NOCIONES HISTRICAS Un planteamiento terico, de carcter abiertamente cientfico que aborde el problema conceptual, doctrinario y legislativo del ilcito

administrativo, exige una referencia obligada al ilcito de naturaleza penal propiamente dicha. Es tradicin a nivel de doctrina que ambos conceptos sean tratados en forma paralela, lo cual permite desarrollar tanto las relaciones que existen entre una y otra figura, as como las notas que les distinguen y particularizan. Algunos datos histricos que rodea la convivencia de este do nos permitirn tener una nocin ms clara de la situacin. En tal sentido seala Cury Urza, ... el derecho penal anterior a la ilustracin era derecho administrativo, pues, aunque las sanciones fueran impuesta por los tribunales, los funcionarios judiciales estaban sometidos de tal manera a la administracin que sus decisiones se orientaban de acuerdo con sus necesidades y exigencias ...1 Desde el advenimiento del Estado absoluto, los intereses de la comunidad se identificaban con los del rgano administrativo supremo. La idea de que el Estado era el monarca traa aparejada la de que los intereses de ste eran los vitales para la preservacin de la convivencia pacfica. As se entroniza, sin reparos, una justicia de gabinete con una divisin puramente tcnica del trabajo entre tribunales y autoridades administrativas ...

Cury Urza, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Segunda Edicin Actualizada. Parte General. Editorial Jurdica de Chile. 1992. Pag 70

Del texto antes transcrito se desprende el sentido unitario que caracteriz en un primer momento tanto al ilcito penal, como al ilcito administrativo. El hecho de que reposaran en el monarca, amplsimas facultades, al punto de no distinguir entre las facultades que implican toma de decisiones de carcter sancionatorio en el campo penal propiamente dicho y las facultades que aplican toma de decisiones de otra naturaleza, nos lleva automticamente a afirmar que no exista en aquel momento histrico ninguna caracterstica o elemento que permitiera establecer una distincin cualitativa entre, las decisiones de carcter administrativo y las de carcter eminentemente penal. Unas y otras provenan de una misma voluntad suprema y slo poda distinguirlas el hecho de que correspondiera su tramitacin y aplicacin bien a los tribunales de justicia o bien a las autoridades administrativas. Sin embargo, su origen es comn, la voluntad del monarca.

Contina afirmando Cury ... Con arreglo a la interpretacin tradicional del principio de sepa racin de los Poderes del Estado, la funcin punitiva pertenece por entero al legislativo y al judicial, en tanto que el ejecutivo, como titular de la administracin, se encuentra despojado de sta . Todo hecho merecedor de un castigo debe encontrarse

descrito en una ley formal y su imposicin estar precedida por un proceso seguido ante la jurisdiccin ordinaria ...2

Tal como lo afirma Cury, este principio no fue aplicado con absoluta rigurosidad, toda vez que siempre llegaron a permitirse facultades correctivas en la administracin. La distincin de los hechos punibles en crmenes, simples delitos y faltas, permiti preservar la categora de las faltas a la facultad corr ctiva que estaba asignada a la administracin. De lo antes expuesto se deduce que la escisin que se produce entre el ilcito de carcter administrativo y el ilcito penal propiamente dicho comienza a gestarse con ocasin del histrico proceso de separacin de los poderes del Estado. A raz de dicho proceso, comienza a perfilarse la separacin de una u otra actividad, las cuales inicialmente correspondan indistintamente al Monarca como producto de su voluntad suprema, el cual asignaba su cumplimiento bien al rgano administrativo bien a los tribunales de justicia. El resultado final de este primer intento de ordenar la omnipotente voluntad del soberano y sus decisiones, fue asignar parte de las decisiones de carcter sancionatorio al poder Ejecutivo, manteniendo dentro de las potestades del poder Ejecutivo del Estado parte de las facultades que deban corresponder exclusivamente al poder legislativo y al poder judicial.

loc. cit

Cury Urza pag 70

Tal como lo expresa Cury, el Principio de Separacin de los Poderes del Estado, no tuvo en aquel entonces una aplicacin absoluta; lo que se conoce como el principio de legalidad penal no pudo alcanzar una concrecin material perfectamente acabada, en virtud de la presencia de este tipo de funciones en las facultades permitidas al rgano administrativo, esto es al poder Ejecutivo del Estado.

Comenta el citado autor que mientras la actividad estatal en general se entendiera y se manifestara como una actividad subsidiaria de la actividad privada, la participacin administrativa poda verse en trminos controlados, pero cuando la actividad del Estado crece y se expande, ste enfrenta la necesidad de extender a sus rganos administrativos buena parte de sus actividades (1992 : 71). Esta acotacin confirma lo anteriormente sealado en cuanto a la posibilidad de acoger fielmente el principio de legalidad penal, del cual se desprende entre otros el enunciado que reza que slo al Estado corresponde la creacin de figuras delictivas, la asignacin de las penas que a las mismas corresponda y su consiguiente aplicacin, facultad sta que le corresponde ejercer por va delegada al poder legislativo y al poder judicial. Todo ello trajo como consecuencia que el Estado debi buscar los instrument s legales que le permitieran enfrentar una situacin novedosa que se desbordaba de sus posibilidades reales.

Por esta va llega a legitimarse la existencia e imposicin de penas administrativas como algo distinto a la pena de carcter penal y cuya imposicin esta comprendida dentro de las facultades que corresp nden al Poder Ejecutivo del Estado. Este breve balance histrico nos permite aclarar el panorama de la situacin en cuanto a su origen, aspecto que consideramos de vital importancia, ya que nos ubica sin equvocos en el punto inicial del problema, dejando labrado el camino para avanzar en el planteamiento visto desde la perspectiva ms reciente y actual. desde una perspectiva actual ya entendemos al derecho penal y al derecho administrativo como dos sistemas distintos pero los dos posean en cierta forma potestad sancionadora nuestro trabajo sera analizar las relaciones y diferencia que existe entre la potestad y el ilicito administrativo y el ilicito penal.

CONCEPTOS BASICOS CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERISTICAS El derecho administrativo es la rama del derecho publico interno, constituido por el conjunto de estructuras y principio doctrinales, y por las normas que regulan las actividades directas o indirectas, de la administracin publica como rgano del poder ejecutivo federal, la organizacin, funcionamiento y control de la cosa publica; sus relaciones con los particulares, los servicios pblicos y dems actividades estatales. El derecho administrativo se caracteriza por ser: 1. Comn: Es un derecho que, al igual que el derecho civil, es comn a todas las actividades (municipales, tributarias, etc.) y sus principios son aplicables a todas esas materias. 2. Autnomo: Es una rama autnoma del Derecho, tiene sus propios principios generales, se autoabastece; es decir es un sistema jurdico autnomo paralelo al derecho privado. 3. Local: Es un derecho de naturaleza local porque tiene que ver con la organizacin poltica en nuestro pas; es decir que habr un derecho administrativo provincial y un derecho administrativo nacional.. 4.

Exorbitante: Excede la rbita del derecho privado, porque donde hay una organizacin estatal hay derecho administrativo. No hay plano de igualdad entre partes, ya que una de ellas es el Estado, que tiene facultades de poder pblico.

CONCEPTO DEL DERECHO PENAL El Derecho penal tiene dos aspectos o contenidos: El que consiste o contiene el conjunto de normas penales: jus poenale. El que trata lo concerniente al Derecho o facultad de castigar que tiene el Estado: jus puniendo 3. 3.1. El Derecho penal objetivo Para von Liszt: "Derecho penal es el conjunto de la reglas jurdicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como legtima consecuencia" 4. La mayora de los doctrinarios, empiezan por este concepto.

Contemporneamente esta concepcin es superada, por cuanto el Derecho penal

VILLA STEIN, Javier, "Derecho Penal", Parte Gneral, Ediccin 1998, Editorial San Marcos, LimaPer, 1998, p. 90. Cfr. MIR PUIG, Ob. cit., p. 50.
4

MIR PUIG, Santiago, "Derecho Penal", Parte General, Editorial Reppertor, Barcelona-Espaa, 2002, p.50

no slo contiene la "pena" y a posicin nuestra, adems, contiene medidas de seguridad, delitos y faltas. Pero, expliqumonos cada uno de ellas. "La pena constituye la sancin tradicional que caracteriza al Derecho penal y sigue siendo su arma fundamental. Las medidas de seguridad tienen otra naturaleza. No supone la amenaza de un mal para el caso de que se cometa un delito, sino un tratamiento dirigido de un mal para el caso de que se cometa un delito, sino un tratamiento dirigido a evitar que un sujeto peligroso llegue a cometerlo. Mientras que la pena se inflige por un delito cometido, la medida de seguridad se impone como medio para evitarlo. Conceptualmente las medidas de seguridad no presuponen la comisin de un delito previo, sino el peligro de un delito futuro" 5. Lo cierto es que tanto las medidas de seguridad como la pena suponen la privacin de derechos bsicos de la persona. La diferencia estriba en que, la medida de seguridad es una sancin penal de menor grado, comparado a la pena. En fin, las penas como las medidas de seguridad persiguen el mimo fin, que es la prevencin del delito. Finalidad preventiva y protectora del Derecho penal "El artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal se encarga de precisar el sentido y la finalidad de la codificacin penal peruana y de delimitar los puntos orientadores y criterios normativo-valorativos sobre los que se levanta y construye

MIR PUIG, Ob. cit., p. 51

el sistema penal. Las ideas de prevencin, proteccin a la persona y a la sociedad marcan el hilo conductor que determina los criterios que permiten edificar el Derecho Penal peruano, ajustndolo a los patrones y exigencias de un estado de derecho" 6. "La primera impresin sobre nuestra norma es que abandona el criterio retributivo para acogerse al preventivo, pero en este punto debe resaltarse que la funcin preventiva que se seala no se fija slo como medio protector de la sociedad, , sino que adems la concibe como medio protector de la persona humana, colocndola incluso en primer lugar" 7.

La pena y las medidas de seguridad como componente del Derecho Penal La pena y las faltas como contenido del Derecho penal. A nuestro juicio, habamos quedado que el Derecho penal, tambin contiene el delito, estrictamente hablando y las faltas. As, nuestro Cdigo Penal le dedica una seccin a cada uno de ellos. Los delitos son actos de mayor gravedad que las faltas. Ello implica que nuestro Cdigo Penal, ha visto por conveniente insertar entre sus normas la concepcin bipartita del delito, esto es, el delito y las faltas. Entonces, esto implica que existe

CASTILLO ALVA, Jos Luis, "Cdigo Penal comentado",p. 21.

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, "Cdigo Penal Comentado", editora y Distribuidora Jurdica GRIJLEY, Lima-Per, p. 24.

la divisin tripartita del delito y que otros pases lo han adoptado en su ordenamiento penal. Estos son: el crimen, el delito y las faltas. El extinto Profesor San marquino PEA CABRERA nos ensea que "el Derecho penal es el conjunto de las normas jurdico-positivas que garantizan su cumplimiento a travs de la fuerza pblica" 8. Por su parte, el Maestro espaol, MIR PUIG dice que el Derecho penal son "las normas jurdicas que asocian al delito, como presupuesto, penas y/o medidas de seguridad, como consecuencia jurdica" 9. Para el Profesor nacional VILLA STEIN: "Desde un puno de vista objetivo el Derecho penal se constituye como un conjunto de normas jurdicas de carcter general que establecen condiciones y principios de intervencin punitiva de Estado y de carcter especial que establece las conductas que, por desvaloradas, estn prohibidas y a las que, de operarse, se las castigar con una pena o se las controlar con una medida de seguridad, como consecuencia jurdica necesaria"
10

Siguiendo con nuestra lnea de exposicin y defendiendo nuestra posicin, el Derecho penal es un conjunto de normas jurdico-positivas dictadas por el Estado, que contienen los delitos y faltas, cuya consecuencia jurdica, de ser cometidos por una persona, es la pena y/o medida de seguridad.
8

PENA CABRERA, Ral, "Tratado de Derecho Penal", Estudio programtico de la parte general, 3ra edicin, editora y Distribuidora Jurdica GRIJLEY, Lima-Per, 1997, p.14
9

MIR PUIG, Santiago, "Derecho Penal", Parte General, Editorial Reppertor, Barcelona-Espaa, 2002, p. 47.
10

VILLA STEIN, Javier, Ob. cit., p. 91

CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENAL El Derecho penal, a diferencia de los otros medios de control social formales se caracteriza por ser eminentemente sancionador y fragmentario. Pues bien, abordemos cada de uno de ellos. 2.1. Carcter sancionador "Un sector de la doctrina afirma que el derecho penal tiene carcter sancionador, secundario y accesorio, en tanto que otro sostiene que tiene carcter constitutivo, primario y autnomo" 11. Expliqumonos cada uno de ellas. Se dice que el Derecho Penal tiene carcter sancionador, secundario y accesorio, por cuanto se afirma que el derecho penal no crea bienes jurdicos, sino que slo limita a imponer penas y por ello resulta accesorio; puesto que a los bienes jurdicos creados por otros ordenamientos jurdicos-, el derecho penal, se encarga de protegerlos y consecuentemente resulta secundaria su tarea. Por otro lado se sostiene que el Derecho Penal tiene carcter constitutivo, primario y autnomo, al estimarse que el derecho penal contribuye en la creacin de bienes jurdicos. "Lo ms correcto sera pues, afirmar que el derecho penal es predominantemente sancionador y excepcionalmente constitutivo. Pese a ello, cabe consignar que el

11

ZAFFARONI, Eugenio Ral, "Manual de Derecho Penal", Parte General, T. I., Ediciones Jurdicas, Lima-Per, 1986, p. 56.

derecho penal siempre es sancionador en el sentido que no crea los bienes jurdicos, sino que les agrega su tutela penal" 12. Carcter fragmentario "Significa que el Derecho penal no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino slo las modalidades de ataque ms peligrosas para ellos. As, no todos los ataques a la propiedad constituyen delito, sino slo ciertas modalidades especialmente peligrosas"
13

. Es por ello que, "la intervencin

punitiva estatal no se realiza frente a toda situacin, sino solo a hechos que la ley penal ha determinado especficamente (carcter fragmentario) por lo que la pena constituye un instrumento subsidiario" 14. "Que el Derecho penal slo castigue las perturbaciones ms graves a la paz social no implica que los dems ilcitos queden sin castigo o que dejen de recibir una sancin oportuna; muy por el contrario, siguen recibiendo un castigo, ya no a travs de las penas y medidas de seguridad, sino en virtud de otra clase de sanciones como las que corresponden, por ejemplo, al Derecho Civil o al Derecho Administrativo" 15.

12

ZAFFARONI, Ob. cit., p. 57. MIR PUIG, Ob. cit., p. 123, 124.

13

14 15

PENA CABRERA, Ral, Ob. cit., p. 113 CASTILLO ALVA, Jos Luis, "Principios de derecho Penal", Parte General, Editorial Gaceta Jurdica S.A., Lima-Per, 2004, p. 248.

Medios de control social Los medios del control social, son el control social que se ejerce sobre la conducta del hombre, "control que no solo se ejerce sobre los grupos ms alejados del centro del poder, sino tambin sobre los grupos ms cercanos al mismo"
16

"El control social se vale, pues, desde medios ms o menos difusos y encubiertos hasta medios especficos y explcitos, como es el sistema penal (polica, jueces, personal penitenciario, etc.)"
17

. As, la familia, la escuela, la iglesia, el Derecho

Penal, el Derecho Administrativo, etc., son medios de control social que, de uno u otro modo, influyen en la conducta del hombre en pro de la paz social. V. gr.: la familia forma la personalidad del hijo; en la escuela se aprende respetar al compaero; la iglesia te dice que no peques, porque slo as sers parte del reino de Dios; el Derecho Penal, te expresa que si matas sers pasible de una pena privativa de libertad; el Derecho Administrativo te impone multas, a consecuencia de faltas administrativas, etc.

16 17

ZAFFARONI, Ob. cit., p. 25 ZAFFARONI, Ob. cit., p. 25.

LA SUBSIDIARIEDAD DEL DERECHO PENAL.Como se explic brevemente en pginas anteriores, la sub sidiariedad del Derecho Penal se refleja en su naturaleza de ultima ratio, es decir que la funcin punitiva debe ser delimitada en el marco de la poltica social del Estado, con lo que la intervencin del Derecho Penal -sin perder su importancia fundamentalest supeditada a la ineficacia o insuficiencia de vas legales alternativas para imponer correctivos o prevenir lesiones a bienes jurdicos, cuyas penalidades no implican condenas privativas de libertad. En resumen, el Derecho penal es la ltima herramienta a la que el Estado debe recurrir para imponer castigos, de all que la subsidiariedad sea vista como "una exigencia poltico criminal que debe ser afrontada por el Legislador al momento de crear tipos penales. Como ejemplo de lo anterior, transcribimos a continuacin un prrafo de la obra de Reinhart Maurachll18, que en su parte pertinente, dice: "Medidas de seguridad y medidas preventivas del derecho penal criminal y de las restantes ramas del derecho.- 1. El sistema de medidas preventivas de que, para puros fines de prevencin, est tambin provisto el derecho penal criminal, lejos de haber sido creado ex profeso por el derecho penal criminal, ha sido tomado en gran parte, por esta rama del derecho, de otros mbitos jurdicos. As, el internamiento policial de los enfermos mentales peligrosos y toxicmanos exista con anterioridad a que, por la Ley del delincuente habitual de 24 de noviembre de

18

Reinhart Maurachll Derecho Penal, pgina 24, Editorial Jurdico Andina,

1933, en los pargrafos 42b y 42c, fuera convertido en una medida del juez penal. La educacin en una institucin benfica era conocida por el derecho de familia antes de que fuera introducida en el derecho penal de menores por la JGG 192343. Asimismo, la privacin del permiso de conducir poda ser ordenada por las autoridades administrativas antes de que la ley de 29 de diciembre de 1952, en los nuevos pargrafos 42m del SIGB y la de la SIPO cediera tambin esta facultad a los tribunales penales. En todos estos casos el efecto derivado de estas medidas es prcticamente el mismo, ya sean aplicadas por las autoridades administrativas por los rganos de la jurisdiccin voluntaria o por los tribunales penales. La diferencia principal estriba en que mientras los tribunales penales nicamente pueden acordar la aplicacin de estas medidas cuando concurre, como presupuesto jurdico penal material, un delito, los restantes organismos no se encuentran sometidos a esta limitacin. La cuestin que se plant ear ser, pues, la de la relacin que media entre estas medidas preventivas, si bien por su esencia idnticas, surgidas de mbitos jurdicos distintos; en particular, se plantear la cuestin de qu se debe hacer cuando concurren varias de estas medidas. La relacin entre ellas se encuentra regida, en parte, por los principios de subsidiariedad, y, en parte, por los de prevencin. Esta cuestin tiene importancia prctica no slo para las medidas educativas dictadas por los jueces tutelares o penales frente a los menores, sino, y de modo especial, para el internamiento de enfermos y trastornados mentales as como para la privacin del permiso de conducir."

La accesoriedad administrativa en el Derecho penal econmico

Acorde con el principio de mnima intervencin penal, el Derecho penal econmico debe actuar subsidiariamente, slo en defecto de la eficacia de los medios no penales. En esa perspectiva, tanto la legitimidad como la eficacia de la intervencin penal se encuentra en relacin directa con el grado de desarrollo de los mecanismos de control extra-penales, de forma tal que si la prohibicin criminal carece de un respaldo anterior en el derecho administrativo o civil, estar condenada al fracaso pues el Derecho penal pretendera operar como primera ratio, lo que le llevara a enfrentarse, aisladamente y sin el concurso de otros sistemas de control, a hbitos y conductas arraigadas socialmente porque previamente no han estado sometidas a ningn modo de intervencin o lmite. De ese modo, la norma penal se limitara a verificar una mera funcin simblica o testimonial, careciendo rotundamente de eficacia preventiva y protectora, configurndose en consecuencia, segn la plurialudida metfora de HASSEMER, una vergonzante huida hacia el Derecho penal".19

La trascendencia de esta reflexin poltico-criminal radica en que conduce a reconocer la necesidad de que el Derecho penal articule su intervencin de la mano con la proteccin instrumentada fuera de sus muros. Por esta razn,

19

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actualmente no se discute la vinculacin que debe guardarse entre la norma penal y la norma administrativa. Dicha relacin no slo podr expresarse en trminos negativos, como por ejemplo la delimitacin del rea de intervencin penal y administrativa en orden a evitar el bis in idem, sino tambin, y esto es lo que interesa destacar en este momento, en trminos de coordinacin o colaboracin. En esta ltima orientacin cobra plena relevancia la tcnica de la ley penal en blanco, mediante la cual la descripcin penal se sirve de la regulacin administrativa a fin de determinar el mbito de prohibicin.

Indudablemente, esta tcnica parece plantear mltiples problemas relacionados con el respeto a las garantas adscritas al principio de legalidad, razn por la cual se han erigido un conjunto de requerimientos materiales que condicionan su aplicacin. Sin embargo actualmente se considera que es un instrumento irrenunciable, precisamente porque impide que el Derecho penal intervenga en el vaco sino ms bien contando con el respaldo, mnimo, de las prescripciones administrativas.

Dicho de otro modo, un modelo penal econmico absolutamente independiente del administrativo estara sometido a la constante posibilidad de infringir el ne bis in idem, pero tendra adems graves problemas para identificar las bases o criterios mnimos aplicables en la determinacin de la frontera que separa el riesgo penalmente permitido y el prohibido. Por lo tanto, y centrndonos en lo que aqu interesa, la llamada accesoriedad administrativa en el Derecho penal cumple, entre otras funciones, la de concurrir en la delimitacin del riesgo permitido.

2. El bien jurdico-penal

Pero esta accesoriedad tampoco debe llevarse al extremo de afirmar una absoluta dependencia entre lo penal y lo administrativo. Ciertamente, desde una nocin material de bien jurdico-penal, en trminos de merecimiento y necesidad de pena, queda descartada cualquier equiparacin entre ilcito penal e ilcito administrativo.

En ese sentido, dado que Derecho penal no tiene por misin la tutela de meras funciones administrativas, programas estatales o mbitos de autoorganizacin, debe descartarse la defensa de un sistema penal absolutamente dependiente del Derecho administrativo, pues por ese camino se llegara a justificar los delitos puramente formales cuyo ncleo de injusto equivale a la simple infraccin administrativa. De esta manera, contrariamente a lo defendido por JAKOBS, no es posible afirmar que el riesgo penalmente permitido es infringido mediante la violacin de un precepto administrativo, o que la peligrosidad de una conducta, o el resultado peligroso o lesivo queda demostrado con la infraccin administrativa.

En consecuencia, la necesidad de reconocer la accesoriedad administrativa, sumada a una concepcin material de bien jurdico-penal, conduce a sostener un modelo penal econmico slo relativamente dependiente del derecho

administrativo. Ello significa que el injusto penal no se realiza con la mera

infraccin administrativa, pues acorde con el principio de lesividad, deber acreditarse la lesin o puesta en peligro del bien jurdico penalmente tutelado.20

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3. El riesgo permitido

A juicio de ROXIN, la elaboracin dogmtica en torno al riesgo permitido se halla an en sus inicios, pero pese a que sobre su significacin y posicin sistemtica reina la ms absoluta falta de claridad, es utilizado en mltiples contextos. Esta misma apreciacin ha hecho suya para el derecho espaol PAREDES CASTAN, quien se ha enfrentado monogrficamente al estudio del riesgo permitido en el Derecho penal. En el caso de la doctrina nacional, este instituto prcticamente no ha ameritado ningn estudio especializado.

Entre la diversas posturas en torno la nocin de riesgo permitido, se observa la que equipara riesgo permitido con adecuacin social (ENGISCH, WELZEL), con lo que las arduas polmicas que sobre la adecuacin social se mantuvieran en el pasado han sido endosadas al concepto de riesgo permitido, al extremo de privarlo del reconocimiento que por separado pueden adquirir ambas categoras dogmticas.

Un segundo sector se aleja de la nocin de adecuacin social y reduce el marco del riesgo permitido para los supuestos de consentimiento en una actuacin imprudente (LENCKNER) o como un principio estructural comn a todas las causas de justificacin (MAIWALD, JESCHECK). Antes bien, otra parcela doctrinal ha negado su relevancia en los delitos dolosos y slo lo acepta como causa de justificacin en los delitos imprudentes, con lo que en la nocin de riesgo

permitido se incardinan mltiples grupos de casos que bien pueden ser reconducidos o resueltos mediante las causas de justificacin clsicamente aceptadas (LECNKNER).

Frente a estas posturas, KINAPFEL, ROXIN y HIRSCH entienden que si se quiere solucionar los casos de riesgo permitido en el marco de las causas de justificacin reconocidas, ya no es necesario ese concepto como instituto jurdico autnomo, por lo que cabra pensar en su total rechazo

Sobre esta consideracin orientada a evitar dualidades conceptuales, viene asentndose en la doctrina penal el tratamiento del instituto del riesgo permitido en el terreno de la imputacin objetiva del resultado. Como ha detallado MARTNEZ ESCAMILLA, en los delitos de comisin, la imputacin objetiva permite excluir la tipicidad de aquellos comportamientos que pese a ser la causa natural de un resultado peligroso o lesivo para un bien jurdico, no crean un riesgo penalmente relevante o, en todo caso, dicho riesgo no se materializa en un resultado de lesin o de peligro concreto para el inters tutelado.

Aqu se defiende una concepcin dualista del injusto penal, es decir que ste se fundamenta tanto en el desvalor del comportamiento, como en el desvalor del resultado. Ello significa que para que un sujeto sea merecedor de una pena, no basta con que haya emprendido la realizacin de un comportamiento que con carcter general pueda considerarse peligroso, como por ejemplo la conduccin de un coche a una velocidad no permitida que es una conducta a desvalorar

(desvalor de la conducta), sino que ser necesario adems acreditar que en el caso concreto se puso en concreto peligro o se lesion el bien jurdico-penal, es decir que la afeccin del bien constituye el desvalor del resultado.

En esa lnea de ideas, la imputacin objetiva opera en el mbito de la tipicidad, permitiendo excluir la relevancia penal bsicamente en dos grupos de casos: 1) frente a las conductas que carecen de un desvalor de accin, lo que puede ocurrir a juicio de ROXIN cuando la accin se enmarca dentro del riesgo permitido; y, 2) cuando el comportamiento, pese a que infringe el riesgo permitido, no da lugar a un resultado de peligro o de lesin para el bien jurdico.

Consecuentemente, debe concluirse con ROXIN que riesgo permitido es una conducta que crea un riesgo jurdicamente relevante, pero que de modo general (independientemente del caso concreto) est permitida y por ello (...) excluye ya la imputacin al tipo objetivo.

Entonces, como resumen de lo hasta aqu sealado, cabe precisar tres conclusiones:

1) La presencia de normas administrativas que regulan actividades riesgosas sujetas al control penal, plantea el problema de si la regulacin administrativa tiene alguna trascendencia o no en la interpretacin de los tipos penales.

2) La respuesta a esa interrogante depende en buena cuenta de cmo se definan

la relacin entre el Derecho administrativo y el Derecho penal econmico, relacin que segn lo aqu defendido debe plantearse slo en trminos de relativa dependencia, es decir que el Derecho penal no puede sancionar meras infracciones administrativas, pero tampoco puede desentenderse del sentido y modo en que el Derecho administrativo protege el orden econmico. De esa manera, el Derecho penal econmico debe partir de las previsiones

administrativas y sobre esa base mnima sancionar los comportamiento que afectan bienes jurdico-penales.

3) La discusin dogmtica en torno al riesgo permitido no afecta para nada su valor para la teora de la imputacin objetiva, segn la cual un resultado lesivo o peligroso para el bien jurdico no es objetivamente imputable a una conducta cuando sta se considera como permitida o tolerada.

Si en coherencia con el principio de ultima ratio, se entiende que la infraccin penal debe ser ms grave que la administrativa, habr que admitir entonces, junto con MARTNEZ-BUJN PREZ, que el lmite mximo de riesgo penalmente permitido debe ser mayor que el previsto para el ilcito administrativo. Ciertamente, en contra de lo defendido por JAKOBS, el riesgo penalmente permitido no puede equiparse con el riesgo que se permite en sede administrativa, pues en tal caso desaparecera la frontera penal-administrativa y caera por tierra el principio de ultima ratio.

En efecto, volviendo a uno de los casos citados al inicio, si la empresa petrolera

realiza un vertido violando el lmite de tolerabilidad previsto por las normas administrativas, pero a consecuencia de ello no se produce ningn dao o peligro para el ambiente, slo habr lugar para la imposicin de una sancin administrativa puesto que tan slo se ha infringido el lmite mximo del riesgo administrativamente permitido. No cabe pues la imposicin de una pena ante la mera ilicitud administrativa.

En ese sentido, un sistema penal de la lesividad reclama la necesidad de articular la nocin de riesgo penalmente permitido con el peligro para el bien jurdico. Dicho de otra manera, el lmite mximo de riesgo permitido por el Derecho penal debe determinarse en funcin de los lmites de proteccin del bien jurdico-penal.

Con esto nos situamos ante un problema que an viene suscitando una importante discusin en el Derecho penal econmico. Para un grueso sector de la doctrina, la instrumentacin de tipos de peligro abstracto es irrenunciable si se pretende alcanzar un mnimo grado de eficacia. Pero la aceptacin de esta premisa no es pacfica pues para un importante sector de la doctrina (BUSTOS RAMREZ, MAQUEDA ABREU, LAURENZO COPELLO, FARALDO CABANA, MENDEZ RODRIGUEZ y GARCA RIVAS), la proteccin de los bienes jurdicos colectivos, como los del Derecho penal econmico, puede erigirse eficazmente recurriendo a frmulas acordes con el principio de lesividad, es decir mediante tipos de peligro concreto y de lesin, lo que conduce pues a renunciar a toda manifestacin de peligrosidad abstracta.

No es posible ocuparnos ahora de esta importante cuestin, pero si debe dejarse en claro que ms all de cualquier discrepancia constatable en la doctrina cientfica, actualmente se considera que la exigencia mnima para la intervencin penal se concreta en un desvalor de accin consistente en una peligrosidad exante de la conducta. Ello quiere decir que el juicio de peligrosidad de la conducta debe realizarse desde una perspectiva ex-ante, es decir que el Juez deber situarse mentalmente en el momento de realizacin de la conducta, y preguntarse desde all si el comportamiento emprendido por el autor puede llegar a concretarse en un resultado de peligro concreto o de lesin para el bien jurdico. As por ejemplo, el que conduce un coche en estado de ebriedad por una carretera abandonada no realiza una conducta peligrosa, sino apenas una infraccin administrativa. Igualmente, el empresario que realiza emanaciones gaseosas al ambiente violando las disposiciones administrativas, pero cuenta con el dato cientfico de que la accin del viento puede reciclar la calidad del aire, entonces no existe infraccin penal, dado que al momento de la conducta se sabe que el peligro est excluido.

Estas ideas han motivado que las crticas contra el peligro abstracto por su incompatibilidad con el principio de lesividad, se busquen superar mediante la exigencia de una relacin de peligrosidad para el bien jurdico. Ello quiere decir que el Juez deber constatar en el caso concreto si el comportamiento que infringe una norma administrativa adems implica una posibilidad de peligro o lesin del bien jurdico, de all que se hable en la doctrina de peligro hipottico y de peligro posible. Como precisa MEYER, la accin no slo debe infringir la

prohibicin que formalmente instaura la norma administrativa, sino que adems, y all radica su contenido material, debe ser apta para realizarse en un resultado lesivo o peligroso para el bien jurdico.

De esta manera, entendido el peligro abstracto como peligrosidad, se logra delimitar lo que actualmente se considera como la exigencia mnima para la intervencin penal: el desvalor de la accin o del comportamiento. Esto quiere decir que la intervencin penal queda excluida de plano all donde no exista al menos la peligrosidad de la conducta que infringe una disposicin administrativa. Por ende, es posible concluir que el lmite mximo del riesgo penalmente permitido debe instaurarse en la peligrosidad para el bien jurdico, o dicho de otro modo, en la realizacin de una conducta ex-ante peligrosa.

En este orden de ideas, a la pregunta sobre la utilidad prctica o el valor de las disposiciones administrativas en la determinacin del riesgo penalmente permitido debe responderse lo siguiente:

1) Como sealan PRATS CANUT Y GONZLEZ GUITIAN, la legislacin administrativa promueve la seguridad jurdica en el Derecho penal econmico, pues en la medida en que ella establece mandatos o prohibiciones, el ciudadano tiene menos dificultades para reconocer sus deberes y facultades. Por el contrario, cuando no existe regulacin administrativa puede suceder frecuentemente que el ciudadano se halle prcticamente incapacitado para reconocerlos, lo que puede originar exitosos alegatos sobre actuaciones bajo error de tipo o de prohibicin.

2) Cumple una funcin garantista, pues el ciudadano que adecue su conducta a las previsiones administrativas, siempre que estas no sean ilcitas, podr alegar tanto la ausencia de infraccin administrativa como de infraccin penal, precisamente porque no se ha superado el riesgo permitido.

3) Ahora bien, en los casos en los que si se infringe el precepto administrativo, debe entenderse con PARDES CASTAN y DE LA CUESTA AGUADO que la infraccin administrativa cumple una mera funcin indiciaria sobre la superacin del riesgo penalmente permitido. Por esa va, no se vincula absolutamente la tipicidad penal a normas administrativas que no siempre resultan ser tan irreprochables en sus objetivos y en su contenido como en un principio se podra suponer. En todo caso, la infraccin administrativa puede operar como indicio de peligrosidad, de modo que el Juez deber constatar caso por caso y conforme a las exigencias del concreto tipo penal la presencia de una posibilidad de afectacin al bien jurdico.

Esta lnea de ideas debe conducirnos a una nueva lectura de, por ejemplo, el delito contable, de modo que para la tipicidad sea insuficiente la infraccin del deber formal tributario de llevar libros de contabilidad, previsto en los arts. 87 num. 4 y 175 del Cdigo Tributario. Ciertamente, debe tomarse prudente distancia de interpretaciones como la de BRAMONT-ARIAS TORRES y GARCA CANTIZANO en el sentido de que aqu se sanciona la pura ilicitud administrativa. Por el contrario, acorde con el principio de lesividad deber acreditarse, como defienden

a su vez TERRADILLOS BASOCO o BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, la peligrosidad para el bien jurdico Hacienda Pblica, es decir que no cabe la sancin por ejemplo, cuando el obligado tributario puede confeccionar con certeza los libros contables en orden al pago del tributo debido.

Como puede verse de lo aqu reseado, la regulacin administrativa tiene una indiscutible trascendencia en el Derecho penal econmico. Por ello, ROXIN entiende que la presencia de reglas de cuidado y precauciones de seguridad en el Derecho administrativo son prueba de la existencia de riesgo jurdicamente relevante. Tal importancia ha motivado en nuestro sistema jurdico que el legislador instaure un conjunto de previsiones orientadas a que el Juez Penal cuente con la informacin tcnica relativa al contenido de las previsiones administrativas.

De ese modo, en los delitos financieros la 4ta disposicin final y transitoria de la Ley 26702, precisa que deber recabarse el Informe Tcnico de la

Superintendencia de Banca y Seguros. A su vez, en los delitos ambientales, el artculo 1 de la Ley 26631 exige una opinin fundamentada y escrita de las entidades sectoriales competentes acerca de si se ha infringido la legislacin ambiental, lo que indudablemente puede acarrear un desmedro de las facultades interpretativas del Juez Penal.

Frente a estas medidas que dotan al Juez de informacin tcnica, en otros casos se extrema inconvenientemente la intervencin administrativa, de modo que la

titularidad

para

denunciar

penalmente

recae

nicamente

en

el

rgano

administrativo. Ello ocurre, por ejemplo, cuando en el art. 7 del D.Leg. 813 se seala que la accin penal ante el Ministerio Pblico slo procede a peticin del rgano administrador del tributo, es decir la SUNAT.

Pues bien, indudablemente la discusin de estas interesantes cuestiones excede largamente las pretensiones de esta breve presentacin. Antes bien, el entendimiento de la importancia que la nocin de riesgo permitido cobra en el orden penal econmico, es tan slo una arista del universo de problemas al que se enfrenta el Derecho penal de la sociedad post-moderna, en la que es impensable renunciar a los beneficios que trae consigo los riesgos de la tcnica.

SEPARACIN ENTRE DERECHO PENAL y DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Entonces la subsidiariedad (o tambin llamada accesoriedad o secundariedad) est dentro del principio de intervencin mnimal2 que relega la injerencia del derecho penal a temas de gravedad considerable y conforme a la importancia de los bienes jurdicos lesionados, quedando los menos significativos para las dems ramas del derecho. Con este antecedente Muoz Conde rechaza el trmino subsidiaricdad porlas confusiones que acarrea, puesto que se mezcla con las tesis que se oponenlJ a la distincin entre norma y ley propuesta por Binding (la que califica de artificial), cuando en realidad se quiere hacer hincapi en el hecho de que los actos del hombre se regulan por el derecho en general y no slo por el penal. Ms an las regulaciones en s mismas estn en otras esferas del derecho ajenas a la penal, la que nicamente contiene sanciones para las transgresiones cometidas a travs de la adecuacin tpica. Incluso hay quienes relacionan la subsidiariedad a un carcter sancionatorio ulterior21 del Derecho Penal, con el argumento de que todas las conductas delictivas pueden estar sancionadas, en menor grado (cuando las infracciones son leves), por ordenamientos jurdicos extra penales y, cuando son ms graves, por el penal; debindose preferir siempre la primera y aplicndose la segunda en subsidio y por deficiencia de la primera. La conclusin del autor referido es que la existencia de proce dimientos judiciales o administrativos antepuestos al penal no
21

Francisco Muoz Conde, Introduccin al Derecho Penal Grispigni, citado por Muoz Conde 110

implican la subsidiariedad de este orden, sino simplemente el sustrato social que las normas penales tienen, refirindose a su utilizacin para el control de la sociedad y haciendo la siguiente puntualizacin: "Lo que no puede ignorarse es que el Derecho penal tambin es una parte del Ordenamiento jurdico y que, como tal, est en una relacin de interdependencia con las otrasnormas jurdicas, sin que ello signifi que relacin de subsidiariedad o subordinaci n a las dems. Pero dentro del Ordenamiento jurdico, al Derecho penal lecorresponde la tarea ms ingrata y temible: la de sancionar con las sanciones ms graves los ataques ms intolerables a los bienes jurdicos ms importantes, y, en este sentido, s se puede decir que el Derecho penal debe ser subsidiario del resto de las normas del Ordenamiento jurdico, por cuanto en ello se expresa su carcter de ultima ratio; es decir, cuando el ataque no sea muy grave o el bien jurdico no sea tan importante, o cuando el conflicto pueda ser solucionado con soluciones menos radicales que las sanciones penales propiamente dichas, deben ser aqullas las aplicables. En realidad, el Derecho penal no es el nico instrumento sancionatorio del Ordenamiento jurdico. Prcticamente, todas las ramas jurdicas poseen sus propias sanciones que se aplican en caso de incumplimiento de sus normas. As, por ejemplo, en el Derecho de obligaciones se prev que el deudor indemnice al acreedor los daos y perjuicios producidos por su incumplimiento. En el Derecho de la circulacin viaria se sancionan con multa o, incluso, con la retirada temporal

del permiso de circulacin las infracciones de trfico. En el Derecho disciplinario de los funcionarios pblicos se sanciona a stos en cas o de infraccin de alguno de los deberes especficos que le impone la funcin pblica que desempean. Algunas de estas sanciones pueden derivarse de la comisin de un delito, plantendose entonces el problema de si pueden coexistir con las penales propiamente dichas. La respuesta debe ser afirmativa en la medida en que las sanciones no penales tengan una finalidad y una funcin distinta a las penales." Lo dicho sobre subsidiariedad no se contrapone en lo absoluto a la autonoma que el Derecho penal tiene frente a otros rdenes legales, puesto que la relacin entre ellos no es en el plano vertical (de dependencia), sino en el plano horizontal (de interdependencia).

LOS

PRINCIPIOS

GENERALES

DEL

DERECHO

EL

ILCITO

ADMINISTRATIVO

Con arreglo a lo sealado en el desarrollo del punto anterior y en una lnea de coherencia lgica frente a lo que all se plantea, estimamos pertinente abordar lo relativo a los principios rectores que rigen en la materia penal. En este sentido, partiendo de que nuestro criterio seala que el ilcito penal propiamente dicho y el ilcito administrativo sean cualitativamente equivalentes toda vez de que no existe en rigor un criterio slido a travs del cual formular una verdadera escisi~ entre ambos, consideramos que la declaracin de los Pryncipios Generales que regula la materia penal, es absolutamente plausible. Sin embargo, no es convenie te trasladar en forma acrtica todos y cada uno de estos principios al campo del ilcito ad inistrativo alegando su equmvalencia con los ilcitos penales propiamente dichos. Por el contrario, creemos que la aplicacin de estos principios debe pasar por un anlisis que detenindose en cada uno de ellos evale su pertenencia o no en esta rea del Derecho Administrativo. En este sentido, acogemos el criterio de Zornoza Prez cuando sea~a: ... slo e tableciendo dicha naturaleza a la vista de nuestro ordenamiento jurdico, estaremos en condiciones de determinar en qu medida deben proyectarse en este mbito los principios garantizadores propios del orden penal,

que como tempranamente manifestara nuestro Tribunal Constit cional, son de aplicacin con ciertos matices al Derecho Administrativo Sancionador22. Las matices a los cuales hace referencia el Tribunal Constitucional Espaol no son ms que las adaptaciones que corresponde hacer a tales principios para dar al ilcito administrativo un significado y alcance propios, dentro del mbito del Derecho Sancionador en General, sin que ello signifique su verdader autonoma dentro de esta ciencia. Si tal como se seal anteriorm nte, tanto el ilcito penal como el ilcito administrativo son manifestaciones del ius puniendi del Estado entonces el primer principio que debe analizarse dentro de este mbito es el PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL.23 Tomando como punto de partida el carcter liberal del Derecho Penal peruano, se entiende que a travs de la aplicacin y vigencia de este principio lo que se busca es regular la actividad del Estado al configurar los hechos punibles y asignarles su respectiva sancin, vigilando que dicha actividad est regida por el imperio de la ley como reflejo de la voluntad general. De all que al afirmar que tanto el ilcito penal como el ilcito administrativo son excepciones concretas de esta facultad que tiene el Estado de crear conductas ilcitas y acompaarlas de su sancin, ninguna de estas dos expresiones escapa a
22

Zornoza Prez, Juan J. El Sistema de Infracciones y Sanciones Tributarias. (Los principios constitucio ales del derecho sancionador). Editorial Civitas, S.A. 1992. pag 31 23 ILCITOS ADMINISTRATIVOS EN LA LEY ORGNICA DE SALVAGUARDA DEL PATRIMONIO PBLICO Y EN LA LEY ORGNICA DE LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA artculo escrito por la abogada Mireya Bolaos Gonzlez

dicha facultad estatal y a los sistemas de control que se le han asignado. Por lo que resulta totalmente acertado acotar que en materia de ilcitos administrativos el principio de legalidad penal tiene absoluta vigencia. Otro tanto puede sealarse con respecto al principio de RESERVA LEGAL, en el sentido de que slo al Estado (en cabeza del Poder Legislativo) le corresponde lo relativo a la materia sancionatoria. Basta recordar el carcter absolutamente legal de las normas objeto de este estudio. De ello se desprende la vigencia en esta materia de ciertas garantas penales. Tales como: No ha} hecho puni~le ni sancin, sin ley penal escrita. No hay hecho punible ni sancin, sin ley penal cierta o escrita. (Exclusin de la analoga). No hay hecho punible ni sancin sin ley penal previa. (Afirmacin del Principio de Irretractivilidad penal). Igualmente cabe mencionar las gara~tas de carcter procesal que consagran: El principio del debido proceso. En cuanto a la conducta punible propiamente dicha conservan absoluta vigencia en materia de ilcitos administrativos los siguientes enunciados: No hay hecho punible sin conducta humana. Dicha conducta debe ser exteriorizada, producto de la voluntad humana como expresin de libertad e idnea.

Tambin se mantiene vigente el PRINCIPIO DE TIPICIDAD como expresin de certeza o de taxatividad. Sin embar o, con respecto a este principio es pertinente sealar que si bien guarda relacin con el principio de la ley cierta, tambin es cierto que en esta materia se nos presentan los tipos penales imprecisos, vagos, las leyes penales en blanco y los tipos penales abiertos. Esto nos lleva a afirmar que tratndose de materia penal deben entenderse estas situaciones atpicas como excepcionales las cuales son resueltas por los mecanismos tradicionales implementados por el legislador para ello (remisin a otros cuerpos normativos, etc.). As, el principio de Tipicidad debe estimarse como una regla general que impera en esta materia. Msto tiene ansoluta relacin con el PRINCIPIO DEL

CONOCIMIENTO DE LA LEY, el cual debe entenderse en sentido vago y no en sentido estrictamente tcnico, adems debe entenderse en sentido relativo y no absoluto, ya que comporta tambin la obligacin del Estado de dar a conocer la ley y tal como acaba de acotarse dic a obligaci~ estatal no siempre es cumplida a cabalidad. Otro principio que rige en materia de ilcitos administrativos es el PRINCIPIO DE LESIVIDAD. Partiendo de la idea de que los ilcitos administrativos efectivamente protegen y resguardan bienes jurdicos propiamente dichos y que incurrir en tal conducta implica necesariamente la vulneracin de dicho bien jurdico, como estado de valoracin ideal, puede afirmarse que en cuanto a este tipo de ilcitos el principio penal que exige una perturbacin o puesta en peligro de dicho bien en lo que se refiere a la concrecin del ilcitos como conducta contraria al orden social y al sistema de valores imperantes, tiene absoluta posibilidad de aplicacin. Tambin conserva plena vigencia en materia de ilcitos administrativos

el PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LEY entendido ste como la prohibicin de establecer en las normas jurdicas desigualdades en lo relativo a los derechos fundamentales de todos los individuos y en relacin al tratamiento procesal propiamente dicho que le brinda el Estado a cada uno. Lo propio corresponde sealar con respecto al PRINCIPIO DE LA COSA JUZGADA, esto es que no debe juzgarse a la misma persona en diferentes oportunidades por el mismo hecho punible. La comisin de un hecho de esta naturaleza da lugar slo a una imputacin penal, la cual se lleva a cabo a travs de un procedimiento nico y genera una sola consecuencia, la imposicin de una pena. Y finalmente consideramos la vigencia del PRINCIPIO DEL CARCTER TELEOLGICO DE LA SANCIN. Como es sabido toda pena en s misma debe ir indisolublemente unida a un fin particular que debe quedar satisfecho al momento de su ejecucin. Slo a travs de este fin puede el Estado concretar la idea de la justicia material la cual se traduce en la verdadera resocializacin, readaptacin y reeducacin del sujeto activo del delito. Si hemos afirmado que las sanciones de los ilcitos administrativos son verdaderas penas de carcter penal a ellas corresponde tambin la persecucin de este fin al momento de sancionar los ilcitos que contempla en su normativa. Debe recordarse que en este tipo de comportamientos se lleva a cabo una verdadera transgresin al bien jurdico protegido. De esta manera, queda sealado lo relativo a los principios rectores en materia penal que rigen en el mbito de los ilcitos administrativos, lo cual al mismo tiempo sirve para afianzar nuestro planteamiento de no separar el ilcito

penal del ilcito administrativo, toda vez que queda demostrada la factibilidad de la aplicacin de tales principios al mbito de los ilcitos en materia administrativa.

Delito e ilcito administrativo Desde antao ha sido preocupacin doctrinaria el establecer una distincin entre el delito penal y el ilcito administrativo. Analizando las importantes elaboraciones sobre el tema realizadas por la doctrina alemana, se ha dicho que "Goldschmidt crey encontrar la diferencia ontolgica entre el injusto administrativo y el penal en que el Derecho penal protege derechos subjetivos o bienes jurdicos individualizados (segn los cnones clsicos de derechos individuales independientes del Estado), mientras que el Derecho administrativo debe operar frente a la desobediencia de los mandatos emitidos por la Administracin, que no protegen bienes jurdicos ya existentes, sino que estn al servicio de los deberes de orden pblico y del bienestar y que por ello no contienen un disvalor tico". A su turno, Schmidt afirm que "la caracterstica de la infraccin administrativa ha de encontrarse en su indiferencia tica y la consiguiente ausencia de eticidad en la sancin prevista... destacando que el delito y la pena criminal son tarea exclusiva de los rganos de justicia... El delito lesiona intereses vitales jurdicamente protegidos, es decir, bienes jurdicos, mientras que la infraccin administrativa lesiona los intereses de la Administracin en la colaboracin del ciudadano, es decir, bienes administrativos. El ciudadano tiene el deber de cooperar con la

Administracin, y si tal deber se lesiona, el Estado reacciona para evitar futuras infracciones. La multa como sancin administrativa se diferencia de la pena criminal no slo nominalmente, sino tambin en su esencia, ya que no puede entenderse como pena sino como advertencia del deber". Las conclusiones doctrinales antedichas han sido rebatidas, sostenindose en la actualidad que no existe tal diferencia ontolgica entre ambas categoras de ilcitos, llegndose a afirmar que la pretendida labor doctrinal de encontrar los elementos constitutivos de la distincin ha concluido en un fracaso, ya slo existe una diferenciacin formal: el nico dato que permite distinguir una pena criminal de una sancin administrativa esta dado por el rgano del Estado que las aplica. No se reputarn penas... las multas y dems correcciones que, en uso de atribuciones gubernativas o disciplinarias se impongan a los subordinados o administrados", lo que permite inferir que lo dispuesto en este sentido por el legislador responde a la conclusin a que se arriba en el prrafo anterior, la que, por otra parte, es mayoritaria en la doctrina actual. No vara esta conclusin a travs del anlisis jurisprudencial de la materia, por el contrario, la misma se reafirma, por ejemplo a travs de la lectura de fallos en los que se sostiene que "... las contravenciones tipificadas (en un reglamento administrativo) se integran en el supraconcepto del ilcito, cuya unidad sustancial es compatible con la existencia de diversas manifestaciones fenomnicas entre las cuales se encuentra tanto el ilcito administrativo, como el penal".

CONCEPTO DE SANCION ADMINISTRATIVA para delimitar el ambito material de aplicacion de ese regimen juridico peculiat, es presupuesto necesario partir de un concepto de sancion administrativa que ioncluya solo aquellas decisiones administrativas qque se asemejen a las penas. En ese sentido, puede hablarse de un concepto estricto de sancion administariva. Un concepto amplio al respecto es inutil o peligroso, pues o no sirve para delimitar el ambito de aplicacion del regimen peculiar insprirado en el derecho penal, o lo extiende ms all de donde est justificado, creando graves problemas Las leyes no ofrecen ninguna definicin de sancin administrativa, pero a partir de la jurisprudencia se puede deducir unconcepto de sancion y los autores han realizado un esfuerzo terico de construccion de una definicin. Sobre todo hay que tener en cuenta el ya citado punto de partida de que las sanciones administravtivas, as como las penas, son manifestacion del ius puniendi. As, puede definirse a lla sancion administrativa como el castigo impuesto por la administracion pblica. De aqu se deduce:; Las sanciones administartivas las impone autoridades administrativas (ministros; funcionarios y acaldes, autoridades subordinadas),no tribunales jurisdiccionales: Las sanciones administrativas han de tener un contenido aflictivo, esto es, han ded antraar una priivacion o restriccion de derechos o de cuaquier ventaja, o el surgimiento de nuevos deberes. si no tienen contenido aflictivo, no pueden ser un castigo. No obstante, hay otroas muchas decisiones que imponen un mal a un ciudadano y que no son castigos ni puedes tener el regimen jurdico de las

sanciones administratvas. por tanto, ste y el anterior son eementos necesarios, pero no suficientes para la definicion de sancion. las sanciones han de imponer el mal como un castigo; o sea, que el perjuicio que causan al ciudadano es buscado, directa y deliberadamente, como expresion del reproche que merece esa conducta. Es decir, el concreto mal causado por la sancion administrativa no realiza directamente lo nescesario para proteger los intereses generales. Ese mal no sirve para restablecer la legalidad o la realidad fisca alterada o los valores lesionados, ni para imponer la conducta correcta. Todo esto, por el contrario, es lo caracterstico de otras decisiones administrativas que no son sanciones administartivas propiamente dichas, po lo que no tiene ningun sentido aplicarles el regimen respectivo. por todo ello, los tribunales no consideran sanciones administrativas, en tre otros ejemplos, la siguientes medidas administrativas; las que ordenan devlover subvenciones cuando el beneficiarios mo ha ralizado la actividad prevista ; la demolicion de edificios construidos contra las normas de urbanismo o las de proteccion del medio ambiente, la orden de cierre de establecimientos que no cumplan la normativa o no tien la autorizacion administrativa necesaria; la retirada de productos del mercado por resultar peligrosos o insalubres ; las multas coercitivas; la compensacion que los particulares hayan de pagar a la administracion por los daos causados a sus bienes; los intereses de mora; etc. Pero, aun as, en la practica se presentan casos dudosos y la frontera entre sanciones administrativas y ootras decisiones administrativas perjudiciales para

los ciudadanos no siempre es nitida. En realidad, hay decisiones administrativas con el mismo contenio aflictivo que pueden ser en unos casos sanciones y en otros no: depende de que sean un castigo o no. asi, la retirada del permiso de conducir es unas veces sancion administrativsa y otra un medida para garntizar la seguridad del trafico; los recargos por pagar los impuestos con retraso son considerados sanciones slo cuando son muy elevadas; la expulsion de extranjeras puede ser configurada como sancin ocomo una medida para restablecer la legalidad; la revocacin de actos administrativos favorables puede ser en unos casos sancion y en otros una medida para asegurar el inters general en el futuro, etc. El poder de las administraciones pblicas atribuido por las leyes para imponer sanciones administrativas se denomina "potestad sancionadora de la

administracin".24

CONCEPTO DE INFRACCION ADMINISTRATIVA 25 La sancion administrativa slo puede imponerse si sta se ha cometido en sentido estricto. si la sancion administrativa es la figura paralela a las penas, la infraccin administrativa es la figura paralela al delito. una infraccion administrativa no es
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Revista Estudios socio-jurdicos universidad del Rosario Colombia ISSN: 0124-0579.panorama del derecho administrativo sancionador. pag 24-26
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Revista Estudios socio-jurdicos universidad del Rosario Colombia ISSN: 0124-0579.panorama del derecho administrativo sancionador. pag26

cualquier incumplimiento del ordenamiento jurdico. es solo aquella conducta contraria a dicho ordenmiento (conducta antijuridica) que, adems, esta tipificada en una ley como tal infraccion y a la que la misma ley atribuye una sancion administrativa. Como ademas se exige el requisito de la culpabilidad, se puede definir como accion u omision antijuridica, tipica y culpable para la que la ley prev la imposicin de una sancin por alguna autoridad administrativa.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Dentro de la Administracin, el Derecho Sancionador tiene como finalidad mantener el orden del sistema y reprimir por medios coactivos, aquellas conductas contrarias a las polticas del ente estatal. Un sector de la doctrina define el poder sancionador dado a la Administracin como aquel en virtud del cual pueden imponerse sanciones a quienes incurran en la inobservancia de las acciones u omisiones que le son impuestas por el ordenamiento normativo administrativo, o el que sea aplicable por la Administracin Pblica en cada caso2. El Derecho Administrativo Sancionador es, ante todo, de ndole administrativa, siendo lo sancionador una rama la misma, por lo que la aplicacin de principios bsicos del Derecho Penal debe estar orientado a garantizar derechos fundamentales de la persona, de lo cual debe entenderse que no existe una relacin de subordinacin del Derecho Administrativo hacia el Derecho Penal, sino que ambos se encuentran en un mismo plano, siendo su nica diferencia el grado de desarrollo alcanzado en materia sancionadora por el segundo.

El procedimiento administrativo sancionador es por completo escrito, lo cual hace necesario la conformacin de un expediente donde se constaten todas las actuaciones realizadas tanto por la Administracin como por el sujeto investigado y mediante el cual se pueda comprobar la existencia o no del hecho atribuido, a fin de determinar la responsabilidad correspondiente.

SEPARACIN ENTRE DERECHO PENAL y DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Esta interdependencia se basa en que el Derecho penal, a efectos de configurar tipos delictivos, muchas veces requiere de la intervencin de otros ordenamientos jurdicos con el objeto de completar los presupuestos tpicos, lo que dara la impresin de una cierta dependencia que en realidad no existe, porque tanto la determinacin de la pena como su aplicacin competen exclusivamente al fuero penal. El hecho de no considerar el Derecho Penal como instrumento de ultima ratio, implica una expansin punitiva que puede desbordar los lmites que los bienes jurdicos tradicionales le han fijado al derecho penal y lo pueden, convertir en un "instrumento puramente funciona lista, al servicio de contingentes programas polticos y elaborado al margen de las garantas propias del estado de derecho"16 y orientado nicamente "a la finalidad de lograr una defensa de la sociedad lo ms eficaz posible frente a los riesgos derivados de las disfunciones del moderno

sistema social"17, que suena bien, pero que no constituye la finalidad ni del Derecho Penal ni de la pena. Por este motivo va tomando auge la proposicin de reducir el objeto del Derecho Penal liberal tradicional a lo que se conoce como Derecho Penal nuclear, donde estn los clsicos delitos contra la vida, propiedad, seguridad pblica, etctera, dejando, por ejemplo, los delitos econmicos en un mbito llamado Derecho de la intervencin, ubicado entre el Derecho Penal y el de contravenciones y faltas, y entre el pblico y el civil, con garantas, procedimientos menos severos y sanciones menos lesivas a los derechos individuales.18 No creemos que en la Repblica del Ecuador se pueda aplicar todava una teora de esta naturaleza, sin que antes evolucionen la ley y la jurisprudencia en materia de Derecho Administrativo sancionador frente al Derecho Penal y, sobre todo, sin que crezca la sociedad ante el ordenamiento jurdico, de manera que haya una cultura de respeto a la ley bajo la conciencia de que un sistema eficaz siempre va a lograr su cometido de proteccin de bienes jurdicos. Hasta ahora no parece que estemos cerca delograr este propsito sino todo lo contrario, la alarma social que produce la corrupcin en la administracin pblica y el perjuicio econmico que sufre el pas hacen que se tenga que recurrir casi obligatoriamente al Derecho Penal como nica va para imponer correctivos y restablecer el sentimiento de seguridad social muy venido a menos estos das. As que la manera correcta de limitar la intervencin penal y responder a las necesidades sociales de nuestro pas es considerar al principio de subsidiariedad o intervencin mnima como una derivacin del indubio pro reo establecido.

INJUSTO PENAL-INJUSTO ADMINISTRATIVO La doctrina se ha preocupado insistentemente en hallar una diferenciacin entre el ilcito penal y el ilcito administrativo. Lo que debemos hacer ahora es tratar de saber si el legislador opera con alguna distincin entre ambos ilcitos, porque, si as fuera, quedara legitimada la entrega a la Administracin de un poder represivo dirigido a castigar aquellas conductas antijurdicas que constituyen ilcito administrativo. El hallazgo de un criterio sustancial de distincin es preocupacin constante desde Goldschmidt a nuestros das, preferentemente en las literaturas alemana e italiana. Especial importancia tuvo en la doctrina administrativista las elaboraciones que realizaron al respecto a partir de James Goldschmidt tanto Erik Wolf como Eberhard Schmidt. Goldschmidt crey encontrar la diferencia ontolgica entre el injusto administrativo y el penal en que el Derecho penal protege derechos subjetivos o bienes jurdicos individualizados (segn los cnones clsicos de derechos individuales

independientes del Estado), mientras que el Derecho administrativo debe operar frente a la desobediencia de los mandatos emitido por la Administracin, que no protegen bienes jurdicos ya existentes, sino que estn al servicio de los deberes de orden pblico y del bienestar y que por ello no contienen un desvalor tico (Goldschmidt). Segn esta concepcin se debe reprender una lesin contra la

integridad corporal por medio de una pena, mientras que el hecho de aparcar un vehculo incorrectamente debe ser reprendido slo por una sancin administrativa, dado que es el mismo Estado el que ha creado el objeto de la contravencin, es decir, que no se trata de un inters espontneamente surgido en la sociedad y, por tanto, tampoco de un bien jurdico. No vamos a hacer aqu una exposicin detallada de todas las distintas posiciones, (Vid. Mattes, Cerezo, Krmpelmann, Casab, Tiedemann,), siendo suficiente, a los efectos que nosotros pretendemos, conocer especialmente la de Eberhard Schmidt, por dos razones. De un lado, porque ha trabajado motivado por la regulacin positiva del Derecho penal econmico alemn, y del otro, porque resume y contina una antigua tradicin (J. Goldschmidt, A. Schnke, E. Wolf). Su entendimiento puede concretarse en que la caracterstica de la infraccin administrativa ha de encontrarse en su indiferencia tica y en la consiguiente ausencia de eticidad en la sancin prevista. Parte, como Goldschmidt, de la oposicin entre Jurisdiccin y Administracin, destacando que el delito y la pena criminal son tarea exclusiva de los rganos de justicia (Sache der Justiz). El delito lesiona intereses vitales jurdicamente protegidos, es decir, bienes jurdicos, mientras que la infraccin administrativa lesiona los intereses de la Administracin en la colaboracin del ciudadano, es decir, bienes administrativos. El ciudadano tiene el deber de cooperar con la Administracin, y si tal deber se lesiona, el Estado reacciona para evitar futuras infracciones. La multa, como sancin administrativa, se diferencia de la pena criminal no slo nominalmente ( Geldbue en contraposicin a Geldstrafe), sino tambin en su esencia, ya que no puede

entenderse como pena, sino como advertencia del deber ( Pflichtenmahnung) que presenta unas caractersticas de aplicacin distintas. Es decir, es un asunto administrativo, se presenta bajo el principio de oportunidad, no da lugar a antecedentes penales, cabe la posibilidad de ser aplicada a personas jurdicas y no permite la prisin subsidiaria en caso de impago (Eb. Schmidt). CONCLUSIONES primer lugar, la oposicin entre Justicia y Administracin, y se dijo que no puede negarse que los preceptos administrativos sean preceptos jurdicos y tengan un contenido de justicia. De otro lado, la distincin entre bienes jurdicos y bienes administrativos no es suficientemente clara. Hay intereses administrativos que por el hecho de que su lesin alcance un determinado gradode intolerabilidad se convierten en bienes jurdicamente protegidos por el Derecho penal. Hoy ha sido abandonado el entendimiento del ciudadano colaborador (Hilfsorgan) de la Administracin, porque ms bien se entiende que es sta la obligada con la comunidad. Esta diferencia no es posible sostenerla en la actualidad, pues no hay duda de que ambos injustos, tanto el administrativo como el penal, lesionan bienes jurdicos. Por lo tanto, en la actualidad no existe una diferencia ontolgica por su contenido, sino nicamente por la naturaleza de la sancin propuesta para cada una de ellos

Pues bien, la diferencia entre delito y la infraccin administrativa, es decir, entre ilcitopenal y el ilcito administrativo, slo puede encontrarse en consideraciones formales. As se entiende por ilcito administrativo la infraccin castigada por rganos administrativos y en virtud de la facultad gubernativa de la Administracin (o, en su caso, disciplinaria). Por el contrario, estaremos en presencia de un ilcito penal, si la infraccin est castigada con una pena de las previstas en el Cdigo penal y aplicada por los Tribunales de Justicia en virtud del ius puniendi. La pretensin doctrinal de encontrar una diferencia sustancial entre el ilcito penal y el ilcito administrativo, es decir, entre el delito y la infraccin administrativa, ha de considerarse totalmente fracasada (Bajo Fernndez-Mendoza Buergo). Slo hay, pues, una distincin formal, ya que el nico dato que permite distinguir una pena criminal de una sancin administrativa es el rgano del Estado que las aplica (Rodriguez Mourullo, Cerezo Mir, Righi). Lo prueba as el art. 34 del Cdigo penal al indica que no se reputarn penas: 2.Las multas y dems correcciones que, en uso de atribuciones gubernativas o disciplinarias, se impongan a los subordinados o administrados. Est indicando que tales medidas son penas, castigos retributivos, pero que no se reputarn como tales porque son impuestas en uso de atribuciones gubernativas o disciplinarias. Si por el contrario, fueran impuestas en el uso del poder jurisdiccional, son penas y, naturalmente, deben de reputarse como tales. El art. 34 responde, pues, al criterio expuesto, en el sentido de que la diferencia entre ilcito penal y administrativo slo tiene un alcance formal porque las infracciones y sanciones tienen identidad sustantiva. Tambin en la

doctrina administrativa, es defendida la tesis de la identidad sustancial de las sanciones administrativa y penal (Garca de Enterra-Fernndez Rodriguez). La potestad sancionadora de la Administracin no es una potestad administrativa ms, sino que forma parte de la potestad punitiva del Estado. Es en el orden formal donde se encuentran las diferencias, por ejemplo la autoridad que la aplica, el procedimiento utilizado y la sancin. Son diferencias de tipo formal que no desnaturalizar, sino que confirman, la tesis de la identidad sustancial de las sanciones administrativa y penal. el supraconcepto del ilcito, cuya unidad sustancial es compatible con la existencia dediversas manifestaciones fenomnicas entre las cuales se encuentra tanto el ilcito administrativo como el penal...". La jurisprudencia posterior asume este entendimiento sin fisuras pudindose afirmar que la jurisprudencia ofrece una consolidada doctrina sobre la tesis de la identidad sustantiva del injusto administrativo y del penal. La indiferenciacin ontolgica entre los injustos administrativos y los penales se sostiene asimismo por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en STEDH de 21 de Febrero de 1984 (el caso Oztrk), en que apercibe expresamente que el "Convenio de Roma no impide a los EEMM establecer o mantener una distincin entre diferentes tipos de infracciones definidas por el derecho interno". La sentencia hace tambin especial hincapi en la cuestin esencial que rodea este tema, es decir, la necesidad de que ambo injustos estn abarcados por las mismas garantas mnimas de su rgimen jurdico.