se ha centrado en la parte atributiva del ramo, debido a que sta, por su esencia, plantea problemas que le son exclusivos y que requieren, por lo mismo, de orientaciones tericas especiales.

(24) Albnico Valenzuela, Fernando: El Derecho Internacional Privado, ante la jurisprudencia chilena, Edit. Nacimiento, Santiago, 1943, Pg. 12.

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Entre estos principios, los ms conocidos son los siguientes: a) El orden pblico Internacional De acuerdo con este principio, una ley extranjera no puede aplicarse, cuando sus disposiciones sean contrarias a ciertas normas de lex fori que se consideren fundamentales. b) La armona internacional de las soluciones Este principio obedece a la idea de conseguir la unidad de las soluciones que den, para un mismo asunto, los distintos ordenamientos que sea consideren competentes. Las relaciones jurdicas requieren de certeza y de estabilidad en su regulacin, lo que muchas veces no se consigue por el juego de normas atributivas diferentes; no es lgico, por ejemplo, que el estado civil de una persona pueda variar de un Estado a otro, o que un testamento regularmente extendido en un pas, puede carecer de validez universal. La armona podra alcanzarse unificando el Derecho Internacional Privado por medio de tratados, como vimos en el nmero seis, letra b. En efecto, Es intil buscarla con el Derecho Internacional privado de un solo Estado, pues no se sabe lo que hace o harn los dems. Segn las circunstancias, se puede buscar la armona con otro Estado o con varios, muy rara vez con todos. Ante eso, hay que aspirar cuando menos a construir el Derecho Internacional Privado propio de la manera ms justa posible, que si con ellos se logran soluciones convincentes, stas pueden irradiar y fructificar en posteriores unificaciones del Derecho Internacional Privado". La eleccin de conexiones internacionalmente habituales es til a la armona externa de las decisiones con muchos Estados: As, (se conseguira tal objetivo con) la sumisin de los derechos reales a la lex rei sitae, de la forma del negocio jurdico a la lex loci actus -aunque tambin sirve y basta la del derecho que rige el fondo del negocio-, y del hecho ilcito a la lex loci delicti (25) c) El respecto Internacional de los derechos adquiridos Este principio se encuentra muy vinculado con el anterior; sin embargo, por su importancia, lo estudiaremos en forma especial en el nmero 29. En doctrina, ha sido objeto de muchas controversias. Para Pillet, representa la piedra angular del edificio del Derecho Internacional Privado; para Arminjon, en cambio, constituye un pseudo principio que no da ninguna solucin.

(25) Kegel, Gerhard: Derecho Internacional Privado, Ediciones Rosaristas, Bogot, 1982, Pg. 80.

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En Estados Unidos, el principio de los vested rights tuvo una gran acogida, y sirvi de inspiracin al Primer Restatement, de Conflicto de Leyes, que se public en 1934. El Restatement es una obra doctrinaria que goza de gran consideracin en el ambiente jurdico norteamericano. El primero de ellos recibi la influencia de Joseph Beale. d) Principio de la conexin ms estrecha Este principio, llamado del centro de gravedad de la relacin jurdica por Von Gierke, ofrece algunas variantes. Para Savigny, es necesario que, para cada relacin de derecho, se busque el territorio jurdico al que ella pertenece o est sometida segn su propia naturaleza, en el cual tiene ella su asiento. De este principio, Savigny deriva los siguientes: El derecho de las personas debe ser conectado con la ley de su domicilio; los bienes corporales, muebles o inmuebles, con la lex rei sitae; la forma de los actos, con la lex locus; las obligaciones, con la ley del lugar de su cumplimiento; el procedimiento, con la lex fori; el delito, con la ley del lugar donde se cometi, etc. El segundo Restatement, que fue publicado por el American Law Institute en 1971, y cuyo redactor principal fue Willis Reese, acoge la idea de la relacin ms significativa, the most significant relationship, entre el problema a resolver y la legislacin aplicable. e) Principio de efectividad, o del ordenamiento jurdico ms fuerte De acuerdo con este principio, hay que ajustarse a la legislacin que est en mejor posicin para imponer su punto de vista, "As, deben evitarse las decisiones que no pueden hacerse efectivas. Por ejemplo, en Alemania no se pronunciar condena de restitucin de un automotor que se halla en Nueva York, cuando segn el derecho de ste, el demandante no puede obtenerla y, por tanto, probablemente la sentencia alemana no sea reconocida en ese Estado norteamericano". El ya mencionado -y no laudable- espritu casero de los jueces tambin cuida en parte de este mismo inters: Preferible el derecho propio aplicado acertadamente, que uno extranjero aplicado tal vez en forma completamente equivocada.(26)

(26) Kegel, Op, Cit., Pgs. 83 y 84.

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f) Principio de la armona interna El Derecho trata de impedir las antinomias, esto es, las reglas que dan soluciones contradictorias para un mismo asunto. Este fenmeno se puede producir con mayor frecuencia en el Derecho Internacional Privado, si se someten distintos aspectos de un mismo asunto, a leyes diferentes. La armona interna de las decisiones se favorece construyendo normas de colisin amplias, sin detalles excesivos, porque as se aplican ms rara vez derechos distintos a un mismo caso. A la armona interna en Alemania contribuye que, respecto del sistema econmico matrimonial, divorcio, filiacin legtima (arts. 15, 17 y 19 L.I.C.C.) y todo el campo de las sucesiones (arts. 24 y 25), en principio decida un solo ordenamiento. (27) Este principio tiene importancia para analizar el problema de la legislacin aplicable a la cuestin preliminar, como veremos en el nmero 28. h) La finalidad de las leyes internas Pillet sostena que si la finalidad social perseguida por la ley sustantiva del foro requiere su aplicacin a un caso dado, debe atenderse a ella y no a alguna extranjera que tambin pueda ser aplicable. En la doctrina norteamericana actual, Currie introdujo una variante a este principio, centrndolo en el inters que tenga el Estado para aplicar su propia ley. Es posible que los principios indicados se contrapongan entre s. Si esto ocurre, la limitacin del orden pblico opera con preferencia sobre los otros principios, en beneficio de los conceptos bsicos de la lex fori. En seguida, el principio rector del Derecho Internacional Privado es el de la conexin ms estrecha, el que debera conducir, si este principio fuere reconocido por todos, a un acercamiento de las reglas de conexin existentes y, por consecuencia, a la armona internacional de las soluciones. (28) Por ltimo, y en general, se debe aplicar el principio que cumpla en mejor forma, para el caso concreto, los requerimientos de la justicia y de la seguridad jurdica.

(27) Kegel, G., Op. Cit., Pg. 82. (28) Van Hecke, Georges: Principios y mtodos de solucin de los Conflicto de Leyes, Recuelil de Corus, 1969, A.W. Sijthoff, Leyde, 1970, Pg. 445.

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SEGUNDA PARTE

EVOLUCIN HISTRICA

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CAPITULO PRIMERO ORIGENES, ESCUELAS ESTATUTARIAS 14. Antigedad

Debido a diversos factores econmicos, culturales y religiosas que han sido analizados por los historiadores, la ciudad antigua era hostil para los extranjeros; a stos generalmente no se les permita gozar de las leyes de la ciudad, e incluso se les negaba la condicin de sujetos de derecho. Sin embargo, las relaciones pacficas se facilitaron con el desarrollo del comercio, debido al inters de compradores y de vendedores, sin distincin basada en la extranjera, por concurrir a los mercados. De ah que en el mundo mercantil de los fenicios y de los griegos, se bosquejara una especie de lex mercatoria, de una legislacin mercantil comn, basada en los usos y costumbres de los comerciantes. Tambin era natural que se relacionaran con frecuencia los individuos de una misma raza, lengua o cultura, aunque pertenecieran a comunidades polticas distintas. As por ejemplo, en una inscripcin del ao 100 A. de C., aparece una tratado entre Efeso y Sardes, que determina la competencia de los jueces de la ciudad del victimario para conocer de los reclamos de ste con motivo de algn hecho ilcito, y dispone que el asunto sea resuelto con la ley del tribunal (29). Del mismo modo, exista tratados entre los reinos hebreos de Israel y de Jud, que se referan a problemas de competencia judicial, de procedimiento y aun de legislacin aplicable. En cuanto a la condicin jurdica de los extranjeros, Atenas cre instituciones especiales como la hospitalidad (30), y las referentes a los isotelos y a los metecos. En Roma, ms tarde, se plante el problema de la ley aplicable a los peregrinos, o sea, a los habitantes de los pueblos aliados o amigos, o de las provincias del Imperio. Como el jus civile era privativo de los ciudadanos romanos, fue necesario elaborar un derecho comn a todos los hombres, el jus gentium, fundado en la equidad natural; adems, en el ao 242 A. de C., fue creado un pretor especial encargado de aplicar las leyes de los peregrinos.

(29) Ver Lewald, H. Conflictos de Leyes en el mundo griego y romano, Rev, Crit, de D.I. Priv., 1968, 419-440; 615-639. (30) La nocin de la hospitalidad aparece tambin entre los hebreos, como mandato bblico, en Gnesis 23,9.

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De esta manera, el juez romano resolva un verdadero conflicto de leyes al determinar, segn las partes, el derecho aplicable. Sin embargo, no podemos hablar todava de un Derecho Internacional Privado, por cuanto las legislaciones en juego obedecan a una misma soberana. La unidad poltica del imperio llev progresivamente a la unidad legislativa, lo que vino a solucionar los problemas que planteaban las relaciones jurdicas mixtas, que se hacan cada da ms frecuentes. Por ltimo, el edicto de Caracalla, derrib las bases mismas de la diferenciacin legislativa. A la poca del Digesto, no exista ya el problema de la eleccin de leyes, razn por la cual no se encuentra, en su texto, el sistema de solucin que debi elaborar el pretor peregrino.

15. Edad Media: Personalidad y Territorialidad del Derecho

Despus de la cada de Roma, renaci el problema de los conflictos de leyes. Los invasores germnicos se regan por el sistema de la personalidad de ley: Como eran pueblos nmades, llevaban sus costumbres, que constituan su derecho, en la montura de sus caballos. Al formarse los reinos germanos-romanos, los antiguos habitantes del imperio siguieron sometidos al derecho romano comn; pero cada uno de los grupos germanos, vencedores, continu con sus propias costumbres. De esta manera se present el fenmeno de la existencia, en un mismo territorio, de leyes distintas; a menudo, escriba el obispo de Lyon en el ao 817, cuando cinco personas caminan o se sientan a la mesa juntas, cada cual tiene un derecho diferente. Con el transcurso del tiempo, las diferencias fueron paulatinamente eliminndose; as, ya en el siglo X, encontramos cierta uniformidad legislativa, aunque en sentido diverso segn las regiones: Mientras en el sur se generaliza el derecho romano, en el norte, donde haba mayora germnica, termina por imponerse el derecho consuetudinario. El derecho del feudalismo, debido a las caractersticas polticas y econmicas de ese sistema, era localista y excluyente; dentro de los lmites de cada territorio, la nica ley vlida era la que dictaba el seor feudal, con exclusin de cualquiera otra. Este sistema, absolutamente opuesto al de la personalidad, ha sido llamado territorialidad del Derecho. En el fondo, la teora de los conflictos de leyes gira en torno a estos dos sistemas.

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16. Escuela Estatutaria Italiana de los Siglos XIII al XV

En los ltimos siglos de la Edad Media, las ciudades del Norte de Italia como Bolonia, Florencia, Gnova, Miln, Padua y Venecia, ejercan un activo comercio. Cada una se rega por sus propias reglas, llamadas estatutos, sin perjuicio que el derecho romano constituyera una especie de derecho supletorio general. De ah que fuera necesario definir qu estatuto sera aplicable a las relaciones jurdicas que se producan entre los sbditos de las distintas ciudades. De este problema se preocuparon, entre los siglos XIII y XV, los estatutarios de la Escuela de Bolonia. Los primeros estatutarios buscaron sus soluciones glosando el derecho romano; entre stos destacaron, en el siglo XIII, Jacobo Baldini y Acurcio. Sus continuadores fueron los post-glosadores o comentadores, quienes expusieron sus ideas entre los siglos XIV y XV; el principal representante, de estos ltimos, fue Bartolo de Saxoferrato (1314-1357). Los estatutarios aceptaron cierto grado de extraterritorialidad de los estatutos, para favorecer las necesidades del comercio exterior. Como los problemas que originan los conflictos de leyes eran, y son, variados y complejos, no fue posible resolverlos con reglas ms o menos generales, de ah que los estatutarios analizaran las distintas materias buscando, para cada una de ellas, una regla especial. Baldini, alrededor del ao 1235, distingui entre las leyes del procedimiento y las leyes de fondo. Las primera las entreg a la lex fori, aceptando la posibilidad de que el fono del asunto controvertido, fuera resuelto por otra ley. Esta divisin de las leyes, que tambin es bsica para el Derecho Internacional Privado, fue ms tarde analizada y comentada por Bartolo. Los estatutarios indicaron que la ley aplicable a los contratos, deba ser la del lugar de su conclusin, de acuerdo con la frmula de que la ley del lugar rige el acto. (lex locus regit actum). Bartolo acept la lex locus para regir los efectos directos del contrato, como la obligacin de entregar la cosa vendida o pagar el precio; pero las perturbaciones posteriores que pudieran producirse por culpa o mora del deudor, las someti a la ley del lugar convenido para el cumplimiento o, en subsidio, a la lex fori.

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Curtius, profesor de Bolonia, fallecido en 1495, fundament el principio de la lex locus sosteniendo que las partes han convenido implcitamente en la aplicacin de esta ley; con esta explicacin, abri el camino para el concepto moderno de la ley de la autonoma. Los estatutarios italianos influyeron en los estudios de derecho internacional privado que se hicieron en Francia, principalmente en Tolosa y Orleans, desde la segunda mitad del siglo XIII; y los autores franceses como Pierre de Belleperche, muerto en 1308, y Guillermo de Couneaux (Cuneo), fallecido en 1348, influyeron a su vez en los estatutarios italianos. Belleperche someti las sucesiones a la ley de situacin de los bienes, porque estim que conciernen a los bienes y no a las personas; de esta manera acept explcitamente la existencia de dos tipos de leyes: las que conciernen a las personas y a las cosas, respectivamente. Siguiendo esta idea, Bartolo distingui el estatuto personal del estatuto real, aunque puso demasiado nfasis, para diferenciarlos, en la redaccin del estatuto. As, por ejemplo: O el estatuto se refiere a bienes cuando reza que la herencia pasa al primognito, caso en el cual el estatuto reige como ley de situacin del bien tanto para sbditos como para extraos; o el estatuto se refiere a personas cuando dice el primognito hereda, caso en el cual no rige en Inglaterra para la sucesin de un extranjero, pero tampoco en Italia para la sucesin de un Ingls. (31) Se ha censurado mucho a Bartolo su forma, para algunos ilgica, de recurrir a los matices del texto, sin embargo, es perfectamente legtimo utilizar este mtodo, por cuanto dichos matices reflejan, frecuentemente, las distintas variaciones de la voluntad. Curtius dio una razn por la cual el estatuto personal debe aplicarse en forma extraterritorial: la razn es que el estatuto sera ilusorio si, saliendo de la ciudad, fuera permitido contravenirlo, es necesario, entonces, que se aplique en forma permanente. Los delitos fueron sometidos a la ley del lugar en que se cometieron; aunque algunos autores, especialmente Bartolo, exiga que si se trataba de un extranjero, haba que probar que conoca el estatuto local que tipificara el hecho ilcito. De esta manera los estatutarios italianos no slo aceptaron la aplicacin extraterritorial de los estatutos sino que, adems, determinaron los principales elementos o factores que se utilizan hasta hoy, para conectar la relacin jurdica con el derecho o estatuto aplicable.

(31) Citado pro Kegel, G.: Op. Cit., Pg. 103.

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17. Escuela Estatutaria Francs del Siglo XVI

Entre los siglos XIII y XV, las costumbres se haban uniformado al interior de cada provincia francesa, y ya en el siglo XVI, las relaciones interprovinciales haban adquirido cierto desarrollo. La necesidad de resolver los conflictos de leyes que producan dichas relaciones, permiti la aceptacin, en Francia, de algunas ideas de los estatutarios italianos. Como consecuencia, naci la Escuela Estatutaria Francesa del siglo XVI, cuyos principales exponentes fueron Dumoulin (1500-1566) y DArgentr (1519-1590). El primero acogi el concepto de la extraterritorialidad de los estatutos, para luchar en contra del territorialismo de las costumbres de cada provincia, heredado del rgimen feudal. Sus aportes personales a la teora de los conflictos de leyes fueron: a) Resolver un problema de calificaciones (32), al considerar que el rgimen matrimonial de bienes constituye un contrato tcito, y b) Fundamentar la aplicacin de la ley de la autonoma, esto es, la ley elegida por las partes para regular un contrato; en efecto, complementando las ideas de Curtius, estim que si la ley del lugar de conclusin del contrato se aplica porque as lo han querido las partes, stas igualmente pueden someterse a otra ley. DArgentr, por el contrario, puso el mayor nfasis en mantener la autonoma de las costumbres de la provincia, frente al poder de la corona. Por tal motivo, su doctrina es marcadamente territorialista. Para afianzarla, sostuvo que el objetivo primordial del legislador, es regular la vida de la comunidad material de los habitantes de su territorio. Las leyes se refieren, segn D Argentr, a las personas o a las cosas. Las primeras son personales, puesto que siguen a las personas donde quiera que vayan; pero como son excepcionales, su contenido se reduce slo al estado y a la capacidad general de las personas. Las segundas son territoriales y constituyen la regla general. Las leyes que se refieren tanto a las personas como a las cosas, o leyes mixtas, siguen necesariamente la regla general de la territorialidad. Esta clasificacin de las leyes no es cientfica, por cuanto en ella no caben la ley del delito, del procedimiento o del contrato; y su objetivo es ms poltico que jurdico, por cuanto persigue solamente la primaca de la ley territorial.
(32) Ver N 26.

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Sin embargo, D Argentr tiene el mrito de haber creado un sistema de solucin de los conflictos de leyes que influira en la escuela holandesa del siglo XVII, y en la doctrina francesa del siglo XVIII; por otra parte, al encuadrar cada tipo de relacin jurdica dentro de las distintas categoras de leyes, se introdujo de lleno en el problema de las calificaciones.

18. Escuela Estatutaria Holandesa del Siglo XVII

En el siglo XVII, las ciudades holandesas ejercan un comercio prspero e intenso; pero a la vez posean un poderoso sentimiento de libertad derivado tanto de cultura, como de su lucha exitosa por independizarse de Espaa. De esta manera, exista la necesidad de un derecho de relacin, pero que fuera marcadamente territorial; de ah que acogieran las doctrinas de D Argentr, que satisfaca los requerimientos expuestos. Sin embargo, las soluciones localistas de ste fueron proyectadas al plano internacional, debido a las relaciones intensas que mantena Holanda, con pases de otras latitudes. La Escuela Estatutaria Holandesa se plante entonces los problemas propios de un verdadero derecho internacional: Por qu debe aplicarse una ley extranjera? Cundo puede limitarse su aplicacin? Jean Voet (1619-1677), respondi a la primera interrogante, mediante el principio de la cortesa internacional. Este principio ha sido objetado por ser un principio tan vago e incierto que, segn escribe Duncker, conduce frecuentemente a dejar al arbitrio del juez la eleccin de la ley que le agrade aplicar. Esto es enteramente inadmisible, ya que el derecho y la justicia no pueden quedar subordinados a un acto de capricho, de gracia o de favor. (33) La crtica indicada no es justa porque el principio de la cortesa, aunque marcadamente territorial, slo ilustra el motivo que tendra el legislador para dictar la norma de conflicto; pero sta, una vez dictada, es tan obligatoria para el juez, como cualquiera otra regla legal. Ulric Huber (1636-1694) contest la segunda interrogante: Acept que por razones de cortesa y para favorecer al comercio internacional, cada Estado debe aceptar los derechos adquiridos en el extranjero, pero siempre que no atenten contra el orden bsico local.
(33) Duncker, F.: Derecho Internacional Privado Parte General, Ed. Jurdica de Chile, 1950, Pg. 361.

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19. Escuela Estatutaria Francesa del siglo XVIII

El activo comercio internacional que ejerca Francia oblig a sus juristas, en el siglo XVIII, a ampliar la aplicacin extraterritorial de la ley. En principio, continuaron aceptando la divisin de los estatutos en reales, personales y mixtos, pero dndole mayor importancia al estatuto personal. Froland, fallecido en 1746, sostuvo que las personas son ms importantes que los bienes, razn por la cual deben primar sobre stos al determinarse la aplicacin de las leyes. Por su parte Bouhier (1673-1746), admirador de Demoulin, invirti la regla de D Argentr sosteniendo que, en caso de dudas sobre si un estatuto era real o personal, deba ser considerado personal. Sin embargo, esta presuncin favorable a la ley personal no tuvo mucha acogida; de ah que "El Repertorio de Guyot, continuado por Merln, que fue la fuente esencial de informacin de los jueces a comienzos del siglo XIX, declarara que, en general, las costumbres son reales" .(34) El inters de la Escuela Estatutaria Francesa del siglo XVIII consiste en que es una escuela de transicin entre las viejas e insuficientes doctrinas del siglo XVI, y las visiones modernas de sta rama del Derecho.

(34) Batiffol, H.: Op.Cit., Pg. 272.

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CAPITULO SEGUNDO EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONTEMPORANEO 20. Escuelas Modernas

A. Visin General
La profunda transformacin econmica que signific la Revolucin Industrial y el desarrollo que tuvieron los medios de transporte, produjeron un incremento notable de las relaciones privadas internacionales del siglo XIX. La necesidad de cada Estado de tener sus normas de conflicto, coincidi con el movimiento codificador de la poca. As fue como los diversos cdigos, que se fueron dictando, contemplaron disposiciones especficamente atributivas. Sin embargo, la legislacin y la jurisprudencia, hasta mediados de siglo, continu inspirndose en las confusas doctrinas de los estatutarios; el cambio de perspectiva, slo vino a producirse con las obras de tres grandes autores, ellos fueron: "Joseph Story, profesor de Harvard, y presidente de la Corte Suprema de EE.UU., que escribi Comentarios sobre Conflictos de Leyes (1834); "Friedrich-Carl Von Savigny, que trat los problemas de los conflictos de leyes, en el tomo 8 de su Tratado de Derecho Romano (1849), y "Estanislao Mancini quien, al inaugurar su Curso de Derecho en la Universidad de Turn, pronunci un discurso sobre Nacionalidad como Fundamento del Derecho de Gentes (1851).

B. Aporte de Story. Evolucin del sistema angloamericano

El mrito de la obra de Story fue haber hecho, por primera vez, una exposicin de conjunto de las teoras que se haban enunciado hasta la fecha, tratando sistemticamente todas las materias del ramo. No es exagerado decir que impuso orden en un casi inimaginable caos. En la lengua inglesa, no se haba publicado antes ningn tratado comparable a ste, sobre la materia. No haba ms que un conjunto de decisiones inglesas. Sus nicas fuentes de inspiracin, eran confusas y contradictorias disquisiciones con las cuales los estatutarios continentales haban trabajado. Sin embargo su libro es una exposicin tan completa de los principios
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bsicos enunciados por estos escritores continentales, que presenta, al lector interesado, una recopilacin adecuada del tan poco atrayente material. Pero el verdadero servicio que prest Story al Derecho Internacional Privado fue que, al elaborar un conjunto de principios concordantes con el espritu del common law, produjo lo que slo puede ser descrito como el renacimiento del ramo (35). La base fundamental de las soluciones propiciadas por Story, descansan en los principios de la Escuela Estatutaria Holandesa. Este hecho se explica no slo por los vnculos histricos entre Inglaterra y Holanda, sino tambin por el hecho de que el common law tradicional posee un carcter tan marcadamente territorialistas, como el sustentado por los holandeses; por otro lado, el espritu de independencia y el desarrollo del comercio de Estados Unidos, en el siglo XIX, constituan el medio adecuado para el desarrollo de los postulados de Huber. Sin embargo, Story no slo tuvo importancia en los pases angloamericanos, sino tambin en el continente europeo, puesto que sus comentarios constituyeron la nica sntesis doctrinaria de los autores del pasado. La doctrina jurdica romanista, concibe el derecho como la razn escrita, como un sistema basado en la lgica; por este motivo, Savigny y los autores modernos del Derecho Internacional Privado en Europa Continental y en Amrica Latina, han tratado de construir un sistema racional de conflictos de leyes, deducindolo de ciertos principios fundamentales. Para los angloamericanos, por el contrario, el derecho se va creando y modificando a travs de los fallos judiciales, en tal forma que el sistema de conflictos del common law, debe ser estudiado mediante el mtodo inductivo experimental. Nuestra concepcin inglesa del derecho, nos librera del fantstico sofisma adoptado en parte del continente, que el Derecho Internacional Privado puede ser encuadrado en un sistema uniforme, deducido a travs de la meditacin de los juristas, e impuesto, en virtud de su consistencia lgica, a los diversos tribunales de Europa (36) Sin embargo, aunque es cierto que la base del common law no es la deduccin lgica sino el anlisis de la experiencia , el mtodo adoptado en la prctica por los tribunales angloamericanos corresponde, en el fondo, al sugerido por Savigny: Observando las circunstancias determinantes, intentan decidir el caso de acuerdo con la legislacin que est ms de acuerdo con la naturaleza de los vnculos en juego. El Derecho Internacional privado Angloamericano, como habamos dicho, se fundamenta en la territorialidad del common law, y en el concepto de Huber, sobre los derechos adquiridos.
(35) Cheshire, G.C.: Private International Law, Oxford at the Clarenden Press, 1961, Pg. 37. (36) Harrison Frederick: Jurisprudene and the Conflicts of Law, Pg. 123. Citado por Cheshire, Op. Cit. Pg. 30.

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La doctrina moderna, aplicando estos principios, ha dado origen a la formacin de dos teoras distintas: 1. La tradicional, de los derechos adquiridos, seguida por Dicey, en Inglaterra, y por la Escuela Norteamericana de Harvard, encabezada por Beale. 2. La realista, de la ley local, enunciada por Cook, en Inglaterra, y por la Escuela de Yale, cuyo principal exponente es Lorenzen. Para los primeros, la aceptacin de los derechos adquiridos no significa aplicacin de leyes extraas, por cuanto la territorialidad del common law, excluye esta posibilidad. Los jueces ingleses nunca aplican otra ley que la propia, y cuando vulgarmente se dice que aplican una ley extranjera, lo que hacen es slo aplicar un derecho adquirido bajo la ley de un pas extranjero (37) Para los segundo, el tribunal ni siquiera reconocera los derechos adquiridos en el extranjero, por cuanto un derecho sera slo una mera expectativa, mientras el juez no le haya dado el carcter de tal. Por consiguiente, no sera la ley extranjera, sino la ley local o lex fori, la que considerara las situaciones creadas en el extranjero, para darle o no el carcter de derechos adquiridos. Las teoras expuestas constituyen elaboraciones artificiosas, que slo pretenden demostrar que la nica ley aplicable, por un juez angloamericano, es la lex fori. Esta concepcin tan estrecha, es rechazada en la actualidad por los autores y por la jurisprudencia, que no ven en la aplicacin de la ley extranjera, una abdicacin de la soberana. Las reglas atributivas inglesas son parte de la ley de Inglaterra, y cuando, por ejemplo, un tribunal estudia, mediante la ley francesa, la validez de un contrato celebrado por dos extranjeros en Pars, est aplicando una regla impuesta por la soberana inglesa, que es parte de la ley territorial de Inglaterra. (38) La territorialidad del derecho no tiene ya, para los angloamericanos, el significado localista que le dieron D Argentr, Huber y Story. Por otro lado, existe una tendencia hacia el universalismo, que encontramos resumida en la siguiente cita: Vivimos en una civilizacin donde las fronteras estatales, y aun nacionales, no tienen mucho que ver con nuestra vida diaria. Conducimos nuestros asuntos, comerciales o sociales, sin considerarlas. Pero esas fronteras tienen

(37) Dicey: Conflicts of Laws (5th. ed.) Pg. 18, citado por Cheshire, Op. Cit. pg. 31. (38) Cheshire, Op. Cit., Pg. 32.

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significado legal. Cada nacin y, en este pas, cada estado, tiene su propia maquinaria legislativa y judicial. Esta continuar siendo la situacin, a menos que haya un cambio revolucionario, cuyos signos aparentes no se han expresado an. Pero debemos esperar que el futuro, junto con el mayor desarrollo y facilidades de las comunicaciones, disminuya el sistema de las fronteras, en los asuntos concernientes a la vida privada de las personas. Es la tarea de los profesionales del derecho, hacer que la vida del siglo XX calce en las estructuras polticas, con un mximo de justicia y un mnimo de friccin. Nosotros debemos clarificar los principios que determinen la eleccin de la ley que gobierne un asunto vinculado con lugares diferentes. La solucin debe ser justa para las partes; debe ser tan clara, como sea necesario para que sea fcilmente comprendida y aplicada (39)

C. La Escuela personalista de Mancini

Una de las consecuencias del principio de la soberana de los pueblos, fue el sentimiento nacionalista que anim las revoluciones europeas de 1848. En Italia, como en Alemania, el objetivo que se busc fue la unificacin poltica de la nacin. En este ambiente, Mancini, en el discurso que pronunci en la Universidad de Turn, esboz su teora de la Personalidad del Derecho, antagnica al territorialismo que imperaba en los dems pases. El fundamento de la nueva doctrina, lo encontr Mancini en la idea de que el Estado dicta sus leyes para sus nacionales, segn su raza, costumbres y tradiciones y, por lo tanto, deben seguirlos donde quiera que se trasladen. La regla general es, entonces, la ley personal basada en la nacionalidad, que slo admite excepciones cuando interviene el Orden Pblico o la Autonoma de la Voluntad. El momento histrico favoreci la acogida que tuvo Mancini en la doctrina y en la legislacin de fines del siglo pasado: El Cdigo Civil Italiano de 1865; El Espaol de 1889; las Convenciones de La Haya de los aos 1895, 1902 y 1905, etc., se inspiraron en la ley personal amplia, basada en la nacionalidad. Aquietada la fiebre nacionalista, las ideas de Mancini perdieron su fuerza. En realidad, slo satisfacan el inters poltico de los pases de emigracin, para mantener el imperio de sus leyes, en forma extraterritorial, sobre sus nacionales en el extranjero. Este inters se contrapone, evidentemente, con el de los pases americanos, de gran inmigracin. Jurdicamente, la construccin de Mancini fue impugnada, por cuanto las leyes territoriales constituyen la regla general, y no la excepcin a un predominio hipottico de las leyes personales.
(39)Cheatham, Goodrich, Griswold and Reese, Op. Cit., Pg. 344.

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Adems, las leyes se dictan para las personas, pero viviendo en sociedad, en tal forma que el objeto bsico del legislador es la colectividad que habita un territorio determinado; este cambio de perspectiva, permiti regresar a una concepcin ms territorialista del derecho. Sin embargo, la personalidad de la ley fue todava defendida por Antoine Pillet (18571926), profesor de la Universidad de Pars. Para los efectos de la aplicacin extraterritorial del derecho, cuya fuerza obligatoria emanara del respeto a la soberana extranjera.(40) Pillet distingue dos clases de leyes segn su finalidad: 1. Leyes Permanentes, que se han dictado para proteger al individuo, y que deben seguirlo en el espacio para que no se desvirten; seran las leyes personales. 2. Leyes Generales, que garantizan el orden y la paz pblica; seran las leyes territoriales. Pillet no le da preeminencia a la ley personal, como lo haca Mancini. Poro s le da posibilidades amplias de aplicacin, dentro de una concepcin ms universalista del derecho. Niboyet (1886-1952), discpulo de Pillet, adhiri a las ideas de su maestro; pero ms tarde las abandon al constatar que la gran mayora de las leyes son generales, afirmando as el territorialismo tradicional. En realidad, la clasificacin de Pillet es artificiosa porque en toda ley hay un inters individual y social. Pero tuvo el mrito de poner en relieve el fundamento que tiene la extraterritorialidad de algunas leyes: Que sean permanentes, esto es, invariables en el espacio.

D. El sistema lgico de Savigny. Universalismo y particularismo

El Derecho Internacional Privado se transform en una disciplina cientficamente estructurada, gracias a la obra de Savigny. Sus principales ideas fueron las siguientes: a) Fundament la aplicacin de la ley extranjera en la comunidad de derecho que se crea entre los pueblos occidentales, que ha alcanzado un mismo grado de civilizacin, y que se encuentran unidos por el cristianismo y por el derecho romano. b) Demostr que la nocin de los derechos adquiridos no puede servir de base para la aplicacin de la ley extranjera, porque conduce a un crculo vicioso: slo se sabr si un derecho es o no adquirido cuando se determine, previamente, la ley que le de tal carcter.
(40) Para Pillet, el Derecho Internacional Privado no es sino una rama del Derecho Internacional Pblico, por cuanto los conflictos de leyes no seran sino conflictos de soberana.

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c) Los estatutarios partan del estudio y clasificacin de las normas jurdicas, para determinar, qu relaciones deban ser regidas por cada una de ellas. De manera que clasificaron los estatutos en reales, personales y mixtos, y luego le dieron una mayor o menor extensin al concepto de ley personal, segn el grado de extraterritorialidad que queran obtener. Savigny consider que estos conceptos eran confusos y ambiguos; en su lugar, centr el problema en la relacin jurdica ara luego buscarle, a cada una, la legislacin ms adecuada a su naturaleza. Al hacerlo as, invirtiendo la perspectiva que tuvieron los estatutarios, no necesit hacer nuevas clasificaciones de las leyes sino que, simplemente, sigui el esquema del derecho romano. d) Para encontrar la ley ms adecuada a la naturaleza de la relacin jurdica, utiliz el mtodo analtico que utilizaron los estatutarios italianos; pero ampli las materias del ramo hasta sus ltimos detalles, y no admiti regla alguna sin un profundo estudio previo sobre las ventajas e inconveniente de cada solucin. De esta manera consider que las personas deben seguir la ley del Estado donde tengan su domicilio poltico, porque la experiencia secular del derecho romano demuestra que ese es el factor real de conexin de una persona; los bienes deben seguir la ley de su situacin porque, como ocupan un lugar y los percibimos en un espacio determinado, el lugar en que se encuentren es, al mismo tiempo, el asiento de la relacin jurdica que los afecta; y as, razonadamente determin que la legislacin aplicable a las obligaciones debe ser la del lugar donde deban cumplirse, salvo acuerdo en contrario; el delito debe regirse por la ley del lugar en que se cometi, etc. La aspiracin universalista de Savigny fue exagerada por von Bar, quien lleg a sostener en su Theorie und Praxies des Privates Internacionales Rechs (1862), que el derecho interno contrario al orden internacional, no es derecho. La reaccin particularista se produjo en Anzilotti, en Italia (Studi Crtici di Diritto Internazionale Privato, 1898); Kahn, en Alemania (Jherings Jahrbcher, 1891), y Bartin, en Francia (Etudes de Droit International Priv 1899). Anzilotti ense que las reglas de Derecho Internacional Privado son sustancialmente internacionales, pero propias de cada Estado, con lo cual la doctrina italiana rompi definitivamente con Mancini. Kahn y Bartin, por su parte, estudiaron las consecuencias de la falta de comunidad de concepciones jurdicas entre dos pases, la que da origen a conflictos entre sus derechos atributivos, y crea problemas como los que veremos al estudiar las calificaciones y el reenvo; la conclusin a que llegaron fue que las reglas de conflicto no son ms que la proyeccin, al plano internacional, del derecho interno.

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La tesis particularista olvida que el Estado, a travs del Derecho Internacional Privado, puede perseguir objetivos que no podra alcanzar con su derecho interno. As, por ejemplo, la adopcin de un sistema uniforme de conflictos, puede corresponder a una poltica de integracin que escapa a las posibilidades de la legislacin sustantiva loca. Recordemos tambin que la ley personal, basada en la nacionalidad, fue enunciada por Mancini para cumplir con finalidades especficas, y que la basada en el domicilio, por su parte, corresponde a las necesidades de un pas de inmigracin. En otras palabras, la relacin privada, al proyectarse al plano internacional, puede verse interferida por los intereses del Estado, y por los de la Comunidad Internacional. Las consideraciones anteriores han llevado a un anlisis ms objetivo de las tendencias particularistas y universalista. En Francia, esta posicin es sostenida por Lerebours Piggeonnire, en su obra Prcis de Droit Int. Priv (1928, 6 edicin, 1954). De hecho, Lerebours Piggeonnire, fundamentndose a la vez en los intereses actuales del Estado francs y en la consideracin de los intereses privados, ha preconizado el retorno de la ley de domicilio para al determinacin del estatuto personal. El ha sealado la ruptura de la doctrina francesa contempornea con el favor dispensado a la ley nacional, que la Escuela de Mancini haba expandido en Francia a fines del siglo XIX; ha restaurado, por otra parte, la idea abstractamente formulada por Savigny, que la consideracin de los intereses privados debe ser el principal objetivo del legislador, teniendo en cuenta el carcter internacional de las relaciones en juego, y dando el debido lugar a los intereses del Estado, sin ignorar aquellos de la Comunidad de Estados (41)

21. Nueva Fisonoma del Derecho Internacional Privado

El Derecho Internacional Privado alcanz su madurez en el siglo XIX. En esa poca, y hasta mediados del siglo XX, se utiliz especialmente el mtodo atributivo, hacindose uso de las normas de conflicto contenidas en las leyes internas, para regular el trfico internacional. Este hecho se explica porque las relaciones jurdicas internacionales eran, en general, semejantes a las del derecho interno: compraventa, matrimonio, divorcio, sucesin por causa de muerte, etc, y slo diferan en la circunstancia de que aquellas se realizaban a travs de las fronteras. No era extrao someterlas, entonces, a un ordenamiento estatal, al que resultara aplicable segn las reglas de conflicto.

(41) Batiffol, Henri: Op. Cit., Pg. 292.

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En este perodo, que puede llamarse clsico para el ramo, se utilizaron sin embargo normas sustantivas, para regular la condicin jurdica de los extranjeros y para fijar la competencia jurisdiccional; adems, ya existan las normas de aplicacin inmediata, que an no reciban este nombre doctrinario, pero que han regido desde antiguo los aranceles e impuestos, y otras materias que puedan incidir, tambin, en la actividad internacional. Pero estas normas se utilizaron en forma tan excepcional respecto de las atributivas, que el ramo se identificaba, en la prctica, con los conflictos de leyes. En la actualidad, el Derecho Internacional Privado ha adquirido una nueva fisonoma, debido a varios cambios que se han producido en el mundo. Desde luego, los adelantos tecnolgicos en los medios de comunicacin y transporte, han multiplicado el volumen y la velocidad de los vnculos y negocios internacionales. Los pases son cada vez ms interdependientes. Se han formado grandes espacios econmicos, como la Comunidad Europea, y la agrupacin del NAFTA, que ha aumentado ostensiblemente el comercio internacional; y este fenmeno se aumentar an ms con la liberacin comercial y la reduccin de aranceles acordadas en Marrakech, en el marco de GATT, y con la creacin de la Organizacin Mundial del Comercio. La economa de mercado se ha impuesto en el mundo. Estos fenmenos han provocado no slo un aumento en la circulacin internacional de personas y bienes, sino que han modificado las tcnicas mercantiles, con lo cual el Derecho Internacional Privado, que se preocupa precisamente de la actividad internacional, ha cambiado de fisonoma. Este cambio es notorio en dos aspectos: Primero, en la utilizacin de nuevas figuras jurdicas, que han sobrepasado a los derechos estatales; y segundo, en la intensa actividad de produccin, que se apoya en las inversiones extranjeras que realizan las empresas transnacionales, las cuales se presentan con ropajes novedosos para nuestro medio, como los joint-ventures o contratos de empresas comn. "Las empresas transnacionales tienden a conformar tipos especficos, autnomos, rebeldes a las clasificacin internas". "Por otra parte, tienden a salirse del cuadro estatal: no buscan solamente escapar a ese cuadro, sustituyendo sistemticamente, por ejemplo, la jurisdiccin por el arbitraje; tienen tambin la tendencia a utilizar al servicio de sus intereses, la fragmentacin del mundo en sistemas jurdicos distintos, jugando con la diversidad de condiciones de trabajo, de niveles salarios y de precios, de polticas monetarias, fiscales, econmicas..." (42)
(42) Holleaux, D., Foyer J. y de La Pradella, G.: Droit International Priv, Masson, Pars, 1987, Pg. 167.

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El Derecho Internacional Privado actual presenta, entonces, las siguientes caractersticas: 1. Ha aumentado el uso del mtodo sustantivo para la regulacin de los negocios internacionales. La lex mercatoria, en particular, ha adquirido un gran desarrollo, debido a que la vida de los negocios evoluciona mucho ms rpido que el lento proceso de modernizacin de los ordenamientos estatales. 2. Existe una zona gris del derecho, que no regula debidamente los negocios internacionales; el caso CODELCO constituye un ejemplo dramtico de esta falencia. 3. Los actores principales del comercio internacional son las empresas transnacionales, que tienen una gran importancia para el progreso econmico. Sin embargo debido al podero econmico de estas empresas, se pueden producir situaciones de predominio abusivo, de corrupcin, de avasallamiento cultural, o de destruccin ecolgica. Estas caractersticas obligan a modernizar el ramo. Es necesario preocuparse con mayor nfasis de las tcnicas de los conflictos de leyes: calificacin y consagracin de las nuevas figuras jurdicas del comercio internacional, sus relaciones con las teoras del orden pblico y de los conflictos mviles, extranjera de las empresas, etc. Pero adems, deben estudiarse los mtodos de regulacin directa de las relaciones jurdicas internacionales, y las normas de aplicacin inmediata que deban dictarse para que esas relaciones eran limpias y provechosas para la comunidad.

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TERCERA PARTE TEORA DE LOS CONFLICTOS DE LEYES

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CAPITULO PRIMERO LAS NORMAS DE CONFLICTO 22. Concepto de norma de conflicto (43)
Para determinar qu es una norma de conflicto de leyes, y fijar su contenido, debemos recordar las nociones generales del Derecho Internacional Privado, especialmente en cuanto a su definicin y a los mtodos que utiliza. El Derecho Internacional Privado es la rama del derecho que se refiere a las relaciones jurdicas entre particulares cuando intervienen, en ellas, elementos internacionales relevantes. Los mtodos que utiliza son los siguientes: a) Mtodo directo, que consiste en regular las relaciones jurdicas a travs de normas sustantivas, o b) Mtodo indirecto, que consiste no en regular, sino en determinar la legislacin que va a regir la materia. En este ltimo caso, interviene la norma atributiva o de conflicto. La norma de conflicto de leyes es, entonces, aquella que determina la legislacin aplicable a una relacin jurdica de Derecho Internacional Privado. Su funcin es escoger la legislacin, nacional o extranjera, que va a regir la relacin jurdica.

23. Normas unilaterales y bilaterales

Las normas de conflicto pueden ser, a su vez, unilaterales o bilaterales. Las normas de conflicto que se limitan a ordenar cundo se aplica el derecho material nacional, se denominan unilaterales, imperfectas o incompletas. As, los arts. 10 y 11 del Cdigo Civil seala lo siguiente: Art. 10.- Los bienes races situados en la Repblica son exclusivamente regidos por las leyes del pas, respecto a su clida de tales, a los derechos
(43) Llamadas tambin atributivas o de colisin.

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de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompaar esos actos. El ttulo, por lo tanto, a una propiedad raz, slo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la Repblica". Art. 11.- Los bienes muebles que tiene situacin permanente y que se conservan sin intencin de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que estn situados; pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de uso personal, est o no en su domicilio, como tambin los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueo. Esta norma es unilateral, porque se limita a ordenar la aplicacin de la ley argentina. Es imperfecta o incompleta, porque no determina la legislacin aplicable a los bienes en general, sino slo a los que se encuentran en Argentina. Las normas de conflicto bilaterales, perfectas o completas son aquellas que determinan la legislacin aplicable, sea sta nacional o extranjera. El art. 3283 del Cdigo Civil seala que la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del causante. Es bilateral porque, en virtud de ella, puede aplicarse la ley nacional o una ley extranjera. Es perfecta porque siempre se sabr qu legislacin va a regir a la sucesin, una vez determinado el ltimo domicilio. Esta diferencia no slo obedece a un criterio tcnico, de sistemas distintos para elegir la ley aplicable, sino a otro ms profundo, ligado a la razn de ser de la norma de conflicto. El dilema aparente es considerar que sta slo debe delimitar el mbito territorial o personal de ordenamiento nacional a que pertenece, o debe determinar el derecho aplicable, sea nacional o extranjero, a una relacin jurdica que contenga elementos internacionales. La tesis unilateralista ha sido definida principalmente por Schnell y Neumann, en Alemania, por Niboyet en Francia y por Quadri, en Italia. Estos autores se basan en que el mbito de aplicacin de una ley no puede ser limitado ms que por los criterios del ordenamiento jurdico al cual pertenece y que, por consiguiente, sera atacar la soberana de los Estados extranjeros si se pretendiera fijar, con normas bilaterales de la lex fori, la aplicacin de la ley de alguno de estos Estados.

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As, por ejemplo, si el causante tuvo su ltimo domicilio en Alemania, la ley argentina estara determinando la competencia de la ley alemana, sin facultad para ello. Este razonamiento va muy lejos por cuanto se trata slo de utilizar disposiciones extranjeras en un asunto entre particulares, y no de medir los poderes del Estado extranjero que las ha dictado. No hay envuelto, en ello, ningn problema de soberanas. En el marco del mtodo de atribucin, por tanto, en el que lo genuino es el respeto al elemento extranjero y la eventual referencia a un Derecho extranjero para la regulacin del supuesto de trfico externo, todo aboga por la mayor conveniencia de la bilaterialidad de las normas de conflicto. Mayor conveniencia tan solo, sin embargo, porque es indudable que una solucin de equilibrio se impone en este complejo problema: equilibrio entre una irreductible unilateralidad, pues en definitiva la funcin primaria y la primera obligacin de todo sistema jurdico es delimitar su mbito de aplicacin personal y territorial, y una conveniente bilateralidad pues, sin llegar a una total equiparacin entre el Derecho del foro y el Derecho extranjero, el mtodo de atribucin aspira a una igualdad funcional entre ambos, a una neutralizacin de la lex fori y a una puesta en comn de los ordenamientos jurdicos a fin de organizar su convivencia. Pero la unilateralidad es irreductible, y de ah la presencia de normas de conflicto unilaterales tanto en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil espaol como en la ley 30/1981, sobre regulacin del matrimonio, a pesar de que en uno y en otra predominen las soluciones bilaterales (44). Del mismo modo, y aunque los Cdigos recientes sean bilaterales, la ley francesa del 11 de julio de 1975 ha adoptado en materia de divorcio una regla de conflicto de tipo unilateral. La regla de conflicto bilateral produce siempre una disociacin entre la competencia jurisdiccional, que determina el tribunal internacionalmente competente, y la competencia legislativa, que se refiere a la ley de fondo aplicable al asunto: El tribunal pueda aplicar eventualmente su propia ley, o una ley extranjera. En cambio, la norma unilateral de un Estado no contempla la posibilidad de aplicacin de una ley extranjera: El juez de ese Estado slo aplicar su ley. Por consiguiente, la norma unilateral no lleva implcita aquella disociacin. La norma bilateral de nfasis al aspecto internacional de la relacin jurdica, y es por eso que puede establecerse no slo en el derecho interno sino, tambin en los tratados internacionales. La unilateral, en cambio, da nfasis a la coherencia del derecho interno; por tal motivo, slo puede contemplarse en las legislaciones internas de cada pas.
(44) Carrillo, J.A., Op. Cit. Pg. 143.

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24. Factores de Conexin

La norma de conflicto contiene un elemento esencial que engarza o anuda la relacin jurdica deque se trate, con una legislacin determinada. Este elemento se denomina factor de conexin o localizador, que vara segn la categora de las materias de que se trate. Y decimos categora porque la norma de conflicto se refiere a materias genricas de derecho como estado, sucesiones, y no al contenido detallado de cada una de ellas. Los factores de conexin son los siguientes: 1. La nacionalidad de las personas naturales o jurdicas, o de algunos bienes a quienes se asigne tambin este atributo, como las naves y aeronaves. 2. El domicilio, en cuanto vincule a las personas, o a algunos bienes, el territorio de un Estado determinado. 3. La situacin o lugar en que: a) Se encuentre una persona (residencia, morada, etc. b) Se encuentre un bien mueble o inmueble, o c) Se realice un acto. 4. Autonoma de la voluntad. Las personas, dentro de la parte facultativa del derecho, pueden determinar la ley que va a regir al acto jurdico que realicen. Veamos las principales disposiciones de Derecho Internacional Privado, contenidas en otras legislaciones positivas, que utilizan los factores enumerados:

1. Artculo 15 del Cdigo Civil de Chile:

"A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero". "1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile"; 2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos. En otras palabras, el chileno se encuentra sujeto a las leyes patrias que regulan las materias indicadas en el artculo 15, aunque se encuentre en el extranjero, debido a su nacionalidad.
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2. Artculo 3283 del Cdigo Civil

"El derecho de sucesin al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tena a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros". De acuerdo con esta disposicin, el juez debe aplicar una ley extranjera, respecto a la sucesin de un causante, chileno o extranjero, que haya tenido su ltimo domicilio fuera del pas; esto se entiende sin perjuicio de las excepciones legales que veremos en su oportunidad.

3.a) Artculo 1 del Cdigo Civil

"Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la Repblica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes". El artculo 1 del Cdigo Civil consagra el principio de la territorialidad de la ley argentina, en virtud del cual sta es obligatoria para todas las personas que se encuentre en el Territorio Nacional, sean argentinas o extranjeras. b) Artculos 10 y 11 del Cdigo Civil. "Art. 10.- Los bienes races situados en la Repblica son exclusivamente regidos por las leyes del pas, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompaar esos actos. El ttulo, por lo tanto, a una propiedad raz, slo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la Repblica". "Art. 11.- Los bienes muebles que tienen situacin permanente y que se conservan sin intencin de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que estn situados: pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, est o no en su domicilio. Como tambin los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueo". El localizador que se ha utilizado en este caso, es el de la situacin de los bienes, hacindose aplicable a ellos la ley argentina, en su carcter de "lex rei sitae". c) Artculo 12, del Cdigo Civil: Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento pblico, son regidas por las leyes del pas donde se hubieren otorgado".

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Este artculo, que aplica el principio de que la ley del lugar rige al acto -"lex locut regit actum"-, contempla, como factor de conexin, el lugar donde el instrumento pblico se otorgue.

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CAPITULO SEGUNDO RELACIONES DE LOS SISTEMAS DE SOLUCIN 25. Esquema general

De la misma manera como existe un sistema chileno de solucin de los conflictos de leyes, los otros Estados tienen tambin sus propios sistemas, los cuales pueden vincularse entre s precisamente por el juego de las normas de conflictos. Las grandes categoras jurdicas son las mismas en todos los sistemas modernos: personas, bienes, forma de los actos, contratos, sucesin por causa de muerte, procedimiento, delitos, cuasidelitos, etc. Sin embargo, el contenido de estas categoras puede variar de un pas a otro; as, la ruptura de los esponsales puede ser considerada como delito, como infraccin de un contrato, o como un simple hecho privado que no produce obligacin legal alguna; o una mina puede ser considerada como bien inmueble para una legislacin, o como mueble para otra. De esta manera vara, de un sistema jurdico a otro, el contenido de la categora delito, infraccin de contrato, bien inmueble, bien mueble, etc. Estas discrepancias dan origen al llamado Conflicto de Calificaciones. Por otra parte, los factores de conexin que utilice un Estado para cada categora jurdica, pueden ser distintos a los que utilice otro Estado. As, por ejemplo, el estatuto personal se conecta en algunos pases a la ley nacional, y en otros a la ley del domicilio. Las diferencias que se producen entre los factores de conexin ocasionan los problemas del reenvo, y de la llamada cuestin preliminar.

26. Conflictos de calificacin

A. La calificacin
Calificar una relacin de Derecho es determinar su naturaleza jurdica, para ubicarla dentro de alguna de las categoras del sistema legal. Como resultado de la operacin indicada, el juez que conoce de un asunto sabr, por ejemplo, si ste debe ser resuelto con las normas propias de los contratos, del derecho de familia o del rgimen sucesorio.

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Se trata, como vemos, de una cuestin previa al de solucin del problema de fondo que se plantee. Normalmente, la calificacin se efecta en forma casi automtica debido a que, en la generalidad de los casos, la naturaleza de los vnculos jurdicos sometidos a juicio, puede ser determinada con toda facilidad; as, por ejemplo, el juez conceder la posesin efectiva de una herencia, sin analizar siquiera, por ser demasiado obvio, que el problema debe ser encasillado en los moldes legales de la sucesin por causa de muerte. En algunas ocasiones, sin embargo, no es fcil determinar la categora a que pertenece alguna relacin jurdica. As, por ejemplo, si discute si las personas que trabajan en CODELCO, son empleados pblicos o particulares. En el campo del derecho comercial internacional actual ha surgido una gran cantidad de problemas de esta especie, por cuanto las nuevas figuras jurdicas que se utilizan (joint ventures, franchising, factoring, etc.), no concuerdan exactamente con los esquemas conocidos en los ordenamientos estatales.

B. Conflictos de calificacin
El conflicto se plantea en el Derecho Internacional Privado, cuando las calificaciones que dos legislaciones en juego hacen de una misma relacin jurdica son tan distintas, que de aceptar una u otra, vara la legislacin aplicable. Se habla entonces de conflictos de calificacin. Uno de los ejemplos clsicos de este tipo de conflictos, es el de un holands que extiende un testamento olgrafo en Francia. Holanda prohibe a sus nacionales testar en esa forma, para asegurar la expresin autntica de su voluntad; por este motivo, dicha norma forma parte de la ley personal del testador. Francia permite el testamento olgrafo, que lo considera como un aspecto de forma. Francia y Holanda concuerdan en que la ley personal se rige por la ley nacional, y que la forma de los actos se rige por la ley del lugar de celebracin. Las normas de conflictos son iguales, pero las calificaciones son distintas. Si el juez francs califica son iguales, pero las claudicaciones son distintas. Si el juez francs califica el asunto por su ley, como cuestin de forma, se aplica la ley francesa y el testamento es vlido.

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Si lo califica por la ley holandesa, como asunto de ley personal, se aplica la ley holandesa y el testamento es nulo. El estudio del problema de las calificaciones nacin con Bartin, en Francia, con motivo del caso del matrimonio anglomalts Bartholo. Este caso fue resuelto por la Corte de Apelaciones de Argelia, en 1889. Los Bartholo se establecieron en Argelia donde el marido, antes de morir, adquiri un bien raz. La viuda solicit el reconocimiento de la cuarta del cnyuge pobre sobre el inmueble, derecho contemplado en la legislacin anglomaltesa sobre rgimen matrimonial, pero desconocida para el derecho sucesorio francs. Las reglas de Derecho Internacional Privado francesas e inglesas eran las mismas: Los derechos sucesorios sobre los bienes races se regan por la lex situ, y el rgimen matrimonial por la ley del domicilio de los cnyuges, al momento de casarse. Sin embargo, el derecho invocado era sucesorio para la ley francesa, y propio del rgimen matrimonial para la anglomaltesa, de tal manera que si el juez calificaba segn una u otra ley, la demanda de la viuda sera rechazada o acogida. Como vemos, los conflictos entre las calificaciones que dona dos legislaciones distintas sobre un mismo vnculo jurdico, se traduce en que la legislacin aplicable al problema de fondo, o lex causae, vara segn la ley que escoja el juez para calificarlo. El caso de los malteses, sirvi a Bartin(45) para fundamentar el particularismo del Derecho Internacional Privado, llegando a afirmar la imposibilidad de supresin de los conflictos de leyes. Sus conclusiones fueron semejantes a las que haba enunciado Kahn, en su obra Jherings Jahrbcher(46).

C. Doctrinas para solucionar los conflictos de calificacin

Se han formulado las siguientes doctrinas para resolver estos conflictos: 1. Calificacin por la lex fori, 2. Calificacin por la lex causae, 3. Utilizando una sntesis del derecho comparado, 4. Calificacin primaria y secundaria, y 5. Calificacin por la lex fori, pero con criterio internacional.

(45) Artculo publicado en el Clunet, en 1897. (46) En su obra publicada en 1891, Kahn llam a estos conflictos, Conflictos Latentes.

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1. Calificacin por la lex fori Bartin y Kahn consideraron que la calificacin deba ser hecha de acuerdo con la lex fori; esta solucin ha sido aceptada por la mayora de los autores contemporneos, quienes invocan los siguientes argumentos: 1. La calificacin es inseparable de la norma de conflicto, puesto que sta se ha dictado de acuerdo con los conceptos jurdicos del sistema legislativo a que pertenece. Por consiguiente, el Derecho Internacional Privado de la lex fori, se desnaturalizara si fuese calificado por una legislacin extranjera: el juez debe interpretar su norma de conflicto, segn las reglas de interpretacin de su propio sistema jurdico. 2. La determinacin de la ley aplicable, es el efecto de una calificacin previa; mal podra efectuarse entonces esta ltima operacin, mediante la lex causae que an no se conoce. El artculo 6 del Cdigo de Bustamente contempla expresamente la doctrina de la lex fori: En todos los casos no previstos por este Cdigo cada uno de los Estados contratantes aplicar su propia calificacin a las instituciones o relaciones jurdica que hayan de corresponder a los grupos de leyes mencionados en el artculo 3. Las disposiciones especiales contenidas en otros artculos del Cdigo, confirman la validez general de la norma indicada. El artculo 12 del Cdigo Civil espaol seala que: la calificacin para determinar la norma de conflicto aplicada se har siempre con arreglo a la ley espaola. 2. Calificacin por la ley causae Algunos autores como Despagnet, Wolff y Quintn Alfonsn, estiman que la lex causae es indivisible y que, por tanto, debe regir la calificacin de las materias que caigan bajo su competencia. En verdad, existe una contradiccin en determinar la aplicacin de una ley extranjera y, a la vez, interpretar sus conceptos de acuerdo con la lex fori. Si la regla de conflicto del juez ordena la aplicacin de una ley extranjera para regular una materia determinada, es a esta ley a quien corresponde fijar el contenido de esa materia; de otra manera, se estara aplicando una ley extranjera ficticia, desfigurada por los conceptos de la lex fori.

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Como seala Quintn Alfonsn (47) "Calificar la relacin extranacional con el cuadro de categoras nacional es nacionalizarla. Ahora bien, nacionalizarla supone en primer lugar forzar su autntico contenido, hasta adaptarla a un molde nacional". "Esta adaptacin es, a todas luces, perjudicial, especialmente cuando el cuadro nacional carece, por ignorar un instituto, de categora para la relacin y nacionalizar la relacin extranacional supone, en segundo lugar, que cada Estado la nacionalizara a su modo; de tal manera que si una misma relacin por vicisitudes de su vida es llevada ante los estrados judiciales en varios pases, sera aqu una cosa y all otra, segn las calificaciones que deba padecer". "Es posible, por ejemplo, que la norma francesa de derecho privado internacional declare que so mobiliarias las rentas inglesas, bajo pretexto de que, segn el sistema jurdico francs, las rentas son mobiliarias?" Desde luego, la calificacin por la lex fori puede ser imposible, cuando sta no conozca la institucin que se invoque en el juicio, como sucedi con la cuarta del cnyuge pobre, en el caso Bartholo. En seguida, si calificamos por la lex fori, pueden darse situaciones carentes de lgica: Imaginemos que el juez de un Estado A, conoce de un asunto relacionado con un bien que segn su legislacin es mueble pero que, segn la legislacin del Estado B, donde se encuentre domiciliado el dueo, es inmueble. Si la norma de conflicto de A, donde se encuentra el bien, da competencia a la ley del domicilio del dueo, el juez calificando el bien por la lex fori, aplicar la legislacin de B. Pero segn la legislacin de B el bien inmueble, con lo cual se da competencia para regir un bien mueble, a una legislacin que lo considera inmueble. Los partidarios de la calificacin por la lex fori reconocen este contrasentido; pero lo consideran un caso excepcional, en el cual la calificacin no sigue la regla general de la lex fori, sino que debe ajustarse a la ley de la situacin del bien. Sin embargo, en otros campos del derecho, tambin se producen dificultades al calificar por la lex fori: El artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil reconoce plenamente el matrimonio celebrado en un pas extranjero, en conformidad a las leyes del mismo pas.

(47) Citado por Guzmn, D., Op. Cit., Pg. 299.

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Si un matrimonio se celebra en el estado norteamericano de Arizona, donde existe legalmente el matrimonio consensual, ste sera reconocido por la ley chilena, por cuanto el matrimonio se celebr con conformidad a las leyes del mismo pas; tal sera el resultado si calificamos al matrimonio por la lex causae. Pero si calificamos el acto por la lex fori, segn la cual el matrimonio es un contrato solemne... (artculo 102 del Cdigo Civil), el acto celebrado en Arizona no sera matrimonio, por ser consensual y no solemne. Esta solucin es absurda, e incluso atenta en contra de la dignidad de las personas, porque el matrimonio configura una situacin personal que no puede quedar entregada, en el plano internacional, a los tecnicismos de las distintas definiciones locales. Pese a estos argumentos, la doctrina de la lex causae no resiste el argumento lgico del crculo vicioso: Para determinar la lex causae, el juez debe interpretar previamente su norma de conflicto, lo que no podr hacer con las calificaciones de una lex causae que an no conoce. Hacindose cargo de las objeciones que merecen las teoras anteriores, los autores han buscado otras formas de resolver los conflictos de calificacin: Utilizando el derecho comparado, distinguiendo entre calificacin primaria y secundaria, o aplicando un criterio internacional. 3. Calificacin por el derecho comparado Rabel, en 1931, expuso la idea que los vnculos de Derecho Internacional Privado no pueden encasillarse en las categoras estatales; debe buscarse en consecuencia, con la ayuda del Derecho Comparado, una sntesis de las diferentes legislaciones, independiente del Derecho de foro y que tenga un valor universal. Nace segn eso seala Rabel, la tarea valiosa de clasificar, de repartir los fenmenos jurdicos de acuerdo con el Derecho Comparado entre los supuestos de hecho de las normas de colisin". Qu tan apropiados para ello sean los supuestos de hecho existentes o por construir, lo ensear el futuro (48) La tesis de Rabel es sin duda interesante; pero se ve muy lejana la posibilidad de que se elabore una sntesis de esa especie, considerando las diferencias que existen entre los distintos ordenamientos locales.

(48) Citado por Kegel, G., Op. Cit. Pg. 186.

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4. Calificacin primaria y secundaria De acuerdo con otra teora, enunciada por Robertson en 1940, el conflicto se resuelve distinguiendo entre una calificacin de competencia o primera, que se efectuara con la lex fori, y una calificacin de fondo o secundaria, que se entregara a la lex causae. Esta teora intenta conciliar las dos primeras que sealbamos. Pero ha sido criticada por cuanto sus defensores ni siquiera aproximadamente concuerdan en dnde dibujar la lnea. Parece que la misma situacin puede ser presentada como un caso de calificacin primaria o secundaria, simplemente formulndola en forma diferente, sin ningn cambio en su esencia. (49) 5. Calificacin por la lex fori, pero con criterio internacional En general, los argumentos en favor de la calificacin por la lex fori, son los ms atendibles. Desde un punto de vista prctico, resulta incluso conveniente que el juez califique segn su propia ley, que conoce mejor que cualquiera otra extranjera. Sin embargo, debe aplicar en ello un criterio internacional, evitando proyectar ntegramente sus localismos jurdicos, a situaciones que no son locales. Considerando que la calificacin se requiere para un caos que contiene elementos internacionales, no debe ser idntica a la que se haga para un caso domstico. Su objeto es servir los propsitos del Derecho Internacional Privado; y puesto que una de las funciones de este derecho es formular reglas aplicables a un caso que se introduce en la rbita del Derecho extranjero, incumbe obviamente al juez tener en cuenta las reglas e instituciones aceptadas por los sistemas legales forneos. De aqu se deduce que el juez no debe encerrarse en los conceptos o categoras de la legislacin inglesa interna, porque si tuviera que adoptar esta actitud parroquial, podra verse obligado a rechazar algn concepto extranjero, por el simple hecho de que es desconocido por su propia ley. Los conceptos de Derecho Internacional Privado... deben ser interpretados en sentido amplio, para abarcar, en ellos, los conceptos anlogos que contenga la legislacin extranjera. (50) La adopcin de un criterio amplio, en la calificacin por la lex for, corresponde a una idea ms universalistas del Derecho Internacional Privado, que ya es aceptada por la jurisprudencia de varios pases.

(49) Morris, J.H.C., Op. Cit., Pg. 485. (50) Cheshire, Op.Cit. Pg. 44.

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Por otra parte, forzosamente debe observarse que los tribunales no parecen haber experimentando, en la prctica, tantas dificultades para calificar las instituciones desconocidas por su propio derecho. No han titubeado en considerar la poligamia, como una forma de matrimonio (v. Civ. 28 de enero de 1958, R. 1958.110)...; se trata, como en toda materia, de profundizar la nocin genrica, para saber si ella engloba o no el caso considerado. Puede observarse as que todo sistema positivo no es ms que una solucin particular a problemas que, en el fondo, son universales (51).

27. El reenvo
Dijimos que la utilizacin de factores de conexin distintos, por parte de dos legislaciones, puede dar origen al problema del reenvo. Imaginemos que el Derecho Internacional Privado del Estado A utiliza la nacionalidad para determinar la legislacin aplicable a la capacidad de una persona, en tanto que el del Estado B confiere competencia a la ley de domicilio. En el ejemplo propuesto, la capacidad de un nacional de A, domiciliado en B, se regir en A por la legislacin interna de A (pas de la nacionalidad), y en B, por la legislacin de B (pas del domicilio). Estamos as en presencia de un conflicto positivo, puesto que hay concurrencia de legislaciones eventualmente aplicables. Por el contrario, si se discute la capacidad de un nacional de B domiciliado en A, la regla de conflicto de B determinar la competencia de la legislacin de A (pas del domicilio), peor la norma de conflicto de sta, a su vez, devolver la competencia a la legislacin de B (pas de la nacionalidad del agente). La segunda hiptesis plantea un conflicto negativo, puesto que las reglas de conflicto de A y de B consideran que la lex causae, decisoria del fondo del litigo, no es la propia, sino la del otro pas. En otras palabras, hay un envo de competencia de la lex fori a la ley extranjera, y una evolucin o reenvo que hace la ltima, a la primera. La solucin del conflicto positivo no admite discusin, puesto que el juez estar obligado a aplicar su propia ley interna, por mandato categrico de la regla de Derecho Internacional Privado de su pas. Sin embargo, el conflicto negativo conduce a la alternativa de aceptar o no el reenvo, y la decisin que se tome, en uno u otro sentido, har varias sustancialmente la ley aplicable.

(51) Batiffol, Op. Cit. Pg. 348.

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El reenvo se plantea, como hemos visto, cuando la regla de conflicto de un Estado ordena aplicar la legislacin de un Estado extranjero; y la regla de conflicto de sta, ordena aplicar la ley del primer pas o de un tercero. Podemos decir, entonces, que el reenvo de un conflicto negativo de legislaciones, que se declaran sucesivamente incompetentes para resolver un problema que tenga elementos internacionales, dando competencia para ello a otra legislacin. Segn el nmero de legislaciones que entren en juego, el reenvo puede ser: a) De primer grado: la legislacin A enva la competencia a la legislacin B, cuya regla de conflicto devuelve la competencia a la legislacin A, y b) De segundo grado: la legislacin B no devuelve la competencia a la legislacin A, sino que la atribuye a la legislacin C de un tercer pas. Segn si haya o no una legislacin que acepte la competencia, el recurso puede ser: a) Definido: la legislacin C, en el caso de reenvo de segundo grado, se atribuye competencia, o b) Indefinido: la legislacin reenviada no acepta la competencia, sino que la devuelve a una que ya se ha pronunciado sobre la materia; este caso se da siempre en el reenvo de primer grado, en el cual la legislacin B reenva la competencia a la legislacin A, producindose un crculo vicioso que el intrprete no sabra dnde terminar; se da, igualmente, en el reenvo de segundo grado, cuando la legislacin C no acepta la competencia, reenvindola a la legislacin A o a la B. El anlisis doctrinario del problema del reenvo slo comenz a raz del caso Forgo, resuelto en 1878 por la corte de Casacin francesa. Franz Forgo era un hijo natural, bvaro, nacido en 1801; a la edad de 5 aos fue llevado a Francia, donde vivi hasta su muerte, acaecida en 1869 sin haber logrado obtener su domicilio de derecho en ese pas. Algunos colaterales de la madre pidieron la herencia inmobiliaria que Forgo dej en Francia, argumentando que la ley del conflicto francesa entrega la sucesin de los muebles a la ley del ltimo domicilio del causante; y como Forgo no tena domicilio de derecho en Francia, se consideraba que haba mantenido su domicilio en Baviera, cuya legislacin confera derechos hereditarios a los locatarios naturales. La Corte de Burdeos acogi la peticin, pero la Corte de Casacin anul el fallo, sobre la base que el derecho bvaro someta la sucesin de los bienes muebles a la ley del domicilio de hecho, que Forgo lo tuvo en Francia. En resumen, la ley francesa enviaba la competencia a la ley bvara, del domicilio, y sta la reenviaba a la ley del domicilio de hecho, que era la francesa.

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La Corte acept el reenvo y, por aplicacin de la ley francesa, rechaz la peticin de los colaterales naturales, confiriendo la herencia al fisco francs. Las principales soluciones que se han dado al problema del reenvo son:

1. Rechazo del reenvo:

Segn esta posicin que es seguida entre otros por Bartin y Pillet, el reenvo vulnera la soberana del Estado juzgador, cuya legislacin ordena aplicar una legislacin extranjera y no la propia ni la de un tercer pas; por otra parte, el reenvo puede conducir a un crculo vicioso, que no dara la solucin final sobre la legislacin aplicable.

2. Aceptacin del reenvo:

Esta doctrina, aceptada por Rabel, Colin, Weiss, etc., se basa en la legislacin A, cuando se remite a la B, no distingue entre la legislacin sustantiva y atributiva, razn por la cual es arbitrario desconocer la norma de B que reenva la competencia; por otra parte, su aceptacin produce una mayor coordinacin de legislaciones, facilitando el cumplimiento de los fallos extranjeros. Esta coordinacin se ve muy bien en el siguiente caso propuesto por Raape, y que designa como roca de bronce en contra de los adversarios del reenvo. Dos suizos, to y sobrina, contrajeron matrimonio en Rusia. El Cdigo Civil suizo prohibe ese matrimonio, y el Cdigo Civil ruso lo autoriza, pero ambos declaran competente para regularlo a la legislacin del lugar de celebracin. Los suizos se trasladan a Alemania, donde se discute la validez del vnculo; la legislacin alemana considera que ste un problema de capacidad y lo somete a la ley nacional de los cnyuges que en este caso es la ley suiza. Pero como la ley suiza entrega la validez del matrimonio a la ley de Rusia, del pas de celebracin, se produce un reenvo de 2 grado: la legislacin alemana enva la competencia a la ley suiza, y sta la reenva a la rusa. Si el juez alemn acepta el reenvo, aplica la ley de fondo rusa y declara vlido el matrimonio; con esta solucin hay una coordinacin entre las tres legislaciones, lo que hace que el fallo sea idntico al que dictara un juez suizo o uno ruso. Por el contrario, si rechaza el reenvo, aplicar la ley de fondo suiza y declarar el matrimonio nulo, violentando de esta manera la legislacin atributiva de Suiza y de Rusia.

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El absurdo de esta solucin queda de manifiesto con el hecho que tanto el juez suizo, nacional de los cnyuges, como el ruso, del lugar de celebracin del matrimonio, consideraran el matrimonio vlido; y el de un tercer pas, vinculado circunstancialmente el problema, llegara a la solucin contraria, debido al rechazo del reenvo.

3. Teora del agotamiento de la regla de conflicto

Segn esta teora, seguida por Jaime Navarrete: El tribunal debe aplicar en un circuito de reenvos el derecho material del sistema jurdico del cual ya se aplic su regla de conflicto debido a que, en le caso dado, la regla de conflicto ha sido agotada, es decir, ya se aplic al caso dado y produjo las consecuencias jurdicas propias de ella. (52) En verdad, esta teora no es ms que una variante de la doctrina de la aceptacin del reenvo, que da una frmula lgica para evitar el crculo vicioso que se produce con motivo de esa aceptacin. En la legislacin comparada encontramos normas expresas tanto de aceptacin como de rechazo del reenvo. En el primer caso se encuentran las legislaciones de la Repblica Federal de Alemania, de Japn, de Turqua, de Israel, de Polonia, etc.; en el segundo caso se encuentran las de Grecia, Italia y Brasil. Finalmente la doctrina del agotamiento de la regla de conflicto la encontramos en la Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado, de Austria, de 15 de junio de 1978. La jurisprudencia de la mayora de los pases que no tienen la solucin en su ley interna, se inclinan por aceptar el reenvo. Por ltimo, el Cdigo de Bustamente no contiene norma alguna sobre reenvo.Sin embargo, su autor sostiene que el problema queda resuelto con la frmula del art. 7, que expresa: Cada Estado contratante aplicar como leyes personales las del domicilio, las de la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en adelante su legislacin interior. Explicando los alcances de este artculo, Snchez de Bustamente expresa: Este sistema excluye, adems, todo reenvo y hace innecesarias las complicadas y confusas distinciones que de esta innovacin reciente se han originado para la jurisprudencia y la doctrina. Ninguna ley se refiere a otra porque es siempre una y la misma, la del domicilio para los ciudadanos del pas que la sigue; la nacional para aquellos Estados que la prefieren. Nuevo motivo de sencillez y claridad, que tanto valen para la realidad prctica del derecho (53)
(52) Navarrete, Jaime: Derecho Internacional Privado. Parte General. Apuntes de Clases, Fac. de Derecho U. de Chile, 1985, Pg. 82. (53) Snchez de Bustamante, Antonio: La nacionalidad y el domicilio, La Habana, Imp. Siglo XX, 1972, Pg. 60.

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El jurista cubano, en esta materia, cay en un error manifiesto. El problema del reenvo se plantea, precisamente, cuando dos legislaciones en juego utilizan distintos factores de conexin para una misma relacin jurdica, posibilidad que ampara el artculo 7 citado. Recordemos el ejemplo que dbamos al empezar este prrafo, si el juez de A quiere determinar la ley aplicable a un nacional de B domiciliado en A, se encontrar con que la lex fori enva la competencia a la legislacin de B, pas de la nacionalidad, y sta la reenva a la legislacin de A, pas del domicilio. En consecuencia, el art. 7 crea precisamente el problema que quiso evitar su redactor.

28. La cuestin preliminar

En un juicio cuya cuestin principal deba resolverse por medio de una ley extranjera, puede plantearse una cuestin previa que contenga elementos internacionales. Surge as la llamada cuestin preliminar, previa o incidental, que consiste en saber si a sta se le va a aplicar la regla de atributiva que contempla la ley extranjera aplicable a la cuestin principal. Los siguientes ejemplos ilustran este problema:

1. Schwebel vs. Ungar resuelto en Canad, en 1965

Un matrimonio judo domiciliado en Hungra, decidi emigrar a Israel. Durante el viaje, se divorciaron extrajudicialmente en Italia, divorcio que no es reconocido por la ley hngara, pero s por la de Israel. La mujer, domiciliado ahora en Israel, contrajo matrimonio con un canadiense el cual, despus de algn tiempo, demand en Ontario la nulidad del acto, por bigamia de su cnyuge. La cuestin de fondo era la capacidad de la mujer para casarse; y como la regla de conflicto de Canad entrega esa capacidad a la ley del domicilio, el asunto lo deba resolver el juez aplicando la ley de Israel. Pero, como cuestin previa, deba resolver la validez del divorcio en Italia. La regla de conflicto canadiense entrega el asunto a la ley del domicilio, en este caso a la hngara, segn la cual el divorcio no tena validez. En cambio, la regla de conflicto de Israel, somete el divorcio a la ley nacional.

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El dilema era entonces resolver la cuestin preliminar, sobre validez del divorcio, mediante la ley competente segn la norma de conflicto de la lex fori, o por la que declarara competente la regla de conflicto de la lex cusae, que era la ley aplicable a la cuestin de fondo sobre la capacidad de la demandada. Parte de la doctrina sostiene que, en la cuestin preliminar, debe aplicarse la regla de conflicto del tribunal, para mantener la coherencia de la lex fori. Sera ilgico, por ejemplo, que el divorcio de los Ungar se considerara nulo si se planteara como cuestin independiente, y vlido si surgiera en otro juicio como cuestin preliminar. La armona interna de las decisiones exige que la cuestin preliminar se someta al Derecho Internacional Privado del foro. (54) Otros autores, especialmente Wolff, Wengler, Castel, consideran lo contrario. Segn ellos. "parece ms lgico aplicar las reglas de conflictos de leyes de la lex causae que aquella de la lex fori para la cuestin incidental (55)". Esta solucin parece ms justa para el caso de la seora Ungar. Su capacidad para contraer el segundo matrimonio, estaba regida por su ley nacional, la de Israel; y a la misma solucin se llegaba aplicando la regla de conflicto de Canad, que sujeta la capacidad a la ley del domicilio, que la demandada tena en Israel. El divorcio no tena ningn contacto con la ley de Canad, y las partes deban confiar razonablemente en la situacin personal legtima al momento de contraer el segundo matrimonio; sera absurdo aplicar la ley de Israel a la capacidad, y dejar de aplicarla para regir el divorcio, ajeno a la ley de tribunal, y que determina precisamente la capacidad. La Corte de Apelaciones de Ontario, y la Corte Suprema de Canad, aplicaron la ley atributiva de Israel para resolver la cuestin preliminar. Esta solucin se bas en que el problema del divorcio no era un problema abstracto, sino que apareca inserto en un problema real de capacidad para contraer un nuevo matrimonio, problema que la ley de Canad entrega a la ley de Israel; y es sta la que debe fijar los presupuestos de dicha capacidad. Por otra parte, no es aceptable que la capacidad de una persona para casarse, adquirida por la ley de su nacionalidad y de su domicilio, pueda quedar sujeta a que terceras legislaciones consideren que el divorcio previo es vlido o nulo.

(54) Kegel, G., Op., Cit., Pg. 212. (55) Castel, J.G.: Conflicto of Laws Butterworths, Toronto, 1984, Pgs. 2, 88.

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2. Matrimonio de griegos en Inglaterra

Wolff plantea el siguiente problema: Un griego domiciliado en Grecia, fallece dejando bienes muebles en Inglaterra. Segn las reglas de conflicto, tanto inglesas como griegas, la sucesin de bienes muebles se rige por la ley del ltimo domicilio del causante. Pide la herencia una supuesta cnyuge griega, plantendose la cuestin previa de validez de su matrimonio con el causante. Este acto celebrado civilmente en Inglaterra, era vlido segn la legislacin inglesa, que era competente de acuerdo con la ley atributiva inglesa que consagra el principio de que la ley del lugar rige al acto (lex locus regit actum). Pero el matrimonio era nulo para la ley griega, que obligaba a sus nacionales a casarse, aun en el extranjero, mediante una ceremonia religiosa. El juez ingls deba resolver el problema sucesorio de fondo aplicando la ley griega. De acuerdo con el sistema ingls, en este caso el juez debe resolver como resolvera un juez griego; pero ste, aplicando al matrimonio la ley nacional griega que le impone su sistema atributivo, resolvera que el matrimonio es nulo, en circunstancias que segn la ley atributiva inglesa, la ley aplicable a la validez del matrimonio es la ley del lugar de celebracin, segn la cual es vlido. No obstante, el juez ingls debe fallar, como la hara el juez griego, que el matrimonio es nulo. La cuestin preliminar queda resuelta, as, con la ley competente segn la regla de conflicto de Grecia, porque la legislacin de este pas era aplicable al problema sucesorio, que era la cuestin principal. Y en este caso, la validez del matrimonio se planteaba como determinante de un problema sucesorio. Estos casos demuestran que son muy discutibles las doctrinas y los fallos relativos a la cuestin preliminar. Como seala Morris, el problema no es susceptible de una solucin mecnica, puesto que cada caso puede depender de los factores particulares envueltos. No existe el problema de la cuestin incidental, sino tantos problemas como casos en los cuales surja la cuestin incidental. (56)

(56) Morris, J.H.C.: Op. Cit., Pg. 492.

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En consecuencia, no podemos aceptar dogmticamente que la cuestin preliminar deba ser resuelta siempre con la regla de conflicto de foro, o con la regla de conflicto de la legislacin que rija la cuestin principal; la solucin debe darse analizando, con criterio, los factores de hecho y de derecho que juegan en cada caso. En lo que s parece estar de acuerdo la doctrina, es en que la cuestin preliminar no puede ser resuelta por la ley sustantiva que rija la cuestin principal, basndose slo en que se aica a sta; si la cuestin preliminar contiene elementos internacionales relevantes, debe determinarse cul es la legislacin que deba regirla: La duda est en consultar, para ello, a la ley de conflicto del foro o de la lex causae; pero no puede aplicarse directamente la lex causae como derecho sustantivo, porque sta, segn sus reglas atributivas, puede enviar la competencia a otra legislacin-. (57) Sin embargo, ha habido jurisprudencia extranjera que ha aplicado ese criterio. Tambin, en ocasiones el juez, frente a una cuestin previa, ha reorientado el proceso sobre la base que esa cuestin, para esa causa, pasa a ser la cuestin principal. Para evitar equvocos y saber si estamos frente a una cuestin preliminar en el sentido del Derecho Internacional Privado, debemos recordar los elementos o condiciones que seala Morris para considerarla como tal: "Primero, que la cuestin principal sea gobernada, en virtud de la regla de conflicto (del tribunal), por la legislacin de un pas extranjero". "Segundo, que surja una cuestin incidental que contenga elementos internacionales, que pueda plantearse en otro contexto en forma independiente, y para la cual existan normas propias de conflicto"; y Tercero, que la regla de conflicto del tribunal para determinar la ley que deba regir la cuestin incidental, conduzca a un resultado diferente del que dara la regla de conflicto del pas cuyas leyes gobiernen la cuestin principal (58).

29. El factor tiempo

1. Incidencia del tiempo en el derecho aplicable
Una misma relacin jurdica puede vincularse, sucesivamente, a leyes distintas, dando origen a los llamados conflictos en el tiempo.

(57) Sobre este punto, ver Kegel, G., Op. Cit. Pg. 209 (58) Morris, J.H.C.: Op. Cit., Pg. 489.

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En el problema puede plantearse porque: a) Se modifica una ley sustantiva interna. Por ejemplo, se aumenta de 60 a 65 aos la edad para jubilar por vez.

b) Se modifica una ley atributiva. Por ejemplo, se cambia el factor nacionalidad por el domicilio, en los artculos 6 y 7 del Cdigo Civil, referente al estado y a la capacidad.

c) Los interesados cambian el factor conexin de tal manera que sus vnculos jurdicos, originalmente regulados por una legislacin determinada, quedan sometidos a las leyes de otro pas. Por ejemplo, una pareja, despus de contraer matrimonio, cambia su nacionalidad o su domicilio. En los primeros casos, se ha debido dictar una ley que modifica a la anterior, dentro de un mismo Estado. El problema es determinar el campo de aplicacin de la ley antigua y de la ley nueva, mientras subsistan relaciones que hayan sido regidas por la primera, pero que produzcan sus efectos hasta despus de la entrada en vigencia de la segunda. Debido a que hay un conflicto entre leyes internas de un mismo pas, y a que, con el tiempo, tienden a terminarse las relaciones regidas por la ley antigua, se llama, a este problema, conflicto transitorio interno. En el ltimo caso, se cambia el elemento vinculante, de tal modo que debe determinarse el campo de aplicacin de los sistemas jurdicos que eran competentes antes y despus de dicho cambio. El problema se plantea porque se ha desplazado un elemento de conexin, razn por la cual se lo conoce como conflicto mvil. Tambin en ste juego el factor tiempo, porque hay una conexin anterior, y otros posterior al desplazamiento; pero el conflicto mvil es principalmente un conflicto en el espacio, porque los sistemas jurdicos aplicables no se suceden en el tiempo sino que, por el contrario, se mantienen simultneamente vigentes. Esta circunstancia, unida al carcter internacional de los conflictos mviles, han hecho necesaria la bsqueda de soluciones diferentes a las que se dan para los conflicto transitorios internos.

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2. Conflicto transitorio interno

El problema de determinar el campo de aplicacin de dos leyes sustantivas o atributivas, que se suceden en el tiempo por modificacin legislativa en un mismo Estado, constituye el llamado conflicto transitorio interno. En general, los preceptos constitucionales o simplemente legales de los diversos pases, proclaman la irretroactividad de sus leyes, sin distinguir entre las sustantivas y las atributivas. Al respecto ,recordemos el artculo 3 de nuestro Cdigo Civil que expresa: Art. 3.-A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn an a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tiene efecto retroactivo sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales. A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias. (T.O. por la Ley 17.711)". El problema surge cuando se trata de determinar el alcance de la irretroactividad, frente a actos jurdicos que no se han agotado bajo el imperio de la ley antigua, sin que, por el contrario, prolongan sus efectos en el tiempo, ms all de la fecha de la reforma legal. La doctrina imperante considera que una ley tiene efecto retroactivo, cuando altera algn derecho adquirido bajo el imperio de una ley anterior; y que no lo tiene, cuando afecta slo a meras expectativas. Sin embargo, esta teora resulta insuficiente en su aplicacin prctica, debido a que el concepto de derecho adquirido es impreciso, como se aprecia en los siguientes ejemplos: a) Si se aumenta de 60 a 65 aos la edad para jubilar, los que jubilaron con 65 aos durante la vigencia de la ley antigua, tienen indudablemente un derecho adquirido que no puede ser afectado por la nueva. Pero, respecto de los que haban cumplido 60 aos antes de la vigencia de la nueva ley, que no haba jubilado y que an no tenan 65 aos, se plantea la duda. Tenan el derecho adquirido a jubilar, por el hecho de haber cumplir 65 aos durante la vigencia de la ley antigua? O es que slo tena una facultad que no ejercitaron y que, por lo mismo, slo tenan la mera expectativa de jubilar? b) Un matrimonio casado bajo una ley que no acepte el divorcio vincular, tiene un derecho adquirido a la indisolubilidad, frente a un cambio de criterio del legislador?

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Paul Roubier, en su obra, Les Conflicts de Lois dans le temps (2 tomos, Pars 19291933), desarroll una teora ms lgica y moderna sobre retroactividad. Toda situacin jurdica, segn este autor, debe encontrarse en el estado de constituirse, producir sus efectos o extinguirse, al momento de la reforma legal. La irretroactividad consiste en que la nueva ley regule al vnculo en la fase en que se encuentre, respetando la situacin que fue regida por la ley anterior. El efecto retroactivo de las Leyes se inspira, para muchos, en la doctrina clsica de los derechos adquiridos (59).

3. Conflictos mviles
Se denominan conflictos mviles aquellos que se producen por el desplazamiento internacional de los elementos que configuran un factor de conexin, como seran la nacionalidad, el domicilio o la residencia de las personas, o la ubicacin de un bien mueble, planteando el problema de determinar el campo de aplicacin de las legislaciones aplicables con anterioridad y con posterioridad al desplazamiento. As, por ejemplo, si un matrimonio argentino se nacionaliza alemn, podr uno de los cnyuges oponerse a la demanda de divorcio del otro, accin basada en la ley alemana, porque se cas bajo el rgimen de indisolubilidad que contemplar la ley chilena? o, en forma ms amplia, en qu medida se aplicar la ley alemana, a los actos que fueron realizados bajo la ley chilena? La solucin que se d a este problema, depender de la naturaleza que se le reconozca al conflicto mvil. Si se le considera como anlogo el conflicto transitorio interno, se recurrir a la misma solucin que se busque para ste, y que tradicionalmente se ha centrado en la doctrina de los derechos adquiridos. Si se le considera, por el contrario, como un conflicto de naturaleza internacional, se le buscar una solucin especfica del Derecho Internacional Privado. a) Solucin Tradicional: Respeto Internacional de los Derechos Adquiridos La solucin tradicional se basa en proyectar la teora de los derechos adquiridos al plano internacional, considerando que el factor tiempo incide, de manera anloga, tanto en los conflictos transitorios internos, como en los mviles.

(59) Borda, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil" - Parte General T. 1.

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Esta solucin la dio Pillet, con su doctrina del respeto internacional de los derechos adquiridos. Los requisitos que debera reunir un derecho, para merecer su respeto internacional, seran los siguientes: 1. Que se haya adquirido en virtud de una ley competente, segn el Derecho Internacional Privado del juez, y 2. Que se hayan cumplido todas las condiciones exigidas por la ley competente, para la adquisicin del derecho. Cumplidos esos requisitos, el derecho sera reconocido internacionalmente como tal, salvo que: 1. La institucin jurdica en que se base, no exista en el pas en que se invoque. 2. El derecho sea contrario al orden pblico del Estado donde se quera hacer valer, y 3. Se haya adquirido en el extranjero, con fraude a la ley del tribunal. Estas circunstancias constituyen las llamadas excepciones al principio del respeto internacional de los derechos adquiridos. Segn Pillet, las cuestiones relativas al efecto internacional de los derechos adquiridos son independientes por completo de los eventuales conflictos de leyes relativas al nacimiento de esos derechos. Siguiendo con estas ideas, se ha sostenido que hay un abismo terico que separa a estos dos problemas; el de los conflictos de leyes propiamente dichos, y el del respeto del los derechos adquiridos. Sin embargo, el respeto internacional de los derechos adquiridos supone, como condicin ineludible, que estos se hayan adquirido en virtud de la ley declarada competente por las normas de conflicto; de donde se deduce, como seala Batiffol, que el respeto de los derechos adquiridos no plantea un problema distinto del de conflicto de leyes; no es ms que una ocasin para su puesto en ejercicio (60) Si reconocemos que un derecho es adquirido de acuerdo con una ley competente, estamos determinando que esa ley es competente, o sea, estamos resolviendo un conflicto de leyes. Por este motivo, Savigny sostena que no puede fundamentarse la aplicacin de una ley extranjera en el respeto de los derechos vlidamente adquiridos en el extranjero,
(60) Batiffol, H., Op. Cit., Pg. 372.

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porque se cae en un crculo vicioso: A la postre es el mismo problema determinar la ley competente para reconocer un derecho adquirido segn ella que respetar el derecho adquirido segn la ley que se haya considerado competente. A pesar de la imprecisin del concepto de los derechos adquiridos, y de los equvocos que crea en el plano internacional, la doctrina de Pillet fue acogida por el Cdigo de Bustamente, que expresa: Artculo 8. - Los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este Cdigo tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados contratantes, salvo que se opusiera a alguno de sus efectos o consecuencias, una regla de orden pblico internacional. Segn el art. 3 del Cdigo, las leyes de Orden Pblico Internacional, son las denominadas territoriales o locales. Por consiguiente, la eficacia de un derecho adquirido en el extranjero, emana no del respeto internacional de su condicin de adquirido, sino de la eficacia que le permita el derecho local. El Derecho Internacional privado trata de dar seguridad, a las personas, de que sus derechos sern reconocidos en el extranjero. Sin embargo, el principio del respeto internacional de los derechos adquiridos, que se invoca con este fin, carece de la precisin necesaria para que sea siempre eficaz, se ha indispensable, entonces, buscar nuevas frmulas que aseguren el carcter de permanente que deben tener algunos derechos, cualquiera que sea el lugar en que se encuentren los titulares de ellos. b) Doctrina contemporneas Las doctrinas contemporneas consideran que los conflicto mviles, por su carcter internacional, difieren de los conflictos transitorios internos. En consecuencia, estiman que las soluciones de ambos conflictos deben ser diferentes; y en particular, tienden a desechar la teora del respeto internacional de los derechos adquiridos, que presentara los siguientes defectos: 1. La teora en s misma es imprecisa, como lo vimos en el nmero anterior. 2. En el plano internacional se desfigura an ms, puesto que entra a jugar en l un segundo factor de imprecisin, como es el orden pblico internacional (ver N 24). 3. Fija la situacin al estado en que se encontraba bajo el imperio de la ley de origen, sin tener en cuenta la evolucin de la situacin, y transformando el conflicto mvil en un inmvil. (61).
(61) Holleaux, Foyer y La Pradelle: "Droit International Priv", Masson, Pars, 1987, Pg. 230.

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4. No considera la realidad de la conexin actual, que configura el centro natural de la relacin jurdica, y el referente obligado para la bsqueda de soluciones. De acuerdo con estas ideas, las orientaciones actuales seran las siguientes: 1. Tendencia a aplicar de inmediato la legislacin determinada por la nueva conexin. "As en materia de estatuto personal y de estatuto real, los objetivos de las reglas de conflicto (asumir las consecuencias de la integracin de una persona a una comunidad determinada, de la ubicacin de un bien en un territorio), orientarn en general hacia la aplicacin no retroactiva sino inmediata de la nueva ley personal, o de la ley de la situacin actual del bien". (62) La solucin del caso Schwebel con Ungar parece estar en esta lnea. El tribunal canadiense, en vez de analizar si se haba o no adquirido un derecho con motivo del divorcio sometido a la ley hngara, aplic inmediatamente la norma de Israel para determinar la capacidad consecuencial de ese divorcio, porque la afectada estaba real y actualmente conectada a la legislacin de Israel. 2. Debe considerarse la evolucin de la situacin planteada. Rigaux presenta diversos casos en los cuales sera impropia la congelacin de un derecho adquirido, en circunstancias que la situacin no slo se conect a otro sistema sino que, adems, se modific la legislacin originalmente aplicable. En algunos de estos casos, se trataba del rgimen de bienes, perjudicial a la mujer, a la que estaban sujetos algunos matrimonios checos y rumanos que posteriormente se asilaron en Alemania y en Francia, entretanto las leyes de Checoeslovaquia y de Rumania se modificaron en favor de la mujer, pero con posterioridad al exilio de esos matrimonios. El mantenimiento de los refugiados en el rgimen matrimonial en vigor antes de su exilio, seala Rigaux (63), no es siempre la mejor solucin. Consiste en privarles del beneficio de las reformas y de las mejoras que, como consecuencia de la emancipacin de la mujer casada, se han realizado al rgimen matrimonial legal, tanto segn el derecho de su pas de origen como segn el derecho del pas en que se residen habitualmente y en el que, a veces, adquieren la nacionalidad. Es entonces la permanencia de la ley aplicable al rgimen matrimonial, irrevocablemente fijada en el momento de la celebracin del matrimonio, lo que es preciso impugnar, a fin de permitir a los esposos someterse a un rgimen ms adaptado al momento y al lugar, y cuyos rasgos constitutivos se tomen de la ley del pas en que actualmente estn establecidos.
(62) Holleaux, Foyer y La Pradelle: Droit International Priv, Masson, Pars, 1987, Pg. 231. (63) Rigaux, F., Op. Cit. Pg. 418

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3. Las ideas anteriores no obstan a que deba fallarse segn las circunstancias de cada caso. De todas maneras, no hay ms que directivas generales que piden ser precisadas analizando materia por materia. (64)

(64) Rigaux, F., Op. Cit. Pg. 418

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CAPTULO TERCERO PROBLEMAS EN LA APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA 30. Naturaleza jurdica

La aplicacin de la ley extranjera plantea diversas interrogantes al juez de la causa, que se han tratado de resolver estudiando la naturaleza misma del derecho extranjero. La teora ms aceptada en la prctica, es que la ley extranjera no es ms que un hecho del juicio, por cuanto no emana de la soberana nacional, ni se dicta ni se presume conocida, sino en su pas de origen. Como seal el jurista italiano Ago, en su Curso de la Academia de Derecho Internacional de 1936, el orden jurdico es exclusivo, en el sentido que excluye el carcter de Derecho, de aquellos que escapa a su contenido. Asume, por tanto, que la ley extranjera aplicable es un hecho de la causa y, en particular, un hecho de produccin jurdica. La teora de hecho aparece consagrada en la legislacin de diversos pases como Argentina (art. 13 del Cdigo Civil), Mxico (art. 19 del Cdigo Civil), Portugal (art. 2406 del Cdigo Civil), etc., e informa la jurisprudencia de Inglaterra, Estados Unidos y Francia. Otros autores italianos sostienen que la ley extranjera aplicable constituye derecho; pero conciliando esta idea con el exclusivismo que sealaba Ago, consideran que la ley extranjera que deba aplicar el juez no adquiere ese carcter, sino mediante su incorporacin a la lex fori. Esta segunda teora, del derecho nacionalizado o incorporado, puede ser entendido de dos maneras: La posicin menos reciente sostena que el llamado al derecho extranjero de parte de las normas en conflicto tendra caractersticas puramente formales. En un momento sucesivo, se pas a la posicin de la llamada incorporacin material, sostenida por Anzilotti y por Marinoni, adems de notables procesalistas como Chiovenda y Carnelutti, en base a la cual el derecho extranjero sera nacionalizado mediante un real y propia incorporacin en el ordenamiento convocante. (65)
(65) Vitta, E: Diritto Internazionales Privato e Processuale. UTET, Torino, 1983, Pg. 126.

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Tenemos as que, para la doctrina italiana, la incorporacin del derecho extranjero puede ser formal o material. En el primer caso, la ley extranjera se incorpora al sistema de foro, pero conservando el sentido y el valor que le atribuye el sistema para el cual fue creada. En el segundo, slo el contenido material de la norma extranjera es incorporada al sistema del foro, perdiendo su carcter de extranjera; en el fondo, como seala Batiffol, la ley del foro adopta, para las necesidades de la causa, una regla semejante a la ley extranjera. (66) La consecuencia ms importante de esta distincin sera que la norma extranjera, incorporada slo formalmente a la lex fori, tendra que ser interpretada de acuerdo con sus propias normas, en su propio contexto. En cambio, la incorporacin material implicara que la norma es sacada del contexto de su propio sistema, para transformarse en una norma que se inserta en el sistema del tribunal y que, por lo mismo, debe ser interpretada, de acuerdo con las reglas de la lex fori. Una tercera teora considera que la ley extranjera es, simplemente, derecho extranjero. Como ha sealado el profesor Dlle, citado por Carrillo, la aplicacin del derecho extranjero no origina ni la recepcin de este derecho -pues de modo alguno queda asimilado al Derecho nacional-, ni la transformacin del Derecho extranjero en mero hecho, pues permanece regla y norma a ser aplicada por los tribunales del foro, con el fin de establecer un rgimen jurdico adecuado para el supuesto del trfico externo que se considere. La ley extranjera, por tanto, es derecho aunque extranjero, esto es, algo distinto de los hechos y del Derecho nacional; y el tratamiento procesal que recibe, adems de venir impuesto pro exigencias prcticas, no hace sino poner de manifiesto su peculiar naturaleza. (67) La legislacin chilena no se pronuncia sobre la naturaleza jurdica de la ley extranjera; algunos piensan que nuestro pas considera la ley extranjera como derecho, puesto que, en la reserva con que fue ratificado el Cdigo de Bustamente, implcitamente se considerara de la misma categora que la ley chilena. (68) Agregamos, por nuestra parte, que la teora del derecho incorporado es muy artificial; creemos que se ajusta ms a la realidad, la teora que considera la ley extranjera como lo que efectivamente es: Derecho extranjero.
(66) Batiffol, H., Op. Cit., Pg. 380. (67) Carrillo, J.A., Op. Cit. Pg. 259. (68) Gesche, Espinoza y Ritter Laussen: Jurisprudencia y Tratados en Derecho Internacional Privado Chileno. Edit. Jurdica, Stgo., 1982, Pg. 236.

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31. Prueba y conocimiento de la Ley Extranjera

El artculo 13 del Cdigo Civil faculta a las partes a realizar prueba del Derecho Extranjero. Art. 13.- La aplicacin de las leyes extranjeras, en los casos en que este Cdigo la autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptundose las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la Repblica por convenciones diplomticas, o en virtud de la ley especial. La disposicin transcrita ha sido interpretada en el sentido de que, para nuestro sistema, el derecho extranjero no es ms que hecho que necesita ser probado en el juicio. Esta interpretacin excede el texto legal, cuyo claro sentido se orienta slo a dar la facultad al juez para or informe de perito sobre una ley que debe aplicar pero que, por ser extranjera, puede no conocer en su verdadero alcance. En otras palabras, la prueba de la ley extranjera no se debe a que sta no sea derecho, sino al desconocimiento que puede tener el juez de una ley que le es ajena. El captulo II del Ttulo VII del Libro IV del Cdigo de Bustamente, Reglas especiales sobre la Prueba de Leyes Extranjeras, permite la utilizacin de los siguientes medios: 1...certificacin de dos abogados en ejercicio en el pas de cuya legislacin se trate, que deber presentarse debidamente legalizada (art. 409). 2 Informe oficial emanado del Estado extranjero, sobre el texto, sentido y vigencia del derecho aplicable (art. 410). Este informe puede ser solicitado de oficio por el juez, cuando estime que la Prueba que se haya rendido sobre el punto sea insuficiente. Por su parte, la Convencin Interamericana sobre Prueba e Informacin acerca del Derecho Extranjero, suscrita en 1979 en Montevideo, pero no ratificada por Chile, contempla un mecanismo que facilita la cooperacin internacional en esta materia, y permite, para ello, utilizar cualquiera de los medios idneos previstos tanto por la ley del Estado requirente como por la ley del Estado requerido. Entre estos medios, la Convencin seala los siguientes: a) La prueba documental, consistente en copias certificadas de textos legales con indicacin de su vigencia, o precedentes judiciales. b) La Prueba pericial, consistente en dictmenes de abogados o expertos en la materia.

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c) Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho sobre determinados aspectos. Existe todava la posibilidad que ni el juez ni las partes puedan tomar conocimiento de la ley extranjera aplicable; el problema es ms terico que prctico puesto que, en la Comunidad Internacional en que vivimos, se han facilitado enormemente las relaciones de todo orden, entre los diversos Estados. Los que conciben la ley extranjera como un hecho de la causa, estiman que, ante su falta de prueba, el juez no debe aplicarla. En este sentido, hay varios fallos de nuestros tribunales que sostienen lo siguiente: la ley extranjera debe ser probada y para que sea hecho de la causa se necesita que lo acepte como tal la sentencia recurrida. (69) Los autores que consideran la ley extranjera como verdadero derecho, proponen las siguientes soluciones: a) Aplicar el derecho anlogo ms prximo. As, por ejemplo, si no se conoce el common law norteamericano aplicable, podra recurrirse al common law ingls que rija la materia. b) Aplicar la lex fori, que recupera la plenitud de su competencia. Esta solucin es vlida tambin, y aun con mayor propiedad, para el caso en que falle el factor de conexin, como sera, por ejemplo, si la lex fori se remitiera a la ley nacional, y el afectado resaltara ser aptrida.

32. Ley Extranjera Inconstitucional

La ley extranjera aplicable puede estar en pugna con los preceptos de la constitucin poltica de la nacin a que pertenezca el juez. Si la lex fori nada dice al respecto, el tribunal debe abstenerse de aplicar la ley extranjera, por cuanto las disposiciones de su constitucin poltica son de orden pblico. La conclusin indicada no quiere decir que el juez deba aplicar la ley extranjera contrariar a la Constitucin; por el contrario, est en la obligacin de rechazarla, por cuanto la Constitucin Poltica es la ley suprema de la nacin, y sus disposiciones son de orden pblico. Por ltimo, en el caso en que la ley extranjera sea contraria a su propia constitucin, deberemos analizar armnicamente los preceptos legales del sistema jurdico respectivo, que solucionen el problema.
(69) R. D.J., ao 1954, Secc. 1, Pg. 531.

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As, por ejemplo, la Corte Suprema de Estados Unidos puede invalidar una ley que sea contraria a la Constitucin de ese pas. Si el juez argentino se encuentra frente a una ley norteamericana contraria a su Constitucin (la de EE.UU.), deber aplicarla mientras conserve su aparente validez, o sea, mientras la Corte Suprema de Estados Unidos no la declare invalidada.

33. Sentencia dictada con infraccin de Ley Extranjera, Procedencia del Recurso de Casacin en el Fondo
En el derecho interno la sentencia dictada con infraccin de ley es susceptible de ser revocada por la va del recurso correspondiente. El interrogante se plantea sobre la procedencia de este recurso, en el caso de que el juez no aplique una ley extranjera declarada competente por su norma de conflicto o la aplique en forma errnea. Para los que estiman que el derecho extranjero es un simple hecho de la causa, la respuesta negativa es obvia, puesto que el recurso no procede por violacin de un hecho. En cambio, para los que estiman que es derecho nacionalizado, la solucin positiva no ofrecera dificultades. El problema, en cambio, es discutible, si consideramos que la ley extranjera constituye verdadero derecho, pero extranjero, para el juez de la causa. La solucin que d la jurisprudencia de cada pas al problema, depender entonces del concepto que acepte sobre la naturaleza de la ley extranjera; as, por ejemplo, la Corte de Casacin francesa rechaza el recurso, inspirada en la teora de hecho, y la jurisprudencia italiana lo acepta, de acuerdo con la tesis del derecho nacionalizado. La discusin terica desaparece, naturalmente, frente a un pronunciamiento expreso del legislador. Tal es el caso del artculo 549 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alemn, que rechaza el recurso por infraccin de la ley extranjera. Siguiendo el razonamiento anterior, debemos concluir que el recurso procede slo por infraccin de ley argentina; la infraccin de ley extranjera dara lugar al recurso extraordinario, cuando su aplicacin haya sido ordenada por una ley nacional, debiendo entenderse, dentro de sta, a la ley formal, al tratado internacional a la ley del contrato, y a la costumbre, cuando sta constituye derecho. Por ltimo, el artculo 4 de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, suscrita en Montevideo en 1979, seala lo siguiente: Artculo 4 - Todos los recursos otorgados por la ley procesal del lugar del juicio sern igualmente admitidos para los casos de aplicacin de la ley de cualquiera de los otros Estados Partes que haya resultado aplicable.

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CAPITULO CUARTO LIMITACIONES A LA APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA 34. El Orden Pblico, en el sentido del Derecho Internacional Privado
La nacin de orden pblico se encuentra ligado a la organizacin institucional bsica, y a las ideas morales, polticas, sociales y econmicas que se consideren fundamentales en un pas determinado; sin embargo, su defuncin es muy difcil, debido a la imprecisin y a la mutabilidad de los conceptos en que descansa. En general, la doctrina la reconoce los siguientes caracteres: 1. Es localista, puesto que cada pas tiene su propio concepto de orden pblico. 2. Es variable, puesto que su contenido evoluciona con la poca, y 3. Es impreciso; por tal motivo, como deca Pillet, el acuerdo unnime acerca del principio de orden pblico cesa desde el momento que es necesario precisarlo. Estas ltimas caractersticas dificultan, a las diversas legislaciones, expresar cules son las leyes de orden pblico, en tal forma que, como regla general, es el juez de la causa quien debe calificarlas como tales. Nuestra legislacin slo contiene algunas referencias genricas al orden pblico, sin definirlo ni fijar su contenido; los tribunales, por su parte, han tenido ocasin de invocarlo para rechazar la aplicacin de sentencias pronunciadas en el extranjero, sosteniendo lo siguiente: ...es un principio de universal aplicacin en el campo de las relaciones internacionales, que no es posible dar cumplimiento a los fallos que contravengan al orden pblico del pas en que se quiere ejecutarlas, es decir, que vulneran ese concepto doctrinario que comprende a un conjunto de disposiciones establecidas por el legislador en resguardo de los intereses superiores de la colectividad o de la moral social (C.S., 1964, 1, 129). En el Derecho Internacional Privado, el orden pblico constituye un lmite para la aplicacin de la ley extranjera. Por este motivo, se le ha llamado clusula de reserva, por cuanto la norma de conflicto es un salto al vaci que debe hacerse tomando los debidos resguardos para proteger las leyes fundamentales del foro.

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En efecto, las disposiciones de la ley extranjera que resulte aplicable no son conocidas a priori, y pueden tener inspiraciones muy distintas a las que primitivamente pudo tener en cuenta el legislador, que indic como justa esa legislacin para resolver el caso. Todo esto obliga a tomar medidas de garanta y explica que en el fondo de toda norma de Derecho Internacional Privado se halla implcita una clusula de reserva, porque la norma extranjera declarada competente por la regla de conflictos puede hallarse en abierta pugna con principios morales, sociales o jurdicos esenciales para el Estado en cuyo territorio ha de recibir aplicacin. En tales cosos, el Estado pone una valla a la aplicacin de la ley extranjera: El orden pblico (70). Muchas legislaciones modernas contemplan expresamente la limitacin del orden pblico. Entre ellas podemos citar el art. 33 del Cdigo Civil Griego: el art. 21 del Cdigo Civil Italiano; el art. 12 del Cdigo Civil Espaol; el art. 30 de la Ley de Introduccin al Cdigo Civil Alemn; el art. 30 de la Ley Civil Japonesa, la Seccin I de la Ley Federal Austria de 15 de junio de 1978, etc. El art. 14 del Cdigo Civil Argentino es an explcito, por cuanto enumera los casos en que las leyes extranjeras no son aplicables. Se reconoce que son de orden pblico las normas constitucionales, administrativas, penales, procesales, tributarias y, en general, las pertenecientes al Derecho pblico; adems, tienen ese carcter las normas del Derecho Privado que se consideren fundamentales para la defensa de la persona y de la familia, o que se refieran a la organizacin del rgimen de la propiedad. La limitacin afecta a la ley extranjera que se considera aplicable, o al derecho adquirido bajo esa ley, situaciones que en definitiva, como vimos en el N 29, son dos aspectos del mismo problema de aplicacin de la ley extranjera. Muchos autores piensan que el Orden Pblico sera una nocin unitaria, vlida de la misma manera para el derecho sustantivo interno y para el derecho internacional privado. Sin embargo, no existe identidad entre ambos conceptos. En primer lugar, la funcin que cumple el orden pblico en el plano interno , es limitar la autonoma de la voluntad en forma imperativa. En cambio, en el derecho internacional privado, limita la aplicacin de la ley extranjera.

(70) Vico, Carlos: Curso de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 1967, Tomo I, Pg. 198.

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En segundo lugar, hay diferencias de contenido: Sin duda, no se trata exactamente de los mismo modelos: las autoridades (de un Estado) no pretenden imponer integralmente su visin de la Sociedad al universo entero. En esas condiciones, las manifestaciones del orden pblico interno no coinciden siempre con aquellas del orden pblico internacional. Es as que las reglas imperativas de derecho interno no son necesariamente aplicables a las relaciones que interesan al Derecho Internacional Privado. (71) Como ejemplo de lo expuesto, tenemos que es de orden pblico en Chile, la definicin del matrimonio como un contrato solemne. Pero sera un absurdo que desconociramos un matrimonio legalmente celebrado en el extranjero en forma consensual, limitando en este sentid la legislacin extranjera aplicable. Estas diferencias se expresan usando la idea orden pblico internacional como opuesta al orden pblico interno. La expresin no es feliz porque ese orden pblico es esencialmente nacional y se opone precisamente al orden internacional regular, que es la aplicacin de la ley competente. La terminologa ms segura, cuando la especificacin parezca til, consiste en nombrar al orden pblico en el sentido del Derecho Internacional Privado, o al orden pblico, en el sentido del derecho civil interno. (72) El art. 3 del Cdigo de Bustamante acogi la divisin entre normas de orden pblico interno o personales, a las que da efectos extraterritoriales, y de orden pblico Internacional, territoriales o locales. Seran de orden pblico internacional, territorial, aquella que limitan la aplicacin de la ley extranjera. Por nuestra parte, aceptamos la idea del orden pblico en el sentido del Derecho Internacional Privado, evitando as los equvocos que plantea la expresin orden pblico internacional. En resumen, el orden pblico en el sentido del Derecho Internacional Privado, constituye un lmite a la aplicacin de la ley extranjera, y su contenido no corresponde exactamente al que tiene el orden pblico en el sentido interno, aunque en ambos existe la misma filosofa de proteger las leyes fundamentales de un Estado. Por ltimo, en la medida en que se limite la aplicacin de la ley extranjera, deber aplicarse la lex fori para resolver el asunto de que se trate.

(71) Holleaux, D. Foyer, J. y La Pradelle, G., Op. Cit., Pg. 299. (72) Batiffol, H. Y Lagarde, P., Cit., Pg. 424.

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35. Fraude de la ley

Una persona puede cambiar voluntariamente los factores de conexin, haciendo variar, con ello, la legislacin aplicable a los actos que realice. As, por ejemplo, ejerciendo sus facultades legales, un chileno puede nacionalizarse en Uruguay o establecer su domicilio poltico en dicho pas. O puede transportar al extranjero, un bien que le pertenezca. Los casos ms frecuentes en que existen fraudes son los cambios de nacionalidad para obtener el divorcio, cuando el pas originario no lo acepta. O los cambios de domicilio poltico, para someterse a un rgimen tributario ms favorable. El fraude a la ley consiste, entonces, en el cambio de localizador que se hace con el propsito de eludir una legislacin determinada, colocndose bajo el imperio de otra. Sus elementos caractersticos son los siguientes: 1. Cambio efectivo de localizaron. Si este cambio se realiza slo en apariencias, estaremos en presencia de una simulacin y no de un fraude a la ley.

2. Intencin de burlar las disposiciones imperativas o prohibitivas de una legislacin determinada. Si no ha existido el nimo de burlar la ley, el cambio de legislacin aplicable no puede ser estimado fraudulento, sino legtima consecuencia del juego de las reglas de Derecho Internacional Privado. 3. Que el fraude afecte a la lex fori. La funcin del tribunal es proteger la autoridad de su propia ley y no la de un pas extranjero. En consecuencia, slo podr alegarse el fraude que atente contra la lex fori. 4. Que el cambio de localizador determine la aplicacin de una ley extranjera. Si el fraude no produce este efecto, su estudio ser propio del derecho interno, pero no del internacional privado. Nuestro problema se reduce, precisamente, a saber si debe o no rechazarse la ley extranjera, cuando sta es aplicable en virtud de un fraude a la lex fori. Las diversas legislaciones, por lo general, no contienen disposiciones referentes al fraude a la ley, en Derecho Internacional Privado. Los tribunales alemanes consideran que el orden pblico internacional es suficiente para proteger a la ley nacional; los franceses, en cambio, han recalzado la aplicacin de leyes extranjeras, basados en que ha habido fraude a la lex fori.

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El ejemplo clsico de la jurisprudencia francesa es el de la seora de Bauffremont, que se nacionaliz alemana para poder divorciarse y, en seguida, casarse en Berln con el seor Bibesco. Tanto el divorcio como el nuevo matrimonio fueron considerados sin valor en Francia (1878). La doctrina aparece dividida entre los partidarios de la existencia del fraude a la ley, como limitativo de la aplicacin de la ley extranjera, y los que la rechazan. Los primeros invocan los siguientes argumentos: 1. El fraude, como toda ilicitud, debe ser sancionado. 2. La autoridad de la ley exige la represin del fraude a sus disposiciones. 3. El fraude desvirta la finalidad de las reglas de conflicto. Los segundos, en cambio, sostienen lo siguiente: 1. El hombre es libre para escoger la ley que ms convenga a sus intereses. 2. La prueba de fraude es muy difcil, por cuanto las razones del cambio pertenecen al fuero interno de las personas. 3. La nocin de orden pblico bastara para rechazar la ley extranjera, cuya competencia emane de un fraude a la lex fori. La legislacin chilena de normas referentes al fraude a la ley. La jurisprudencia s se refiere a ella, vinculndola al concepto de Orden Pblico. En este sentido, la Corte Suprema seal lo siguiente: Las reglas del Cdigo Orgnico de Tribunales, relativas a los abogados, son de Orden Pblico, por lo cual si el solicitante ha sido condenado, perdi definitivamente la aptitud o capacidad para obtener en Chile el Ttulo de Abogado. En estas condiciones el Convenio de Reconocimiento de Ttulos y Grados vigente entre Chile y Ecuador, no surge efectos dado que lo autoriza para ejercer en Chile la profesin de abogado, por obtener el ttulo en Ecuador y sera amparar el Fraude de la Ley, ya que se burlaran las normas mencionadas de orden pblico mediante el arbitrio de acogerse a los beneficios que establece el Convenio citado. (73) Por su parte, el artculo 6 en la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, contempla tambin el fraude a la ley de la siguiente manera:

(73) R.D.J., ao 1960. Secc. 1 Pg. 52.

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Artculo 6.- No se aplicar como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedar a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intencin fraudulenta de las partes interesadas.

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FICHA DE EVALUACIN MDULO NICO

Sr. alumno/a: El Instituto de Educacin Abierta y a Distancia, en su constante preocupacin por mejorar la calidad de su nivel acadmico y sistema administrativo, solicita su importante colaboracin para responder a esta ficha de evaluacin. Una vez realizada entrguela a su Tutora en el menor tiempo posible. 1) Marque con una cruz MDULO 1. Los contenidos de los mdulos fueron verdadera gua de aprendizaje (punto 5 del mdulo). 2. Los contenidos proporcionados me ayudaron a resolver las actividades. 3. Los textos (anexos) seleccionados me permitieron conocer ms sobre cada tema. 4. La metodologa de Estudio (punto 4 del mdulo) me orient en el aprendizaje. 5. Las indicaciones para realizar actividades me resultaron claras. 6. Las actividades propuestas fueron accesibles. 7. Las actividades me permitieron una reflexin atenta sobre el contenido 8. El lenguaje empleado en cada mdulo fue accesible. CONSULTAS A TUTORIAS 1. Fueron importantes y ayudaron resolver mis dudas y actividades. 2) Para que la prxima salga mejor... (Agregue sugerencias sobre la lnea de puntos) 1.- Para mejorar este mdulo se podra ................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................................

En gran medida Medianamente Escasamente

SI

NO

3) Evaluacin sinttica del Mdulo.

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Evaluacin: MB - B - R - I 4) Otras sugerencias.............................................................................................................................................................

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AQU Y AHORA

Edicin 2007 UCASAL

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