UNIVERSIDAD DE MENDOZA FACULTAD DE CIENCIAS DE LA SALUD ATENEO DE MEDICINA LEGAL Y BIODERECHO. Dr.

Alejandro Juan Maresca

COORDINADOR

SUP. CORTE TENNESSEE, 1/6/92 Davis, Junior Lewis vs. Davis, mary sue (842 S.W. 2d. 588) (*) (**) 1- Las diputas relacionadas con el destino de los preembriones producidos in vitro deben ser resueltas, primero examinando las referencias de los progenitores; si sus deseos no pueden ser determinados o si existe una disputa, se debe cumplir con el acuerdo previo y si ste no existe, sopesar los intereses de las partes en utilizar o no los preembriones. 2- Por lo general, se debera hacer lugar a lo solicitado por quien quiere evitar la procreacin, suponiendo que la otra parte tiene una posibilidad razonable de alcanzar la paternidad por otros medios distintos al uso de los preembriones producidos in vitro. Si no existen otras alternativas razonables, entonces debern ser considerados los argumentos a favor de utilizar los preembriones para lograr el embarazo. 3- Si una parte quiere obtener el control de los preembriones nicamente para donarlos a otra pareja, la parte que se opone tiene un inters mayor que debe prevalecer. 4Los preembriones no son, en el sentido estricto del trmino personas ni cosas, sino que ocupan una posicin intermedia que les da el derecho aun respeto especial debido a su potencial como vida humana. 5El derecho a la procreacin es una parte vital del derecho individual a la privacidad.J.L.A. Voto: Juez Daughtrey Adhirieron: Jueces Reid, Drowota, OBrien y Anderson ... May Sue Davis haba solicitado originariamente el control de preembriones congelados con la intencin de transferirlos a su propio tero, en un intento posterior a su divorcio- de quedar embarazada. Junior Davis (su ex marido) se opuso, afirmando que prefera dejar los embriones congelados hasta decidir si quera oo convertirse en padre fuera del matrimonio. Fundado en que los preembriones eran seres humanos desde el momento de la fertilizacin, el tribunal de 1 Instancia otorg la custodia a Mary Sue Davis y orden que se le permitiera la oportunidad de llevar esos nios a trmino por medio de la implantacin; la Cmara de Apelaciones revoc el fallo y lleg a la conclusin de que Junior Davis tiene un derecho protegido constitucionalmente a

no engendrar un nio cuando el embarazo no ha tenido lugar y resolvi que no existe ningn inters estatal urgente que justifique ordenar la implantacin en contra de la voluntad de cualquiera de las partes. La Cmara de Apelaciones resolvi, adems, que las partes comparten un inters en los siete huevos fertilizados y devolvi la causa al tribunal de 1 instancia para que dictara una resolucin otorgndole a aqullas un control conjunto de poder de decisin igualitario respecto de su disposicin... (Mary Sue Davis recurri, entonces, a la Suprema Corte del Estado de Tennessee) Sealamos que las posiciones de las partes han cambiado: ambos se han vuelto a casar y Mary Sue Davis ya no desea utilizar ella misma los embriones congelados, sino que requiere se le autorice a donarlos a un apareja sin hijos. Junior Davis se opone firmemente a tal donacin y prefiere que esos embriones congelados sean descartados. Es importante sealar desde el comienzo, la ausencia de dos factores crticos que, de existir, habran afectado el resultado de este litigio: cuando los Davis se incorporaron al programa de fecundacin artificial no suscribieron un acuerdo escrito que especificara el destino que, deba drsele a cualquiera de los preembriones no utilizados que pudieran resultar del proceso de conservacin mediante fro. Adems, en ese momento no exista en Tennessee ninguna ley que regulara ese procedimiento y tampoco existe en la actualidad Tal como fue explicado en el juicio, el procedimiento de fertilizacin artificial consiste en la aspiracin de los huevos de los folculos (1) de los ovarios de la mujer, la fertilizacin de esos huevos en un recipiente destinado a cultivos microbiolgicos utilizando el esperma del hombre y el traspaso del producto de este proceso al tero de la mujer de la cual se haban tomado los huevos. Entonces es posible que se produzca la implantacin, y de sta un embarazo y el consecuente nacimiento del nio En el expediente, especialmente en la sentencia del juez de 1 instancia, se discuti mucho cul era la terminologa correcta que deba ser utilizada en este caso. Aunque la discusin parece ser, a primera vista, simplemente semntica, las distinciones semnticas son significativas en este contexto porque el lenguaje define el status jurdico y puede limitar los derechos jurdicos. Obviamente, un adulto tiene un status jurdico diferente del de un nio significa algo diferente que feto. Un feto difiere de un embrin. Se discuti mucho en el juicio acerca de si los entes de cuatro a ocho clulas deban ser llamados embriones o preembriones, con consecuencias diferentes en el anlisis jurdico. Un perito, un genestista francs, el Dr. Jerome Lejeune, insisti en que no haba ninguna distincin cientficamente vlida entre los dos trminos. Se refiri a las entidades de cuatro a ocho clulas como seres humanos tempranos como pequeas personas y como parientes. Si bien es un genetista de fama internacional, los antecedentes del Dr. Lejeune no demuestran que tenga alguna especializacin en obstetricia o ginecologa (especialmente en el campo de la infertilidad) o en el de la tica mdica. Su testimonio revel una profunda confusin entre ciencia y religin. Por ejemplo, le conmovi profundamente que la seora (Mary Sue) la madre, quiera rescatar a los bebs del campo de conservacin y concluy que Junio Davis tiene la obligacin moral de llevar a esas personitas a trmino. La opinin del Dr. Lejeune fue controvertida por el Dr. Irving Ray King, el gineclogo que llev a cabo los procedimientos de inseminacin artificial en este

caso. El Dr. King es un mdico que ha practicado, como una subespecialidad, en las reas de infertilidad y endocrinologa reproductiva durante doce aos. Fund el Centro de Fertilidad de Tennessee del Este, en Knoxville, en 1984 y ha trabajado extensamente con fecundacin artificial y con preservacin en fro. Testific que el trmino corrientemente aceptado para el cigoto inmediatamente despus de la divisin es preembrin y que este trmino se aplica hasta 14 das despus de la fertilizacin; que este perodo de 14 das define el perodo aceptado para realizar investigaciones preembrionarias; que alrededor de los 14 das, el grupo de clulas comienza a diferenciarse en un proceso que permite el desarrollo eventual de las diferentes partes del cuerpo de lo que se convertir en un individuo. El testimonio del Dr. King fue corroborado por otros expertos en el juicio, con la excepcin del Dr. Lejuene. Adems, se encuentra apoyado por la Sociedad Americana de Fertilidad, una organizacin de 10.000 mdicos y cientficos, que se especializan en problemas de fertilidad humana. El informe de la Sociedad Americana de Fertilidad para 1990 sobre consideraciones ticas de las nuevas tecnologas reproductivas indica que, a partir de la fertilizacin, el cigoto (2) unicelular que resulta de aqulla contiene una nueva constitucin hereditaria (genoma) (3), a la que han contribuido ambos progenitores a travs de la unin del esperma y del huevo El informe contina diciendo: La etapa posterior al cigoto es la separacin, durante la cual la nica clula inicial pasa por sucesivas divisiones iguales Como resultado, las clulas producidas (blastodermos) (4) se hacen sucesivamente ms pequeas, en tanto que el tamao del total de las clulas permanece el mismo. Luego de tres de tales divisiones, el agregado contiene ocho clulas en una asociacin relativamente dispersa Cada blastodermo, si es separado de los otros, tiene el potencial de convertirse en un adulto completo Dicho de otra forma, en la etapa de las ocho clulas, la individualidad de la persona no se ha establecido an. Ms all de la etapa de las ocho clulas, los blastodermos individuales comienzan a perder sus propiedades de cigotos. Dos divisiones despus de la etapa de las ocho clulas, los 32 blastodermos son cada vez ms adhesivos, estn reunidos en forma compacta y ya no tienen un potencial de desarrollo igual. La impresin que ahora se tiene es de una entidad multicelular, antes de que un conjunto disperso de clulas idnticas. A medida que el nmero de clulas contina aumentando, algunas se forman en la capa superficial, rodeando a otras que se encuentran adentro. Las capas exteriores han cambiado en su propiedades transformndose en trofoblasto (5) el cual est destinado a convertirse en parte de la placenta. Las clulas internas que han sufrido menos modificaciones- sern la fuente del embrin posterior. La entidad en desarrollo comienza a ser denominada blastocisto (6), que se caracteriza por una capa perifrica contnua de clulas y de una pequea poblacin celular dentro de una cavidad central Es en esta etapa en que, por lo general, la entidad en desarrollo completa su trnsito a travs del oviducto para entrar en el tero. Contina la divisin celular y el blastocisto aumenta por medio del aumento del nmero de clulas y de su volumen. Las poblaciones de las clulas internas y externas se van diferenciando paulatinamente, no slo en su posicin y forma sino tambin en sus actividades sintticas. Este cambio ocurre bsicamente, en la poblacin exterior, que se est modificando rpidamente al interactuar el blastocisto con la pared uterina y al implantarse a sta

As , la primera diferenciacin celular de la nueva generacin se vincula a la interaccin fisiolgica con la madre, antes que con el establecimiento del embrin mismo. Es por esta razn que es correcto referirse a la entidad en desarrollo en este punto como preembrin antes que como embrin (7) Una de las cuestiones fundamentales a resolver consiste en determinar si los preembriones pueden ser considerados personas o cosas a los fines legales. La Cmara de Apelaciones resolvi, correctamente, que no pueden ser considerados personas bajo el derecho del estado de Tennessee Tampoco los preembriones gozan de proteccin como personas bajo el derecho federal. En el caso Roe vs. Wade, 3410 U.S. 113 (8), la Corte Suprema de los Estados Unidos se rehus explcitamente a reconocer que el feto tuviera derechos independientes bajo la ley, fundada en un examen minucioso de la Constitucin Federal, de los principios del common law y en la ausencia de consenso cientfico acerca de cundo comienza la vida. La Suprema Corte concluy que los no nacidos nunca han sido reconocidos en el derecho como personas en el sentido integral de la palabra La Cmara de Apelaciones, aun cuando no resolvi expresamente que los preembriones en este caso eran cosas, otorg sin embargo la custodia compartida de ellos a Mary Sue Davis y a Junior Davis En nuestra opinin la discusin ms fructfera sobre esta cuestin [el status jurdico de los preembriones] debe buscarse, no en la reducida cantidad de opiniones legales respecto de los preembriones congelados sino en los estndares ticos formulados por la Federacin Americana de Fertilidad [la Corte transcribe los tres puntos de vista al respecto: en un extremo est el que considera que el preembrin es un ser humano; en el extremo opuesto, el que opina que el preembrin no es diferente a cualquier otro tejido humano] Una tercera posicin que resulta ser la ms aceptada- adopta un punto de vista intermedio entre otras dos. Sostiene que el preembrin merece un respeto mayor que el que se otorga al tejido humano, pero no el mismo respeto que a las personas con vida. El preembrin merece mayor respeto que cualquier tejido humano debido a su potencial para convertirse en una persona y a su significado simblico para muchas personas. Sin embargo, no debera ser tratado como una persona porque no ha desarrollado an las caractersticas de una persona, no se ha establecido an como una individualidad y es posible que nunca alcance su potencial biolgico... Concluimos que los preembiones no son en el sentido estricto del trmino- personas ni cosas, sino que ocupan una posicin intermedia que les da el derecho a un respeto especial debido a su potencial como vida humana. Se sigue de ello que cualquier inters que Mary Sue Davis y Junior Davis tengan respecto de los preembriones en este caso, no es un verdadero derecho de propiedad. Sin embargo, s poseen la disposicin de ellos, en tanto y en cuanto tienen la facultad de adoptar decisiones respecto del destino de los preembriones dentro del marco fijado por la ley...(A continuacin, la Corte seal que no exista ningn acuerdo escrito entre las partes acerca del destino que deba drsele a los preembriones y tampoco poda aceptarse en el caso la existencia de un contrato implcito respecto de ese punto)... En consecuencia, nos encontramos con la siguiente situacin: no hubo, inicialmente, ningn acuerdo entre las partes acerca del destino de los preembriones en una circunstancia como la del caso; no lo ha habido desde

entonces y tampoco existe en la decisin de la Cmara de apelaciones criterio alguno para solucionar el caso si las partes no pueden alcanzar un acuerdo en el futuro. Al otorgar la custodia compartida a las partes, la Cmara de Apelaciones debe haber previsto que, ante la ausencia de un acuerdo, los preembriones continuaran almacenados, tal como lo estn ahora, en la clnica de fertilidad de Knoxville. El problema de mantener la situacin actual consiste en que la viabilidad de los preembriones no puede ser garantizada indefinidamente. Los experto en conservacin en fro que han testificado en este caso estimaron que la duracin mxima de la viabilidad de los preembriones era de dos aos. As, el verdadero efecto de la decisin de la Cmara de Apelaciones es el de conferir a Junior Davis un poder de voto respecto de cualquier transferencia de embriones y, de tal forma, asegurar su eventual destruccin... (Seguidamente, la Corte seal que la cuestin fundamental consista en determinar si las partes han de convertirse en padres si no se ponen de acuerdo. Para el tribunal, esta cuestin slo poda resolverse a la luz del derecho de privacidad. La Corte lleg a la conclusin de que las constituciones federal y del estado de Tennessee reconocan implcitamente ese derecho, el cual haba sido definido como el derecho a ser dejado a solas)... En el presente caso, el derecho especfico en juego es el derecho a procrear. Conforme a los trminos de la Constitucin de Tennessee, sostenemos que el derecho a la procreacin es una parte vital del derecho individual a la privacidad. El derecho federal tiene el mismo alcance... Que el derecho a la autonoma individual en materia de procreacin es inherente a nuestros conceptos ms bsicos de libertad tambin est indicado por los casos concernientes a la libertad reproductiva; ver p. Ej., los casos Griswold vs. Connecticut, 381 US 479 (9) y Roe vs. Wade... A los fines del presente caso, es suficiente con sealar que, sena cuales fueren sus lmites constitucionales, el derecho a la autonoma en materia de procreacin est compuesto por dos derechos de igual importancia: el derecho a procrear y el derecho a evitar la procreacin. Indudablemente, ambos estn sujetos a protecciones y limitaciones... La equivalencia y el conflicto que existe entre dos intereses aparece con ms evidencia que en cualquier otra situacin, en el contexto de la fecundacin in vitro... Somos conscientes de que el trauma (tanto la tensin emocional como las molestias fsicas), al que son sometidas las mujeres durante el procedimiento de inseminacin artificial, es ms severo que el impacto que ese procedimiento tiene sobre los hombres. En este sentido, es justo decir que las mujeres contribuyen ms que los hombres al procedimiento de inseminacin artificial. Sin embargo, su experiencia debe ser examinada a la luz de los gozos que proporciona la paternidad deseada o de la relativa angustia de una vida de paternidad no querida. Mary Sue Davis y Junior Lewis Davis quienes se encuentran en el umbral de la paternidad potencialdeben ser considerados como proveedores de gametos (10) completamente equiparables. Sin embargo, por ms lejos que se extienda la proteccin de la autonoma en materia de procreacin, la existencia del derecho mismo determina que la decisin quede nicamente en manos de los proveedores de gametos, al menos en tanto y en cuanto sus decisiones tengan un impacto respecto de su status reproductivo individual. Tal como se seal ut supra, ninguna otra persona o entidad tiene un inters suficiente como para autorizar una interferencia en la decisin de los proveedores de gametos respecto de continuar o terminar con el

proceso de fecundacin artificial, ya que nadie ms soporta las consecuencias de esas decisiones de la forma que lo hacen los proveedores de gametos. Por otra parte, el inters del Estado en proteger la vida humana potencial al menos en los que respecta a la poltica oficial del Estado de Tennessee y su derecho de privacidad- no alcanza para justificar una invasin en la autonoma de los proveedores de gametos en materia de procreacin... Indudablemente, si el inters estatal, no es lo suficientemente fuerte en el contexto del aborto hasta finalizar el primer trimestre del embarazo (11) luego de que han pasado varias etapas de desarrollo muy importantes- entonces no puede existir una inters estatal en la vida potencial materializada en esos preembriones... es escaso en el mejor de los casos... Concluimos, adems que el inters en evitar la paternidad. El hecho tecnolgico de que alguien desconocido a las partes podra gestar estos preembriones no modifica el hecho de que las partes los proveedores de gametos- se convertiran en padres, al menos en un sentido gentico. El profundo impacto que esto tendra sobre ellas sirve de fundamento a su derecho exclusivo a decidir si el procedimiento de intentar gestar esos embriones deba continuar. Ello nos lleva directamente a la cuestin de cmo resolver la disputa que se plantea cuando una de las partes desea continuar con dicho procedimiento y la otra no... (Al sopesar los intereses en conflicto, la corte seal que Junior Davis, a partir de los cinco aos de edad, haba sido separado de sus padres debido a que stos se haban divorciado. Tal separacin le haba provocado severos problemas emocionales y, por tal razn, se opona firmemente a ser padre de un nio que no fuera a vivir con sus padres. Comparadas las razones de Junior Davis en oponerse a ser padre. La Corte consider que el inters de Mary Sue Davis en preservar los preembriones para donarlos era mucho menos importante)... En resumen, consideramos que las disputas relacionadas con el destino de los preembriones producidos in vitro deben ser resueltas, primero, examinado las preferencias de los progenitores. Si sus deseos no pueden ser determinados o si existe una disputa, entonces se debe cumplir con el acuerdo previo respecto del destino de los preembriones. Si el acuerdo previo no existe, entonces se debe cumplir con el acuerdo previo respecto del destino de los preembriones. Si el acuerdo previo no existe, entonces se deben sopesar los intereses de las partes en utilizar o no los embriones. Por lo general, se deber hacer lugar a lo solicitado por quien quiere evitar la procreacin, suponiendo que la otra parte tiene una posibilidad razonable de alcanzar la paternidad por otros medios distintos al uso de esos preembriones. Si no existen otras alternativas razonables, entonces debern ser considerados los argumentos a favor de utilizarlos para lograr el embarazo. Sin embargo, si un aparte quiere obtener control de los preembriones nicamente para donarlos a otra pareja, la parte que se opone tiene obviamente el inters mayor y debe prevalecer... Por las razones enunciadas supra, se confirma la decisin de la Cmara de Apelaciones a favor del apelado. Esta decisin significa que la Clnica de Fertilidad de Knoxville es libre para seguir su procedimiento normal respecto de los preembriones no utilizados... ------------------------------------

(*) Traduccin, seleccin de textos y notas aclaratorias y al pie, a cargo del Dr. Hernn Vctor Gullco. (**) Los prrafos incluidos dentro del texto de la sentencia, en bastardilla y entre corchetes, son aclaraciones del traductor. (1) Cada una de las vesculas ovricas en las cuales est contenido el vulo y un lquido en el que se encuentra la foliculina o estrina (Diccionario terminolgico de ciencias mdicas, 11. Edicin, Salvat Editores, p. 417) (2) Clula resultante de la conjugacin de dos gametos (op. cit. P. 193) (3) Conjunto de los genes de los cromosomas (op. cit., p. 441) (4) Primitivo acumulamiento celular del embrin (op. cit. p. 143) (5) Capa celular extraembrionaria, que fija el embrin a la pared uterina y lo nutre (op. cit., p. 1011) (6) Perodo del desarrollo embrionario consecutivo a la segmentacin del huevo, cuando las blastmeras se han constituido en blastodermo y forman una masa esfrica que rodea una cavidad central (op. cit. p. 144) (7) Subrayado en el original. (8) En el caso Roe vs. Wade (1973), la Corte Suprema de los Estados Unidos resolvi que el derecho constitucional a la intimidad facultaba a las mujeres a provocarse un aborto del primer trimestre del embarazo, sin interferencia alguna por parte de los poderes pblicos. (9) En el caso Griswold vs. Connecticut (1965), la Corte Suprema de los Estados nidos declar la inconstitucionalidad de una ley local que castigaba la tenencia de anticonceptivos por parte de parejas casadas. Fue la primera vez que la Corte reconoci expresamente la existencia de un derecho constitucional a la intimidad. (10) Clula sexual; masculina o femenina (op. cit. p. 433) (11) Ver nota 8, supra