NDICE

SEGUNDA PARTE

EL ESTADO MODERNO
CAPTULO QUINTO ORIGEN Y SIGNIFICADO DEL TRMINO ESTADO..03 CAPTULO SEXTO LOS ORGENES DEL ESTADO MODERNO.05 CAPTULO SPTIMO LOS CARACTERES DEL ESTADO MODERNO..07 CAPTULO OCTAVO LA IDEA DEL ESTADO MODERNO...12 I. EL RENACIMIENTO..12 II. LOS GRANDES ESCRITORES POLTICOS DE LA EDAD MODERNA.....14 A) NICOLS MAQUIAVELO.........15 B) JUAN BODINO.16 C) TOMAS HOBBES17 D) JACOBO BENIGNO BOSSUET...20 E) JOHN LOCKE......21 III. CONSIDERACIONES FINALES.23

TERCERA PARTE

EL ESTADO CONTEMPORNEO
CAPTULO NOVENO CONSIDERACIONES PRELIMINARES.....25 CAPTULO DCIMO EL SIGLO DE LAS LUCES......26 I. LA FILOSOFA DE LA ILUSTRACIN......26 II. UNA IDEA DEL DERECHO NATURAL DE LA ILUSTRACIN29 CAPTULO DCIMO A EL BARN DE MONTESQUIEU Y LA TEORA DE LA SEPARACIN DE LOS PODERES30 CAPTULO DCIMOPRIMERO JUAN JACOBO ROUSSEAU Y LA UTOPA DE LA DEMOCRACIA...34

CAPTULO DCIMOSEGUNDO LA IDEA DEL ESTADO EN EL LTIMO CUARTO DEL SIGLO XVIII43 CAPTULO DCIMOTERCERO EL PENSAMIENTO DE LA BURGUESA.45

CAPTULO DCIMOCUARTO LA IDEA DEL ESTADO EN EL PENSAMIENTO ACADMICO DE LOS SIGLOS XIX Y XX.......51 I. LAS DOCTRINAS ACADMICAS DEL SIGLO XIX.....51 A) LAS IDEAS DE JUAN GASPAR BLUNTSCHLI......52 B) LA TEORA DE LA PERSONA JURDICA52 C) LAS IDEAS DE OTTO VON GIERKE....53 D) LA ESCUELA FRANCESA CLSICA...55 II. LAS DOCTRINAS ACADMICAS DEL SIGLO XX.62 A) JORGE JELLINECK Y LA TEORA GENERAL DEL ESTADO.64 B) MAURICE HAURIOU Y LA TEORA DE LA INSTITUCIN....70 C) LEON DUGUIT Y LA DIFERENCIACIN ENTRE LOS GOBERNANTES Y GOBERNADOS72 D) HANS KELSEN Y LA ESCUELA DE VIENA.82 E) HERMANN HELLER, UN RETORNO A LA VIDA.91

SEGUNDA PARTE

EL ESTADO MODERNO
CAPTULO QUINTO

ORIGEN Y SIGNIFICADO DEL TRMINO ESTADO En la obra monumental Staatslexikon se explica que el trmino estado fue ajeno a la Antigedad, poca en la que se usaron las denominaciones de polis, res publica e imperium. Naci con la idea moderna de estado en Italia, pero fue Maquiavelo quien lo introdujo en la literatura. Ya dentro de este reconocimiento, el ilustre maestro actual de la universidad de Hamburgo Herbert Krger preciso magnficamente la significacin de la terminologa: La palabra estado proviene de la voz latina status, pero esto no quiere decir que los romanos la hubiesen utilizado con la significacin actual de estado, ni siquiera que tuviera un significado ms o menos prximo. Al hablar de su comunidad usaban preferentemente el trmino pueblo romano o el de res publica. La palabra status significaba algo radicalmente distinto a saber condicin o en todo caso constitucin. Con estos significados, la palabra status exista un genitivo que expresara de qu constitucin o condicin se trataba. De lo que se deduce inequvocamente que en la medida en que el trmino status no se encuentra solo, sino que va acompaado de un genitivo no puede tener el significado especfico de estado. La palabra imperio no sustituyo en Roma a los trminos civitas y res pblica: imperio, segn la explicacin de M. Ortoln uno de los dos libros de texto que tuvimos en la vieja escuela de jurisprudencia era el ttulo que otorgaban los guerreros al gral. Victorioso y es tambin el ttulo que el senado otorg a Octavio en el ao 725 de la fundacin de Roma. En los aos siguientes, el mismo senado le consigui la dignidad de Augusto y la mayor parte de lo poderes que correspondan a las diversas magistraturas. Por este procedimiento, lleg Octavio a una especie de poder absoluto, a partir de esa poca Imperio signific poder o potestad pblica, lo que dio por resultado un cambio en la titularidad del poder, el que pas del pueblo al emperador, o con otra frmula, la soberana interna, concebida como la potestad de dictar e imponer el derecho, se elev a prerrogativa imperial. La edad media adopt como lengua cultural el idioma latino lo que determin que los escritores de aquel siglo histrico utilizaran la palabra civitas para designar a las comunidades polticas: uno de los ms bellos ejemplos es la obra inmarcesible de San Agustn, De civitate dei. Siete siglos despus Santo Thoms de Aquino continu empleando esa misma palabra en diversos pasajes de la suma teolgica. El ilustre rector del siglo XIV de la universidad de Pars, Marcillo de Padua en el defensor pacis coloc la palabra ciudad, a la que define, siguiendo a Aristteles como la comunidad perfecta que ha alcanzado el grado ms alto de autosuficiencia, que se forma para ser posible la vida pero que subsiste por la necesidad de vivir bien . Las pugnas medievales entre los poderes espiritual y temporal produjeron sino un cambio total en la terminologa sin la utilizacin de algunos trminos ya conocidos imperio y emperador, rey y reino, que se hicieron indispensables en el siglo V, el papa Gelasio I, propuso la separacin de las dos espadas, la del poder sacerdotal y la del poder real, como la espada del poder real era nica el emperador y el imperio se hicieron sus titulares en tanto la espada del poder sacerdotal corresponda al papa con la consecuencia de que la lucha de los poderes surgi entre el imperio y la

iglesia. La victoria de 1214 de Felipe II sobre el emperador Otn en la batalla de Bouvins, determin el ascenso de Francia a una potencia temporal rival del imperio; desde entonces la palabra rey y reino entraron definitivamente a la terminologa poltica. Tres libros gigantes contienen los cambios: de eclesistica potestate de Aegidius Romanus y el Tractatus de potestate regia et papali de Juan de Pars, escritos en ocasin de la controversia entre el papa Bonifacio VIII y el rey Felipe el Hermoso de Francia, y en los que invariablemente se habla de reino y rey; la tercera obra es el Tractatus de monarqua del Dante, en cuyo libro se defiende aun la supremaca del imperio y del emperador sobre los reyes. Jorge Jellinek revela que aunque de una manera completamente aislada, la palabra status se encontraba ya en Inglaterra en el siglo XIV, y despus de citar algn escrito de esa poca, aade que el uso del trmino fue ms frecuente en el siglo XV. Existe no obstante una opinin coincidente, que ya sealamos, en el sentido de que fue Maquiavelo quien introdujo la palabra estado en la literatura poltica. El prncipe se inicia con la frase clebre: Todos los estados, todos los dominios, que han tenido y tienen autoridad sobre los hombres, fueron y son repblicas o principados. El cambio terminolgico no fue un mero accidente: Maquiavelo se encontr en Europa nueva, cuyas naciones o pueblos, firmemente asentados sobre territorios determinados, haban formado comunidades plenamente unidas, independientes unas de otras y con un poder poltico que haba logrado centralizar todos los poderes pblicos. Estas nuevas unidades haban roto la jerarqua medieval y destruido el sistema feudal: eran comunidades territoriales con un poder poltico unitario. En el pensamiento del florentino, la palabra estado devino un trmino genrico, que comprenda dos especies: repblica o principado, dos formas de gobierno, esto es, dos maneras de gobernar a los pueblos. Pero nunca se le ocurri al historiador de Florencia decir que la repblica o el principado tuviera una existencia trascendente a los hombres o fuera un ente real o fingido o abstracto. Un trmino genrico sirve para reunir los caracteres comunes de diferentes especies, pero, salvo que nos coloquemos en la postura platnica de los arquetipos o aceptemos la frmula medieval de la querella de los universales: universalia sunt realia, tendremos que decir que es un concepto que expresa lo que es comn a muchos objetos; as, el concepto animal engloba a los mamferos y a los peces, pero no posee ninguna realidad trascendente a ellos. La fuente de la confusin en los pases de habla castellana y francesa deriva de la tergiversacin que hacen los traductores de la Editorial Poseidn de la Argentina y de la Pliade de Francia del texto italiano de los Discorsi sopra la prima deca de Tito Livio: Oclu, che desdiera o che vole riformare uno statu duna citta... frase que se traduce diciendo, respectivamente: Quien desee reformar la constitucin de un estado..; Qui veut changer la constitution dun tat..; siendo asi que la traduccin literal debe decir: aqul que desee o quiera reformar un estado de una ciudad.., lo que es radicalmente distinto de lo que expresan las traducciones argentina y francesa, pues no son frmulas equivalentes: reformar la constitucin de un estado, lo que significa que existe un ente, el estado, cuya constitucin se reforma, y la segunda, que dice reformar el estado de una repblica, porque entonces lo que existe es una forma de gobierno, la repblica, cuyo estado, esto es, sus condiciones o forma de ser, se reforma. Creemos, en consecuencia de todo lo expuesto, que estado es un trmino genrico de dos formas de gobierno, repblica o principado, o con otras palabras: Maquiavelo se plante el mismo problema que encontramos en Herodoto, Aristteles, Polibio y Cicern, entre otros tratadistas, acerca de la clasificacin de las formas de gobierno. 4

O todava, el trmino estado posee la acepcin que ya encontramos en Jouvenel: el estado es el aparato que gobierna a la sociedad, o con las palabras de Duverger: estado es gobierno. Con esta significacin lo empleamos en los captulos subsecuentes de la parte primera de este libro.

CAPTULO SEXTO

LOS ORGENES DEL ESTADO MODERNO El estado moderno, segn anticipamos en un captulo anterior, es el resultado, por un lado, de las pugnas polticas entre los poderes medievales: la iglesia y el imperio, la iglesia y el rey de Francia, este mismo monarca y el emperador, y los reyes y los seores feudales, y del otro, de la formacin de las comunidades nacionales, particularmente Espaa, Francia e Inglaterra, comunidades asentadas firmemente sobre porciones especficas del territorio europeo. La doctrina lo describe como un estado nacional, territorial, monrquico- salvo las repblicas italianas del siglo XVIcentralizador de todos los poderes pblicos y soberano en la doble dimensin externa e interna. 1.- El estado moderno naci en Florencia como una obra de arte, escribi Jacob Burckhardt en el hermoso libro que lleva por ttulo: Die Kultur der Renaissance in Italien. Naci con el despertar de la idea de la res publica, quiere decir, cuando el problema de Florencia dej de ser la cosa del rey o del prncipe y devino la cosa de todo el pueblo. Florencia, aadi el historiador suizo, merece el nombre de primer estado moderno, porque ah se iniciaron la ms alta conciencia poltica y la mayor riqueza en formas de desarrollo. Creemos que las afirmaciones de Burckhardt no han sido valoradas suficientemente: el estado moderno, segn veremos en los prrafos siguientes, tiene muchas races en los dos ltimos siglos de la Edad Media. Y sin embargo, las afirmaciones del ilustre escritor poseen un hondo sentido, porque fue en Florencia donde el problema poltico se hizo asunto de todo el pueblo, quiere decir, donde los hombres regresaron al pensamiento de la Grecia antigua: una comunidad humana que se gobernaba directamente o por conducto de una serie de magistraturas, una solucin posible porque Florencia fue una comunidad pequea, como Atenas. 2.- El pensamiento poltico medieval, lo anunciamos tambin en un captulo anterior, fue universalista, consecuencia del sentido ecumnico de la Iglesia catlica. Otto von Gierke lo expres en trminos insuperables: La humanidad integra en el universo un todo particular, que tiene una causa final especfica, distinta, tanto de las causas finales de los individuos, cuanto de las que corresponden a las restantes comunidades. Es por ello que al travs de todos los siglos medievales, la Cristiandad, cuyo destino es idntico al de la humanidad, es concebida como una comunidad nica universal, fundada y gobernada por Dios. La humanidad es un cuerpo mstico, forma un solo pueblo, se encuentra unida por lazos ntimos, se presenta en este mundo como la universitas ms vasta, y constituye este gran imperio universal, a la vez espiritual y temporal, al que se designa como ecclesia universalis o como respublica generis humani. Puesto que tiene un ideal nico, presupone una sola ley y un unicus principatus. Ese pensamiento y ese ideal tuvieron su esplendor ms alto en el Imperio Carolingio, pero el mismo Carlo Magno inici su desquebrajamiento al dividirlo entre sus tres hijos. Se explica as que Jorge Jellinek afirmara que para comprender lo que es el estado moderno precisa remontarse a los aos de la alta Edad Media, a

aquella poca en la que el Imperio de los Caroligios qued destrozado para ser substituido ms tarde por el Imperio Germnico Sacro y Romano. Friedrich August Freiherr von der Heydte indica que es en el trnsito del siglo XII al XIII donde debe situarse la hora de nacimiento del estado moderno, a lo que aadimos que fue por la accin de los reyes de Francia, de Inglaterra y de Castilla, y del emperador Federico II, ste ltimo en relacin con el reino de Sicilia, porque fueron ellos quienes se enfrentaron a los dos obstculos formidables de la Iglesia y del Imperio y a los seores feudales. No intentaremos una descripcin de los acontecimientos que condujeron a la proclamacin de la soberana del estado, pero s sealaremos algunos momentos culminantes: cuando el rey Felipe Augusto de Francia derrot al emperador Otn en el ao de 1214 en la batalla de Bouvins, se afirmaron las tesis de que el rey era el igual del emperador y de que en su reino no reconoca a ningn superior. En el ao 1301 Bonifacio VIII emiti la Bula Ausculta fili, en la que insisti en la supremaca del poder espiritual sobre el temporal; contest el rey Felipe el Hermoso con la convocacin de los Estados Generales de 1302, asamblea que al decir del historiador contemporneo Lvis Mirepoix, concluy con una declaracin precisa de la soberana del monarca en su reino y de su independencia frente al papado: El reino de Francia, que en nuestros antepasados, por el cuidado y celo de sus gentes, gobernaron firmemente, no lo recibieron de ninguna persona, como no sea de dios mismo. Nosotros, que les sucedemos en las mismas condiciones, estamos dispuestos a ofrendar nuestras vidas y nuestros bienes para conservar la libertad del reino. Marcel Paced, uno de los ms hondos historiadores de las luchas polticas medievales, despus de relatar los episodios de la pugna Bonifacio-Felipe, concluye diciendo que por primera vez en el curso de la edad Media, un conflicto entre lo temporal y lo espiritual termin con la victoria del poder laico. El mismo publicista de la Universidad de Mainz, Freiherr von der Heydte, recogi la declaracin del embajador de San Luis de Francia: El rey, a quien se entreg el c etro por su ascendencia real, es mayor que el emperador, a quien una eleccin arbitraria le llev al trono. Relata tambin el escritor citado el episodio siguiente: El 12 de Febrero de 1301, el Parlamento ingls envi una comunicacin al Papa, en la que declara que merced a su condicin real y apoyados en una costumbre cuidadosamente observada, los reyes de Inglaterra nunca han admitido un juez o una sentencia ni espiritual ni temporal. Al iniciarse la baja Edad Media, las pretensiones al dominio universal de las potencias supranacionales, la iglesia y el imperio, si bien subsistan tericamente, principiaron a perder efectividad. La negacin de la supremaca de esas potencias era la condicin externa y a la vez el impulso para el nacimiento del estado moderno. 3.- En las luchas con el imperio y la iglesia conquistaron los reyes la dimensin externa de la soberana, pero faltaba la segunda, la supremaca del rey sobre los poderes internos de cada pueblo y la consecuente centralizacin de las atribuciones pblicas. Werner Naef asegura que el estado de la baja Edad Media una tesis que puede extenderse a los siglos anteriores- se distingue por dos rasgos esenciales: contenido estatal limitado y poder estatal muy repartido; lo primero porque la misin de los poderes pblicos no era procurar el bienestar de los hombres, y lo segundo porque las funciones estatales estaban distribuidas entre los poderes internos: el rey, los seores feudales, las ciudades, los municipios y las corporaciones. Pues bien, la formacin de los estados modernos, en su segunda dimensin , fue la consecuencia de la superacin de la atomizacin medieval del poder, lo que se hizo posible , ante todo, por la toma de conciencia del proceso del devenir nacional, en 6

los aspectos social y espiritual, de las comunidades europeas, un proceso que cristaliz fuertemente en Castilla, en Francia y en Inglaterra, especialmente en la segunda, amenazada de continuo por el imperio y por la iglesia; y por otra parte, la decisin de los reyes castellanos, la fuerza poltica creciente del parlamento ingls y el prestigio de los reyes franceses, se sobrepuso a los seores feudales y logr centralizar las funciones pblicas. Los dos siglos de lucha de los reyes con los seores feudales condujeron a la famosa definicin del profesor alemn Heinrich Triepel en sus lecciones en la Universidad de Berln en el ao de 1933: el estado renacentista fue la centralizacin de todos los poderes pblicos. El proceso, al que ya nos hemos referido, fue conducido por los reyes, lo que explica que la forma fundamental del estado moderno fuese la monarqua.

CAPTULO SPTIMO

LOS CARACTERES DEL ESTADO MODERNO. El estado moderno es una obra de arte, pero los escultores fueron las clases poseedoras de la tierra y de la riqueza y lo esculpieron para su recreo y para conservar su dominio sobre los sin-tierra-y-sin-riqueza, que amenazaba verse quebrantado al influjo de las corrientes de la libertad que haba despertado el Renacimiento. La historia sigui dos rumbos diferentes, uno en Inglaterra, donde la nobleza y burguesa naciente se opusieron a la corona, inventaron el sistema parlamentario de gobierno y consignaron las libertades del hombre frente al poder publico, y el otro en el continente, particularmente en Espaa, Francia, y Prusia, pases que caminaron hacia el absolutismo del monarca, hasta llegar, con Luis XIV y Federico el Grande al despotismo ilustrado. El pueblo continuaba trabajando en beneficio de las clases privilegiadas y en los ejrcitos de sus majestades que aspiraban constantemente a extender sus dominios. Este nuevo aparato de poder se visti con un cierto nmero de caracteres, que lo diferenciaron claramente de las organizaciones polticas del pasado, la mayor parte de los cuales subsiste hasta nuestros das: el estado moderno, anunciamos en el capitulo anterior, es territorial, nacional, monrquico, centralizador de todos los poderes pblicos, y soberano en la doble divisin externa e interna. 1.-El estado moderno es territorial: parece que J. L Klber es el primer tratadista que ya en el siglo XIX defini al estado como una asociacin de ciudadanos constituida con un territorio determinado. Este dato que podra llevar a la creencia en un retardo a la fijacin de las ideas, en una consecuencia mas de la influencia del mundo antiguo, pues los hombres modernos continuaron contemplando a las organizaciones polticas como comunidades humanas con un gobierno cuyo fundamento se encontraba se encontraba en la tradicin, en la supuesta representacin de la divinidad o en el pueblo. Los grandes escritores de los siglos XVI a XVIII, nunca vieron ese ente misterioso, esa persona invisible que al decir de Lbtow, atormenta cada da mas a los inventores del estado contemporneo, y de la cual, el territorio seria, segn la frase Jorge Jellinek uno de los elementos del estado como sujeto, quiere decir un elemento constitutivo del ser del estado. Esta condicin de la doctrina no significa que no se hubiese reconocido en todas las pocas la importancia, mejor aun, la necesidad del territorio: Marcel de la Bigne de villeneuve hace notar que la idea de autarqua, nota esencial para la existencia de la polis, presupone un territorio, el cual, segn la explicacin aristotlica, deba ser

suficientemente grande para proveer a la subsistencia de la poblacin, de fcil defensa militar y con buenos puertos. Conviene recordar que en la edad media, las prerrogativas publicas de los seores feudales tenan como base y como limite la extensin de su feudo de don emergi la llamada teora patrimonial del estado y como ultima referencia diremos que Juan Bodino escribi que necesidades imperiosas obligan al fundador de un estado a buscar un territorio suficiente para alojar a los habitantes de su republica Por otra parte, la negacin de las superpotencias internacionales y la consecuente perdida de su facultad para actuar, como superiores sobre las comunidades menores, y dirimir sus conflictos, la afirmacin de la soberana, potestad que ejercan los reyes sobre sus reinos, y el nacimiento del derecho internacional, que broto del hecho real de las convivencias de las naciones, hicieron del territorio una condicin indispensable para la coexistencia de los pueblos. Ciertamente, Len Duguit afirmo en nuestro siglo que el territorio no es un elemento indispensable para la formacin del estado, porque, Lo mismo en las sociedades sedentarias que en las tribus nmadas de pocas pretritas, se puede producir una diferenciacin entre gobernantes y gobernados, por lo tanto, concluye, es inaceptable la teora que contempla al territorio como un elemento subjetivo de la persona estado; reconoce no obstante el que fuera maestro de la universidad de Burdeos, que las sociedades modernas viven permanentemente sobre territorio determinados, as como tambin que la accin de los gobiernos se ejerce dentro de ellos, mas aun, que el territorio es la base para la base para la aplicacin del derecho internacional. 2.-El estado moderno es nacional: la conciencia de constituir una nacin surgi en Espaa, en Francia y en Inglaterra en el transito del siglo XV al XVI, aos en los que aquellos tres pueblos haban alcanzado su unidad territorial y humana: la reconquista de Espaa por los reyes catlicos, los triunfos de Francia sobre el imperio y la iglesia y la unidad auspiciada por el aislamiento de las islas Britnicas, provocaron en cada pueblo la conciencia de que posean un pasado y un destino histrico comn. Y de verdad, el sentimiento de la nacionalidad vivi en el interior de las conciencias individuales y en el alma de los pueblos, de ah que sea individualista y universalista. La idea nacional, dice Hermann Heller despert en los aos ltimos del siglo XVIII, como una hija del espritu de ese siglo: es idealista y cosmopolita, y alcanzo importancia poltica en la revolucin francesa. Fue el siglo XIX el que se encargo de elaborar el concepto, y lo hizo en una conferencia de 11 de Marzo de 1882, una obra de arte por la hondura del pensamiento y por la belleza del lenguaje, Ernesto Renan pronuncio ah unas frases que es preferible reproducir porque la glosa mejor les arrebatara una parte de su belleza: Una nacin es un alma, un principio espiritual, dos cosas que a decir verdad son una sola; una esta en el pasado, la otra en el presente: una es la posesin en comn de un rico legado de recuerdos, la otra es el consentimiento actual, el deseo de vivir juntos, la voluntad de continuar haciendo valer la herencia que se ha recibido indivisa Una herencia de glorias y de dolores y un mismo programa para realizar haber hecho grandes cosas, querer hacerlas en el futuro, he ah la condicin esencial para ser un pueblo. La nacin explica Renan, es una manif estacin de libertad del espritu, porque el hombre no es esclavo ni de su raza, ni de su idioma, ni de su religin, ni del curso de sus ros, ni de la direccin de las cadenas de sus montaas. En un resumen magnifico expresa el pensador francs que la nacin es una gran solidaridad construida sobre el sentimiento de sacrificios cumplidos, que se esta todava en 8

disposicin de hacer y concluye con la formula que se ha tornado clsica: la nacin es un plebiscito de todos los das, en el mismo grado en que la existencia individual es una afirmacin perpetua de vida Es uno de tantos ensayos inmarcesibles, Ortega, ejemplificando con el imperio romano, ve en la nacin un alma dinmica que se proyecta hacia el porvenir: No es el ayer el pretrito, el haber tradicional, lo decisivo para que una nacin exista. Este error nace de buscar en la familia, en la comunidad nativa, previa, ancestral, en el pasado, en suma, el origen del estado Las naciones se forman y viven detener un programa para maana. Repudiemos toda interpretacin esttica de la convivencia nacional y sepamos entenderla dinmicamente. No viven juntas las gentes sin mas ni mas ni porque si; esa cohesin a priori solo existe en la familia. Los grupos que integran un estado viven juntos para algo: son una comunidad de propsitos de anhelos de grandes utilidades. No conviven por estar sino por hacer juntos algo. Cuando los pueblos que rodean a Roma son sometidos, ms que por las legiones, se sienten injertados en el rbol latino por una ilusin. Roma les sonaba al nombre de una gran empresa vital donde todos podan colaborar; Roma era un proyecto de organizacin universal; un tesoro de ideas recibidas de Grecia que presentaban un brillo superior a la vida, un repertorio de nuevas fiestas y mejores placeres. El da que Roma dejo de ser ese proyecto de cosas para ser maana, el imperio se desarticulo. En otro ensayo magistral, Manuel Garca Morente resumi las ideas y si bien es injusto en sus criticas, porque creemos no es exacto que Renan se all quedado en el pasado o que Ortega lo ignore de una Manera radical, su planteamiento de los problemas y su bella sentencia final, exige se le coloque al lado de los grandes maestros. Las doctrinas en torno a la esencia de la nacin, dice, se dividen en naturalistas y espiritualistas: las primeras son aquellas que consideran que la esencia de la nacin consiste en una cosa natural, como la raza, la sangre, el convivir con un territorio, o el uso de un mismo idioma. Para el segundo grupo de doctrinas la nacin es una proyeccin de la naturaleza humana , porque si es verdad que el hombre por un lado pertenece a la naturaleza, por el otro, es el nico ser dotado de libertad, la cual consiste, precisamente, en el poder de superar su naturaleza La libertad, aade el autor, convierte al hombre en hacedor de su propia vida, de lo que deduce el escritor espaol, que el hombre es propiamente humano en lo que tiene de no naturaleza esto es de no -normal, o con otras palabras a diferencia del animal que es naturaleza pre-determinada el hombre no tiene naturaleza sino que se hace as mismo en la vida, es mas su vida consiste en hacerse as mismo y en otro prrafo insuperable Garca Morente fija su idea de nacin: La nacin es tambin una de esas estructuras humanas no-naturales, hija legitima de la libertad del hombre. La nacin es una creacin del hombre. Por eso decimos de ella que supera infinitamente toda la naturaleza, toda cosa natural, como la sangre, la raza, el territorio, el idioma. Despus de estas explicaciones, el filsofo espaol escribi otra frase que ya tambin alcanzo categora de lo clsico: la nacin es un estilo de vida que van forjando constantemente los hombres. Podran multiplicarse las citas, nos parece que los tres maestros alcanzaron cumbres a las que nadie ms ha llegado. A fin de precisar las ideas, creemos necesario separar los conceptos de pueblo y nacin: el primero es la unidad sucesoria de las generaciones, en tanto la nacin es la unidad espiritual de un pueblo que ya se ha realizado en la historia, que tiene un lecho formado, como dice Renan, por un lapso de acciones gloriosas y de hondas tragedias, un pasado 9

generador, segn Garca Morente, de un estilo de vida que se plasma en una cultura propia, ciertamente no desligada de la humanidad, pero si con caractersticas especiales que la singularizan en el tiempo y el espacio. La nacin es una cultura que se integra con una filosofa de vida, con una literatura y una poesa, con un sentido de las bellas artes, con una tica social, con una estructura poltica y con un orden jurdico. Es una cultura que corre sobre su lecho en busca de su destino y cuyo motor es la libertad, que es la esencia de lo humano; un destino que es, en la palabra de Ortega, la decisin de realizar un programa comn en la maana, que emule y perfeccione las glorias de los antepasados y evite sus dolores, y que mantenga vivo el espritu de los hombres y el del pueblo. En suma la nacin es la unidad cultural de un pueblo, producida en el devenir libre de las generaciones, siempre inconclusas y mirando ardientemente el futuro. La idea de la nacin surgi vinculada fuertemente a los principios de igualdad y libertad, porque una comunidad de libertad, porque una comunidad de cultura, que es una relacin espiritual, slo puede darse entre hombres iguales y libres, de ella debe decirse que es un producto de aquellos dos principios, pero es tambin una fuerza activa que se pone a su servicio para provocar una concepcin democrtica de la vida social y del gobierno. As lo pens Hermann Heller al indicar que marcho por los siglos de la edad moderna al lado de la idea de la democracia en la lucha de la libertad. En los aos de la revolucin francesa, con el despertar de las conciencias, su funcin consisti en justificar al estado por el pueblo individualizado en una comunidad de cultura. En el siglo XX, en el curso de las dos guerras mundiales, las naciones afirmaron su ser y se impusieron a la idea del estado en la denominacin, lo mismo de la Sociedad de las Naciones del Tratado de Versalles que en las Naciones Unidas. 3.-El estado moderno naci en forma monrquica: Jorge Jellinek escribi un da que la lucha contra las superpotencias internacionales y contra las fuerzas internas que se opona a la unidad de los reinos, tuvo que ser dirigida por alguien, y que ese alguien fue la monarqua, de donde se deduce que los pueblos caminaron a su unidad al mismo ritmo de las generaciones reales. Fue as que en los aos del renacimiento, con la salvedad ya apuntada de las republicas italianas, los pueblos se encontraron como anarquas hacedoras de su unidad y de su historia, y se sintieron satisfechos con ellas. Sin duda, existieron hondas diferencias de las monarquas europeas, cuya causa radica en la diversa evolucin poltica de los estamentos. Werner Naef llega a la afirmacin de que la primera forma del estado fue la estamental, lo que quiere decir que los estamentos desempearon un papel importante en el ejercicio de las funcione propias del estado. Y as fue en efecto, pues, segn explicamos en el capitulo anterior, los estamentos integraron las Cortes de los reinos Espaoles, los estados generales de la monarqua francesa y el parlamento de Inglaterra, pero el rey ingles no pudo como sus colegas continentales, dominar a los estamentos, por lo contrario, en la Edad moderna, el Parlamento de su pas subordino al monarca sus leyes, de donde resulta que en los siglos del absolutismo, las instituciones polticas inglesas se dirigieron hacia la libertad. En prrafo excelente, el constitucionalista del siglo XVIII J. L. de Lolme sealo la condicin diferente de su pas:
En la mayor parte de los estados de Europa, la voluntad del prncipe toma el lugar de la ley; lo que ha originado que de tal manera se confundan las cuestiones de derecho con las de hecho, que los juristas, por regla general, consideran al poder legislativo unido necesariamente a la condicin del rey, as como tambin les parece que la plenitud de este poder fluye necesariamente de la verdadera definicin del titulo del rey.

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4.-El estado moderno es una centralizacin de todos los poderes pblicos: la territorialidad, la unidad de un pueblo y su transformacin en nacin y la presencia de la monarqua son circunstancias que ya se haban presentado en la antigedad y en la Edad media en cambio, uno de los rasgos que individualiza al estado moderno y le separa de su pasado inmediato, es la centralizacin del poder publico, lo que implica, como dato fundamental, la potestad exclusiva de dictar y poner coactivamente el derecho; por lo tanto, los hombres ya no estaran sujetos a potestades distintas, o para usar una formula clsica, el estado devino la jurisdiccin nica para regulacin de la vida social. La locucin: centralizacin de los poderes pblicos no significa todo poder al rey, menos aun absolutismo del monarca, sino nicamente que en los reinos y en las republicas, existe una sola instancia, la que deber ejercerse de conformidad con las leyes del rey, por un monarca o por una asamblea o por uno y otra conjuntamente segn una distribucin de competencias, tal como ocurri en Inglaterra; o con otras palabras, el estado moderno representa una forma determinada de ejercicio del poder publico: monarqua, aristocracia, o democracia, o una forma mixta. Por lo tanto, Austria, Espaa, Francia, Espaa, y Prusia, a pesar de las diferencias que mencionamos en el numeral anterior para algunos de estos reinos, son estados modernos en la significacin plena del trmino. 5.-El estado moderno es soberano: en un capitulo anterior, sin hacer, por las razones ah mismo expuestas, una historia minuciosa de la doctrina de la soberana, si sealamos los episodios culminantes. De aquellos prrafos se deduce que al concluir la edad media, en el Renacimiento y en el siglo XVI, el estado, Espaa, Francia, Inglaterra y Portugal, los estados alemanes, Turqua, Rusia, para citar solo algunos, era ya soberano, pero faltaba una justificacin terica detallada de la idea en este sentido, Bodino es el primer terico de la soberana. La importancia de Les six livres de la rpublique es inmensa, porque sirvi, en primer termino, para fijar la posicin de los pueblos en sus relaciones con los dems y para demostrar la necesaria unidad del poder pblico. Dice Jacques Donnedieu que el estado moderno naci en aquella poca como una afirmacin de la individualizacin de las naciones y de su libertad frente a cualquiera otra potencia:
Fue en el siglo XVI cuando la nocin moderna del estado entr en la terminologa poltica. En esa poca se opuso al viejo sueo de una soberana universal, cuya ascendencia era triple: romana, cristiana y germnica. Sirvi tambin para sealar la aparicin de poderes absolutos, pero localizados, situados y enmarcados dentro de fronteras determinadas. Fue la rebelda de las monarquas contra la soberana imperial y contra la pontificial. Por otra parte, estuvo ligada a los conflictos entre la monarqua francesa y la casa de Austria, a las guerras de religin, y tiempo despus al Tratado de Westfalia. De ah que no carezca de razn la tesis que afirma que en el Contrato Social, Rousseau arrebat la idea de la soberana a los reyes y la entreg a su verdadero titular, que es el pueblo.

Reservamos para el capitulo en el que expondremos el pensamiento de Bodino la presentacin de su doctrina de la soberana. Baste decir aqu que la concibe como el poder absoluto y perpetuo del rey, de la nobleza o del pueblo, segn sea la forma de gobierno; as como tambin que la soberana es poder absoluto que no puede dividirse, porque perdera su naturaleza, y que es perpetuo, porque si se concediera temporalmente a un rey la potestad absoluta de mando, el soberano seria quien otorg la facultad.

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CAPITULO VIII LA IDEA DEL ESTADO MODERNO Los tericos del estado de nuestros das, explicamos en un capitulo anterior, no han distinguido entre el estado moderno y el contemporneo, por lo cual, por regla general, atribuyen a aquel la idea y los caracteres de este. En los prrafos subsecuentes nos proponemos analizar la concepcin que tuvieron los escritores de la Edad moderna hasta Juan Jacobo Rousseau, en quien vemos el punto de arranque del pensamiento del estado contemporneo. I.- EL RENACIMIENTO. El siglo ltimo de la Edad media muestra una rebelda de la razn contra la dogmtica de la Iglesia catlica que la aherrojaba dentro de una teologa que enajenaba al espritu del hombre y le privaba de su fuerza dinmica y creadora. Son muchas las manifestaciones de esa rebelda, entre las cuales, con una importancia decisiva, conviene resaltar la secularizacin del poder poltico y la consecuente negacin de las ambiciones papales sobre el poder temporal. Una de tantas muestras del espritu del hombre nuevo aparece en un episodio que ha sido revivido en una bella conferencia dictada en Tucumn por Rodolfo Mondolfo: relato el conferencista que en el ao de 1452, mismo en el que naci Leonardo, el humanista florentino Gianozzo Manetti, en un libro que lleva por titulo De dignitate et excellentia hominis, se propuso reivindicar al hombre nuevo, al que buscaba rutas nuevas para el pensamiento, contra el vilipendio medieval contenido en la Bula De miseria humanae vitae, emitida por el papa Inocencio III en el siglo XIII, cuyo texto, transcrito por Mondolfo, rezaba: T, hombre, andas investigando hierbas y rboles; pero estos producen flores y frutos, y t produces gusanos De ellos brota aceite, vino y blsamo, y de tu cuerpo esputos Defendi Manetti lo humano diciendo: Nuestras son todas las cosas, los c astillos, las ciudades, los edificios de la tierra Las pinturas, las esculturas, las artes Nuestras son las ciencias y la sabidura Nuestros, finalmente, todos los mecanismos admirables y casi increbles que la energa y el esfuerzo del ingenio humano han logrado construir por su singular y extraordinaria industria. El distinguido filsofo de la Universidad de Wrzburgo Hans Meyer, expreso en unas frases hermosas la evolucin del mundo medieval hacia la Edad moderna: Hay tiempos de cambio, de rotulacin, de fermentacin, tiempos en los cuales lo antiguo paga sus culpas, y en los que algo nuevo empuja. Uno de esos tiempos es el Renacimiento. Si es cierto que las opiniones se dividen acerca del momento de nacimiento de la Edad moderna, as como tambin que las edades media y moderna no se contraponen como las tinieblas y la luz, pues mucho de lo medieval, bastante mas de lo que admite Jacob Burckhardt en su conocido libro Die Kultur der Renaissance in Italien; no puede caber duda respecto de que afloro una poca nueva en la que se abrieron paso nuevas imgenes del mundo y del hombre, nuevos valores y formas de vida, si bien no en una rotulacin repentina, sino mas bien en un lento maderamiento, a veces en unin con lo antiguo, pero mas frecuentemente en lucha con el pasado. El filosofo alemn recin fallecido Erich Kahler, caracterizo magnficamente la transformacin que opero el renacimiento, al escribir que cuando al termino de la edad media se desplomo la dictadura del dogma cristiano y la razn suplanto a dios, el racionalismo recogi de la teologa el concepto de la historia como el camino 12

hacia la perfeccin del hombre Pero el final definido que se esperaba en el reino de dios se desvaneci y fue reemplazado por el objetivo indefinido de un reino de la razn La evolucin ya no era un camino hacia un claro acontecimiento redentor, sino que paso a ser un continuo acercarse a un secular perfeccionamiento y felicidad. Las opiniones presentadas autorizan a afirmar que al desenajenar a la razn de la teologa, el Renacimiento hizo posible un retorno del hombre nuevo de la Antigedad, lo que a su vez permiti otorgar validez absoluta a la sentencia de Protagoras, segn la cual, el hombre es la medida de todas las cosas, de las que son en tanto que son, y de las que no son en tanto que no son, pues, en efecto, el hombre ya no tendra que acudir a la verdad revelada por dios en la Biblia o en las sentencias papales, sino que en lo sucesivo seria su razn la que buscara libremente la explicacin de la naturaleza y los principios para resolver los problemas humanos, individuales, sociales y polticos. En el estudio de la Antigedad, los renacentistas encontraron que en las ciudades de Grecia y de Roma no el hombre en general, porque los esclavos estaban reducidos a la categora de las cosas- en oposicin a la afirmacin cristiana de que dios creo al hombre a su imagen y semejanza, haban creado a sus dioses a imagen y semejanza de su ideal de una vida plena de belleza y de gloria. La superacin de la concepcin universalista de la Iglesia catlica, lo que significo la victoria final del nominalismo que postulo Rogerio Bacon en el siglo XIII diciendo que un hombre vale mas que todos los universales del mundo, porque dios no creo el mundo en beneficio de un hombre abstracto, sino en beneficio de los hombres individuales, tesis que defendi Guillermo de Occam en el siglo siguiente; el redescubrimiento de los manuscritos de Grecia y de Roma; la confianza del hombre en su razn y su aspiracin a la libertad frente a todos los poderes religiosos y polticos, a fin de construir un mundo nuevo y mejor; abrieron los carriles por los cuales se precipitara la concepcin individualista de la sociedad y del hombre . A partir de aquellos aos, el individualismo, cuyos antecedentes llegan hasta los sofistas, devino el estandarte que enarbolaran los hombres para asegurar las libertades del espritu, pero seria tambin el arma terrible que usara la burguesa para imponer nuevamente su dominio a los hombres sin tierra y sin riqueza. El estado moderno principio a ser individualista, particularmente en Inglaterra, una caracterstica que pertenece tambin al estado contemporneo del Mundo occidental. La consecuencia siguiente e la desenajenacion de la razn, fue la posibilidad de la ciencia de la naturaleza y de las disciplinas humanistas, y con estas, de la ciencia poltica y de las doctrinas jurdicas. En este ultimo campo, el renacentista pudo otra vez, como lo hicieron en Atenas Protagoras y Calicles, Scrates, Platn y Aristteles, proponerse como tema, ya no los designios de la divinidad, sino al hombre real. El florentino Maquiavelo, a quien dedicamos el apartado siguiente, nos lego el primer ensayo sobre las formas de gobierno y las maneras de actuar los gobernantes para la conservacin del poder, en tanto el internacionalista holands Hugo Grocio consigno unas frases en su obra fundamental: Del derecho de la guerra y de la paz, que pronunciadas algunos aos atrs, habran conducido a su autor a la hoguera: El derecho natural es un dictado de la recta razn, que indica que alguna accin por su conformidad o disconformidad con la misma naturaleza racional, tiene fealdad o necesidad moral Y el derecho natural es tan inmutable que ni aun dios lo puede cambiar. Porque, si bien es inmenso el poder de dios, pueden con todo sealarse algunas cosas a las cuales no alcanza As pues, como ni dios siquiera puede 13

hacer que dos y dos no sean cuatro, as tampoco que lo que es malo intrnsecamente no lo sea. Porque as como el ser de las cosas, despus de que ya existen y en cuanto son no dependen de otro, as tambin las cualidades que siguen necesariamente a ese ser; y tal es la malicia de ciertos actos en relacin a la naturaleza que usa de razn sana. La euforia de la desenajenacion de la razn oculto como una niebla espesa la radical divisin de los hombres en clases sociales y, de manera especial, la miseria de los campesinos. Creyeron por un instante las sociedades que el siglo XVI marchara tranquilo, pero dos acontecimientos turbaron fuertemente la paz: la Reforma y la Guerra campesina en Alemania, el segundo de los cuales fue una comprobacin viva de la verdad de la lucha de clases. Friedrich Engels, que relato en pginas dramticas la alianza de Lucero con los poseedores de la tierra y de la riqueza, describi despus la derrota de la gente del campo y el triunfo de los poderosos: 7 En todas partes, los campesinos fueron nuevamente avasallados por sus antiguos seores eclesisticos, nobles o patricios. Los pactos que se habran celebrado aqu y all quedaron rotos y las antiguas cargas se vieron aumentadas grandemente con los gravmenes que los seores vencedores impusieron a los vencidos como pago por los daos causados por los incendios. El grandioso esfuerzo revolucionario del pueblo alemn termino con una dura derrota y con una redoblada opresin el campesino alemn de aquella poca tuvo en comn con el proletario de nuestros das, que la parte que corresponda indispensable de elementos de subsistencia para continuar trabajando y procurar nuevos campesinos. Por lo tanto, el esto moderno contino siendo un instrumento de dominio de los poseedores de la tierra y de la riqueza sobre los desposedos. Pero la liberacin de la razn, el descubrimiento de Amrica, el comercio con el Oriente y el oro que derramo Espaa por Europa, propiciaron la formacin de una subclase social, la burguesa, cuya fuerza haba sido casi nula en los siglos anteriores. Los tiempos nuevos van a contemplar su desarrollo y su lucha por la conquista del poder, lo que equivala a un esfuerzo por derrocar el monopolio del poder que detentaba la nobleza: Maquiavelo, Bodino y Hobbes, entre otros pensadores, miraron al estado desde el ngulo de la monarqua y se preocuparon por su justificacin, en tanto John Locke fue el representante de la burguesa y el terico de la idea del estado burgus. Se llego as al siglo XVIII, en cuya segunda mitad, los enciclopedistas franceses y Juan Jacobo Rousseau propondran las bases del estado contemporneo.

II.- LOS GRANDES ESCRITORES POLITICOS DE LA EDAD MODERNA Los maestros de los siglos XVI a XVIII: Nicols Maquiavelo, Juan Bodino, los utopistas Tomas Moro, Tomaso Campanella, Francisco Bacon de Verulamio y Jacobo Harrington, Tomas Hobbes, Jacobo Benigno Bossuet, John Locke y Carlos Luis de Secondat, Baron de la Brede et de Montesquieu, entre otros muchos, hicieron ciencia poltica, mas no teora del estado, porque este no se presento a los hombres de aquellos tiempos como un objeto propio de estudio. Sus escritos estn emparentados con los debates de la sofistica y con la Poltica de Aristteles, esto es, lo que preocupo a los maestros de entonces fue la forma de ejercicio del poder y su justificacin. Fue en el siglo XIX, al generalizarse en Europa y Amrica la concepcin democrtica de la vida social y del gobierno, cuando los profesores alemanes team al que ya hicimos referencia y sobre el que hemos de regresar- inventaron al estado, a fin de ocultar detrs de ese fantasma el dominio efectivo de la nobleza y de la burguesa, apoyado en una estructura castrense. 14

A) NICOLS MAQUIAVELO Los hombres del siglo XVI se dieron cuenta de que la ciencia de la naturaleza se haba desprendido de la teologa y de que su desenvolvimiento dependera nicamente del uso adecuado de la razn humana y del mtodo experimental. Pero faltaba independizar a la ciencia poltica y a la doctrina jurdica de la servidumbre a la que haban estado sometidas. Maquiavelo fue un hijo de su siglo, pero fue, al mismo tiempo, el fundador revolucionario de la ciencia poltica moderna, no solamente porque separo el estudio de los principado y republicas de la teologa, sino tambin porque fue el primer renacentista que continuo el mtodo aristotlico y analizo los problemas del poder poltico tal como se daban en la realidad, y porque, adems, fue el quien aparto la ciencia poltica de la tica tradicional y la estudio en armona con los hechos diarios de la vida de Florencia, con lo cual, la ciencia poltica se transformo en una ciencia de la vida, destinada a determinar, con plena autonoma, las bases para la organizacin de los principados y republicas. No podemos considerar la pluralidad de asuntos que provoca la lectura de las obras de Maquiavelo, porque nuestro tema se concreta por ahora a la determinacin de su idea del estado, pero si diremos que la separacin de la ciencia poltica de la tica provoco una tempestad que no ha podido calmarse: son muchos los filsofos polticos y los moralistas que han visto y ven en sus doctrinas la mas refinada maldad, as como tambin que los tiranos de los tiempos modernos y contemporneos tenan y tiene al Prncipe como su libro de cabecera. Es conocido el hecho de que Federico el Grande de Prusia, con el seudnimo de Amelot de la Houssaye, escribi un libro al que titulo Anti-Maquiavelo y que Shakespeare, en la tercera parte del Rey Enrique VI, le imputo, entre otros errores y vicios, el de ser un espritu sanguinario. No han faltado sin embargo defensores, uno de los primeros el pensador holands Benito Spinoza, en su Tratado teolgico-poltico, y aun los filsofos de la Ilustracin, en especial Voltaire, que vieron en Maquiavelo al hombre que buscaba la liberacin de Italia del poder papal y la unificacin de las republicas y principados. Nos parece finalmente, que Pascale Villari, uno de sus mejores bigrafos, cree que la unidad de la nacin italiana es, en cierto modo, una justificacin de la exhortacin que aparece en los renglones ltimos del Prncipe. En un capitulo anterior transcribimos el prrafo con el que se introdujo el trmino estado a la terminologa poltica; consideramos no obstante conveniente transcribir ahora la versin italiana, que tomamos de la edicin de Florencia de 1551: TUTTI LI STATI, Tutti i Dominio que hanno havuto et hanno Imperio sopra gli huomini sono stati, et sono o Repu. o Principati. En la traduccin espaola de Jos Snchez Rojas se usaron las palabras siguientes: Los estados y soberanas que han tenido y tiene autoridad sobre los hombres, fueron y son o republicas o principados; no simpatizamos con la traduccin, ante todo, porque el termino tutti i dominio no es sinnimo de todas las soberanas palabra que nunca se ha usado con esa significacin- pero sobre todo, porque la introduccin de la conjuncin y entre los trminos estado y dominio, provoca la impresin de que se trata de dos conceptos distintos. La traduccin francesa es mas fiel: Tous les etats, toutes les seigneuries qui eurent et ont commandement sur les hommes furent et sonto u republiques ou principautes. Las primeras palabras de la traduccin inglesa tambin respetan el texto italiano: All the status, all the dominions En la frase del florentino hay una identificacin plena de los trminos, en forma tal que la palabra estado no puede entenderse como algo distinto de la segunda: una primera comprobacin brota de la circunstancia de que en ningn pasaje de las 15

obras del escritor renacentista se establecen diferencias. Una segunda razn a favor de la identidad de los trminos emerge en las palabras finales del prrafo: todos los estados. Todos los dominios.han sido y son republicas o principados, esto es, los dos trminos constituyen un solo gnero que comprende dos especies: la republica y el principado, las cuales a su vez, son las dos formas de ejercicio del poder sobre los hombres. Una tercera razn se desprende de diversos prrafos de las restantes obras del escritor poltico: en el discurso sobre la reforma de la constitucin de Florencia se lee que la causa de los frecuentes cambios de instit6uciones consiste en no haber sido nunca republicanas ni monrquicas con las cualidades genuinas de cada una d estas formas de gobierno, palabras de la que se desprende que la republica o el principado, y consecuentemente el estado, son formas de gobierno. En el capitulo anterior de los discursos sobre la primera de cada de tito Livio, Maquiavelo retorno a la concepcin clsica de los helenos y de los romanos, a la expresa: nada quiero decir aqu de las ciudades sometidas desde su origen al poder extranjero. Hablare de las que se vieron siempre libres de toda servidumbre exterior y se gobernaron a su arbitrio o como republicas o monarquas, las cuales, por su diverso origen tuvieron tambin distinta constitucin y distintas leyes. Una consideracin ltima nos hace ver que el florentino no pretendi otorgar a la palabra estado una connotacin nueva: en el precioso ensayo de la coleccin Qu sais-je? Sobre el estado de Jaques Donnedieu de Vabres uno de cuyos prrafos principales transcribimos en el capitulo los caracteres del estado moderno, se afirma que los fines polticos renacentistas y los de maquiavelos eran la afirmacin del derecho a la existencia de las naciones y organizaciones polticas que se haban formado en los siglos del medioevo. Igual que los griegos y los romanos, Maquiavelo parti de la comunidad humana como de una realidad y se ocupo de las maneras o formas de gobernarla, porque este era el, problema fundamental de las ciudades italianas. Partiendo de este planteamiento es como se capta en toda su plenitud el valor de las obras de florentino, particularmente del prncipe, que es un tratado sobre el estado concebido como un ente real o abstracto, sino uno acerca del arte de gobernar a la ciudad, mas aun si se considera que en los primeros renglones del capitulo segundo se confirman las ideas cuando dice que no discurrir acerca de las republicas, por haberlo hecho ya, en los discursos sobre la primera dcada del Tito Livio por lo que se concretara a decir como pueden ser gobernados y conservados los principados. Por los tanto, nos encontramos ante un tratado poltico sobre el arte de gobernar, mismo sentido dentro de los que debe juzgarse a los discursos sobre Tito Livio. B) JUAN BODINO. Transcurrieron cuarenta aos de la publicacin de la primera edicin del prncipe, por lo tanto nos encontramos en le mes de agosto de 1572, en cuyos das Francia viva las guerras religiosas: los hugonotes y los catlicos se disputaban el triunfo, y Jean Bodino fue as testigo del episodio que se conoce con el nombre de la masacre de San Bartolom acontecimiento que implico, segn Felipe Erlanger, el triunfo sangriento de la monarqua muy cristiana, el pensador de Angers escribi entonces el Colloquium Heptaplomeres en el que un grupo de sabios, de creencias distintas conversa sobre los beneficios de la religin natural y acerca de la urgencia de una tolerancia entre los hombres y los pueblos. Bodino vivi una circunstancia distinta y semejante al mismo tiempo de la de Maquiavelo, lo primero porque, a diferencia de la atomizacin del pueblo italiano, Francia era una de las naciones mejor definidas del siglo XVI y lo segundo porque se hallaba desgarrada por la guerra religiosa que puso en peligro su unidad. Esta segunda circunstancia explica que en el campo de la filosofa compartiera la idea de 16

la necesidad de un gobierno unitario y fuerte; de ah que acertadamente Jean Jacques Chevalier le incluya junto con el florentino, con Thomas Hobbes y con Bossuet, entre los campeones del absolutismo de la edad moderna. En cambio en el terreno de la tica, se afilio a los principios puros de la edad media. Al grado de que subordino los actos del gobierno del prncipe a las del derecho natural y ala ley de dios. Llama desde luego la atencin que los historiadores polticos de Francia no hayan explicado satisfactoriamente la razn que llevo a Bodino a usar el termino republica, no obstante que Maquiavelo haba puesto de moda la palabra estado para distinguir las nuevas organizaciones polticas de los medievales. Los merecimientos de esa obra magistral son innumeroso: el primero consiste en haber ofrecido las primeras definiciones modernas de la republica y de la soberana. El segundo es la preafirmacin de la independencia absolutas perpetua del poder temporal de la republica; con esta declaracin la republica cobraron conciencia definitiva de su independencia y su poder poltico, el pueblo una aristocracia o un rey hicieron gala de su libertad, La tercera caracterstica radica en el hecho de que el poder poltico solo puede predicarse de un ser vivo dotado de una volunta real; se desprende del prrafo siguiente del libro primero capitulo octavo: Si el prncipe soberano no esta sometido a las leyes de sus predecesores, menos aun puede estarlo a las leyes y ordenanzas que el mismo expide: porque si bien puede recibirse de otro la ley o mandarse cosa que depende de su voluntad, como dice la ley: nulla obligatio consistere potest, quae a voluntate promettetis statum capit. Por eso vemos que los edictos y ordenanzas concluyen con las palabras siguientes: tal es nuestra voluntad. Por lo tanto de las exposiciones de Bodino se deduce que el deber ser jurdico es un acto de voluntad del ser, lo que condujo a nuestro autor a encarnar los hombres. El problema del siglo XVI, que fue el mismo de los siglos pasados y que ser el que preocupar a hobbes y a locke en el siglo XVII, era la cuestin del poder poltico y su manera de ejercicio; desde este punto de vista, Les six livres de la republique son el intento mas completo de justificacin del derecho de los reyes a gobernar a los hombres y de su poder perpetuo y absoluto. Es probable, si bien es una suposicin nuestra, que en su acervo de conocimientos, Lus XIV se hubiera encontrado con la frase del pensador de Angers cuando dijo sus palabras famosas: petat c`est moi. C) TOMS HOBBES La vida del ilustre politlogo transcurri en uno de los periodos ms dramticos de la historia de Inglaterra, algunos de cuyos acontecimientos debe haber ejercido una influencia considerable sobre su conducta y su pensamiento. Cuenta lange que naci prematuramente en el ao de 1588, a consecuencia del temor que despert en su madre la invencible armada, cuya destruccin posterior hizo imposible la reconquista de las islas de los catlicos. Al principiar la cuarta dcada del siglo XVII se inicio la rebelda del parlamento largo en contra de los propsitos absolutistas de Carlos I: en 1649 fue decapitado el rey, y no fue sino hasta 1660 que se restauro la monarqua. Protegido por la casa de Cavendish y ms tarde preceptor del futuro rey Carlos II, vivi una circunstancia semejante, y aun mas grave que la de Jean bodin, y con ste, llego a la conclusin de que era necesario un gobierno unitario y fuerte, lo que produjo y ya hemos sealado el hecho- que llegara hacer un terico moderno del absolutismo. Filosofo naturista y aun materialista por la influencia de Pierre gassendi, Hobbes adems se encuentra envuelto por las corrientes individualistas que negaban la doctrina aristotlica del hombre-ser-poltico y la visin universalista de la iglesia catlica. Dentro de estas formas del pensamiento y en los 17

aos de la dominacin de Cromwell, escribi sus obras polticas fundamentales: De cive, elements of law y el Leviathan, sive de cevitate eclesistica atque civile, edicin latina que apareci en Londres en 1651, o en la posterior traduccin inglesa, leviathan or the matter, form and power of a commonwealth ecclesiastical civil. El individualismo es una concepcin del hombre y de la sociedad, segn la cual, el individuo es anterior a la comunidad y sta es una creacin de aqul para la garanta de la libertad humana de hacer su propia vida. En, aplicacin de esta idea, Hobbes, quien segn lo expuesto es naturalista y materialista, describe al estado de naturaleza presocial como un vivir conforme a las leyes del mundo fsico: todos los hombres son iguales, pues si corpreamente uno es ms fuerte que el otro, ste puede superarle por medio de su talento. La condicin del hombre es una condicin de guerra de todos contra todos, en la cual cada uno esta regido por su propia razn, no existiendo nada de lo que pueda hacer uso que no le sirva de instrumento para proteger su vida contra sus enemigos; de ah surgi la frase clebre: en el estado de naturaleza, el hombre es el lobo del hombre. En esas condiciones nada puede ser injusto, pues donde no hay le y no hay justicia; en un prrafo descarnado, Hobbes degrade la idea, al definir el derecho natural, no como una forma tica designada a realizar la justicia, sino como una ley de del mundo fsico: El derecho de naturaleza, lo que los escritores llaman comnmente bus natural, es la libertad que cada hombre tiene de usar su propio poder como quiera, para la conservacin de su propia naturaleza, es decir, de su propia vida; y por consiguiente, de hacer todo aquello de su propio juicio y razn considere como los medios mas aptos para lograr su propio fin. De la misma categora es el concepto de libertad en el estado de naturaleza: por libertad se entiende la ausencia de impedimentos externos. Sin embargo, el autor de Leviatn atempera la crudeza de sus primeras conclusiones: ciertamente, el hombre vive dentro del orden fsico, pero es un ser dotado de razn, rasgo que se distingue por los animales, Aparece ahora una idea nueva, que recibe el nombre de ley de la naturaleza racional del hombre: Ley de la naturaleza es un precepto o norma general, establecida por la razn, en virtud de la cual se prohbe a un hombre hacer lo que puede destruir su vida o privarle de los medios de conservarla; o bien omitir aquello mediante lo cual piensa que su vida puede quedar mejor preservada. La doctrina hermtica de Hobbes es una construccin en la que cada adobe es una consecuencia lgica del anterior. Dentro de esta concepcin, la ley de la naturaleza racional del hombre genera una serie de principios que conducirn a la formacin de la sociedad civil: La paz es mejor que la guerra, por lo tanto, cada hombre debe esforzarse por ella en tanto tenga la esperanza de lograrla; pero si no puede obtenerla, su c amino es la guerra sin ninguna limitacin. De este primer principio brota un segundo, que consiste en que cada hombre, en la medida en que lo hagan los dems y en tanto sea necesario para la paz, debe de acceder a renunciar a su derecho sobre todas las cosas y a conformarse con la misma libertad que se conceda a los dems con respecto a l mismo. La logia contina actuando en forma implacable: para preservar la paz, los hombres deben cumplir puntualmente el pacto o los pactos que se hubiesen celebrado. Con asombro se da cuenta el lector de levitan, de que repentinamente aparece la idea de la justicia, que no es otra cosa sino el cumplimiento de los pactos, de tal manera que lo injusto es su violacin; antes de que se celebren no existe derecho

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alguno de un hombre contra otro y donde no hay derechos no puede hablarse de la comisin de la justicia. Es ahora cuando se presenta a Hobbes el problema del poder poltico, lo cual, para decirlo una vez ms, le conducir a la justificacin del absolutismo: suscritos los pactos, los hombres se forjaron a la ilusin de la paz, y creyeron que cesara la guerra de todos contra todos, pero unos pocos das despus se dieron cuanta de que los intentos feroces no desaparecieron con las promesas que hizo el lobo a Francisco de Ass. Hobbes se planteo entonces, un autentic realismo, las exigencias del poder poltico: las simples convenciones entre los hombre no son suficientes, se requiere algo mas que las haga constantes y obligatorias: ese algo es un poder comn que mantengas a raya al hombre, y dirija sus acciones hacia el beneficio comn. No conocemos la edicin latina del Levitan, por lo tanto, desconocemos su terminologa; pero si puede asegurase que la versin inglesa no usa nunca la palabra estado (statu). La parte segunda del libro lleva por titulo: of commonwealth, termino que se emplea en todos los captulos y prrafos y del que se da una definicin que encontraremos lneas abajo. En cambio, el traductor de fondo de cultura econmica, Manuel Snchez Harto, puso la palabra estado, lo que tergiversa el pensamiento del escritor ingles, porque commonwealth nunca a tenido ni tiene la connotacin de estado, sino de comunidad de hombres o de pueblos. Por otra parte, Hobbes se ocupa repentinamente del poder poltico y lo deposita en un rey o en una asamblea, como la nica garanta posible para asegurar la estabilidad, y la paz sociales; y nunca se le ocurri depositarlo en un ente invisible, persona jurdica real o fingida. Los prrafos que transcribiremos en los renglones subsecuentes, probaran que Hobbes tuvo la misma preocupacin que Maquiavelo y de Bodino: justificar el poder los reyes, que haba venido a menos al destruirse la tesis del mandato divino; o expresado en otra forma: el Leviatn es un anlisis del poder, un tratado de ciencia poltica, mas no una teora del estado, segn la concibe la ciencia de nuestros das. El rigor lgico de la construccin hobbesiana continua su curso: si es indispensable la creacin de un poder comn que mantenga la imperatividad de la convenciones y preserve la paz social, es preciso que todos los hombres confieran la totalidad de su poder y fortalezca a uno de ellos o a una asamblea apta para producir a unidad las voluntades de sus miembros. Para lograr esta transferencia cada hombre pactara con todos los dems la entrega de su poder, pacto cuyos trminos expresa hobbes en la forma siguiente: Autorizo y transfiero a este hombre o asamblea de hombres mi derecho de gobernarme a mi mismo, con la condicin de que vosotros transferiris a el vuestro derecho, y autorizareis todos sus actos de la misma manera. El resultado de este pacto de cada uno con todos es algo mas que consentimiento o concordancia, es una unidad real en una y a la misma persona, instituida por pacto de cada hombre con los dems. A partir de ese momento, la multitud, unida en una persona o en una asamblea de voluntades unificadas, recibe el nombre de commwealth, en latn civitas. Y Hobbes concluye con una frmula que Hegel usar en el siglo XIX: Esta es la generacin de aquel gran levitan, o mas bien hablando con mas reverencia, de aquel dios mortal, al cual debemos, bajo el dios inmortal, nuestra paz y nuestra defensa. All mismo se encuentra la definicin de la commonwealth, en la que se la identifica con el titular del poder social de todos: Una persona de cuyos actos una gran multitud, por pactos mutuos, celebrados entre si, ha sido instituida por cada uno como autor, al efecto de que pudiera utilizar la

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fortaleza y medios de todos, como lo juzgue oportuno, para asegurar la paz y defensa comn. Es difcil encontrar en la historia del pensamiento poltico algn otro escritor que haya marcado con la misma fuerza la condicin del soberano: los hombres pactan entre si la transmisin de todo el poder de cada uno al elegido, por lo tanto, los pactos no se celebran entre los hombres y el soberano, quien, por no ser parte en ellos, no adquiere ninguna obligacin. Hobbes clasifica esta perspectiva cuando distingue entre el soberano, quiere decir, entre la persona titular del poder de todos, que es nica, y los sbditos, que son todos los componentes de la multitud. Existe no obstante una disputa en la doctrina en torno a la pregunta de si Hobbes acepto la existencia de un derecho de resistencia, y mas aun, sobre si la multitud podra destruir los pactos y designar un nuevo soberano, si bien las interpretaciones ms favorables esta mas all de nuestros propsitos. Hobbes y Calicles estuvieron colocados delante del mismo problema, que era la justificacin del poder, pero difieren acerca de las razones que apoyan la solucin: el pensamiento del primero se distingue de la tesis Calicliana del derecho del mas fuerte a gobernar, primero por que no cree que alguien sea de tal manera fuerte que otro no pueda vencerle por medio de la razn, y en segundo lugar , porque el poder del soberano es resultado de la transferencia a su persona del poder de todos. Esta segunda consideracin sirve tambin para , mostrar la diferencia con la concepcin democrtica, pues, segn se deduce el pensamiento de Juan Jacobo, la renuncia a la libertad, carece de significacin, por que es contraria a la esencia humana, cuya ms alta caracterstica, lo dijo un da el maestro Antonio caso, es, precisamente la, libertad. Creemos que la exposicin de las ideas Hobbesianas puso de relieve que el preceptor de Carlos II se mantuvo dentro del pensamiento tradicional, as como tambin que le es ajena la creencia en un ente abstracto titular de la potestad de mando, tesis que servir en la llamada democracia burguesa par ocultar el hecho real del dominio de una clase sobre los trabajadores de la industria, del campo y del comercio. D) JACOBO BENIGNO BOSSUET El conocido historiador de Francia Julien Michelet, resumi magnficamente en su historia de Francia la condicin social y poltica de aquella nacin en la segunda mitad del siglo XVII: Se estaba en presencia del triunfo mas completo de la monarqua, del acuerdo mas perfecto que se hay visto jams de un pueblo en un hombre. Richelieu haba destruido a los grandes y a los protestantes. La fronda haba quebrantado al parlamento dndolo a conocer. Lo nico que quedaba en pie era un pueblo y un rey; el primero viva en el segundo. Esta explicacin y por que aquella etapa de la historia ha sido bautizada con el titulo de el siglo del rey sol, justifica la seleccin de Jacobo Benigno Bossuet como el representante por excelencia de la teora del derecho divino de los reyes. L Eveque de Meaux fue preceptor del delfn, el futuro Lus XIV, durante casi veinte aos, por lo que despus de ensearle todo lo que deba conocer y saber un rey y en presencia de la circunstancia francesa, dedico su principales y mas conocidas obras: discurso sobre la historia universal y poltica extrada de las palabras de la sagrada escritura, ms que a justificar la monarqua, a glorificar la persona del rey, de quien podra decirse, al leer aquellos libros, que fue elevado a la categora de un dios mortal.

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Prncipe catlico, Bossuet se aparto inicialmente de las corrientes de la edad moderna y regreso a ala mas pura tradicin y al mtodo de investigacin escolsticos, a cuyo fin postulo en toda su amplitud, apoyando en diversos pasajes de la Biblia, la vieja teora del derecho divino de los reyes. La primera palabra de la poltica, dirigidas al delfn, contiene una afirmacin rotunda: Dios es el rey de reyes; a el corresponde instruirlos y dirigirlos como sus ministros. Escuchad pues, mi seor, las lecciones que les da en su escritura y aprended de el las reglas y los ejemplos segn los cuales deben los reyes ordenar su conducta. En el libro primero, el preceptor de Lus XIV se afilia al pensamiento aristotlico, segn el cual, el hombre esta hecho para vivir en sociedad, por lo tanto, se separa del individualismo que ya se imperaba en su tiempo: todos los hombres son hermanos, porque son hijos del mismo dios, de donde se concluye que ningn hombre es extrao a los dems. Esta sociedad humana universal fue destruida por las pasiones que se desbordaron a resultas del pecado de Adn; de esta destruccin nacieron los estados, pueblos y naciones, lo que prueba por que dios dijo a Abraham: vete a la tierra que te mostrare y har de ti cabeza de una nacin grande. Una vez aceptada la existencia natural de las naciones, el articulo III del libro citado, plantea la necesidad del establecimiento de un gobierno; no sin asombro se leen algunos prrafos que parecen tomados del levitan, lo cierto es que las pasiones humanas consecuencias del pecado, son otra, vez, la fuente de la desunin. El libro segundo se ocupa de las formas de gobierno, que son las mismas que propuso Herodoto en el coloquio entre los grandes de Persia. Bossuet, mediante la cita de distintos ejemplos bblicos, afirma que la ms antigua de ellas, la ms comn y la ms natural, es la monarqua. Cuando envejeci Samuel fueron los ancianos a verle a rematan y le dijeron: ya ves que tu has envejecido y que tus hijos no siguen tus pasos; constityenos un rey que nos gobierne, como lo tienen todas las naciones. El libro tercero precisa la imagen al sealar los caracteres de la autoridad real: es ente todo sagrada, segn lo afirmo San Pablo en la carta a los romanos que ya conocemos: El prncipe es ministro de dios para el bien, por lo cual, si obras mal, tiembla por que no en vano tiene la espada: es el ministro de dios que castiga las malas acciones. Es una potestad paternal, por lo que es la bondad misma. En tercer lugar , la autoridad real es absoluta, termino que no ha de confundirse con poder arbitrario: el prncipe no tiene que dar cuenta a nadie de sus juicios, los cuales no estn sujetos a revisin de potestad alguna, ni existe fuerza coactiva contra ellos; sin duda estn sujetos a las leyes, pero, segn dicen los telogos, finalmente, los reyes deben guiarse por la razn y nunca por las pasiones, pero si se desviara el monarca del camino de la razn y de la inteligencia, no por ello podr ejercerse coaccin contra el. Para el pensamiento de Bossuet, y en esto radica su valor, la idea del estado como un ente abstracto es un imposible, por que no guarda relacin alguna con las creaciones de la divinidad, y por que no podra ser un ministro de dios, ni podrid predicarse de el los caracteres de la majestad.

E) JOHN LOCKE El primer terico del gobierno de la burguesa vivi entre 1632 y 1704 una circunstancia poltica bien distinta de la que toco en suerte a Bossuet, lo que explica que los dos pensadores constituyan polos distintos y aun opuestos: el padre de Locke tuvo el grado de capitn en los ejrcitos que lucharon contra Carlos I, y el hijo, testigos de aquellos acontecimientos, escribid algunos sonetos en loor a Crowell; y 21

tambin contemplo los desatinos de Jaime II su derrocamiento y el triunfo de la casa de orange, pero por encima de los problemas polticos del absolutismo de los reyes, cuya aversin compartan la nobleza y la burguesa, y superando la estrecha visin de maquiavelos, de Bodino, de Hobess y de Bossuet, el nuevo politlogo se propuso el problema de su tiempo y le dio la solucin que todava tiene vigencia en el mundo occidental: el poder poltico corresponde a los poderes de la riqueza, a los dueos de la tierra en su tiempo y a los del capital en el nuestro. Destrozada en Inglaterra desde la decapitacin de Carlos I la teora del derecho divino de los reyes y Locke la complet educado en la tradicin inglesa cuyo antepasado era la Carta Magna aceptada por el rey Juan sin Tierra, viva el principio del gobierno de las leyes y postulaba la libertad poltica como norma esencial para la accin del hombre; finalmente, de los juristas romanos y del espritu de la burguesa tomo la idea de la propiedad como un derecho absoluto. En el capitulo segundo del ensayo sobre el gobierno civil defini al estado de naturaleza como la perfecta libertad para ordenar sus acciones y disponer de sus personas y bienes como lo tuviesen los hombres a bien. Dentro de los limites de la ley natural, sin pedir permiso ni depender de la voluntad de otro. Pero libertad no es libertinaje, lo que quiere decir que el hombre no es libre ni para destruirse a si mismo, ni para daar a criatura alguna en su vida, libertad o posesiones, de donde dedujo que quien intente poner a otro bajo su poder, entra en estado de guerra con l. Mayer dice elegantemente que este hombre en estado de naturaleza es un caballero de la Inglaterra rural, que tiene una propiedad y que respeta la de los dems. Y en efecto, en el capitulo quinto del segundo ensayo se postula a la propiedad, ya no en el sentido amplio del capitulo noveno, sino a la propiedad fruto del trabajo, quiere decir, a la propiedad sobre las cosas, como un derecho natural del hombre, pues si bien dios no hizo a ningn hombre propietario de cosa alguna, si le dio la propiedad sobre su cuerpo, por lo que todas aquellas cosas a las que incorpora su energa de trabajo, siempre que no sean propiedad de otro, se convierten en su propiedad, ya que, si no fuese as, otros hombres se aprovecharan del hacer de su cuerpo. En el mismo ensayo segundo se explica que el transito del estado de naturaleza a la sociedad civil puede nicamente realizarse por un acuerdo unnime de voluntades y que su fin es asegurar, mediante la organizacin de un gobierno, los derechos naturales de los hombres, entre ellos, pero en forma principal, la propiedad: El fin principal y mayor de los hombres que se unen en comunidades polticas y se ponen bajo el gobierno de ellas, es la preservacin de su propiedad, para cuyo objeto faltan en el estado de naturaleza diversos requisitos. Al determinar en el capitulo noveno del ensayo segundo aquello que falta en el estado de la naturaleza, Locke preciso la teora de la separacin de los poderes: lo primero que falta es una ley autorizada por comn consentimiento, que sirva para decidir las controversias, pensamiento que es causa del poder legislativo. El segundo poder es la judicatura, porque en el estado de naturaleza falta un juez conocido e imparcial, con autoridad para determinar las diferencias segn la ley establecida. Por ultimo, Locke menciona al poder ejecutivo, pues en el estado de naturaleza falta a menudo el poder que sostenga y aplique la sentencia, si ella fuera recta. Llego el momento de fijar la forma y la estructura del gobierno. Frecuentemente se ha asegurado que la constitucin inglesa del siglo XVII; de la misma manera que las que describieron Polibio y Cicern, contena una forma mixta de gobierno, pero hay diferencia esencial, porque si en la Roma republicana los cnsules representaban el

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principio monrquico, el senado el aristocrtico y los comicios el democrtico, locke quebr la idea de la democracia y neg el derecho del pueblo a participar en el gobierno. Una vez mas se revelan el valor y la fuerza de la concepcin marxista de la historia, a la vez que se afirma la tesis de la lucha de clases como su ley fundamental: en el prrafo trascrito lneas de arriba, el gentleman politlogo afirmo que el fin mayor y principal de la unin social, e s la preservacin a las propiedades..., de donde concluye, aun sin decirlo en forma descarnada, que quien no posee nada que preservar, no tiene por qu participar en el gobierno, esto es, el pensador ingles, sin ninguna reticencia, afirma el derecho de los poseedores de la tierra y de la riqueza a gobernar a los sin-tierra-y-sin-riqueza. Y en efecto, Blackstone, que escribi cien aos despus, puso de relieve que el parlamento del siglo XVII, era la representacin de la nobleza y de las clases poseedoras de la riqueza, pues la cmara alta se integraba con los lores espirituales, que eran dos arzobispos y veinticuatro obispos, y con los lores temporales, duques, marqueses, condes, vizcondes y barones, en tanto la cmara baja o cmara de los comunes se compona de los diputados de condado, elegidos por los propietarios de tierras de los mismos condados y por los burgueses y ciudadanos designados por los comerciantes de los burgos y de las ciudades. Siempre que leemos los ensayos, confirmamos nuestra conviccin de que la doctrina de John Locke es, para decirlo as, la definicin laica de un pretendido derecho de la burguesa para gobernar a los sin-tierra-y-sin-riqueza, conviccin que nos ha conducido muchas veces a preguntar su relacin con la tesis caliciana del derecho del mas fuerte: No es la burguesa la fuerza econmica sin rival, y por lo tanto, no tiene el derecho de mandar a los dbiles? Estas conclusiones son una prueba ms de que el pensamiento poltico de la edad moderna desconoci la idea del estado como un ente abstracto colocado por encima de la nobleza y la burguesa. Los hombres no lo declararon as expresamente, porque desconocan la idea y porque nunca imaginaron algo parecido. Lo que a su vez demuestra que la construccin de Locke es la mejor explicacin de una concepcin realista: una comunidad humana y una estructura de poder creada por la nobleza y la burocracia para dominar al pueblo y disfrutar de la tierra y de la riqueza. III.- CONSIDERACIONES FINALES. El estado moderno es la estructura poltica creada por la nobleza y por los reyes para explotar las tierras y los siervos de Europa, y en Inglaterra, a partir de la segunda mitad del siglo XVII, por la burguesa para proteger, adems, la industria y el comercio del capitalismo incipiente, o para expresarlo en una formula breve: el estado es la estructura de poder de los poseedores de la tierra y de la riqueza para poner a su servicio a los sin-tierra-y-sin-riqueza. El estado moderno fue, al igual que en la antigedad y en la edad media y que en los pases capitalistas de nuestros das, una manifestacin clara de la lucha de clases como la ley fundamental de la historia. Por otra parte, la literatura poltica de aquellos siglos, algunos de cuyos ms importantes ejemplos se exhibieron en el apartado anterior, fue una literatura tpicamente clasista: su gran problema consisti en la justificacin del poder de los reyes, de la nobleza y de la burguesa. Ni Maquiavelo, ni Bodino, ni Hobbes, ni Bossuet, se formularon la pregunta acerca de las condiciones de vida del pueblo, y en su turno, John Locke afirmo enfticamente que los sin-tierra-y-sin-riqueza nada tenan que defender, por lo que no deban participar en el gobierno de la sociedad civil. Sin duda, fueron muchos los espritus que se preocuparon por la cuestin social, y una prueba de ello se dio en la Utopa

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de Toms Moro y en la Nueva Atlntida de Francis Bacon, menos tal vez en la ciudad del Sol de Tomaso Campanella, pero la lectura de esos libros deja la impresin de que fueron devaneos literarios, sin duda alguna hermosos, pero no tuvieron el propsito de contribuir a una reforma social. Los enciclopedistas del siglo XVII, cuya influencia fue decisiva en la preparacin de la revolucin francesa, confirman en sus exposiciones el punto de vista que hemos presentado. En el articulo sobre el estado de Monsieur le Chevalier de Jaucourt se parte de la perspectiva griega y romana y se define al estado en sus primeros renglones diciendo que es Un termino genrico que designa una sociedad de hombres que viven unidos bajo un gobierno cualquiera; pero con el propsito de precisar la definicin se explica que de esta manera se puede definir al estado como una sociedad civil, por la cual se une una multitud de hombres bajo la dependencia de un soberano, a fin de gozar, por su proteccin y sus cuidados, de la felicidad y seguridad que faltan en el estado de naturaleza. Y se agrega todava que la definicin propuesta coincide con la de Cicern. Conviene recordar que los enciclopedistas no tuvieron el valor de consignar en sus trabajos que la soberana era indelegable, tesis que ya conocan por la influencia de Rousseau; en el articulo de LEncyclopedie sobre este tema se expone que la soberana es un derecho delegable a una o varias personas, pues una republica es tan soberana como una monarqua. En un precioso libro de finales del siglo pasado, Henry Michel sostuvo que la idea del estado en los aos de la monarqua era de verdad la que describi Bossuet: en un resumen del pensamiento de Hiplito Taine explica que existieron tres elementos fundamentales en la monarqua, uno romano, que consista en la delegacin de la soberana en el prncipe, un o cristiano, que hizo de los reyes los representantes de dios en la tierra, y uno feudal, Que hacia del prncipe el soberano universal y el propietario originario de todos los bienes, disfrutados por sus vasallos como un dominio til. Despus de este sealamiento, Michel indica que de hecho y tambin en la teora, el estado se confunda con el prncipe, esto es, encarnaba en la persona del rey. En un libro reciente, el profesor de la Universidad de Paris F. Oliver-Martn, con una erudicin sorprendente, se remonto hasta Roma para precisar la idea del estado moderno: El rey representa plenamente y dirige con autoridad absoluta el estado que le ha sido confiado. El estado, la cosa publica, es una nocin abstracta que no es fcil definir; es en cierta medida, la suma y el soporte de los intereses comunes de una nacin. En tanto la nacin es algo bien concreto: es un grupo de hombres que viven en comunidad poltica sobre un territorio determinado. Ofrecemos un ltimo testimonio, que consiste en las palabras pronunciadas por el rey Luis XV de Francia en una corte de justicia el 3 de marzo de 1766, transcritas por Jacques Godechot en otro libro maestro: Es en mi persona en quien reside el poder soberano... es nicamente a mi a mi a quien pertenece el poder legislativo, sin dependencia y sin coparticipacin alguna. Es por mi autoridad nica que los oficiales de mis cortes proceden, no ala formacin, sino al registro de mi ley... todo el orden publico emana de mi, yo soy el guardin supremo; el pueblo es uno conmigo, y los derechos y los intereses de la nacin... estn necesariamente unidos con los mos y descansan nicamente en mis manos. La doctrina moderna fue consecuente con la historia: los reinos europeos fueron, en grado muy importante, el resultado de la accin continuada de la nobleza y de los reyes, una clase social que posea el orgullo de su pasado y la conciencia de su destino, razones por las cuales no solamente no tuvo que negra su posicin preeminente, sino que, por lo contrario, tuvo el merito y el valor de considerarse 24

predestinada para regir a los hombres y a los pueblos. Las palabras de Luis XV, que coinciden con la frase celebre del Rey Sol, mencionan nicamente a la nacin y al monarca, y dentro de su esquema resultaba imposible la existencia del estado como un tercius genus. En cambio, la burguesa, que careca de tradicin y de ideales, y que era un advenedizo en los reinos, careca tambin de valor para afirmar la existencia de un derecho de las fuerzas econmicas para gobernar a las clases desposedas y si gobern y continua gobernando, lo hace ocultamente, detrs de las invenciones de la doctrina de la representacin y de una nueva teora del estado, que hace posible la afirmacin de que no es ella, sino el pueblo o un ente abstracto supremo, quien ejerce el poder.

PARTE TERCERA

EL ESTADO CONTEMPORANEO
CAPITULO NOVENO

CONSIDERACIONES PRELIMINARES La idea del estado contemporneo se forj en el Siglo de las luces como una nueva obra de arte, consecuencia de una secuela maravillosa que sali de la fuerza de la diosa razn, cuyo ms genial representante en la tierra fue tal vez Voltaire, y de la idea del derecho natural, para llegar al romanticismo democrtico de Juan Jacobo Rousseau, ese ginebrino ilustre que supo unir las dimensiones formal y material o substancial y legarnos la mas bella utopa democrtica de todos los tiempos. Fue el resultado de una actitud nueva del hombre frente as mismo y a la vida social: si los dos siglos ltimos de la Edad Media produjeron la quiebra de las potencias universales, la iglesia y el imperio, y a travs de ella la independencia de los pueblos, el Siglo de las luces caus la quiebra del absolutismo de los reyes y de la nobleza y la Declaracin de los derechos naturales del hombre y del ciudadano , una declaracin equivalente a la idea del gobierno del pueblo, formado por hombres iguales, para la libertad de todos los seres humanos, o expresado en otras palabras: o expresado en otras palabras; la democracia de los ciudadanos devino la base sobre la que se elevaran los derechos del hombre: la igualdad y la libertad. No obstante su grandeza, al considerar la Filosofa de la Ilustracin, se descubre, de una manera general, pues fueron muchos los que vieron el abismo de injusticia al que se arrojaba a los pueblos, y sin que estemos diciendo nada nuevo, que fue el pensamiento de la burguesa para beneficio de ella y para explorar al trabajo en forma mas intensa a como lo hizo el sistema corporativo medieval. El historiador de las ideas sociales Mxime Leroy dice que en el siglo XVIII, en tanto las ideas sociales abundan sobre la propiedad, la familia, la autoridad o la religin, no se encuentra ningn socialismo en el sentido concreto con el que se le conoce actualmente. Y en verdad, el sentido burgus de aquel pensamiento se nos presenta en el propio Voltaire; en su Diccionario filosfico, en el rubro sobre la propiedad se lee: Liberty and property, es el grito ingls -era el mismo grito de John Locke-. Vale ms que San Jorge y mi derecho o que Saint Deniss y mi alegra. Es el grito de la naturaleza...El espritu de la propiedad redobla la fuerza del hombre. Y en otros renglones del mismo rubro completa su pensamiento: No todos los campesinos sern ricos, pero no es necesario que lo sean. Se requieren hombres que no tengan sino sus brazos. No pudo sin embargo soslayar la condicin de los

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campesinos sin- tierra y en el repetido rubro aade: Sern libres de vender su trabajo a quien lo pague mejor. Esta libertad jugar el papel de la propiedad. Y la esperanza de un salario justo los sostendr. Por lo tanto, este amor por la libertad, que no es sino la libertad de vender el trabajo, era un amor de la burguesa, que necesitaba derrumbar los muros de la Bastilla para defender mejor y acrecentar su riqueza. La historia y el pensamiento cambiaron con Rousseau: los tericos del derecho natural, el barn de Montesquieu, Voltaire y los enciclopedistas, se declararon por la libertad burguesa, y fueron, quiz la poca no les permiti otra actitud, partidarios de la monarqua, a la que nicamente queran limitar; ello explica que no fueran la fuerza incontenible que desat la revolucin. En cambio, el Solitario de Ginebra, solitario porque efectivamente lo estuvo en la batalla de la democracia, fue el partidario abierto de la doctrina de la soberana del pueblo, una, indivisible, inalienable e imprescriptible; y fue tambin l quien declar que el origen de la propiedad era un acto de fuerza y un despojo al gnero humano.

CAPITULO DECIMO

EL SIGLO DE LAS LUCES El Siglo de las luces y la Filosofa de la Ilustracin que se desenvolvi en l, son historia de Francia que se universaliz. No queremos decir que el pensamiento se hubiese detenido en los restantes pueblos de la Cristiandad, sino nicamente que la potencia de las ideas, la estatura de los pensadores, la grandiosidad de lEncyclopedie, que resumi todo el saber de su tiempo, la influencia de estos valores espirituales que determinaron la esencia de la Revolucin, y la repercusin de sta sobre la vida poltica de Europa y de la Amrica Latina, destacan ventajosamente sobre las doctrinas de otros pases. Los gobiernos, los ejrcitos, los filsofos, los juristas, los escritores polticos y todos los que se preocupaban por el presente y por el destino de las naciones y de los hombres, tuvieron que tomar partido a favor o en contra de una revolucin que cerr la Edad Moderna e inici la Contempornea.

I.- LA FILOSOFIA DE LA ILUSTRACIN Los crticos y los historiadores acostumbran sealar al cientfico ingls Francisco Bacon de Verulamio como uno de los primeros impulsores del mtodo experimental, y por lo tanto, como uno de los antepasados del Iluminismo del siglo XVIII. Es cierto que el desarrollo de la ciencia de la naturaleza influy sobre el pensamiento tico, poltico y jurdico del Siglo de las luces, pero la Filosofa de la Ilustracin es algo ms que un movimiento cientfico. As concibi el problema Jean dAlembert cuando escribi que el estudio de la naturaleza, considerado en s mismo, parece un estudio fro y reposado, poco adecuado para excitar las pasiones, y la satisfaccin que nos proporciona se compagina ms bien con un sentimiento tranquilo, constante y uniforme. Pero el descubrimiento y el uso de un nuevo mtodo de filosofar despierta, sin embargo, a travs del entusiasmo que acompaa a todos los grandes descubrimientos, un incremento general de las ideas; por eso dice Ern est Cassirer que la filosofa de la poca de la ilustracin presupone una nueva forma de pensamiento. Dentro de ella, los trminos Illuminisme en Francia y Aufklrung en Alemania, expresan una antigua idea universal, en los sofistas y en Scrates, en los

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hombres del Renacimiento y en los enciclopedistas y en Juan Jacobo Rousseau, una idea que se puede caracterizar diciendo que es la vuelta del hombre sobre s mismo, por la confianza que tiene en su razn y en su conciencia . La historia de la filosofa coloca como definicin fundamental de aquellos trminos, la respuesta de Manuel Kant a la pregunta que se formul el filsofo a s mismo: Was it Aufklrung?: Aufklrung es la liberacin de su culpable minora de edad. Minora de edad es la ausencia de la facultad de servirse de su razn sin la direccin de otro. Minora de edad cuando su causa no radica en la falta de su razn, sino en la falta de valor y decisin para servirse de ella sin la direccin de otro. Sapere aude! Ten el valor de servirte de tu propia razn! Tal es el lema del Iluminismo. En una glosa de las palabras de Kant, Hans Meyer escribi un da que con la confianza en la fuerza de su razn, todos los aspectos de la vida deban someterse a la libre investigacin del hombre. Desechando todo lo milagroso, lo mgico y lo mstico, se quera que valiera nicamente aquello que la razn muestra a los hombres. Se buscaba en todas partes lo que era conforme a la razn, esto es, lo que era natural: el sistema natural del universo y el sistema natural de la sociedad. Los mismos historiadores de la filosofa hacen notar que la Ilustracin no integr un sistema filosfico nico y bien delimitado, ms an, estuvo llena de contradicciones, particularmente en el pensamiento francs: el Siglo de la razn, le llamaban los hombres de entonces, y si embargo, segn ya lo indicamos, una fuerte corriente romntica llev a Juan Jacobo a romper lanzas con los enciclopedistas, en especial con Voltaire; por otra parte, si la razn conduca a la negacin de las divinidades, el cristianismo y el catolicismo se afirmaban en la nacin francesa. De ah, dice Jacques Chevalier los juicios contradictorios que se han emitido sobre la Ilustracin: algunos, como Michelet, se complacan en saludarlo como el gran siglo DAlembert le llam el Siglo de la filosofa y en el Discours preliminaire des editeurs de lEncyclopedie, se le caracterizo por su gusto a la filosofa- en tanto otros, como Pierre Maurice Masson, que lo conoca muy bien, le calificaba de siglo pobre, y deploraban la falta de sinceridad e independencia intelectual de una poca, de la que Renn acostumbraba decir que exista la libertad de pensar, pero que en verdad se pensaba tan poco, que casi no se obtena ningn provechoHubo no obstante muchas cosas comunes en la Ilustracin: dice Eduard Hegel que la filosofa del Iluminismo cre una gran confianza en la fuerza del intelecto, provoc una creencia optimista en el proceso y promovi, con esos dos elementos, la liberacin del hombre de las ataduras que dificultaban su independencia y su libertad. Y en efecto, y en relacin con el optimismo del progreso fundado en la fuerza de la razn. Ernest Cassirer expresa que apenas si siglo alguno est impregnado tan hondamente y ha sido movido con tanto entusiasmo por la idea del progreso espiritual como el Siglo de las luces. Los hombres del siglo CVIII afirmaron, con un marcado optimismo, a la vista del progreso en todas las ramas de la ciencia, que la naturaleza no es muda para la razn activa , a lo que aadan, que as como haba descubierto las leyes del mundo fsico, as tambin esa razn activa, despus de destruir la concepcin fantstica de la monarqua y del derecho de origen divino, poda construir una sociedad poltica y jurdica nueva. Este planteamiento, que es tambin un dato comn a la Ilustracin, constitua un reto a lAncien rgime y a la tradicin poltica y jurdica, y era un pensamiento revolucionario que, por lo pronto negaba el valor del pasado, lo someta al juicio de la razn y lo declaraba contrario a la esencia de los derechos naturales del hombre, para, inmediatamente despus, lanzar a la razn a la creacin de un mundo mejor.

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Las contradicciones de la Ilustracin, se manifestaron con extraordinario vigor en el pensamiento y en las realidades polticas; vemos as que en la primera mitad del siglo XVIII cobr gran auge la teora que se conoce como despotismo ilustrado, cuya ms brillante expresin aparece en Federico el Grande de Prusia, cuenta no obstante con otros nombres ilustres, como Mara Teresa de Austria, Catalina de Rusia y Carlos III de Espaa: Federico, educado en la filosofa, en la literatura y en el arte francs, poeta, filosofo, msico e historiador, se senta llamado a realizar el ideal platnico del rey-filosofo. Comparta el pensamiento de Pufendorf en lo que respecta al poder poltico: la soberana no es un don de la divinidad, sino que son los hombres quienes la estructuran y la trasmiten al monarca que se eligen; pero la entrega es total e irrevocable y dems necesaria, porque los hombres no poseen la aptitud requerida para gobernarse a s mismos. Un gobierno bien dirigido, dice en su Testamento poltico de 1752, debe disponer de un sistema unitario de gobierno y de una doctrina filosfica. El uno y la otra son indispensables al rey-filosofo, a efecto de lograr el fin supremo de toda asociacin poltica, que es el fortalecimiento del estado, el crecimiento de su poder y la felicidad de los sbditos; pero, un sistema slo puede surgir de una sola cabeza; por lo tanto, debe originarse en la razn del gobernante, pues si Newton hubiese intentado ejecutar sus trabajos en colaboracin con Leibnitz o Descartes, no habra encontrado la ley de la gravitacin universal. Sin embargo, el rey de Prusia no quera, ni poda, en consideracin a su doctrina ser un gobernante arbitrario, por lo contrario, arrancando del principio de la Ilustracin que ama la grandeza del estado y la felicidad de los hombres, sera un rey justo, y el ejemplo del Molino de Sans-Souci fue una demostracin excelente. De ah la frmula final de su Testamento poltico: El rey es el primer servidor del Estado. El pensamiento autntico del Siglo de las luces era sin embargo no solamente distinto, sino opuesto al del rey prusiano, porque la razn era la misma en todos los hombres y porque no consenta que ningn despotismo ilustrado la dirigiera. Se prepar entonces el siglo para la reconquista de la dignidad de los hombres, y con una confianza plena en su valor y en su fuerza, lanz a la razn activa a interrogar a la naturaleza humana y a la vida social acerca de los principios racionales para un orden poltico y jurdico nuevo: en primero lugar se encontr con el pensamiento de John Locke y con la teora de la divisin de los poderes del barn de Montesquieu, destinada a limitar el absolutismo de los reyes; e inmediatamente despus hizo acto de presencia la nueva idea del derecho natural fundando en la razn, expuesta magnficamente por Samuel Pufendorf; y ms tarde, en su segunda mitad, el siglo XVIII contempl en los libros de Rousseau el paso definitivo para la transformacin del sistema poltico de lAncien rgime y para el reconocimiento de la igualdad y la libertad como la esencia de la persona humana, un paso que derivaba de la doctrina de la soberana del pueblo, una, indivisible, inalienable e imprescriptible, idea activa, como la razn, que llevaba en sus entraas un grito de rebelda y un llamado a la revolucin que rompiera para siempre las cadenas que rodeaban a la libertad. Todo lo cual conduca a la exigencia de un gobierno de los ciudadanos para el pueblo y a la idea de un derecho que garantizara la igualdad y la libertad de todos los hombres; un gobierno que no constituyera un fin en s mismo, ni implicara la existencia de un derecho propio de mando, que fuera un medio creado por los hombres podra pensarse en una ampliacin del pensamiento de Locke- para la garanta de sus derechos naturales. En resumen, los hombres se embriagaron de optimismo, pues el poder omnipotente de su razn, una vez salvados los muros de la teologa y de los reyes absolutos, y reconquistada su libertad natural, les hara dueos de su destino. Y el optimismo fue, 28

a su vez, la fuente de la creencia en el progreso, idea que venia de la ciencia de la naturaleza, pero que, en el futuro, se aplicara tambin a la vida humana para ofrecer a todos un mundo mejor y ms digno. Pero los aos finales del siglo XVIII, el XIX y los que llevamos vividos en el XX, han enseado a los hombres que en tanto subsista la divisin social entre los poseedores de la tierra y de la riqueza y los sintierra y sin-riqueza, el progreso alcanza nicamente a los primeros, en tanto los segundos continan llevando una vida enajenada. II.- UNA IDEA DEL DERECHO NATURAL DE LA ILUSTRACIN Decidimos dedicar unos renglones a la idea del derecho natural de la Ilustracin, porque en el estruendo de la revolucin francesa, el acto jurdico primero y ms trascendental, fue la ya citada Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 3 de noviembre de1789. En Hugo Grocio, se encuentra expresada claramente para la Edad moderna la idea de un derecho natural laico, tesis que convena admirablemente al pensamiento de la Ilustracin. Tres ilustres maestros germanos, Samuel Pufendorf, que vivi de 1632 a l694, Christian Thomasius, de l655 a 1729 y Christian Wolf, de l679 a 1754, siguieron la ruta del internacionalista holands y constituyeron las columnas del derecho natural del siglo XVIII. De los tres, quiz por las magnificas traducciones que de sus obras hizo Jean Barbeyrac al francs. Pufendor fue quien ejerci mayor influencia. El antiguo profesor de la Universidad de Viena Johann Sauter, dice que lo primero que comprueba la lectura de las obras de Pufendorf, es su ruptura con la tradicin aristotlica-tomista, as como tambin que se propuso encontrar un fundamento nuevo al derecho natural, a cuyo fin, lo sustrajo del mundo de las esencias y lo pas al reino de la existencia. De esta primera conclusin desprendi el antiguo maestro de la Universidad de Heidelberg que el derecho natural no es una norma emitida por la divinidad, ms an, expresamente declara que la idea de que la justicia divina es el arquetipo de la justicia humana es desconocida por la razn ; y tampoco existe un apriori tico al que la razn tenga que descubrir, sino que es la razn, contemplando la existencia humana y social Pufendorf cree en la naturaleza social del hombre- quien debe descubrir las normas universales para la conducta. No se conform el clebre jusnaturalista con la sola explicacin terica del fundamento del derecho natural, sino que lanz a la razn al descubrimiento de su norma bsica, a la que precisa en los trminos siguientes: Cada hombre debe, en cuando dependa de l, formar y sostener una sociedad pacfica hacia todos los hombres, conforme a la constitucin y al fin de todo el gnero humano En una confirmacin concreta de su pensamiento, Pufendorf explica en el Prefacio del libro Los deberes del hombre y del ciudadano, tal como son prescritos por la ley natural que los hombres y las normas que estn obligados a cumplir o no cumplir en la tierra, a fin de actuar honesta o deshonestamente, brotan manifiestamente de tres fuentes: a) De las luces de la razn sola, que nos seala los deberes ms generales del hombre respecto de todo aquello que tiende a hacerle mas sociable; b) De las leyes civiles, que comprenden los deberes a los que se est sometido como sbdito de tal o cual estado; c) Y de la revelacin, de donde resultan los deberes del cristiano. Inmediatamente despus, y en largas pginas del mismo Prefacio, se empe el filsofo en la determinacin precisa de las diferencias entre los tres grados de deberes, sin que aparezca jerarqua alguna entre las dos primeras fuentes, pues cada una se ocupa de campos separados. Para concluir, transcribimos una parte del elogio que hizo recientemente Horst Denzer de Pufendorf y de su influencia sobre la doctrina de los siglos XVII y XVIII: 29

La influencia de Pufendorf sobre la teora y la praxis polticas fue enorme: en la segunda mitad del siglo XVII y en la primera del siglo XVIII, fue, juntamente con Grocio, la autoridad mxima en el campo del derecho natural. Las ediciones y traducciones de sus obras son incontables. Son asimismo numerosas las referencias a l, que hacen los tericos de entonces: Locke consideraba al libro De jure naturae et Pentium como la obra mejor sobre el derecho civil y la poltica; el Rousseau joven valoraba a Grocio y a Pufendorf como autoridades en el terreno del derecho natural; Diderot y los enciclopedistas recomendaban su lectura; Barbeyrac y Burlamaqui difundieron sus obras en Francia mediante diversas traducciones y fundaron en ellas sus propias doctrinas sobre el derecho natural; Blackstone lo cit frecuentemente en su libro The law of England. Y tambin aparece su nombre en Samuel Adams, en Hamilton, Jefferson y Madison. Adems, en Alemania devino el fundador de la importante Escuela del derecho natural de ese pas.
CAPITULO DECIMO A

EL BARON DE MONTESQUIEU Y LA TEORIA DE LA SEPARACION DE LOS PODERES Al despuntar el siglo XVIII, Charles de Secondat tena once aos de edad, y al igual que todos los franceses de su tiempo, sufri en su alma el despotismo ilustrado de Luis XIV y el gobierno licencioso de Luis XV. Aos despus, en sus viajes a las Islas Britnicas, admir los progresos de las libertades de la burguesa y el gobierno templado de Inglaterra, que contrastaba con los sucesos de Francia, con las tendencias de Federico el Grande y con el absolutismo de los borbones de Espaa. Amante de los salones y enamorado de la ciencia y de la historia, el destino le reserv un puesto de honor por su idea de la necesaria separacin de los poderes, como el camino nico para poner fin a los absolutismos y despotismos y para asegurar la libertad de los hombres; sin duda, son muchos y muy importantes los precedentes ingleses, de Jacobo Harrington, de John Locke y de Henry St. John Bolingbroke, y es asimismo cierto, por confesin del propio Montesquieu, que para redactar el libro II del Espritu de las leyes, tuvo a la vista la organizacin constitucional de Inglaterra, pero tambin lo es que parti de una filosofa propia de la libertad, producto de una razn que est en el origen de todas las cosas, que le permiti una justificacin general de su pensamiento, no en beneficio de los poseedores de la tierra y de la riqueza, sino de todos los hombres, con la misma universalidad que tuvo la doctrina del derecho natural de la Ilustracin. Por otra parte, los escritores ingleses no consideraron la separacin e independencia del poder judicial frente a los poderes legislativo y ejecutivo, como dice, entre otros tratadistas, Jean Jacques Chevalier, Montesquieu hizo del judicial un poder distinto, el tercero, en tanto Locke parece no ver en l sino una rama del ejecutivo; una afirmacin que ha llegado a ser, para la doctrina contempornea, el aspecto fundamental de la teora. En un libro que puede devenir histrico, Dieter Brggeman ha expresado uno de los cantos ms bellos al poder judicial de nuestro tiempo: Si aqu y ahora podemos atribuir un sentido a la divisin de los poderes, dicho sentido corresponde al oficio del juez. En funcin de l, la divisin del poder es hoy da ms pura. Los poderes legislativo y ejecutivo aparecen en la actualidad entrecruzados; en las constituciones de nuestros das no se encuentran suficientemente separados; mas an, ah donde se plantea la constitucionalidad de sus competencias, tienen que acudir al juez para que decida.

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De todo los expuesto deducimos que la doctrina del Espritu de las leyes constituy en el siglo XVIII la versin final, mas humana y mas completa y la mas difundida en Europa y en Amrica; y fue tambin su pensamiento el que se elev en la Asamblea Nacional Constituyente de 1789 a la categora de uno de los derechos fundamentales del hombre y del ciudadano, segn se desprende del artculo diecisis de la Declaracin: La sociedad en la cual no esta asegurada las garanta de los derechos ni determinada la separacin de los poderes, no tiene constitucin. El mismo Jean Jacques Chevalier cita una frase significativa de Montesquieu: Al salir del bachillerato, alguien puso en mis manos unos libros de derecho; me dediqu a buscar su espritu; en esas palabras est la razn del libro, cuya lectura clarifica una y otra vez, que el espritu de las leyes es la libertad, por lo que el pensador francs va a empearse en la demostracin de que en medio de la naturaleza fsica y de la vida social, la libertad es una necesidad humana. En su acepcin mas amplia (libro I, Captulo I), las leyes son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas: la divinidad, el mundo material, las inteligencias superiores al hombre, las bestias y el hombre, tienen sus leyes. El noble francs se dio cuenta de que era indispens able salvar el fatalismo irremediable de las leyes fsicas; de ah que agregara que aquellos que han dicho que una fatalidad ciega ha producido todos los efectos que vemos en el mundo , han dicho el mayor absurdo, porque (libro I, captulo i.e. cmo podra una fatalidad ciega producir seres inteligentes?. Parecera que reviven los estoicos, porque en la obra que comentamos se dice que hay una razn primitiva (une raison primitive, lo que equivale a decir que en el principio est la razn), de donde se deriva una segunda definicin de la ley, ya no de la ley en su acepcin ms amplia, sino de la que rige a los seres inteligentes: es la relacin que se da entre esa razn primitiva y los diferentes seres y las relaciones de los seres entre s (libro I, ca ptulo I). El pensamiento se afinaba cada vez ms: la ley para los seres inteligentes es un producto de la razn y se divide en divina y humana, la primera de las cuales determina las relaciones de la divinidad con el hombre, en tanto la segunda es, en general, la razn humana dirigida, bien a las relaciones de todos los pueblos de la tierra, con lo que no hallamos dentro del derecho de gentes, bien a las cuestiones particulares de cada nacin, el viejo derecho vital de los romanos (libro I, captulo III). A medida que se avanza en la lectura, se observa que se agiganta el texto: si la ley es un efecto de la razn, de la divina para las relaciones entre dios y los hombres y de la humana para quienes viven en sociedad, entonces la ley tiene o es espritu, o como lo han expresado muchos comentaristas, las leyes de los hombres tienen su alma, lo que quiere decir que provienen de seres inteligentes, por lo tanto, de hombres libres que expresan en ellas su esencia, que es precisamente la libertad, en prrafos inmarchitables, el barn de Montesquieu se empea en la definicin de la libertad y encuentra que posee dos dimensiones, una objetiva y otra subjetiva: segn la primera, que es a su vez doble, notamos ante todo, que la libertad no puede consistir en hacer todo los que se quiera, por que ello llevara a una guerra de todos contra todos, sino en un poder hacer todo lo que se debe querer y en no estar obligado a hacer aquello que no se debe querer (libro XI, captulo III), frmula primera de gran valor, porque significa que los hombres no deben hacer sino lo que es conforme a la razn y no pueden ser obligados a hacer lo que es contrario s ella; en su segunda acepcin dentro de est primera dimensin, Montesquieu otorga a la libertad su mejor sentido objetivo: Es el derecho de hacer todo los que las leyes permiten (libro XI, captulo III). No estaba satisfecho el autor de Las cartas persas: 31

el sentimiento de la libertad anida en la conciencia de cada ser humano, pero, para convertirse en acto es preciso que viva sin temor, de cuya reflexin brota la dimensin segunda: La libertad poltica en un ciudadano es la tranquilidad de espritu que proviene de la opinin que cada uno tiene de su seguridad (libro XI, Captulo VI). Los temas de la ciencia poltica embellecen cuando su estudioso penetra hasta el fondo de todos sus detalles; as ocurre con El espritu de las leyes: cmo alcanzar la tranquilidad del espritu? Esto es, cmo llevar a los hombres la conciencia de su seguridad? En esos dos interrogantes residen los problemas del poder, y Montesquieu les dio respuestas en el libro XI, captulos V y VI. En el primero, que es una especie de introduccin, se ofrece un recorrido por la historia para demostrar que los estados nunca se han propuesto como finalidad suprema la libertad, y se concluye con el prrafo que contiene el mayor elogio que se haya hecho a Inglaterra: hay tambin una nacin en el mundo que tiene como objeto directo de su constitucin la libertad poltica. Montesquieu lo dijimos en los renglones primeros de este apartado- vivi entre la nobleza y la burguesa inglesas, y no se dio cuenta, o call el dato, de que el pueblo tena cerradas las puertas del gobierno, pues, segn la doctrina de John Locke, que ya conocemos, los sin-tierra-y-sin-riqueza nada tenan que defender en el parlamento, de donde se deduce que el Tratado sobre el gobierno civil serva para justificar una dictadura de la nobleza y de la burguesa sobre las clases campesina y trabajadora. El captulo sexto contiene la frmula mgica, para decirlo as, de la separacin de los poderes, la que llevar a los hombres la tranquilidad de espritu, y sin la cual, el pueblo no tiene constitucin. Para el mejor entendimiento de la frmula que nos proponemos transcribir, debe precisarse que los trminos pouvoir y puissance, que se emplean en el libro, mismos que respetaremos, tienen el significado de funcin, por lo cual, lo que Montesquieu propone es la atribucin de cada una de ellas a una persona o cuerpo colegiado distinto: En cada estado hay tres especies de poderes (pouvoirs): la potestad (la puissance. Los dos trminos se emplean en el mismo prrafo) legislativa, la potestad ejecutiva de las cosas que dependen del derecho de gentes y la potestad ejecutiva de las cosas que dependen del derecho civil. No era suficiente la enumeracin de las potestades o funciones, sino que era preciso demostrar que su separacin y la consecuente atribucin a personas o cuerpos colegiados distintos, era una exigencia para el imperio de la libertad; los prrafos destinados a esta cuestin no han sido superados: a) Si las potestades legislativa y ejecutiva (sobre las cosas que dependen del derecho de gentes) se renen en una sola persona o cuerpo colegiado, no hay libertad, porque se puede temer que el mismo monarca o el mismo senado haga leyes tirnicas para ejecutarlas tirnicamente; b) Si la potestad de juzgar (sobre las cosas que dependen del derecho civil) no est separada del poder legislativo, tampoco hay libertad, porque el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sera arbitrario, ya que el juez sera legislador ; c) Si el poder de juzgar estuviere en la potestad ejecutiva, el juez podra tener la fuerza de un opresor; d) Finalmente, encontramos ahora el prrafo tremendo sobre el absolutismo o despotismo totales:

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Todo estara perdido si el mismo hombre, o el mismo cuerpo de principales o de nobles o del pueblo, ejerciera estos tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones pblicas, y el de juzgar los crmenes y las diferencias entre los particulares... En la parte mayor de los reinos de Europa, el gobierno es moderado, porque el prncipe, que ejerce los dos poderes, deja a sus sbditos el ejercicio del tercero. Entre los turcos, ah donde los tres poderes estn reunidos en la cabeza del sultn, reina un despotismo espantoso. Son muchas y muy importantes para la libertad, las consecuencias que se desprenden de los captulos comentados: atinadamente se ha hecho notar que la separacin de las funciones y su atribucin a personas o cuerpos distintos, era un programa poltico revolucionario, porque, al realizarse en algn estado, hara imposible el absolutismo y el despotismo; y lo que es tanto o ms importante, y en esto coincide el pensador francs con John Locke, los poderes actuantes, el ejecutivo y el judicial, quedaran subordinados a las leyes, esto es, al derecho, lo que permite concluir que hay un retorno a un viejo anhelo, que llega hasta los grandes maestros de Grecia y de Roma, y que se expresa en una frase eterna: slo el gobierno de las leyes garantiza la libertad. Por otra parte, en los renglones del Espritu de las leyes late un principio hermoso que se ha puesto de relieve muchas veces: la garanta mejor, sino la nica, de que el poder no podr cometer abusos, consiste en que el poder detenga al poder funcin que corresponde exactamente a la idea de la separacin de los poderes; o expresado con otras palabras, que son ya clsicas entre los expositores: la doctrina de Montesquieu conduce a un sistema de frenos y contra-frenos de pesos y contra-pesos en las actividades de cada uno de los poderes. Frente a la idea de la separacin de lo poderes , la teora de las formas de gobierno pierde importancia: en el libro II, capitulo I, se recogi la clasificacin de Maquiavelo, monarqua y repblica, y se agreg un trmino ms, el gobierno desptico, pero de la misma manera que en florentino, se dividi la repblica en democrtica y aristocrtica, lo que nuevamente nos lleva a la clasificacin tripartita de los clsicos griegos: el gobierno republicano es aquel en el que el pueblo como cuerpo (democracia) detenta la potestad soberana; el monrquico es aquel en el que uno solo gobierna, pero sujeto a leyes fijas y establecidas; en tanto en el desptico, uno solo, sin ley y sin norma, decide todo por su voluntad y por sus caprichos. Sin embargo, el escritor francs no crea en la posibilidad de la democracia, segn se deduce de las palabras siguiente en el libro XI, captulo VI: Existi un gran vicio en la mayora de las repblicas antiguas, que consista en que el pueblo tena el derecho de adoptar decisiones activas que demandan alguna ejecucin, cuestin para la cual es totalmente incapaz. No debe participar el gobierno sino para elegir a sus representantes, lo que s est a su alcance. Ahora bien, si la monarqua, para no devenir un gobierno desptico, presupone la separacin de los poderes, resulta que deja de ser una forma de gobierno y se convierte en una manera de ejercicio de la funcin ejecutiva. Desechada la repblica de socrtica, pues, si no existieran un parlamento y un cuerpo de jueces independientes, se convertira en un gobierno desptico: un rey, principio monrquico, sujeto a las leyes de un parlamento, compuesto de dos cmaras, un cenado integrado por la nobleza, principio aristocrtico y una cmara elegida por el pueblo, principio democrtico, y privado, a la vez, de la funcin de juzgar, constituira la historia de Francia con las exigencias de la libertad.

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Hemos explicado en diferentes ocasiones que la Antigedad y las Edades media y moderna, no conocieron la idea del estado como un ente distinto del pueblo y del gobierno; y as ocurre con Montesquieu. A los pensadores de entonces les preocupaba el problema de la libertad y los enemigos de ella eran los reyes y la nobleza; apenas si se menciona al estado en El espritu de las leyes; siguiendo el individualismo de la poca, acepta el barn la idea del estado de naturaleza, con una concepcin radicalmente diferente a la de Hobbes: la ley primera de la naturaleza es igualdad, pero como cada hombre se siente dbil y no se anima a atacar a los dems, la paz es la segunda de las leyes de la vida presocial. Tan pronto viven los hombres en sociedad, pierden el sentido de su debilidad, cesa la igualdad que exista entre ellos y principia el estado de guerra (libro I, captulo III). Inmediatamente despus hallamos la referencia al estado: Una socie dad no podra subsistir sin un gobierno. La reunin de todas las fuerzas, dice muy bien Gavina, forma lo que se llama el estado poltico. La fuerza general, se dice todava, puede colocarse en manos de uno o de varios. En otro prrafo del libro XI, captulo III, se define al estado como la sociedad en la que existen leyes, a las cuales ests sujetos los que cumples las funciones ejecutiva y judicial. Estos renglones prueban que Montesquieu, al igual que los griegos y los romanos, consider nicamente a la sociedad y al gobierno sujeto a las leyes que se daba la misma sociedad.

CAPITULO DCIMOPRIMERO

JUAN JACOBO ROUSSEAU Y LA UTOPIA DE LA DEMOCRACIA Con Juan Jacobo Rousseau se inicia la historia del estado contemporneo, porque sus obras contienen la oposicin ms rotunda la pensamiento medieval y al de la edad moderna, la negacin ms firme de cualquier pretendido derecho de alguien o de algunos para gobernar a los hombres, y la afirmacin apasionada, que nicamente se han atrevido a rechazar los totalitarismos, los caudillismos y los gorilatos de nuestro siglo XX, de que el nico gobierno sobre los hombres que se legitima, es el de las leyes que emanan de quienes van a cumplirlas: la idea del derecho divino de los reyes es una quimera que sirvi para negar a los hombres el derecho de intervenir en la formacin y en la vida del gobierno; la doctrina del Prncipe es una repeticin de la teora calicliana del derecho del ms fuerte; Los seis libros de la repblica, al justificar el principio de la soberana del prncipe, conducen a la negacin de la libertad del ciudadano; el Leviatn tergivers la esencia de la naturaleza humana y pugn por un domador para los lobos; Jon Locke justific la dictadura de dos clases minoritarias sobre los sin-tierra-y-sin-riqueza; Bossuet se ahog e4n la Biblia y no pudo contemplar la grandeza del pueblo y de los hombres; Montesquieu tuvo un sentido ms humano y su teora de la separacin de los poderes constituy una garanta importante a favor de la libertad, pero dentro de un sistema poltico prximo al de Locke; y los enciclopedistas, defensores del derecho natural, no comprendieron que la igualdad y la libertad del hombre no tienen ms garanta que la participacin activa del ciudadano en el gobierno, sin reyes y sin cuerpos polticos privilegiados. En suma, el pensamiento poltico segn se advierte en las obras de Rousseau, y en esto radica una de las diferencias fundamentales con el pensamiento anterior, no consiste en la limitacin del poder de los reyes y de los parlamentos privilegiados, sino en su derrocamiento y en la instauracin del gobierno de los ciudadanos para los hombres, pues, de conformidad con la

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sentencia de Cicern que ya conocemos, la libertad no consiste en tener un buen amo, sino en no tener ninguno. Cuando se comprueba la ruptura del ginebrino con el pensamiento de la primera mitad del siglo XVIII, su condenacin de la monarqua y de la aristocracia y su invitacin para que los pueblos rompieran sus cadenas, se entiende que la segunda mitad del siglo representara lo que Marx en el siglo siguiente, y que el Discurso sobre los orgenes de la desigualdad y el Contrato social fueran el equivalente del Manifiesto Comunista, cada uno de los rebeldes, claro est, con un pensamiento distinto: Rousseau vivi la era del individualismo y no pudo y tampoco quiso, elevarse sobre l, porque aquella doctrina, que vea en el hombre-individuo el origen, el centro y el fin supremo de la vida social y del orden jurdico, le bastaba para resolver el problema fundamental del siglo XVIII, que no era otro sino la necesidad de alcanzar la igualdad y la libertad como la condicin primera para la felicidad humana; y sin embargo, y hemos de volver al tema, en el discurso sobre la desigualdad, plante el problema social de la diferencia en la condicin econmica de los hombres y atribuy su causa a la propiedad privada. Marx fue testigo de la falsedad del sistema liberal, de la miseria creciente de los trabajadores y del fortalecimiento de las burguesas nacionales que se presentaban para las guerras imperialistas, y comprendi que el problema de las diferencias econmicas era la cuestin fundamental del siglo, por lo que hizo de l la base de la interpretacin materialista de la historia y del socialismo cientfico. Pero los dos pensadores, cada uno en la circunstancia de sui tiempo, se ligan en la intencin de provocar una revolucin que transformara la vida social en beneficio de los hombres y de los pueblos. 1.-En el ao de 1750, 1Academie deDijon convoc a un concurso sobre el tema siguiente: Si el restablecimiento de las ciencias y de las artes ha contribuido a depurar las costumbres. Juan Jacobo Rousseau, pensador y escritor poco conocido, obtuvo el premio. Cuatro aos ms tarde, la misma Academia abri un segundo certamen acerca de una cuestin fundamental para la ciencia poltica, viva an en nuestros das: Cul es el origen de la desigualdad entre los hombres y si est autorizada por la ley natural?, pero en esta ocasin el fallo le fue adv erso, ms an, el manuscrito desapareci de los archivos de la Academia Mac-Michel Rey, lanzara la primera edicin en 1755. En un libro erudito sobre los concurrentes de Rousseau al premio de 1754, Roger Tisserand coloc dos frases certeras: En 1750, gracias a la Academia de Dijon, Rousseau alcanz de un golpe la celebridad. En 1750, sin la ayuda de la Academia se adentr por el camino de la inmortalidad. En el ao de 1762 aparecieron dos de los libros que han decidido la historia de los hombres: el primero, Du contrat social ou Principes du droit politique , publicado en msterdam; y el segundo, Emile ou de 1Education, que se public en dos versiones simultneas, una de Pars y la otra de msterdam. 2.- El Emilio es una especie de presupuesto para el Discurso y el Contrato, porque se refiere al ser humano y a su educacin; en l se ofrece, ante todo, un nuevo retorno al hombre, al hombre en estado de naturaleza, quiere decir, al autntico, no al mistificado que nos entrega la sociedad. As se desprende de las fases iniciales, tantas veces citadas: Todo est bien ala salir de las manos del autor de las cosas; todo degenera en las manos de los hombres. Ellos fuerzan a una tierra a alimentarlos productos de otra, a un rbol a soportar los frutos de otro; mezclan y confunden los clima, los elementos y las estaciones; mutilan a su perro, a su caballo y a su esclavo. Transforman y desfiguran todo; aman la deformacin y los monstruos. No gustan de las cosas tal como las hace la naturaleza, ni siquiera de las del hombre. Les es preciso ordenar 35

todo, como al caballo de equitacin; necesitan arreglar todo a su gusto, como a los rboles de su jardn. En una explicacin de estas ideas se dice en uno de los prrafos posteriores que siendo iguales los hombres en el orden de la naturaleza, su vocacin es el estado de hombre; y en una confirmacin de esta tesis, en el prefacio del Discurso sobre la desigualdad se agrega que no es necesario hacer del hombre un filsofo antes de hacer de el un hombre. El libro sobre la educacin no es una descripcin de la historia, sino una obra que pretende expresa, ante todo, la condicin de la criatura humana antes de que su razn y su conciencia, esto es, su alma y su espritu, fuesen corrompidos por el pecadote la sociedad civil y exponer despus una teora de la educacin que retorne al hombre a su esencia. Partiendo de este parlamento, se entiende que en sus obras polticas, Rousseau oponga su concepcin del hombre bueno por naturaleza a la idea brbara de Leviatn y que su idea se manifieste en la frmula del buen salvaje. Fue tambin sta la tesis del Discurso sobre las ciencias y las artes, porque de verdad no han servido para exaltar el bien, sino al contrario, han ayudado a corromper al hombre mostrndole lo malo y las costumbres degeneradas. En suma, y nuevamente en oposicin Hobbes, la guerra de todos contra todos no pertenece al estado de naturaleza, sino a la sociedad civil, de donde se deduce, que es en sta donde resulta indispensable un poder omnipotente que le ponga fin. 3.-Las ideas se van a ir escalonando hasta alcanzar la cspide, que es la democracia pura por la que propugna el Contrato: en el Discurso de 1754, el solitario de Ginebra percibi la hondura del tema: igualdad Pertenece a la esencia de lo humano, porque a todos corresponde por igual el estado de hombre. Esta conclusin permite aclarar que no se trata de una igualdad fsica, sino de la igualdad poltica o social, esto es, del idntico derecho de todos los hombres a intervenir en la estructuracin del cuerpo poltico y en la formacin de las leyes. El hombre nace libre, dice Juan Jacobo en el captulo primero, libro primero, del Contrato y sin embargo, en todas partes se halla encadenado; de ah que la finalidad del Discurso consistiera en mostrar a los hacedores de las cadenas y poner al descubierto las fraguas donde fueron forjadas. El escritor suizo estaba convencido de que si en el estado de naturaleza la ley era la igualdad, en la vida social ocurra todo lo contrario; de ah el inters que despert en l la Academia. No sabemos cuantas horas o das medit en la parte segunda del Discurso, pero al iniciarlo y en contra de la doctrina de Locke y de Pufendorf, que haban declarado que la propiedad privada perteneca a los derechos naturales del hombre, puso en el prrafo que estremeci a la burguesa de su tiempo y le aproxim a uno de los aspectos capitales de Marx:
El primer hombre a quien, despus de acotar un terreno, se le ocurri decir esto es mo y hall gentes bastante simples para creerle, fue el verdadero fundador de la sociedad civil. Cuntos crmenes, guerras y asesinatos; cuntas miserias y horrores habra evitado al gnero humano aqul que hubiese gritado a sus semejantes, arrancando las cadenas de la cerca o cubriendo el foso: guardos de escuchar a este impostor; estis perdidos si olvidis que los frutos son de todos y las tierras de nadie!

Dice Roger Labrousse que en este prrafo, Rousseau aparece como el precursor de la sociologa marxista. Y de verdad, si bien con un razonamiento ms imaginativo que real, el autor del Discurso plantea ah la divisin de la sociedad en poseedores y desposedos: los hombres bastante simples, en presencia del caos de la vida primitiva, se dejaron convencer de que era preferible reparar la situacin creada por los inventores de la propiedad privada a cambio de recibir ayuda y

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proteccin contra las fuerzas del mal y las del exterior, a provocar una guerra de todos contra todos:
Todos corrieron al encuentro de sus cadenas, creyendo asegurar su libertad; pues, con una inteligencia suficiente para conocer las ventajas de la institucin poltica, carecan de la experiencia necesaria para prevenir sus peligros. Los ms capaces para prever los abusos eran precisamente los que esperaban aprovecharse de ellos; y aun los sabios comprendieron que era preciso resolverse a sacrificar una parte de su libertad para conservar la otra, del mismo modo que herido se deja cortar un brazo para salvar el resto del cuerpo.

Las tesis del Emilio y del Discurso sobre las ciencias y las artes de que la sociedad civil y no la naturaleza humana era la causa de la corrupcin de las costumbres y las notas del Discurso sobre la desigualdad acerca de que la propiedad privada era, a su vez, la causa verdadera de la distinta condicin de los hombres, deben haber resonado en los odos de la nobleza y de los poseedores de la tierra y de la riqueza, con la misma fuerza de las frases del Manifiesto comunista sobre la burguesa del siglo siguiente. El Discurso sobre la desigualdad era, adems, la primera declaracin de guerra a la injusticia y la ruptura con el rgimen poltico que encadenaba a los sin-tierra-y-sin-riqueza. 4.- El contrato social es la culminacin y la sntesis del pensamiento poltico de Juan Jacobo, por eso el ttulo de las primeras ediciones, que aparecen todava en la de 1792, que es la que hemos consultado, llevaba una denominacin segunda que deca o Principios del derecho poltico, esto es, el Contrato social era los principios del derecho poltico: es la utopa de la democracia de todos los hombres, que son los iguales los unos de los otros, como la garanta de la libertad, la visin del soador de la igualdad poltica y por la accin conjunta de los ciudadanos. Y fue tan en el Discurso en loor a los muertos de Pericles, y es tambin la conviccin profunda de que la libertad no puede asegurarse ni por los prncipes, ni por los ejrcitos, menos an por las dictaduras, sino nicamente por la igualdad poltica y por la accin conjunta de los ciudadanos. Y fue tan hondo el amor por la democracia, que rechaz expresamente la idea de la democracia representativa, porque la voluntad del pueblo puede nicamente expresarse por los hombres que lo componen; era la tesis de Maffei, que ya conocemos. De ah que dijera, a propsito de la vida poltica del pueblo ingls y de su parlamento:
El pueblo ingls se cree libre, pero se engaa: no lo es ms que durante la eleccin de los miembros del parlamento; apenas elegidos stos, vuelve a ser esclavo, a no ser nada. En los breves momentos de su libertad, el uso que hace de ella merece que la pierda.

Utopa porque la democracia pura parece inasequible, y en todo caso imposible en el mundo capitalista. Pero el Contrato, ya lo hemos apuntado, tiene tambin un hondo sentido de la vida y de su derecho a desenvolverse libremente, y fue, en el siglo XVlll, el llamado a la revolucin ms fuerte; as est escrito en otro prrafo de esta obra inmarcesible:
En tanto un pueblo es obligado a obedecer y obedece, obra bien, pero tan pronto como puede sacudir el yugo y lo sacude, procede bastante mejor, pues, recobrando su libertad por el mismo derecho que le fue arrebatada, o tiene razn para recobrarla o se careca de ella para arrebatrsela.

El prrafo transcrito se entendi, lo mismo en Francia que en Indo Amrica, como la afirmacin rotunda del derecho absoluto y perpetuo, inalienable e imprescriptible, que tienen los pueblo para romper las cadenas que los sujetan a la voluntad de otros

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pueblos, de los prncipes, aristocracias y dictadores y establecer el imperio de la libertad. Si recordamos el dilogo entre Scrates y Calicles, podremos decir que Rousseau dialog con los dspotas ilustrados y les dijo que si fuera cierta la teora del derecho del ms fuerte, y si los tiranos tuvieran el derecho de dominar a los hombres, cuando se despiertan los pueblos, ellos tienen tambin el derecho de arrasar los tronos y decapitar a los reyes, porque su fuerza es la mayor de todas y es adems la mas bella que pueda imaginarse, porque es la fuerza de la libertad. Y resonaron las palabras en la Revolucin francesa y en las guerras de independencia de nuestros pueblos; y Morelos pudo inspirarse en ese prrafo cuando clam en el conocido Discurso de Chilpancingo: Podrn nuestros enemigos ponerse en contradiccin consigo mismos y calificar de injustos los mismos principios con que canonizan de santa, justa y necesaria, su actual revolucin contra el emperador de los franceses?. El individualismo de la Edad moderna, incluidos Hobbes y Locke, consider al contrato social como el hecho histrico que dio nacimiento a la sociedad civil, en tanto el problema de Rousseau es muy distinto: en el origen de la sociedad hay un hecho de fuerza, que consisti en la imposicin de la propiedad privada, por lo tanto, el pensador de Ginebra parte de la existencia de una sociedad civil en la que priva la desigualdad. De ah que el Contrato social tuviera como propsito encontrar una forma nueva de organizacin que asegurara la igualdad y la autntica liberta de todos; as se dice expresamente en el captulo sexto del libro primero:
Encontrar una forma de asociacin que defienda y proteja con toda la fuerza comn la persona y los bienes de cada asociado y mediante la cual, cada uno, unindose a todos, no obedezca, sin embargo, mas que a s mismo y permanezca tan libre como anteriormente. Tal es el problema fundamental al que el contrato trata de dar solucin.

En un hermoso libro que apenas ha alcanzado la edad de diez aos, Ren de Lacharriere ha encontrado lo que puede ser la explicacin ms clara de la obra rousseauniana: sostiene el profesor de la Universidad de Caen que la primera del Contrato social consiste, esencialmente, en la legitimacin del poder poltico, por lo que, agrega, se trata de una cuestin jurdica y ya no del origen de la vida comunitaria. De acuerdo con esta idea, Rousseau dio un significado y una funcin nuevas al derecho natural, que ya no sera un conjunto de derechos individuales destinados a limitar al poder pblico; los dos derechos naturales bsicos, la igualdad y la libertad, tendran como misin primera y esencial, justificar al poder poltico, esto es, nicamente puede justificarse el poder que surgiera de la voluntad de los idnticamente libres; y en el anlisis del problema, Rousseau lleg a la conclusin de que el nico poder que se justifica, segn estos principios, es el que se organiza y ejerce por todos los hombres, por consiguiente, la democracia es la nica forma legtima de organizacin y ejercicio del poder. Las consecuencias de esta conclusin, que hemos defendido en estudios anteriores, son enormes, pues la vieja clasificacin de las formas de gobierno se desplom: en el futuro, para emplear la terminologa aristotlica, habra una sola forma recta o justa de gobierno, en tanto las dems seran formas ms o menos despticas o arbitrarias, hasta la del buen amo de que habl Cicern; o con las palabras de Lacharriere un gobierno no se concibe con grados variables de legitimidad, es una cualidad que posee o no posee. En suma, el Contrato social no tiene por objeto explicar el origen de la sociedad, sino proporcionar la base para la legitimacin del poder poltico, esto es, para continuar usando las palabras del profesor de la Universidad de Caen: Si Rousseau se ve obligado a presentar una teora del lazo originario, no es en virtud de una creencia 38

histrica, ni para imitar a sus predecesores, sino por la necesidad de encontrar fundamento jurdico a su construccin. La doctrina se ha propuesto una segunda pregunta en relacin con el rubro mismo del libro: por qu emple Juan Jacobo la idea del contrato para legitimar el poder poltico? Son muchos los escritores que por no haber encontrado una respuesta satisfactoria incurrieron en el error de considerar que se trataba de un problema histrico, siendo as que Rousseau rinde un homenaje a una institucin que tena ms de dos mil aos de existencia y cuya legitimidad nadie poda ignorar ni discutir: si el poder poltico tiene que apoyarse en la decisin libre de los ciudadanos, su proceso de formacin se identifica con el contrato, y ste, a su vez, con su legitimidad dos veces milenaria, es mejor justificacin del poder. 5.- Hacemos un breve parntesis para precisar el significado de una nocin que venimos empleando en muchas de las pginas de este ensayo: en el correr de los siglo, la palabra democracia ha adquirido en la historia dos dimensiones, una material o substancial y otra formal, expresadas las dos magnficamente en la Declaracin francesa de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, en la que se habla de los derechos del hombre y de los del ciudadano, dos categoras distintas, unidas no obstante por su fundamento y por sus propsitos: en su primera acepcin, democracia significa que el fin de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales del hombre; desde este punto de vista, democracia es sinnimo de igualdad de todos los hombres ante la ley y de libertad para todos. En su segunda acepcin, democracia quiere decir igualdad poltica de todos los hombres, universalizacin del concepto de ciudadano y, consecuentemente, derecho idntico de todos para intervenir en la determinacin de las normas de la vida social. O expresado con otras palabras: democracia en sentido material es los derechos del hombre, y concretamente, la igualdad y la libertad civiles; y democracia en sentido formal es los derechos del ciudadano, y especficamente, la universalidad del derecho activo y pasivo de voto en relacin con todos los asuntos y para todos los cargos pblicos. En el pensamiento rousseauniano, las dos dimensiones se hallan unidas y son inseparables, pues la democracia como forma es el camino necesario y nico para conquistar la democracia material y si no persiguiese esa finalidad carecera de sentido y se contradecira a s misma. Por lo tanto, la democracia material es el producto de la accin concertada de todos los hombres para ser libres, y el camino para realizarla es el contrato social, o sea, el concurso de todas las voluntades, pues solamente es libre aqul que quiere lo que quieren todos los hombres libres, esto es, la libertad. De esta manera, el hombre, antes y despus del contrato social, no obedece sino a l mismo, ya que, en realidad, al vivir en sociedad, obedece la voz de la libertad, que es la de todos los pactantes, incluida, claro est, la suya. 6.- El prrafo anterior nos pone enfrente de una nueva nocin, la voluntad general, constituida por la unidad de todas las voluntades libres en la libertad, una voluntad actual, de todas las generaciones y de todos los das. Ms de un siglo despus, en la conferencia sustentada en la Sorbonne el 11 de marzo de 1882 sobre el tema: Qu es una nacin?, Ernesto Renn repetira el pensamiento de Rousseau y acuara la frase que define el concepto de nacin: es un plebiscito de todos los das. La lectura de las pginas del Contrato social sobre la nocin de voluntad general, revela la fuerza inmensa del amor por la igualdad y la libertad como derechos que pertenecen al hombre por su sola naturaleza: parece como si el Contrato social quisiera elevar el estado de naturaleza, ah donde reinan efectivamente la igualdad y la libertad y en donde ningn hombre tiene poder o dominio sobre los dems, al rango de asociacin poltica, en la cual, cada 39

ciudadano, obedeciendo la voluntad general, no oobedezca en realidad sin a s mismo y permanezca tan igual a los dems y tan libre como anteriormente. Dentro de este orden de ideas, la voluntad general no es ms que la suma de todas las voluntades identificadas en la libertad; en ella no se da ni se puede darse discrepancia alguna, porque ningn hombre puede dejar de querer la libertad, ya que, si lo hiciese, perdera su esencia y se enajenara totalmente, convirtindose en esclavo y en cosa. Algunos comentaristas, adems de imputar a Rosseau los excesos de la Convencin a partir de 1792, sostiene que la teora del Contrato social conduce a la omnipotencia de la voluntad general y la negociacin de la idea de los derechos naturales del hombre: dos ejemplos sobresalientes son el profesor francs Charles Beudant y el maestro alemn Jorge Jellinek. Pero es mayor el nmero, que crece constantemente en los ltimos aos, que afirma la tesis descrita en los renglones antecedentes: Beudant y Jellinek ignoraron que el Contrato social es, ante todo, una declaracin de guerra a los absolutismos que negaban los derechos humanos y una bsqueda de la democracia formal como garanta de la libertad; los dos ilustres pensadores se olvidaron del Emilio y del Discurso perdido por la Academia de Dijon, en los que se definen la esencia y los derechos humanos, as como tambin de las palabras iniciales, que ya citamos, del captulo tercero del libro primero del Contrato, descuido imperdonable que les hizo perder de vista que la idea de la democracia como forma tiene como finalidad fundamental asegurar la libertad natural de los hombres por la igualdad de los ciudadanos, para repetir una frmula que ya hemos presentado. Olvidaron asimismo los crticos de Rousseau que la ley debe ser preparada y votada directamente por el pueblo, por el conjunto de los ciudadanos, y que por ser obra de la voluntad general debe tener como caracterstica la generalidad, de donde se deduce que la limitacin de la libertad que pretendieran algunos, si legara a aprobarse, se aplicara automticamente a los proponentes, una posibilidad que carece de sentido, por que nadie puede pretender razonablemente hacer gravosa su condicin humana y social, ni convertirse en esclavo. Y si no fuese suficiente lo que llevamos expuesto, el prrafo que a continuacin transcribimos prueba que el Contrato social respeta y asegura los derechos naturales de los hombres. Debemos considerar, adems de la persona pblica, las personas privadas que la componen, cuya vida y libertad son naturalmente independientes de aquella. Se trata, por lo tanto, de distinguir claramente los derechos respectivos de los ciudadanos y el soberano, as como los deberes que han de cumplir los primeros en su calidad de sbditos, del derecho natural de que deben disfrutar en su calidad de hombres. La idea de la soberana del pueblo est unida ntimamente en la historia al pensamiento de Juan Jacobo; de ella podra decirse que constituye la cspide de la doctrina y que es la frmula que compendia, las exposiciones del Contrato social. Tambin en este aspecto, Rousseau rompi con los enciclopedistas en efecto, en el artculo de lEncyclopedie sobre la soberana, se lee: Souverainet (gourenement), se la puede definir con Pufedorf: el derecho de mando, como instancia ltima de la sociedad civil, que los miembros de esta sociedad han delegado en una o varias personas, para conservar el orden interno y defenderse hacia el exterior, y en general, para procurarse, bajo esta proteccin, una felicidad verdadera, y sobre todo, el ejercicio seguro de su libertad... Como la soberana reside originariamente en el pueblo y en cada particular con relacin a s mismo, resulta que es la transmisin y la reunin de los derechos de todos los particulares

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en la persona del soberano, lo que le otorga su categora y lo que verdaderamente produce la soberana. La doctrina era otra declaracin de guerra a los reyes y la negacin final de su derecho a gobernar; y lo cierto es que el llamado del Contrato a la desobediencia y a la quiebra de las cadenas, estaba dirigido en su contra. Su influencia creci con los aos, hasta legar a constituir en nuestros das un principio indiscutido: la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano prefiri el trmino soberana nacional, porque los enciclopedistas no defendan el pensamiento de Rousseau y porque implicaba una transaccin con el rey; por lo que fue cuatro aos despus, al romperse las cadenas de la monarqua, donde brill la doctrina en el artculo 25 de la Constitucin de 1793: La soberana reside en el pueblo; es una e indivisible, imprescriptible e inalienable; y adquiri un fulgor propio en nuestra Constitucin de Apatzingn: L soberana reside originariamente en el pueblo; es por su naturaleza imprescriptible, in enajenable o indivisible. Las declaraciones precisan las notas fundamentales de la soberana: una e indivisible, inalienable e imprescriptible, la que en esencia no son sino notas de la libertad. Los prrafos del Contrato en los que Rousseau propone las notas, de las que nicamente menciona dos, ser indivisible e inalienable, contienen otras pginas maestras de la literatura universal: la soberana es indivisible, declaracin que le permite rechazar la teora de la separacin de los poderes de Montesquieu, porque en la comunidad poltica el nico poder que existe es el poder de la voluntad general, la que se manifiesta en formas diversas, y la idea del gobierno mixto o moderado que adems de destruir la unidad de la voluntad general, supone la existencia de varios cotitulares de la soberana. En segundo lugar, la soberana es inalienable, lo que resulta de la consideracin de que la soberana es la expresin de la voluntad comn de los hombres libres y del hecho de que ninguno de ellos, ni todos en conjunto, pueden enajenar su libertad. A estas notas, los convencionistas de 1793 y los constituyentes de 1814, agregaron otras dos: la soberana es una imprescriptible; una y otra resultan redundantes, pero servan, sobre todo la segunda, como una ratificacin jurdica de la inalienabilidad; la soberana es una, por lo que en cierta medida, de esta nota se desprende su indivisibilidad; y por otra parte, la imprescriptibilidad de la soberana superaba otro principio milenario del derecho civil, que aceptaba la usurpacin de los bienes: la libertad es una nota de todos los hombres, que se pueden perder, por que perderan su esencia. Es la concepcin de la esencia de la soberana radica, a nuestro entender, la grandeza mayor del pensamiento de Rousseau y la ruptura ltima con el pasado: de conformidad con las ideas de Bodino, que expusimos en otro captulo, la soberana es el poder absoluto y perpetuo de la repblica, qu e posee dos dimensiones, una externa, que consiste en el no reconocimiento de ningn poder superior sobre la tierra, y una interna, que es el poder irrestricto de expedir y aplicar la ley, sin intervencin de otro poder. Rousseau postula una concepcin radicalmente distinta, porque no es el poder poltico lo que le interesa, ni le importa precisar sus caracteres, ya que su preocupacin consiste en descubrir los atributos de la libertad: si todos los hombres son iguales por naturaleza y si nadie disfruta por naturaleza de una potestad de mando sobre los dems, y si la ley es la expresin de la voluntad general, resulta que la soberana del pueblo no es sino el ejercicio de la libertad; o dicho con otras palabras: la soberana es el poder de un pueblo formado por hombres libres, sobre el que nadie tiene por naturaleza un poder de mando, para asegurar su libertad como pueblo y la de cada uno de sus miembros.

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Partiendo de estas consideraciones, encontramos que las ideas de libertad y poder se implican, porque solamente es libre aqul que hace ejercicio de su libertad y la defiende contra toda usurpacin; por lo tanto, la libertad de cada hombre, al unirse a la de los dems seres libres, engendra el poder, que no es otra cosa que la voluntad comn de ser libres, de donde se concluye que la soberana es el poder comn de las libertades; o para decirlo con las expresiones que usamos en algn ensayo: en el pensamiento rousseauniano, la soberana no es atributo de un poder, que como tal no existe, ni lo es de un ente, el estado, que se impone al pueblo y a los hombres, por que ese ente no es sino la fantasa creada por Hegel del estado como un dios terrestre; la soberana, dijimos, es parte de la esencia de la voluntad general, que por ser libre no acepta ninguna otra superior, por que dejara de ser libre, y si, en cambio, define el uso de su libertad, su estilo de vida y su destino en la historia. Por lo tanto, y Rousseau se aparta una vez ms de la doctrina de Bodino, la soberana es una, de tal manera, que lo que se llaman las dos dimensiones de la soberana, externa e interna, son las consecuencias de la idea de la libertad: si un pueblo obedece a un poder distinto al poder de su libertad, sus hombre dejan de ser libres y retornan a sus cadenas y si algn poder pretendiera impedir dentro de ellos la accin de la voluntad general, los hombres dejaran de ser idnticamente libres y si llegara a triunfar, perderan su libertad. Abrimos un parntesis para analizar, siquiera sea brevemente, una cuestin que apasiona el pensamiento de nuestro siglo XX: una parte de la doctrina, desde la terminacin de la primera guerra mundial, ha credo encontrar una contradiccin entre las ideas de soberana y derecho internacional, por lo que conviene decir que la elaboracin rousseauniana disolvi anticipadamente la supuesta contradiccin: la soberana, segn desprendemos de todo lo expuesto, es a los pueblos lo que la libertad a los hombres y ni una ni otra significan, ni podran significar, una facultad agresiva o la negacin de la libertad de otros hombres o de otros pueblos, porque nicamente aqul que ama su libertad y respeta la de todos, puede aspirar a que se espete la suya. La soberana, como la libertad individual, se dirige a la armona y no slo no est en oposicin con el derecho internacional, sino que inversamente, es su soporte. Sin embargo, fuerza es reconocer que el Solitario de Ginebra, aparece como un soador solitario de una segunda utopa: la democracia de los pueblos, construida como un contrato social internacional, en cuya sociedad, cada pueblo, obedeciendo a todos, no obedece en realidad sino a si mismo, y permanece tan libre como lo era anteriormente. Los acontecimientos de nuestro siglo y la actitud de las llamadas superpotencias, tanto en las Naciones Unidas como en sus relaciones con los pueblos que viven para la igualdad y la libertad de todos, muestran lo lejos que estamos del sueo del autor del Discurso sobre la igualdad y lo cerca que nos encontramos de la figura de Calicles. Tenemos que preguntarnos ahora por el estado, pues al releer las pginas antecedentes observamos que no aparece en parte alguna. Sin duda Rousseau usa espordicamente la palabra que puso de moda Maquiavelo, pero nada indica que el estado sea algo por encima de la voluntad general, o que sta sea un elemento dentro de l. Una y otra vez hemos buscado la idea, pero no la hemos hallado en el prrafo del captulo sexto del libro primero del Contrato, en el que aparentemente trata de definirlo, por lo que inferimos que el estado carece de sustantividad en el pensamiento de Juan Jacobo: En el instante en que se celebra el pacto social, en lugar de la persona particular de cada contratante, el acto de asociacin produce un cuerpo moral y colectivo, compuesto por todos los miembros de la asamblea, el cual recibe en ese mismo acto su unidad, su yo comn, su vida y voluntad: esta persona pblica, formada por la 42

unin de todas las otras, reciba anteriormente el nombre de ciudad, y toma ahora el de repblica o cuerpo poltico, el cual es llamado por sus miembros estado cuando es pasivo y soberano cuando es activo, o potestad si se le compara con sus semejantes. Los asociados toman colectivamente el nombre del pueblo y se llaman en particular ciudadanos como partcipes en la autoridad soberana y sujetos como sometidos a las leyes del estado. Esta ausencia de una idea del estado es la consecuencia natural de la vocacin por la democracia: si comparamos las frases de Otanes en el Dilogo de los grandes de Persia que recogi Herodoto, el tantas veces citado discurso en loor a los muertos de Pericles, la definicin de pueblo de Cicern, y el Contrato social, descubriremos la frmula que creemos expresa la esencia de la democracia: la democracia termina donde principian los reyes y los estados, stos como herederos de aqullos, porque unos y otros son fuerzas superiores al pueblo y a los hombres y constituyen, por ende, la negacin de la libertad. Cuando Rousseau neg el derecho de los reyes no pudo crear el derecho de los estados, porque habra entrado en contradiccin consigo mismo, de donde desprenderemos una segunda significacin de la democracia que nos dice que el nico desecho que puede regir legtimamente la conducta de los hombres, es el derecho que crean los mismos hombres, o en una frase breve: en la democracia los nicos gobernantes son los hombres, hacedores de las leyes, en tanto las personas designadas para hacerlas cumplir son magistrados o funcionarios, pero nunca gobernantes.

CAPTULO DCIMOSEGUNDO

LA IDEA DEL ESTADO EN EL LTIMO CUARTO DEL SIGLO XVIII El siglo XVIII se desenvolvi dentro del marco de la filosofa de la Ilustracin, pero a ella se agregaron, y el segundo es ms bien su culminacin. Dos grandes acontecimientos: la independencia de las colonias inglesas y la Revolucin Francesa. El primero con una significacin local, que fue creciendo en el siglo XIX y en los aos primeros del XX, hasta hacer de los Estados Unidos de Norteamrica, la potencia econmica y militar ms fuerte que ha conocido la historia; y el segundo, expresin magnfica del amor a la libertada que flua de la idea del derecho natural y del torrente revolucionario que represent Juan Jacobo Rousseau, tuvo una resonancia universal que sacudi a todos los pueblos de Europa y a las colonias americanas de Espaa, y provoc que el mundo reconociera que haba concluido una edad de la historia y nacido la Edad Contempornea. La trascendencia de los acontecimientos y el tema poltico y jurdico que propusieron, que no era otro sino la libertad de los pueblos y de los hombres, dio por resultado que no existiera una especulacin en torno a la idea del estado. 1.- La Declaracin de independencia de las colonias inglesas de 4 de Julio de 1776, es un canto hermoso a la idea de los derechos naturales de los hombres y una afirmacin de que son los pueblos quienes deben estructurar su gobierno, el que no tendr ms poderes de los que reciba de su constitucin: Sostenemos como verdades evidentes que todos los hombres nacen iguales, que estn dotados por su creador de ciertos derechos inalienables, entre los cuales se cuentan el derecho a la vida, a la libertad y al alcance de la felicidad; que para asegurar estos derechos, los hombres instituyen gobiernos, derivando sus justos poderes del consentimiento de los gobernados; que cuando una forma de gobierno llega a ser destructora de estos fines, es un derecho del pueblo cambiarla o abolirla,

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e instituir un nuevo gobierno, basado en esos principios, en la forma que el pueblo estime ms conveniente para su seguridad y felicidad. La Declaracin de independencia estuvo precedida de las declaraciones de derechos de las colonias, las cuales, consecuentemente, anteceden a la Declaracin francesa de 1789, pero nunca tuvieron la universalidad de esta ltima, ni se refiere siempre, en contra de los que se dice en la Declaracin de independencia, a todos los seres humanos, lo que explica que la esclavitud pudiera subsistir hasta el derecho de Lincoln, muchos aos despus de su desaparicin en los pueblos de origen indohispnico; as, para citar nicamente un ejemplo que pone de relieve la diferencia de las declaraciones, en el prembulo de la Pennsilvania se dice: Nosotros, los representantes de los hombres libres; y en el artculo sexto se aade: Todo hombre libre, mayor de veintin aos... gozar del derecho de voto. Por otra parte, Hamilton, Madison y Jay, autores de la Constitucin norteamericana, tampoco se preocuparon por el problema en los artculos que publicaron se dio a su conjunto el nombre de El federalista- y con los cuales trataron de convencer a los delegados a la Convencin de la Filadelfa, de las ventajas de un sistema federal. 2.- El cinco de mayo de 1789, los diputados elegidos para integrar los Estados generales, se reunieron por primera vez. A partir de ese da se impondra el pensamiento del abate Emmanuel Sieyes, cuyo primer grito revolucionario aparece en los primeros renglones de su ensayo: Qu es el Tercer estado? Todo... Qu es una nacin? Un cuerpo de asociados que viven bajo una ley comn. En el mismo ensayo, el abate respondi magistralmente a una pregunta que se escuchaba por doquier: El Tercer estado, solo, se dice, no puede formar los estados generales. Ah! Tanto mejor!, compondr una Asamblea nacional.Y en efecto, el 17 de junio, el Tercer estado, al que se haba unido un nmero importante de representantes eclesisticos, se constituy en Asamblea nacional; y frente a la prohibicin del rey, el 20 de junio, en el edificio del Juego de pelota, los diputados jugaron no separarse y sesionar en el lugar que exigieran, las circunstancias, hasta que se concluyera la elaboracin de una constitucin sobre bases slidas. Fue all donde naci la Asamblea Nacional Constituyente. La Declaracin de derechos de 3 de septiembre de 1789, en armona con el pensamiento de Sieyes, conoce nicamente a la nacin y a las autoridades que emanan de ella; as se desprende del apartado tercero que dice que el principio de toda soberana reside esencialmente en la nacin. Ningn cuerpo e individuo puede ejercer puede ejercer atribuciones que no emanen expresamente de ella; desde entonces, la nacin se elev a la categora de unidad histrica real e indestructible, que se daba una constitucin en la que determinaba las autoridades encargadas de su aplicacin y sus atribuciones. La Constitucin de 1791 no us la palabra estado en ninguna de sus disposiciones: el artculo primero continu hablando, como en el pasado del Reino de Francia, y en su parte orgnica estructur los poderes pblicos, legislativo, ejecutivo y judicial, pero no los refiri al estado; en el artculo quinto se exiga a los diputados ser fieles a la nacin, a la ley y al rey: slo accidentalmente, como por descuido, se menciona al estado, as a ejemplo, en el artculo noveno se dice que podrn delegarse a los muncipes algunas funciones relativas al inters general del estado. Lo cierto es que los hombres de 1789, que amaban la libertad, no habran podido concebir la existencia de un ente colocado por encima de la nacin y de ellos. El mismo fenmeno, an ms acentuado, se dio en la Constitucin de 24 junio de 1793, dictada por la Convencin despus de la cada del trono y de la decapitacin de la familia real. Inspirada en el pensamiento de Juan Jacobo , quiso aproximarse a la idea de una democracia directa, por lo que en el artculo 25 de la Declaracin de 44

derechos que la precede, atribuy al pueblo de la soberana, una, indivisible, imprescriptible e inalienable; y a fin de dar la mayor efectividad posible a la idea, el artculo primero de la Constitucin regres al trmino clsico de repblica, y en su parte orgnica, al ocuparse de la elaboracin de las leyes, orden que se sometieran a una decisin de los ciudadanos. Tampoco encontramos una doctrina del estado en los crticos de la revolucin y defensores de la monarqua, Gabriel de Bonald y Joseph de Maistre, ninguno de los cuales utiliza el trmino; y ni siquiera en Benjamn Constant, para quien la terminologa de Maquiavelo parece no existir.
CAPITULO DECIMOTERCERO

EL PENSAMIENTO DE LA BURGUESIA Despus de la batalla de waterloo, la historia constitucional de Europa ofrece inmediatamente una oposicin entre las casas reinantes del continente, que queran restaurar o perpetuar el pasado, y la burguesa que quera aduearse del poder para abrir causes nuevos a la fuerza expansiva del capital: la casa del Borbn y la nobleza de Francia se apresuraron a aduearse del poder, lo que produjo el episodio que los historiadores denominan la restauracin, en tanto el prncipe de metternich reuna a los reyes que aven luchado contra Napolen, creaba la santa alianza y defenda el statu quo del imperio austriaco, del reino de Prusia y del imperio de los zares, a cuyo fin aduca el principio de la legitimidad de un poder que se apoyaba en una tradicin de siglos. Luis XVIII quizs revivir la doctrina de Bossuet sobre el origen divino del poder real, y as lo hizo constar en el prembulo de la carta constitucional de 4 de junio de 1814: La divina providencia, al llamarnos a nuestros estados despus de una larga ausencia, nos ha impuesto grandes obligaciones; y en el articulo 13 consigno que la persona del rey es inviolable y sagrada. El 7 de octubre de 1830, la cmara de diputados de Francia neg para siempre el derecho divino de los reyes, y en su calidad de representantes del pueblo, despus de derrocar a Carlos X, declaro que segn el deseo y el inters del pueblo francs, se suprime el prembulo de la carta, por i.e. lesiona la dignidad nacional. El cambio de la casa reinante trajo como consecuencia el ascenso definitivo de la burguesa al poder: En la revolucin de julio, escribi Marx, cuando el banquero liberal Laffite acompao a su compadre el duque de Orlens a la casa municipal, dijo estas palabras: va hacer el reinado de los banqueros. Laffite descubri con esta frase el mister de la revolucin. El siglo XIX se convirti en el siglo del bourgeois conqurant, segn la frase celebre acuada por Charles Moraz. En ese momento, la burguesa europea se encontr con dos ideas: una, el pensamiento democrtico que venia de la revolucin francesa y la otra, el pensamiento liberal, que era su propia manera de pensar, y cuyas races se encontraban en Inglaterra y en lo estados unidos de Norteamrica. Dos ideas que si bien no eran contradictorias en forma que una excluyera inevitablemente a la otra, si se enfrentaron en la primera mitad del siglo en sus manifestaciones radicales, expresadas en el binomio libertad-igualdad, para fusionarse mas tarde en la idea de la democrtica liberal. 1.-El pensamiento democrtico, cuya historia se remonta hasta Grecia y Persia, devino una fuerza revolucionaria en el contrato social de Juan Jacobo, que sirvi para destruir el derecho divino de los reyes y cualquier otro privilegio para gobernar a los hombres. Su fundamento radica en el principio de igualdad de todos los hombres por naturaleza, tal como fue postulado en el discurso de 1754, y en el consecuente

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derecho de todos los ciudadanos para concurrir a estructuracin poltica y jurdica de la sociedad, o con las palabras que ya son clsicas: en la democracia es la igualdad de derechos polticos de los ciudadanos. El efecto inmediato del pensamiento democrtico fue la idea del sufragio universal, la que quedo consignada en la constitucin francesa de 1793. Hubo que transcurrir muchas dcadas para que el principio alcanzara una victoria final. Claro que el pensamiento democrtico no permaneci anclado en el puro principio de la igualdad ciudadana, sino que fue concebido, cuestin a la que ya nos referimos al establecer la diferencia entre democracia en sentido formal y democracia en sentido material o substancial, como una fuerza activa para la realizacin de la democracia como esencia, concebida, a su vez, como la soma de los derechos del hombre. 2.-Son varios los maestros de nuestros siglo que han buscado las fuentes y la esencia del pensamiento liberal. Muchos se inclinan por su origen ingles, pero todos convienen en que sus creadores pusieron en su base la idea de una libertad formal irrestricta de todos los hombres en sus relaciones entre s.f. con los poderes pblicos, pensamiento que parece haber sido la fuente de inspiracin de la famosa definicin kantiana del derecho como la norma universas para la coexistencia de la s libertades. Guido de Rugiera ha hecho una relacin magnifica del pensamiento liberal, que le conduce a una formula latina clsica: El liberalismo se presenta, ante todo, como el reconocimiento de un hecho: el hecho de la libertad. Todo habito mental, todo mtodo, todo arte, presupone la existencia de este acto particular que constituye el primer elemento orgnico de la experiencia liberal. Ahora bien, solo es dado reconocer la libertad ajena al que es libre. nicamente el hombre que ha experimentado en si mismo el valor de la propia y autnoma personalidad, se halla en condiciones de comprender el derecho ajeno y de afirmarse como persona. Comprender y reconocer no significa limitarse a una comprobacin meramente teortica, sino que significa tambin respetar, es decir dar su propia adhesin moral. Homo omit res sacra, que se ha dicho en la Antigedad. Harold J. Laski afirma expresamente que el liberalismo es la filosofa poltica de la burguesa, por lo que naci ligado a la idea de una clase social superior y a la defensa de la propiedad privada: el banquero, el comerciante y el industrial reemplazaron al noble terrateniente, al eclesistico y al guerrero, y como consecuencia de este cambio , la ciudad substituyo al campo; la ciencia reemplazo a la religin, en tanto la idea del progreso lanzo la mente humana , y desalojo la idea de una edad pretrita y su nocin concomitante de un pecado original. La fuerza grande del liberalismo, continua explicando el profesor londinense, consiste en que quiso hacer del hombre el sueo de su destino. Para lo cual reclamo su libertad, a fin de que pudiera forjarlo. En su planteamiento, dice todava La ski, el liberalismo fue tambin un pensamiento revolucionario, porque, segn su naturaleza, se opuso a toda intervencin de los poderes polticos que restringiera el juego libre de las individualidades. Finalmente, de conformidad con estas ideas, la burguesa, concluye el filosofo ingles, pudo aceptar la idea de los derechos del hombre, entre los cuales coloco la inviolabilidad de la propiedad, pero mantuvo durante mucho sus reservas en lo que respeta a los derechos de los ciudadanos, de cuya postura naci la oposicin entre liberalismo y democracia. Tienen razn los que sostienen que el liberalismo es la concepcin poltica, econmica y jurdica de la burguesa. En el fondo de el yace una visin individualista de la vida social y del hombre, pero no el individualismo humanista que se origino en 46

el renacimiento con un propsito de reivindicacin de los valores humanos frente a los poderes temporales y espirituales, sino el individualismo naturalista de Toms Bobees, que despojo al hombre de sus cualidades ticas y lo sumergi en el reino de los animales, ese individualismo del que acertadamente se ha dicho que es un individualismo materialista en el que la idea tica del ausente, posicin que, al fin y al cabo, es la que ha sustentado la burguesa desde su aparicin en la vida social hasta nuestros das. por consiguiente, el liberalismo de la burguesa, derivado de la concepcin hobbesiana, bien puede denominarse un liberalismo materialista. Es asimismo correcto, segn apunta tambin laski, que el liberalismo acepto, de manera general, la idea de los derechos del hombre, porque, adems de las libertades del espritu y de la seguridad jurdica, contena las libertades de trabajo, de industria y de comercio, pero desecho las libertades de coalicin, de asociacin y de huelga, porque serian libertades dirigidas a evitar el juego libre de las individualidades, de la industria y del comercio. por otra parte, y esta fue una de sus obras maestras, agrego el catalogo de las libertades humanas el derecho de la propiedad al modo romano, absoluta e intocable por el estado. El liberalismo con su antepasado fisiocrtico, es la doctrina que hizo de la economa la estructura fundamental de la sociedad, por que la economa no es una creacin arbitraria de los hombres, sino que estos sometidos a un conjunto de leyes naturales, que nadie podra destruir. as completo la burguesa su concepcin materialista: las leyese naturales de la economa, que son leyes del mundo fsico, son ciegas a los valores ticos. sin duda, y acabamos de apuntarlo, la idea no era plenamente original, sino que venia de la fisiocracia, pero en tanto esta corriente postulaba que eran leyes justas, ya que haban sido creadas por .dios, el liberalismo se coloco en el campo puro de la ciencia. si se medita un instante sobre las ideas del liberalismo, se observara que su efecto automtico es la libertad, ausente de los frenos ticos, de las fuerzas econmicas, lase del capital, para explotar la tierra, la riqueza y el trabajo humano; ciertamente el hombre era libre para no prestar su trabajo al gigante econmico, pero la posibilidad terica de la libertad no sustituye al sustento diario de las familias. En el terreno de la ciencia poltica, y en aplicacin consecuente de su doctrina, el liberalismo planeo la no intervencin del estado en la vida econmica, a cuyo fin inscribi en el dintel de la economa la formula, que tambin venia de la fisiocracia, del laissez-faire, laisser-passer: no debe existir ningn obstculo colocado por la sociedad o por los hombres que intente detener o retardar el juego libre de las leyes econmicas naturales, pero si se formara, tendr que ser destruido. faltaba todava la base del orden jurdico, y fue ah en donde el liberalismo materialista logro ocultar, en nombre de la libertad individual, su propsito de explotar al hombre: las relaciones entre el trabajo y el capital se regiran inevitablemente sobre la base de un contrato individual de trabajo, en el que, brillara la libertad del hombre para vender su energa de trabajo, y por otra, se cumplira la ley econmica natural de la oferta y la demanda. 3._ en la segunda dcada del siglo xix chocaron las ideas democracia y liberalismo, la primera, que era una expresin del pueblo y la consecuencia de la doctrina de la soberana de Juan Jacobo, y la segunda, que era, segn los prrafos antecedentes, la filosofa poltica de la burguesa, un enfrentamiento cuya causa fue el temor de la burguesa al sufragio universal y a una lucha electoral. una vez mas hizo acto de presencia john locke, para quien solo los poseedores de la tierra y de la riqueza deban participar en el gobierno, porque eren los nicos que tenan algo que defender. la burguesa, en acuerdo con su concepcin materialista, paso sobre la idea de que los sin-tierra-y-sin-riqueza son seres humanos que disfrutan de un 47

derecho idntico para intervenir en la decisin del futuro de la sociedad en la que viven, defender las libertades del espritu y reclamar el respeto de su seguridad jurdica, no solamente ante los jueces, sino tambin en los parlamentos y en los congresos. la celebre conferencia de Fernando lzale que es una constitucin?, dictada en Berln en abril de 1862, muestra lo distante que estaban los pueblos europeos de la vida democratita. en un bello libro, Gustavo Fabal, cuya nacionalidad desconocemos, presenta la oposicin con caracteres dramticos:
Despus de 1830, en que alcanza sus objetivos polticos, el liberalismo retrocede ante la cuestin social y se torna cauteloso. le impresiona el alza de la protesta de los humildes, que en la dcada del cuarenta se incrementa poderosamente. de ese temor el ppulo le viene al liberalismo su resentimiento contra la democracia. el triunfo de la democracia es la victoria del pueblo y la nueva burguesa comprende que por ese camino el poder se le ira de las manos. por eso es que el liberalismo, que es la ideologa de esa clase, no ve con simpata, en aquella coyuntura, el sistema democrtico. est por el respeto de las libertades, pero en cuestin de sufragio, su criterio es restrictivo. las masas con plenos derechos electorales implicaran la victoria poltica del pueblo, por lo que el liberalismo, como ideologa de la nueva clase enriquecida en el comercio y en la banca, disiente del sufragio universal.

En un capitulo anterior sealamos a john locke como el gran terico liberal del siglo XVII, creador de la idea del estado de derecho libertad burgus. su pensamiento,, defensa de los derechos humnanos, incluida principalmente en ello la propiedad privada, respecto a la corona, y organizacin de su parlamento con una cmara de la nobleza y una para los poseedores de la tierra y de la riqueza, constituy un tab para los pensadores y los polticos de las islas britnicas. Pues bien, en los aos de la Revolucin Francesa, Edmundo Burke, consciente de que la teora del contrato social, la idea de los derechos naturales del hombre, la doctrina de la soberana del pueblo y el principio de la igualdad poltica, ponan en peligro loas instituciones tradicionales de Inglaterra, no solo insisti en algunas de las tesis del autor del Ensayo sobre el gobierno civil, sino que llev al espritu liberal ingls a un radicalismo extremo. Las reflexiones sobre la Revolucin Francesa prueban que Burke no comparta el contractualismo de los individualistas, ni de Hobbes ni de Rousseau, por lo contrario, afirm que la nacin no es una simple sociedad mercantil formada en una mesa redonda, en la que se disfrutaban tazas de buen caf, pipas y tabaco, sino una comunidad que comprende a los muertos, a los vivos y a los an no nacidos, una comunidad para la ciencia, el arte, la literatura, la virtud y la perfeccin humanas. Partiendo de stas ideas, y anticipndose a las tendencias de la restauracin y de la escuela histrica francesa, declar que la Constitucin britnica no era el resultado de una doctrina, ni el producto de una revolucin, sino el efecto de un largo proceso evolutivo: Nuestra constitucin nos ha sido legada por nuestros antepasados para ser transmitida a nuestra posteridad Quienes no miran hacia sus progenitores, no mirarn por su descendencia El pueblo de Inglaterra sabe bien que la idea de herencia proporciona un principio seguro de conservacin y de transmisin, sin excluir por ello un principio de mejora. De estas meditaciones desprendi que los derechos de los ingleses son aquellos con los que nacen, entendiendo por tales los que adquirieron y les transmitieron sus ancestros a lo largo de la historia, por lo tanto, no so derechos desprendidos de una concepcin racional, o de una naturaleza abstracta del hombre, segn fue concebido el derecho natural en el Siglo de las luces. Las conclusiones no tienen nada de sorpresivo, pero son las mismas de John Locke: una estructura poltica conservadora con una monarqua constitucional hereditaria y un parlamento con su Cmara de los lores y con la de los comunes,

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elegida sta por las capas altas de la sociedad, y con un sistema que cuidara el respeto de los derechos tradicionales de los ingleses. Emilio Faguet, uno de los ms profundos historiadores del liberalismo francs, lleg a declarar a Benjamn Constant como su creador; sin llegar a ese extremo, la doctrina ms generalizada le considera como uno de sus ms claros expositores. Al mismo tiempo, los crticos polticos lo presentan como uno de los pensadores que no simpatizaban con la concepcin democrtica del gobierno. En un brillante prrafo, Constant precis su pensamiento liberal: Durante cuarenta aos he defendido el mismo principio: la libertad plena, religiosa, filosfica, en la industria y la poltica. Entiendo por libertad el triunfo de la individualidad, tanto sobre la autoridad que pretenda gobernar despticamente, cuanto sobre las masas que intenten someter las minoras a las mayoras. El despotismo no tiene ningn derecho. Las mayoras tienen el de obligar a las minoras a respetar el orden, pero todo aquello que no perturbe el orden, todo lo que se refiere a la intimidad del hombre, como la opinin, toda manifestacin de opiniones que no dae a otro, todo aquello que en materia de industria deja a la industria rival actuar libremente, todo esto es individual y no podra quedar sometido a los poderes sociales. En oposicin con este amor por la libertad, y con muchos de los liberales de su tiempo, el autor de les principes de politque applicables a tous les gouvernements reprsentatifs, no solamente se declar partidario de la monarqua, sino que sostuvo que era imposible esa forma de gobierno sin una cmara de la nobleza, lo que por s solo destruye la idea de la democracia. Mximo Leroy lig el pensamiento de Constant con el de Guizot, para expresar que los liberales, y a su cabeza Benjamn Constant, remiten el sufragio a los ricos, esto es, a los propietarios. El poder corresponde a los intereses ms fuertes, de manera que toda la poltica deber dirigirse a asegurar ese predominio. Y Marcel Prlot, en un libro reciente ratifica la exposicin de Leroy:
Hostil a la democracia absoluta, lo es tambin a la democracia directa, por lo que nicamente concibe el gobierno representativo. Y por otra parte, slo reconoce los derechos polticos a quienes son capaces de ejercerlos: un ingreso cierto es indispensable para adquirir los conocimientos necesarios para la rectitud del juicio. Ahora bien, solamente la propiedad asegura el ingreso que hace a las personas aptas para los derechos polticos.

En 1853 se public La democracia en Amrica de Alexis de Tocqueville, cuya resonancia en Francia y en el mundo entero ha crecido continuamente, lo que se explica porque fue la primera gran presentacin del sistema de gobierno de los Estados Unidos del Norte, que era el que se aproximaba ms en aquella poca a la idea de la democracia. Segn Heinz Rausch, ningn pensador del siglo XIX, hecha exclusin de Marx, ha adquirido tanta actualidad en las ultimas dcadas como Tocqueville, lo que se manifiesta en el numero creciente de ensayos sobre el y en los juicios que le califican como el proceso de la igualdad y de la era de las masas. A esta consideracin debe agregarse que en los ltimos aos se le mira como un visionario de nuestro tiempo, pues en algunos prrafos de sus obras anuncia una constelacin futura de dos pueblos jvenes, los Estados Unidos y Rusia. Desde la aparicin de la democracia en Amrica el autor de V Ancien regime et la Revolution es considerado como uno de los representantes del pensamiento democrtico, y en efecto, con entusiasmo indudable, emite un canto a la igualdad poltica de todos los hombres; pero es tambin un defensor apasionado de la libertad y no son pocas las dudas que expresa en relacin con la idea del todo poder de las mayoras. En un primer prrafo, propuso una definicin: la democracia es el sistema en el que 49

el pueblo toma una parte mas o menos grande en el gobierno. Su sentido esta ligado ntimamente a la idea de la libertad poltica. En estos renglones, el viajero francs se refiri al concepto de la democracia formal a la que hemos definido como el idntico derecho de todos los hombres a intervenir en la organizacin y en la vida de los poderes publico y en otro prrafo valioso exhibe a la igualdad poltica como la fuente de la vida democrtica: La igualdad, que hace a los hombres independientes los unos de los otros les crea el habito y el gusto de no seguir en sus acciones particulares si no a su voluntad. Esta independencia total de que gozan continuamente respecto de sus iguales y en su vida privada, que se predispone contra todo acto de autoridad y le sugiere ms bien la idea y el amor de la libertad poltica. De esta manera, los hombres marchan por una pendiente natural, que le dirige hacia las instituciones libres. Varios de los crticos de Tocqueville han resaltado que su amor por la democracia no era absoluto. No pretendemos agotar el debate por que esta ms all de los lmites de este ensayo pero si citaremos algn pasaje en el que se muestra su desconfianza hacia la voluntad general: Juzgo impa y detestable la mxima que dice que en los asuntos de gobierno, la mayora de un pueblo tiene el derecho de hacerlo todo. Qu otra cosa es una mayora tomada colectivamente, sino un individuo que tiene opiniones y a menudo intereses contrarios a otro que se denomina minora? Si se admite que un hombre puede abusar de su poder en contra de su adversario Porque no admitir esa posibilidad en una mayora? Es que el reunirse los hombres en una asamblea hace cambiar su idiosincrasia? Devienen mas pacientes frente a los obstculos por el hecho de se mas fuertes? No puedo creerlo, por lo cual, el poder de hacerlo todo, que rehus a cualquiera de mis semejantes, no lo conceder jams a muchos. Guiado tal vez por el temor a la igualdad de todos los hombres, Tocqueville olvido el pensamiento democrtico autentico, que es el que expuso Juan Jacobo en el contrato social: la voluntad general solo puede emitir disposiciones generales pues cualesquiera otras contrariaran su escencia, de tal suerte que sus normas se aplican a todos, por consiguiente, a los miembros de la mayora. Claro esta que es posible que una chusma se aduee del poder y oprima a unos cuantos o muchos, como tambin puede ocurrir que una minora oprima a la mayora, pero en esas hiptesis se vive una etapa de poder arbitrario y entonces, segn dijo Mariana, cualquiera puede matar a los tiranos en defensa de la generalidad de las normas. 4.-Los tericos de la burguesa no elaboraron una doctrina de estado, mas aun, son pocas las referencias que se hallan en los escritores. Sin duda detrs de los renglones de los libros yacen los caracteres clsicos: una comunidad humana, un pueblo o una nacin que conduce a una vida independiente en el conglomerado internacional asentada permanentemente sobre un territorio que constituye, para decirlo as, el cuerpo donde mora el alma nacional, y una centralizacin del poder interno cuya firmeza se da en un gobierno propio, que depende nicamente de la comunidad. Pal Leroy Beaulieu, uno de los ltimos liberales radicales, del siglo, hacia notar que la idea que se forman los hombres del estado, de su naturaleza y de sus funciones, aparece singularmente confusa; y en una vaga referencia al positivismo agrego que el estado en si se equipara al hombre en si, abstraccin que el espritu mas esclarecido difcilmente capta, por que no es sino una sombra plida de contornos imprecisos.

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CAPITULO DECIMOCUARTO

LA IDEA DEL ESTADO EN EL PENSAMIENTO ACADEMICO DE LOS SIGLOS XIX Y XX Las doctrinas del estado del siglo pasado se mueven en dos pianos: uno, formado principalmente por los profesores de las universidades, parece ciego ante la cuestin social, ante la oposicin y lucha de las clases sociales y ante la injusticia del sistema econmico liberal, por lo que sus trabajos y estudios se realizan en los escritorios, alejados de la vida, razn por. La cual puede nombrarse la corriente acadmica o los acadmicos; y otro, el de los pensadores crticos que se dieron cuenta de las realidades y de las pugnas sociales y percibieron las transformaciones que se preparaban, el que a su vez puede denominarse la doctrina poltica y social critica o de los polticos crticos. Dedicamos este captulo a las doctrinas acadmicas, de las que solamente presentaremos algunas en sus rasgos esenciales, no sin antes decir que se extienden desde los aos finales de la primera mitad del siglo pasado hasta nuestros das. Y dedicaremos los captulos siguientes a las doctrinas sociales y polticas, entre las que colocamos a Hegel, a Marx-Engels-Lenin y al pensamiento catlico, porque son las que decidieron las rutas del pensamiento de nuestro siglo. l.- LAS DOCTRINAS ACADMICAS DEL SIGLO XIX Rousseau impuso la idea de la igualdad y las libertades naturales de todos los hombres, y la doctrina de la soberana del pueblo, como bases nicas para la estructura poltica de las comunidades humanas y como fundamento imprescindible para la expedicin y justificacin del orden jurdico de cada nacin. Nadie pens en la utopa de la democracia directa, pues los escritores y estadistas y la burguesa, en contradiccin con el pensamiento del contrato social impusieron la tesis de que la democracia estaba inevitablemente unida a la doctrina de la representacin. Tmidamente asom la crtica que deca que la libertad poltica de los ingleses era ilusoria, porque su nico valor consista en elegirse un amo a travs de las elecciones, de donde deriva, haba escrito Juan Jacobo, que "el poco uso que hacan de ella les convirtiera merecidamente en esclavos". La historia ha justificado una y otra vez -no ser Mxico uno de los ejemplos ms patticos?- que Maffei tena razn: la idea de la representacin es un invento diablico de quienes estn en el poder para hacer creer al pueblo que participa en su ejercicio. La idea de la representacin dio vida a un haz de interrogantes: si el pueblo es el titular de la soberana, pero no es quien detenta y ejerce el poder, y si la burguesa, clase social que es la que de hecho lo detenta y ejerce, no admite que se declare que es quien efectivamente gobierna, y menos an que se le atribuya un derecho a gobernar, lo cual, por otra parte, la transformara en la heredera de la nobleza o en una nueva aristocracia, lo que, a su vez, chocara con el cada momento ms arraigado pensamiento democrtico, quin es el titular del poder? As se, plante la problemtica del estado y con ella la cuestin relativa a su naturaleza. Las ideas no son suficientemente precisas, ni en Francia ni en Alemania, y es bien sabido que la ciencia poltica de los sajones no es afecta a especulaciones meramente tericas, por lo que vamos a concretarnos a unas pocas exposiciones representativas. Es necesario llegar al ltimo tercio del siglo, cuando se desarrollaron las dos disciplinas paralelas de la teora general del derecho y de la teora general del estado, para encontrar enfrentamientos claros y decididos.

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A) LAS IDEAS DE JUAN GASPAR BLUNTSCHLI Conocemos las palabras del distinguido maestro, en cuyas pginas no solamente se nota una despreocupacin trgica por las cuestiones sociales, lo que implica la tendencia a despolitizar la ciencia del estado, si no que, adems, se observa el inicio de las corrientes acadmicas que consideran al estado como una especie de sntesis de sus llamados elementos objetivos. Despus de distinguir entre el concepto del estado, que sirve para determinar "la naturaleza y los caracteres de los estados tal como existen", y su idea, la que "con el brillo de una perfeccin ideal, muestra el modelo del estado no realizado todava pero que se pretende realizar", y de decir que esto ltimo corresponde a los utopistas y poetas. busca los caracteres o elementos de los estados que en el mundo han sido. El primero es "un cierto nmero de hombres unidos entre s" Bluntschli comparte el pensamiento aristotlico que ve en la polis el grado que corona la unin de las familias y tribus. El elemento segundo es "la relacin permanente entre una nacin y un territorio", lo que excluye la posibilidad del estado en los pueblos nmadas. La tercera caracterstica es la unidad, quiere decir, el lazo que une a los hombres y a los rganos en un todo. El elemento cuarto es "la oposicin entre gobernantes y gobernados", que siempre ha existido, porque es la base de la autoridad. Finalmente, el maestro suizo apunta que ah donde el pueblo es libre, el estado ha llegado a ser una persona pblico-jurdica. La unin de estos elementos produce la definicin final: "el estado es la persona polticamente organizada de la nacin en un territorio determinado". La definicin, cuya influencia en Alemana fue grande, dej en el tintero las cuestiones fundamentales del siglo: cual es la razn o causa eficiente --que encontraremos posteriormente en Duguit de la diferenciacin entre gobernantes y gobernados? cul es la relacin que guarda esa diferenciacin con el estado? Qu es una persona pblico-jurdica? Es una simple ficcin o es un ente real? Cmo se justifica la diferenciacin entre gobernantes y gobernados? B) LA TEORA DE LA PERSONA JURDlCA La doctrina de la persona jurdica como un sujeto de derechos y obligaciones distinto de los seres humanos, que son personas por su sola cualidad de hombres, proviene del derecho romano. Naci para la defensa de los intereses patrimoniales colectivos de los colegios y municipios, y para proteger el patrimonio del pueblo romano. al que se dio el nombre de fisco. En sus orgenes se la concibi como una ficcin, en virtud de la cual, las sociedades patrimoniales y el estado, en cuanto titular de derechos y obligaciones de esa naturaleza, mediante su reconocimiento por el derecho positivo, actuaban en defensa de sus intereses como si fuesen personas. El gran jurisconsulto medieval Senebaldo de Fieschi, que lleg a ser el papa Inocencio III, sostuvo que la persona era igual al hombre, de tal suerte que la personalidad de ciertas comunidades era una ficcin con la cual, el derecho las equiparaba al hombre, quiere decir, las elevaba a la categora de sujeto de derechos y obligaciones. Friedrich Karl Von Savigny la defendi todava con pasin a principios del siglo pasado. Si se busca la razn de esta doctrina se encontrar en la concepcin individualista radical de la sociedad y del derecho, que para usar una frase conocida, hizo que los rboles, en el caso los individuos, no permitieran ver al bosque, que es los grupos sociales. El sistema capitalista y la creacin de un nmero creciente de sociedades mercantiles, multiplic los problemas, ya que una de sus finalidades era liberar de responsabilidad personal a los tenedores de las acciones. Los juristas y los legisladores comprendieron la necesidad de la institucin y plantearon una dualidad en el concepto de persona, a la que ya hicimos. referencia: el hombre, sujeto natural 52

y primordial de derechos y obligaciones, constituye la persona fsica o natural y las personas fictas ,equiparadas por la ley a un sujeto de derechos y obligaciones para la defensa de intereses patrimoniales que no pertenecen a individuos determinados, y a las que se puede bautizar con el nombre de personas jurdicas. En la mitad del siglo, quiz antes, se percataron los juristas de que era urgente preguntarse por la condicin del estado: l' Ancien rgime reconoca al rey como titular de la soberana., y consecuentemente de todos los derechos que correspondan a la nacin en sus relaciones con otras naciones y sobre sus sbditos. Pero cuando desaparecieron los reyes y la idea de la soberana del pueblo se constri a la facultad de designar a las personas que integraran los rganos estatales, cuando en lugar del rey los tratados internacionales se celebraron en nombre de los estados, y cuando se recalc a tambor batiente que no podan existir derechos sin sujeto, fue preciso otorgar al estado la personalidad jurdica plena. En el libro de Len Michoud que se public en el ao de 1905, se ofrece una exposicin semejante:
Todo derecho debe estar unido a un sujeto capaz de poseerlo y ejercerlo, ya por s mismo, bien por conducto de su representante. Si esto es cierto respecto del derecho de propiedad y de los restantes derechos privados, .lo es tambin para los derechos de soberana que pertenecen al estado. La idea de sujeto de derecho, esto es, de persona, es idntica en las dos ramas del derecho.

Despus de esta explicacin, Michoud combati la teora de la persona jurdica como una ficcin creada y otorgada libremente por el legislador: "no es la ley quien crea al estado, ni es ella la que le otorga los derechos eminentes que le corresponden, consecuentemente, no es la ley quien otorga al estado su categora de persona". Durante muchas dcadas y todava en nuestros das, los doctrinarios de la persona jurdica se han ocupado de la explicacin terica de su naturaleza: en sus libros se encuentran prodigios de elaboraciones conceptuales, que partieron de la teora de la friccin para llegar a la idea de la persona jurdica como un ser social real. En la cspide de esta tendencia final estn la concepcin corruptiva de ese modelo de investigador que fue Otto von Gierke y la teora de la Institucin, que se apoyo en el mismo gierke y en Raymond Saleilles, para culminar en Georges Renard, en J. T. De los y en Maurice Hauriou.

C) LAS IDEAS DE OTTO VON GIERKE. El maestro insigne que fuera rector de la Universidad de Berln tuvo un amor particular por las doctrinas polticas y jurdicas de la Edad media; su libro supremo: Das deutsche Genossenschaftsrecht es la obra ms completa que se ha escrito sobre aquellos temas. Siguiendo una costumbre alemana, en su discurso que toma de posesin de la rectora en el ao de 1902, hizo un resumen de su pensamiento y afirm con gran maestra la tesis de la realidad de las corporaciones humanas, y consecuentemente de las personas jurdicas. Durante mucho tiempo y todava entre los partidarios de la concepcin individualista, corre la versin de la persona jurdica: es una ficcin del derecho para la consecucin de determinados fines; y agrega, con signos de exclamacin: Una unidad inventada, una creacin de la nada! No poda subsistir ese engendro, dice, por los que los crticos suprimieron la idea de la ficcin y la substituyeron con la teora del patrimonio afecto0 a un fin; creyeron as en un absurdo nuevo, porque un derecho sin sujeto es una contradiccin irreconciliable. En cuanto al derecho

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pblico, la consecuencia fue la negacin misma del estado: si las nicas personas verdaderas son los individuos, el estado slo podra ser una persona fingida, pero como esto lgicamente insostenible, el estado no es sino una situacin de hecho, ms no un sujeto de derecho. Por lo tanto Gierke dej escapar la solucin verdadera- el sujeto titular del poder pblico no puede ser sino quien lo ejerce, un rey, una minora o el pueblo. As se presenta el problema en el captulo de la soberana: De Luis XIV viene la frase letat cest moi, en tanto los apstoles de la soberana del pueblo, ven en el estado la suma de los ciudadanos. A unos y otros les falt de la facultad de abstraccin, pero si hacemos uso de ella encontraremos el concepto de persona como un todo organizado: con fuerza creciente se impone actualmente el pensamiento segn el cual el verdadero sujeto de la soberana es el estado: Quienes hemos roto con la concepcin individualista afirmamos que la personalidad de las asociaciones humanas no es sino un reconocimiento de su realidad, de lo que deducimos que se trata de una forma de vida superior que engloba las vidas individuales. Esta idea tuvo sus races en la Antigedad y fue preponderante en la Edad media. No muri, pero s sufri los embates de la concepcin iusnaturalista de la sociedad que desprendi La existencia de las asociaciones de la simple reunin de los individuos. Despus de relatar algunos antecedentes de los siglos XVIII y XIX, formula los rasgos fundamentales del pensamiento: La teora orgnica concibe al estado y a las restantes sociedades humanas como organismos sociales, por lo tanto, afirma la existencia de organismos totales, cuyas partes son los hombres, que se colocan sobres los organismos singulares que las componen. De esta manera, la teora orgnica subsume en una especie las apariciones en las que descubre caracteres comunes; mas como quiera que el concepto de organismo se desprendiera originalmente y en forma exclusiva de las vidas individuales, se ve obligada la doctrina a comparar los organismos sociales con los individuales. Gierke previene contra la exageracin de la idea y critica por igual el organismo antropomrfico que se haba puesto de moda en el siglo pasado y a la doctrina de la iglesia catlica, que vea en la humanidad un cuerpo mstico unido en la persona de Jess-Cristo, pero, por otra parte, exagera su pensamiento diciendo que el estado, organismo que posee una forma de vida superior, es inmortal. La idea del estado de Gierke pertenece alo que Laski denomin las concepciones idealistas, y esta emparentada con el pensamiento hegeliano. La frase final del prrafo anterior es an reproduccin de la sentencia del autor de Las lecciones sobre la filosofa de la historia universal, segn la cual, el estado es un dios terrestre. Compartimos la tesis que cree que las comunidades humanas poseen una realidad, pero la teora orgnica de la sociedad incurri en el error de confundir los conceptos de organismo y organizacin: toda comunidad es una reunin de seres vivos que interactan dentro de una organizacin, pero este hecho real no puede apostasiarse en un organismo. El maestro Antonio Caso explica que el verdadero autor de esta tendencia fue el desertor orador Menenio Agripa, en ocasin de la pugna de 496 a. De C. Entre los patricios y los plebeyos y formula a rengln seguido una crtica insuperable:
Jams constituyeron las sociedades organismos vivientes. Nunca han sido organismos. La diferencia que los separa es la naturaleza psicolgica y moral de los elementos de una sociedad, que son seres humanos y no simples clulas o tejidos u rganos desprovistos de personalidad. Claro esta que todos los seres que en el universo existen, a lo que ms se parece un estado es a un organismo, pero

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no implica que todos los estados sean organismos. El ser humano, deca Pascal, es una dbil caa, pero una caa que piensa. Por lo tanto, los plebeyos debieron responder a Menenio A gripa: Los dientes que sirven al estomago, las manos que le proporcionan alimento , la boca que trabaja para su servicio, todos los rganos tributarios suyos, carecen de personalidad. Son, simplemente, aparatos, ms o menos importantes, de una mquina viviente; y los hombres no somos mquinas vivientes nada ms, sino tambin seres pensantes.

La conclusin del maestro es magnifica, porque es una crtica ms a toda tendencia totalitaria: En tanto los elementos orgnicos sern siempre esclavos, porque su esencia es la materia, vieja y constante esclava de la fuerza, las unidades sociales son conciencia. En un caso todo es tirana, toda regla, toda subordinacin, toda invencin. Y las conciencias sociales son libres. Estamos ciertos de que Gierke y Hegel no pensaron ni en la tirana ni en un totalitarismo, pero su pensamiento sirvi para alentar las aberraciones del poder. D) LA ESCUELA FRANCESA CLSICA Si se nos preguntara por la naturaleza y las tendencias de la doctrina del estado en Francia, diramos que salvo unas pocas excepciones, entre las que vale la pena mencionar la obra de Carr de Malberg: contribucin a la teorice genrale de ltat y la del belga Jean Dabin: Doctrina general del estado, las universidades y los maestros de aquella nacin, fieles al pensamiento que se origin en el Siglo de las luces, ensean y escriben la doctrina poltica de la democracia. Los amantes del pensamiento abstracto, los que llevan en el subconsciente la conviccin de la impureza del hombre de nuestra tierra, y los partidarios de las concepciones idealistas del estado, para recordar la frase de Laski, se sentirn tal ves defraudados en la lectura de los grandes maestros: Henri Michel , Julien Laferrire , Adhemar Esmein y aun el mismo Maurice Hauriou , pues se darn cuenta de que falta el debate metafsico en torno a la pretendida realidad ptica del estado y a la trascendencia de sus fines absolutos. Las enseanzas y los escritos de los profesores franceses deben entenderse como una doctrina humana de y para el hombre real, que tiene como metas el conocimiento de la realidad poltica y que busca los senderos aptos para una realizacin cada vez ms perfecta de los sistemas democrticos. 1.-Toda la doctrina francesa parte del principio de la soberana del pueblo o de la nacin : el artculo tercero de la Declaracin de Derechos del hombre y del ciudadano de 1789 deca literalmente que el principio de toda soberana nacional reside esencialmente de la nacin, en tanto la Declaracin de1793 expresaba en su artculo 26 que la soberana nacional reside esencialmente en el pueblo entero, y cada ciudadano tiene un derecho igual para concurrir a su ejercicio; es una e indivisible, imprescriptible e inalienable. Apoyado en esas normas, Benjamn Constant, de quien ya sabemos que era un representante del pensamiento liberal, ms no del democrtico, puso la idea en la base de sus estudios: Nuestra constitucin reconoce formalmente el principio de la soberana del pueblo, es decir, la supremaca de la voluntad general sobre la voluntad particular. Este principio no puede controvertirse. Se ha intentado desvirtuarlo en nuestros das, lo cierto es que los daos que se han causado y los crmenes que se han cometido a pretexto de ejecutar la voluntad general, otorga una fuerza aparente a los argumentos de quienes quisieran dar un fundamento distinto a la autoridad de los gobernantes. Sin embargo, esos razonamientos nada valen contra la simple definicin de las palabras que se emplean: la ley tiene que ser la expresin de la voluntad de todos o de la de algunos. Cul podra ser el origen del privilegio exclusivo que se concedieran a este pequeo nmero? Si se piensa en la fuerza,

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sta pertenece a quien se apodera de ella pero no constituye un derecho, y si le reconocieran esta categora, valdra para todo aqul que se apoderase de ella, por lo que todos querran conquistarla. Y si se supone que el poder del pequeo nmero fue sancionado por todos, ese poder sera la voluntad general. Podramos producir un nmero grande de citas, pero nos parece suficiente Adhemar Esmein, a quien justamente se reconoce como el maestro indiscutido del derecho constitucional clsico francs de fines del XIX y parte primera de nuestro siglo: El ms importante de los principios proclamados por la Revolucin es el de la soberana nacional. Todas nuestras constituciones, a pesar de sus diferencias, salvo la carta de 1814, lo han reconocido y adoptado como base. Su fuerza se debe a que es una idea sencilla que responde a los sentimientos de justicia y de igualdad que yacen en el fondo del alma humana. Se enuncia diciendo que la soberana de un pueblo reside en el cuerpo entero de la nacin y que no puede residir en nadie ms. La doctrina de la soberana de un pueblo o de la nacin, en unos renglones prximos sealaremos la diferencia, significa que la base de la vida poltica de las comunidades es el pueblo o la nacin, lo cual conlleva la tesis que hemos venido defendiendo desde las pginas primeras de este ensayo, de que para el pensamiento democrtico, el estado no puede ser un ente que exista en s y para s: si todo el poder poltico radica en el pueblo, si como dice el artculo 39 de nuestra Constitucin, todo poder pblico dimana del pueblo y se instituye para su beneficio, y consecuentemente, si nadie, ya sea persona natural o jurdica, puede atribuirse la titularidad del poder ni ejercer ms atribuciones de las que le ha concedido el pueblo, el estado slo puede ser la suma de las jurisdicciones creadas por el pueblo o nacin en su constitucin. Pues, para usar las palabras transcritas de Benjamn Constant, que aparecen tambin en Ademhar Esmein, e independientemente de la inadmisibilidad de la concepcin metafsica de un ente con vida propia, de dnde le vendra al estado el poder que pretende ejercer? Y si este ente trascendente tuviera que recibir sus poderes del pueblo, cul sera su condicin si el pueblo, titular nico del poder poltico, no se los otorga? 2._ En el pensamiento de Rousseau y para el individualismo del Siglo de las luces, el principio de la soberana vivi unido indisolublemente al jusnaturalismo, por cuya razn, los revolucionarios de 1789 y ms tarde los maestros de las universidades, se empearon en la determinacin de sus relaciones, de donde sali la tesis de que los derechos individuales del hombre constituan al lmite de la soberana; as lo expreso Sieyes en el discurso que pronunci el 2 Thermidor, ao III de la Republica :
Cuando se forma una asociacin, no se le entregan todos los derechos de cada individuo, quiere decir, todo el poder de la suma de los individuos que concurren a su formacin. Lo que se pone en comn, bajo el ttulo de poder pblico o poltico, no es sino lo menos posible, aquello que es necesario para asegurar a cada uno sus derechos y sus deberes.

As era el pensamiento de Juan Jacobo y de los enciclopedistas: en el estado de naturaleza, el hombre disfruta de los derechos de igualdad y libertad, que no le han sido concedidos por ninguna voluntad o autoridad, sino que derivan de su sola cualidad de ser humano, por lo que acertadamente son nombrados los derechos naturales individuales. Por lo tanto, son derechos anteriores a la vida social, lo que implica que no son una creacin del poder poltico, ni siquiera de la voluntad general. El pueblo, al preparar su orden jurdico y sus autoridades polticas se encuentra con derechos individuales preexistentes y se limita a reconocerlos; as se desprende del artculo segundo de la Declaracin francesa de 1789: El fin de toda asociacin

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poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, una frmula que fue superada en el artculo primero de la Constitucin nuestra de 1857: El pueblo mexicano reconoce que los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales. Ademhar Esmein expres l as ideas en forma insuperable :
La teora de los derechos individuales sali de la vieja idea del derecho natural, pero se desprendi del cielo y se plant sobre la tierra, enmarcada por la tesis del estado de naturaleza y por el contrato social: la independencia absoluta del individuo, cuya responsabilidad moral no tena ms fundamento que el derecho natural, se present a los pensadores de aquel siglo como el estado primero del hombre, anterior a toda sociedad civil, consecuentemente como el punto necesario de partida para la vida comn. Se consider entonces que el individuo, al travs del contrato unnime, el estado y la soberana, abdicaba nicamente en los sacrificios necesarios y lo que conserv, ese residuo de su libertad natural, constituy los derechos individuales, superiores a los adquiridos por el estado.

La doctrina francesa preserv de esa manera la teora de la democracia para la libertad y marc con mxima claridad la doble dimensin de la democracia: una formal, la democracia como forma de gobierno, que se apoya en la idntica igualdad de los ciudadanos y una substancial, la democracia como la esencia de lo humano, que es la igualdad y la libertad. El pensamiento de nuestra era ha descartado la filosofa del Iluminismo, pero la idea y la preocupacin dominantes en Rousseau quedan en pie: el derecho idntico de todos los hombres para la libertad, mediante la determinacin de los principios fundamentales del orden jurdico y de la estructura y maneras de actuar del poder pblico, todo lo cual conduce a la libertad, porque los hombres, al crear su derecho, idntico para todos, no pueden querer devenir esclavos, y si lo quisiera una generacin, la siguiente, tan pronto recupere su libertad, escribi el autor del Contrato social, obrar mejor, porque actuar en ejercicio de sus derechos naturales. La doctrina de la soberana conserv su ms pura esencia: no sera una fuente de absolutismo, sino el poder del pueblo para el pueblo, que es la suma de los hombres; sera un poder no para oprimir, ni siquiera la mayora a la minora, sino un poder para el aseguramiento de los valores humanos: la igualdad, la libertad y la dignidad de todos los hombres. Esta conclusin posee un fundamento ms: si el pueblo ama su libertad frente a otros pueblos, no podra, sin traicionar su esencia, oprimir a todos, a una minora o a uno solo de sus miembros. As qued sellada la unidad inquebrantable de las dimensiones externa e interna de la democracia, y de ella deriv una mayor fuerza para los dos, porque si el pueblo ama su libertad y la de sus miembros, no puede luchar por la esclavitud de los dems pueblos o por la de los hombres de otras naciones. Esta idea nos parece ser uno de los fundamentos mayores del derecho internacional. En resumen, la soberana y los derechos humanos, cualquiera que sea el fundamento de stos, integran un solo principio: son la fuerza viva de la libertad al servicio de los hombres y de los pueblos. 3._Conocemos las frmulas de la soberana de las Declaraciones de derechos de 1789 y de 1793, por lo que debemos responder a la pregunta relativa a la identidad o a la diferencia de los trminos, soberana de la nacin y soberana del pueblo, pero antes de hacerlo conviene destacar los hechos histricos que les dieron origen: la Declaracin de 1789 se hizo dentro de un rgimen monrquico al que no se pens destruir, sino someter a un sistema constitucional. En cambio, la Constitucin de 1793 fue expresin del ms puro pensamiento revolucionario, de la voz de Juan

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Jacobo Rousseau, del derrocamiento de la monarqua, de la instauracin de la repblica y del establecimiento del gobierno de asamblea. En la Constitucin de 1791 no se ve al pueblo, simplemente porque despus de 1789 dej de actuar, en tanto en 1793 fue un torrente revolucionario arrollador. La misma diferencia se present en las constituciones nuestras de principios del siglo pasado, pues en tanto la de Apatzingn, producto de esa primera etapa de la Guerra de Independencia, que fue la insurgencia popular, dice en su artculo quinto que la soberana reside originariamente en el pueblo, la de 1824, resultado de una transaccin entre las fuerzas que convivan en la asamblea, expresa en el artculo tercero del Acta Constitutiva que la soberana nacional reside radical y esencialmente en la nacin. La idea de la soberana del pueblo, lo diremos una vez ms, es la tesis rousseauniana revolucionaria, segn la cual, el pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno, segn la frase de las constituciones nuestras, y la potestad inalienable e imprescriptible de romper con el pasado y darse un orden jurdico y poltico totalmente nuevo, de conformidad con el pensamiento del autor de La nueva Elosa. En cambio, la idea de la soberana de la nacin fue el pensamiento de la burguesa liberal, pero no democrtica, representada por Guizot y sobre todo por Benjamn Constant. Ya en el siglo XIX, la doctrina de la soberana de la nacin fue una de las piezas maestras del historicismo conservador de Alemania y Francia, una concepcin que pugnaba por la conservacin del pasado, que rechazaba la modificacin de las esencias, y que nicamente aceptaba transformaciones intrascendentes o superficiales, pero siempre a condicin de que no tocaran las esencias del pasado. La idea de Hugo, Savigny y Puchta, del espritu del pueblo, que si no precede es por lo menos co-histrico con la formacin de cada comunidad, y que es el motor que mueve los cambios en el tiempo, est emparentada con la idea de una divinidad creadora de un orden inmutable y con todas las tendencias que divinizan el pasado. Esta idea de la llamada Escuela histrica alemana es la misma que sustent el historicismo conservador del conde Joseph de Maestre y de Lus Gabriel de Bonald, para quienes la razn y el pueblo son impotentes para la creacin de las instituciones polticas: en oposicin a la filosofa del Siglo de las luces, afirmaron que las constituciones no son ni pueden ser obra de la razn o de una voluntad ocasional, sino expresin de la esencia de cada nacin; de ah que sea a sta a quien corresponda la soberana, de lo que a su vez dedujeron que las revoluciones traicionan a la nacin cuando pretenden destruir su esencia. Algunos prrafos de las obras de De Maestre: Considerations sur la France y Essai sur le principe gnrateur des constitutions politiques, creemos confirmaran nuestra exposicin: Estamos todos atados al trono del ser supremo por una cadena flexible, que nos retiene sin sojuzgarnos Cada nacin, como cada individuo, ha recibido una misin que cumplir. Francia ejerce sobre Europa un verdadero magisterio, que sera intil discutir Nunca se repetir que son stas las que utilizan los hombres los que dirigen las revoluciones, sino que son estas las que utilizan los hombres. Se expresa una gran verdad cuando se dice que marcha por s sola No confundamos las esencias de las cosas con sus modificaciones: las primeras son inalterables y reaparecen siempre; las segundas cambian y hacen variar un poco el espectculo, al menos para el vulgo. Pero la mirada del experto atraviesa fcilmente el ropaje variable con el que la naturaleza eterna se envuelve segn los tiempos y los lugares uno de los grandes errores de un siglo que los profes todos, consisti en creer que una constitucin poltica puede ser escrita y creada a priori. La razn y la experiencia se unen para establecer que una constitucin es una obra divina y lo que hay de

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fundamental y lo que pertenece a la esencia constitucional en las leyes de una nacin, no podra ser lo escrito . Con su elegancia de escritor nato. Esmein acepta que la sociologa y la historia prueban que la formacin y la evolucin de las naciones no son procesos artificiales si no fenmenos naturales, cuyas condiciones son la raza, el medio y la circunstancia de cada poca. Admite tambin que cada nacin sigue una evolucin propia y que es en su carrera en el tiempo don de seda su estructura, su organizacin poltica y se genio particular. Puede decirse, escribe, que cada nacin tiene una especie de vida propia. Distinta de la suma de las vidas de sus componentes, una vida que es una combinacin de las generaciones pasadas y de las presenten; y es igual mente admisible que se ensea a los ciudadanos y Alos estadistas a usar de la mayor prudencia al efectuar los cambios . El antiguo maestro de la universidad del pas no fue un espritu revolucionario ni predico la violencia, pero no pudo aceptar porque le pareca contrario la naturaleza. Libre de los hombres, que las generaciones vivas que darn encadenadas por el pasado;
Las leyes de la historia no crea el derecho, como tampoco crean la ley de la atraccin universal. El derecho es el hijo de la libertad no de la fatalidad. En la medida en que los hombres tienen el ejercicio de la libertad dentro del crculo de accin propia que le dejan las leyes naturales, quien podra negar a los hombres libres y moralmente responsable el derecho de disponer de sus destinos polticos? Una sola cosa les esta prohibida por la razn comprometer consiente irrevocablemente los destinos de las generaciones futuras (de las misma manera que las generaciones pasadas no pudieron legtimamente comprometer los del presente) se le puede predicar el respeto al pasado pero al hacerlo nos dirigimos a la razn y a la libertad. La del progreso consiente y cientfico, porque conduce a una inmovilizacin del desarrollo; y es la negacin de los derechos individuales, por cuanto implica el sacrificio de las voluntades de los hombres vivos en aras de un instinto nacional siempre oscuro e incierto, mas aun, es un sacrificio al interpretacin que quieran dar del sentimiento nacional que le detectan la fuerza.

Si meditamos un momento las palabras del maestro, al cansaremos la conclusin que hay un especie de fusin de las ideas: la nacin es una realidad histrica que tiene algo as como una vida propia, pero aun sin hipotaciarla, no se la puede presentar como una realidad social intocable para las generaciones nuevas esto es la nacin no puede ser una realidad esttica que mire siempre al pasado, si no una dinmica, una fuerza activa en constante de venir. Por la otra parte la nacin, como las sumas de las generaciones pasada s como una esencia intocable segn la frase de De Maitre, no puede ser el titular de la soberana porque el pasado no es la voluntad viva que pueda ponerla en acto y por que la soberana es la fuerza de la libertad de los hombres vivos en marcha con siente y continua hacia horizontes nuevos. A veces nos ocurre pensar que Esmein n o quiso tocar el concepto de la nacin y lo que hizo aun si decirlo, fue darle la fuerza y el valor de la soberana del pueblo los hombres que forman la nacin deben meditar sobre el pasado pero habrn de decidir por si mismo su destino, porque y repetimos una tesis, las generaciones que no tienes el valor de transformar su circunstancia son generaciones muertas para la historia. Citamos ahora la opinin del conocido maestro de nuestros das Maurice Duverguer, quien nos explica el nacimiento y las causa de la formacin de la formula soberana nacional as como las consecuencias a que condene el contraste con el principio de la soberana del pueblo: despus de expresar que el primer fundamento terico de la democracia es la doctrina de la soberana del pueblo, reverla que la teora del derecho divino y la concepcin sociolgica dla nacin como un Ester real, permite justificar cualquier forma de gobierno: y agrega que la misma condicin encuentra la

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idea de la soberana nacional . En cambio, la doctrina de la soberana del pueblo no tiene ms salida que el gobierno del pueblo:
Los burgueses de la asamblea constituyente inventaron en 1789 y en 1791 la teora nacional, a cuyo fin asimilaron en pueblo ala nacin, concebida esta en si misma, como un ser real distinto de los miembros que la componen la nacin, expresndose por sus representantes, es el titular de la soberana. Por lo tanto ningn individuo en particular tiene derecho en participar en el gobierno eligiendo a los gobernantes, pues los nicos que intervienen son aquellos que a los de la nacin han investido con esta funcin. Esta doctrina de la soberana nacional sirve para justificar no so lamente la democracia, si no cualquier otra forma de gobierno.

E l articulo 39 de la constitucin de Quertaro tomado literalmente de la carta magna de 1857, fue una creacin genial de la comisin que formul el proyecto del siglo pasado: la soberana nacional reside esencial i originalmente del pueblo decimos una creacin genial porque es una sntesis de las diputaciones anteriores que consigno a no obstante el principio de la soberana del pueblo en toda su pureza: la soberana nacional, por que no naci ni en 1857 ni en 1917, si no que perteneci a todas y cada una de las generaciones que fueron, entro despus al patrimonio poltico de las presentes y entraran mas adelantes a dlas generaciones futuras por lo tanto, es generacional , esto es corresponde en cada momento histrico, a las generaciones vivas cuyo conjunto constituye el pueblo. En suma, la soberana es el legado de las generaciones un legado incondicionado que habremos de transmitir alas generaciones futuras. Y no puede ser de otra manera porque la soberana es la potestad de hacer, de darse una estructura poltica y jurdica, porque no puede radicar en la estructura dada por ella, porque la soberana no es la potestad desclavijarse y menos aun de esclavizar alas generaciones futuras. Creemos que esta idea de la soberana es el argumento final en contra del conservadurismo: el pasado pude ofrecer el presente una experiencia, pero no puede imponerle sus instituciones, ni de tener la marcha Asia el futuro. Conviene de tenernos un momento en el sentido revolucionario del artculo 39 de la constitucin, que se encuentra en un prrafo final que ya hemos citado: el pueblo tiene en todo tiempo el inalienable Derecho de alterar o modificar su forma de gobierno). En la sesin de 9 de septiembre de 1856 de la asamblea constituyente, el diputado por san Luis Potos Daro Reyes propuso se adicionar el precepto con la frase siguiente: este derecho habr de ejercerse por medio de los legtimos representante del pueblo: pero la edicin fue rechazaba los constituyentes de la reforma pueden volver tranquilos al pasado y mirar con confianza el porvenir por que la norma que crearon coincide con las ideas prstinas de la constitucin francesa de 1793 y con la de Apatzingn. 4.-En Europa y en las Amrica del siglo XIX no hubo espacio para la democracia directa, que seria el gobierno del pueblo por el pueblo. En su lugar se instauro el sistema de gobierno representativo en el cual el pueblo, titular de la soberana, consigna en su constitucin los principios generales del orden jurdico, estructura los rganos del poder publico y fija los mtodos a travs de los cuales elidir a los representantes de ejecutar los actos de gobiernos necesarios y convenientes para la defensa de la nacin, el mantenimiento de la paz y satisfaccin de las necesidades de la comunidad. Julien Laferrire explica que la esencia del sistema representativo consiste en que el pueblo, titular de la soberana de lega su ejercicio o parte de el a los representantes que elige para un cierto tiempo, de conformidad con los procedimientos que el propio pueblo plasmo en su constitucin. Dos principios han jugado un papel bsico en la atenperamiento de la oposicin que se da entre la

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democracia directa y el gobierno representativa , cuestin que no limitamos a sealar: la teora de la se paricin de los poderes como una garanta a la absolutismo de un poder nico, y la idea que tiene a suiza como una cuna de la democracia se mi directa segn la cual, la constitucin y se reforma deben ser aprobadas por el pueblo y deben ser lo tambin las leyes ordinarias mas importantes: el pueblo debe tener la iniciativa para la reforma de la constitucin y elaboracin de las leyes y el derecho de veto contra las leyes expedidas por el parlamento o congreso y contra los actos de gobierno, siempre que se rena una mayora determinada de ciudadanos. El gobierno representativo impuso la personificacin de los conjuntos de los rganos del poder publico creados en la constitucin, dentro del termino estado, el que esta suerte devino la persona jurdica que ala ves que unificaba en un so lo sujeto de derecho y obligaciones Alos rganos encargados del poder publico, sera el representante de la nacin ante los restantes estados miembros de la comunidad internacional y frente alas personas naturales jurdicas que vivan sobre el territorio nacional. Un giro consecuente del lenguaje concluyo en la celebre definicin de esmein: el estado es la personificacin de la nacin; es el sujeto y el soporte de la autoridad publica. Pero no se puede ir mas lejos, queremos decir el procedimiento de la personificacin no puede crear un ser trascendente, con una vida propia hemos insistidos una y otra vez en el tema, por lo que a transcribir algunos prrafos de Eric Weil , unos de los muchos maestros de la ciencia poltica actual: el estado es la organizacin de una comunidad histrica. Organizada en estado, la comunidad escapas de tomar decisiones el estado es el conjunto orgnico de las institucion es de una comunidad histrica pero el estado existe en si mismo y por si mismo: y cuando se le hipostacia, siguiendo el procedimiento formalista de la reflexin, cundo se ignora la realidad histrica que determina a este o aquel estado, porque nicamente hay estado individuales de una manera, el estado, de que se quera hacer un e nte, de viene una simple forma.
El estado es la organizacin de una comunidad histrica Organizacin esta que la que posee, porque se hadado en la historia la posibilidad de la eyeccin y de la decisin de la reflexin practica y de la accin consienteel estado no es un epifenmeno, es un instrumento al servicio de una realidad histrica profunda y dotada de un valor in comparable, y a decir verdad, nico.

5.- las doctrinas ideas que hemos expuestos podra resumirse en las frases siguientes de la realidad histrica actual nacin, una realidad que es la realidad de la cultura del conjunto de las ideas, de los estilos de vidas, de las formas literarias, de las realizaciones objetivas, de la arquitectura, escultura, pintura, msica y poesa, y testimonios de la vida que cada generacin. El estado no posee ni puede poseer una existencia ptica distinta y por encima de las comunidades humanas. La historia polticas dlos pueblos va de la teocracia y monarqua hacia la vida democrtica posicin que se dramatiza en la diferencia. Entre los pueblos del Antiguo Oriente y la Atenas de Pericles. Para los gobiernos teocrticos y monrquicos, las nicas realidades polticas son el pueblo y los sacerdotes, emperadores o reyes; en la democracia directa tambin puede desaparecer el estado, pero renace en la democracia representativa. De ah la formula que propusimos muchas veces a los estudiantes y que sirve de lema a este ensayo: el estado principia donde la democracia termina.

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II.- LAS DOCTRINAS ACADEMICAS DEL SIGLO XX Despus de las revoluciones de mediados del siglo XIX en Francia, Alemania y Australia, y del prodigioso desarrollo industrial de Inglaterra y de los Estados Unidos de Norteamrica, adems de Alemania y Francia, las burguesas nacionales se sintieron seguras en el poder e impusieron una paz varsoviana. En varias ocasiones hemos llamado a aquella poca la edad heroica del movimiento obrero, porque frente a la injusticia, tuvo que luchar contra el pensamiento de la economa liberal, contra la burguesa en el poder y contra el estado y el derecho, especialmente contra los cdigos penales que haba creado aquella clase social como cadenas irrompibles para explotar libremente al trabajo. La Comuna de Pars despert de sus sueos a las conciencias y provoc una honda y ms violenta reaccin de la burguesa y de sus corifeos. Paul Lidsky ha demostrado en un precioso ensayo que los literatos y poetas, que antes de 1870 sentan alguna simpata por los trabajadores en funcin de la dureza de su vida, cambiaron su ruta horrorizados por las ideas y las consecuencias de la comuna: fueron muchos los novelistas, entre ellos Arsne Houssaye, Emile Zola y Anatole France, que describieron con desprecio al joven comunnard: Es un estudiante, sincero pero exaltado, inestable y desequilibrado, nio mimado con frecuencia, idealista que no ha alcanzado aun la edad adulta. Es incapaz, para triunfar de entregarse a un trabajo regular y metdico. Quiere triunfar de golpe, de una manera fulminante; es el joven provinciano, dotado pero desordenado, lleno de ambicin a su llegada a Pars, pero que fracasar lamentablemente por falta de perseverancia y exceso de novelera, defectos que en su confrontacin con la sociedad a la que quera conquistar, le har experimentar una amarga decepcin. El mismo lidsky explica que en aquella poca cobr fuerza la idea de la pureza de la cultura: el arte por el arte y la literatura por la literatura, una posicin que se jactaba de ser apoltica, peo que cuyo propsito, segn lo puso de relieve el escritor marxista Jorge Piejanov, consista en mantener a la juventud alejada de la poltica en beneficio de los principios liberales de la burguesa. La belle poque es el nombre que dieron los hombres a las ltimas dcadas del siglo pasado y a la primera de este, y de verdad lo fue para la burguesa, porque si es cierto que contina enriquecindose en nuestros das, tambin lo que es que vive llena de sobresaltos y amenazas por el pensamiento y por los movimientos sociales, lo que ha obligado a ponerse a la defensiva, de tal suerte, que los papeles se han invertido: si en el siglo XVIII la nobleza fue la clase a la defensa y la burguesa la atacante, en nuestros das la burguesa est a la defensiva contra las clases trabajadoras, que son las revolucionarias. La belle poque, en la que aparentemente el aire no mova las hojas de los rboles, fue nuevamente propicia a las corrientes acadmicas, cuyo propsito, igual que en el pasado, fue el apartamiento de la doctrina del derecho y del estado de la ciencia poltica. Dos corrientes filosficas predominaron en los aos finales del siglo XIX y en los primeros del nuestro: el positivismo, el neo-kantianismo de la escuela de Marburgo. La significacin del positivismo radica en la negacin de la posibilidad de la metafsica como conocimiento de la realidad y en la consecuente tendencia a dirigir el pensamiento al estudio del universo y de la vida que se desenvuelve dentro de el. En los terrenos del derecho, se caracteriz por el repudio de las esencias y de los valores trascendentes, por lo tanto, de la idea de un derecho natural derivado de la ley divina o de la naturaleza de un hombre abstracto, o creado por la razn como un ordenamiento, intrnsecamente vlido, consecuentemente, independiente de la vida y de las realidades humanas y sociales. Y en el campo del estado dej de lado la 62

creencia de un ente existente en s mismo, un ser con fines propios, diferentes y por encima de los procesos y fenmenos sociales, por consiguiente, rechaz las cuestiones relacionadas con el ser ptico del estado, con la justificacin filosfica, poltica y tica y con la existencia de fines propios absolutos o relativos: de esta manera, pudo el positivismo presentarlo como un proceso o fenmeno social. Pero si bien partiendo de una base comn, se fue creando un abismo profundo, que no siempre se ha relevado con suficiente claridad, entre el pensamiento poltico y jurdico francs y el de Alemania. La escuela de Francia, despus de desconocer la posibilidad del derecho natural y del estado como un ente abstracto, se sumergi en las entraas de la vida social a fin de descubrir las fuentes creadoras del derecho y del estado, as se manifest el positivismo en la Escuela sociolgica y en las obras de Len Duguit. Sin embargo, el espritu tradicional, no se dio por vencido ante la crtica de Duguit, retorn a los principios jurdicos y polticos de la gran revolucin y reconstruy el estado siguiendo el modelo de los tericos del siglo XIX como una persona jurdica que posea una realidad social viva: el ms fuerte representante de este renacimiento, que se llam a s mismo un pensador clsico, fue el ilustre maestro de la Universidad de Tolosa Maurice Hauriou, cuya teora de la institucin, que recogi algunas sugerencias de la Escuela Alemana, es defendida actualmente, por su hijo Andr. En cambio en Alemania, sus maestros se esforzaron en la elaboracin de una ciencia del derecho y del estado que siguiera fielmente los principios y los mtodos de conocimiento aplicados por la ciencia de la naturaleza. De ah nacieron en el siglo pasado las dos disciplinas que hemos mencionado repetidamente: la teora general del derecho y la teora general del estado. Citamos en otro captulo las frases de Kourkonov, acerca de la naturaleza de la ciencia del derecho: no podr ocuparse, escribi el antiguo maestro de la Universidad de San Petesburgo, de los contenidos de las normas jurdicas, lo que dio por resultado el formalismo a que qued aherrojada la ciencia de lo justo y de lo injusto. En el estudio del Estado, la doctrina, en sus primeras manifestaciones, no llego a un formalismo integral: Jorge Jellinek, cuyo pensamiento expondremos mas adelante, puso de relieve la necesaria vinculacin entre la ciencia poltica y las disciplinas jurdica y estatal, y afirm que existen dos conceptos del estado, uno sociolgico y otro jurdico, pero al analizar este segundo, que es al que dedica la mayor parte de su libro, quizs en forma insensible, cay en el formalismo; un ejemplo de sta cada se da, de un lado, en lo que llam el trnsito de la soberana, de concepto poltico en la Edad Media y en la moderna, a uno jurdico despus del siglo XIX, y por otra parte, en el arrebatamiento de la soberana al pueblo para entregarla al ente abstracto que es el estado. En los mismo aos finales del siglo XIX se exacerb el formalismo de los maestros alemanes, pues desconcertados por el positivismo que les negaba la especulacin filosfica a las que estaban tan acostumbrados, y a falta de un pensamiento nuevo, lo que equivale a decir que no tenan ninguno, y olvidando que la historia no da salto atrs, imaginaron un retorno a Kant. Sobre este signo de decadencia naci la escuela de Marburgo, de donde brotaron dos tendencias igualmente formalistas: la filosofa del derecho de Rodolfo Stammler y la Escuela de Viena, cuyo jefe y creador Hans Kelsen propuso una separacin radical entre el ser y el deber como dos categoras irreductibles del conocimiento, para concluir, ya dentro de la segunda, en la identificacin del estado al derecho y la separacin abismal entre la ciencia de la naturaleza y la ciencia de las normas. Las ideas del profesor austriaco no encontraron eco en las universidades de la Repblica de Weimar, porque el pensamiento socialdemcrata no armonizaba con ellas, y porque no satisfacan la inclinacin del pueblo a la filosofa. Se explica as 63

que surgieran diversas tendencias neo-hegeliana y neomarxista de Hermann Heller, a la que dedicaremos algunos prrafos. A) JORGE JELLINECK Y LA TEORA GENERAL DEL ESTADO. Hemos explicado en repetidas ocasiones las causas de la formacin en las universidades alemanas del siglo pasado de las dos disciplinas paralelas que se bautizaron con los nombres de teora general del derecho y teora general del estado, conviene sin embargo destacar, a fin de evitar confusiones, que los trminos teora y ciencia del estado, aparecen indistintamente, si bien la mayora de los tratadistas usa de preferencia el primero. Para analizar esta corriente seleccionamos al que fuera maestro ilustre de la universidad de Heidelberg, porque fue uno de los maestros de nuestra juventud, porque lo seguimos considerando como el mas alto exponente de la teora general del estado y porque su nombre resuena nuevamente con fuerza y con brillo en la ciencia poltica germana. Su bibliografa es muy abundante pero sealaremos como obras fundamentales las siguientes: Allgemeine Staatslehre, System der subjektiven offentlichen Rechte, Die entstehung der modernen Staatsidee, y Die Erklarung der Menschen und Burgerrechte. 1.-Jellinek fue un espritu universal, lo que explica que la primera cuestin que se plateara fuese la determinacin del lugar que corresponde a la teora general del estado en el conjunto de las ciencias. es as que en el capitulo primero de su Allgemeine Staatslehre presento la distincin entre las ciencias de la naturaleza y las ciencias del espritu o ciencias culturales denominacin que acertadamente esta adquiriendo carta de naturalizacin. No podemos ahondar, tampoco lo hizo el maestro, en la diferencia entre las dos categoras de la ciencia, por lo que nicamente diremos que coloco a las del estado dentro de las ciencias del espritu o ciencias culturales. Para justificar esta colocacin aclara que si bien el hombre, segn las nuevas tendencias, puede ser estudiado por las ciencias de la naturaleza en su carcter de ser psquico, en cuanto ser social, en sus relaciones con sus semejantes, es objeto de estudio desde algunos distintos y variados por la ciencia social, la que resulta ser una ciencia del espritu o de la cultura. es de justicia relevar que la universalidad de su pensamiento le llevo a la conclusin de que la distincin de las ciencias en dos categoras no implica la creacin de un abismo, por el contrario, se dan muchas relaciones entre unas y otras en el estudio del hombre. Explicados los problemas generales, Jellinek afirma que la materia de la ciencia social no se agota en las ciencias del estado, porque si bien es cierto que en el mundo contemporneo toda la actividad humana se relaciona en alguna forma con el, tambin lo es que la teora del estado debe caracterizarse como la ciencia social que se propone el conocimiento de la organizacin y de los elementos que constituyen la arquitectura estatal. Las ciencias del estado estn sometidas a dos subdivisiones: primeramente, dice el maestro, debe distinguirse entre la teora general del estado, que es la que se propone hallar su principio fundamental y someter a una investigacin cientfica sus diversas manifestaciones y sus determinaciones fundamentales, en tanto la teora particular investiga, bien las instituciones especificas de un estado en particular, bien la de los estados en forma general, o las de un grupo de estados, o las de los

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estados en una poca determinada, a fin de descubrir sus formas especificas. La segunda subdivisin separa la teora social de la teora jurdica del estado. La teora general debe estudiar al estado en todos los aspectos de su ser pero tiene dos campos especiales de investigacin, que corresponden a los dos puntos de vista desde los cuales puede ser contemplado: en un aspecto, el estado es una estructura social, y en otro, una institucin jurdica. 2.-es importante insistir aqu en que Jellinek no solamente no aisl la teora del estado de la poltica, sino que, por el contrario afirmo que la ciencia poltica es la ciencia practica o aplicada del estado, cuya misin consiste en el estudio de la manera como el estado puede alcanzar determinados fines, por lo tanto, considera los fenmenos estatales desde puntos de vista teolgicos y valora la condicin y las relaciones estatales. El concepto de ciencia poltica es inverso al que propusieron y practicaron los griegos, para quienes la poltica era el conocimiento integral de la polis, de donde deriva su nombre; por consiguiente, para el mundo actual seria el conocimiento de la totalidad de los fenmenos que se relacionan con el estado. En cambio jellinek ve en la poltica un aspecto limitado de las ciencias del estado: la teora general del estado formula esencialmente juicios de conocimiento, en tanto la poltica los hace valorativos, pero aquella sin esta, seria una disciplina esquemtica y fra. Por otra parte, las formas estatales y las formas jurdicas fueron, antes de devenir tales juicios valorativos, por lo que no se las podra entender sin acudir a sus valoraciones previas. 3.-en la parte final del capitulo sobre la naturaleza del estado, jellinek reafirma que es un fenmeno social que consiste en la condicin especial de un cierto grupo de relaciones entre los hombres: Como los ltimos elementos objetivos del estado encontramos una suma de relaciones que se producen en la actividad social de los hombres, o para decirlo as, son relaciones determinadas nacidas en un contacto de persona a persona. Claro esta que el estado no es la totalidad de las relaciones entre los hombres si no exclusivamente una parte de ellas. En un prrafo al que no se le presto en su poca la debida atencin, se lee que las relaciones que forman la materia del estado son las que se dan entre los hombres que mandan y los que deben obedecer: considerando mas de cerca, el estado consiste en relaciones de voluntad que se dan entre el grupo que manda y los hombres que deben obedecer. Uno de los misterios en la interpretacin de la doctrina del maestro consiste en saber porque no permaneci en la verdad que haba encontrado, esto es, en la diferenciacin entre gobernantes y gobernados, lo cual, definitivamente, le habra llevado a la concepcin realista del estado. Y es en verdad un misterio su actitud, por cuanto sostiene con claridad y energa que puesto que el estado es exclusivamente relaciones entre los hombres, desde ningn punto de vista puede ser considerado como una substancia, y si nicamente como una funcin. 4.-la consecuencia inmediata es la suma de las relaciones entre gobernantes y gobernados como base para el nacimiento del estado, pero esas relaciones no pueden se accidentales, quiere decir, ocasionales o momentneas, por el contrario necesitan integrar una unidad, de donde surge el problema de lo que jellinek denomina los elementos objetivos de la unidad estatal.

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El primero de los elementos es el pueblo, del que debe decirse que constituye la unidad histrica, el medio humano e que se producen las relaciones gobernantesgobernados, pero ese elemento no es suficiente. Porque la historia muestra que han existido pueblos y aun naciones que no llegaron a constituir estados. Nacen as los elementos complementarios, lo que no significa que no sean esenciales, pues, por lo contrario son consubstanciales con el pueblo: el territorio, las formas institucionales y los principios teleolgicos. El maestro de Heidelberg explico que si la doctrina antigua no consigno el territorio como uno de los elementos del concepto estado, los tericos del siglo XIX demostraron que sin el , la existencia de los estados contemporneos seria un imposible, mas aun , hizo la afirmacin de que si se considera el fondo de las cosas se reconocer que el territorio es un elemento adherido al ho mbre; y es as porque la sedentaridad es una cualidad , un status del hombre que vive en el estado , lo que a su vez explica que todos los efectos jurdicos estn condicionados por el territorio. Segn estas ideas, el territorio es un elemento esencial para la unidad del estado, el lmite especial de su existencia. La sedentaridad de un pueblo no es tan poco suficiente, porque existen grupos humanos que habitan un territorio determinado frente a otros que viven sobre territorios limtrofes que no son estados. Aparece as un elemento nuevo, que es de naturaleza formal, por lo que esta constituido por las formas de la estructura estatal, las cuales, si bien muestran una gran variabilidad en el tiempo, conservan normalmente algo de su esencia, circunstancia que hace de ellas un factor e unidad: Lo permanente de las formas, no obstante los cambios y transformaciones de sus partes, hace que el objeto se presente como uno y siempre el mismo. Esta unidad de las formas nos ofrece tambin una visin del estado. Por otra parte las instituciones estatales muestran normalmente, durante largos periodos de tiempo, ciertos aspectos permanentes, que son la expresin de la unidad histrica. Concebimos a los parlamentos, a los ministerios o a los ejrcitos, para mencionar algunos ejemplos, no obstante sus cambios histricos, como la misma institucin. Esa es la razn por la cual, a pesar de sus cambios, la universidad y las escuelas festejan sus vidas centenarias. La separacin entre las ciencias de la naturaleza y las del espritu o culturales, y la colocacin de las ciencias sociales en el segundo de los grupos, entrego al maestro el ultimo de los factores de la unidad estatal: las relaciones sociales no son de naturaleza causal, son actos de voluntad que persiguen finalidades determinadas, cuya unidad en el tiempo influye decisivamente en la unidad y existencia de los estados. El fin, dice el profesor de Heidelberg es el principium indiciduationis para todas las cosas humanas: Una pluralidad unida en un fin comn se presentara siempre a nuestra conciencia como una unidad, tanto mas fuerte cuanto mas fuertes sean los efectos de los fines que provoca su unin. Partiendo del plano teleolgico, puede caracterizarse al estado como una unidad humana de fines. Todas las unidades de este tipo se hacen visibles, esto es, se exteriorizan, por su organizacin interna, por la presencia de personas cuya misin es cuidar que se mantenga la unidad de los fines. Las unidades as organizadas reciben el nombre de unidades humanas colectivas o de asociaciones. Existe una gama indefinida y hay adems algunas que se componen de seres humanos individuales y de otras asociaciones menores , lo que crea una jerarqua que lleva a un termino final , que es el estado, una asociacin que resulta suprema , porque ya no esta encuadrada ni depende de otra. Jellinek se arroja hasta el fondo del problema para expresar que si tal asociacin , como todas las dems , presupone un 66

poder dominador sobre los hombres que la integran , el estado , como la asociacin suprema, para ser tal, debe poseer un poder que no dependa de otro, por lo tanto, de un poder originario. 5- Dijimos lneas arriba que las ciencias del estado se subdividen en teora social y teora jurdica del fenmeno que analizamos, consecuentemente, en el mismo capitulo sobre la naturaleza del estado, el maestra alemn se propuso como tema segundo su concepto jurdico: la circunstancia de que sea titular de derechos y obligaciones, impone la necesidad de reconocerlo como un sujeto de derecho, o lo que es igual, como una persona jurdica. En este sentido, el concepto jurdico de estado corresponde o es parte del de corporacin, que el derecho alemn de principios de siglo era equivalente al de persona jurdica, en opocision al de persona natural o fsica. El substrato de las corporaciones es siempre hombres que integran una unidad de asociacin, cuya voluntad directora es conducida o ejercida por miembros de la propia asociacin, independientemente del origen del poder que ejercen y de su justificacin. Al relacionar estas consideraciones con el c0oncepto sociolgico, obtuvo Jellinek la que podra nombrarse la definicin final de estado: El estado es la corporacin formada por un pueblo sedentario, dotada de un poder de mando originario ; o segn declaracin expresa, para decirlo con una formula de uso frecuente que haba hecho fortuna: Es la corporacin territorial dotada de un poder de mando originario. La formula final, que de verdad se ha repetido durante varias dcadas, ensea que el estado esta constituido por tres elementos , ninguno de los cuales puede faltar : en primer lugar , un pueblo, unidad de asociacin formada en el curso de la historia para realizar un fin comn que se reduce en la conservacin y defensa de un pasado y en el propsito de cumplir un destino en el futuro ; en segundo lugar, la posesin de un territorio, que sirve de garanta a la existencia libre de la comunidad y de limite a su actividad; finalmente una organizacin dotada de un poder de mando originario, esto es, de un poder que no proviene de otro alguno . Tal es la razn de que la doctrina del eminente maestro pueda bautizarse con un nuevo trmino. La teora trielementista del estado. 6.- Si se compara la definicin transcrita con la de Jean Bodin, se notara que Jellinek no uso la palabra soberana, una omisin intencionada , porque dada la condicin del Imperio alemn de 1870, se vio obligado a sostener que no es un elemento esencial del estado, si no una cualidad de su poder , de tal suerte, que hay estados soberanos y otros semisoberanos: la polis griega era una comunidad humana autrquica , quiere decir, que se bastaba as misma para su vida propia y para la de su poblacin, carcter que conservo durante el imperio macednico y en el mundo romano. Etapas en las que no era una comunidad soberana. Tampoco se conoci el concepto en la edad media, si bien se formo entonces como un concepto poltico y polmico, lo primero por cuanto las naciones que principiaban a formarse aspiraban a su independencia, y lo segundo porque, segn lo hemos explicado, broto de una lucha de poderes polticos, principalmente de una lucha externa entre el imperio y los reinos contra la iglesia y del rey francs contra el imperio, y despus, de una lucha interna de los reyes contra los seores feudales. Alcanzo su esplendor mximo en el renacimiento, pero en los siglos XVIII y XIX , la unin de las que fueron colonias inglesas en una confederacin de estados y en un estado federal , y la formacin del nuevo imperio de 1870 por los estados alemanes , significo una especie de retorno a Grecia: los estados miembros d los nuevos organismos disfrutan de un poder de mando originario , porque su potestad de mando sobres los 67

hombres no deriva de ningn otro poder, pero no son soberanos , porque su poder ya no es absoluto; de ah el termino nuevo de estados semisoberanos. Si se reflexiona sobre la condicin del Imperio alemn de 1870, pparticularmente en la conviccin de los reyes y prncipes de de ser los soberanos de un reino o principado, ttulo que le daban los sbditos, se descubrir el valor de una doctrina que representaba un equilibrio perfecto entre la tradicin y el presente: Jellinek no poda ofender a los organismos miembros del imperio negndoles se categora de estados, pero tampoco poda declarar que su poder era absoluto y perpetuo, porque la falsedad de la afirmacin saltara a la vista. Opt as por un equilibrio: el Imperio y los estados disfrutaban de un poder de mando originario, pero slo el primero sera soberano, en tanto los segundos sera estados semisoberanos. La tesis de Jellinek, lo hemos tambin expresado, es radicalmente falso, ante todo porque una cortesa no puede ser un fundamento apropiado, y especialmente, lo que respecta a la polis, porque el concepto de autarqua lleva consigo el de independencia, pues quien no es independiente no puede ser autrquico y en lo que concierne a la Edad media, porque es ms que dudoso que las estructuras polticas de aquella poca tuvieran un parecido con la idea del estado moderno y contemporneo. 7.- La doctrina de la soberana comprende, entre otras varias, una segunda cuestin trascendental Cul es la razn de que no se atribuya ni al prncipe, ni al pueblo, ni a la nacin? Recordamos una ancdota que escuchamos en la Universidad de Heiderberg hace ya muchos aos: el Imperio alemn no fue una creacin del pueblo, sino de los prncipes reunidos en el palacio de Versalles; por lo tanto, no era posible atribuir la soberana ni al pueblo ni a la nacin. Por otra, la conciencia democrtica era suficientemente fuerte y de ese dilema el maestro invent una solucin mgica: la soberana no correspondera ni al prncipe ni al pueblo, sino al estado. Un da el emperador Guillermo recibi a Jellinek en audiencia y cuando el maestro se inclin reverentemente y saludo diciendo: majestad soberana, le objet el emperador que ya no lo era, porque el, Jorge Jellinek, le haba arrebato la soberana, a lo que replic el astuto personaje: aber, Ihre Majestd, letat oest vous. La doctrina de la soberana del estado fue una concepcin hegeliana, dentro de la cual, el estado era algo semejante a un dios terrestre; el filsofo idealista fue consecuente con su pensamiento, porque un dios no puede ser inferior ni a los pueblos ni a los prncipes. Aos despus Kelsen defendera una tesis semejante a la de Jellinek, pues si bien atribuy la soberana al orden jurdico, este resulta ser, en su construccin total, idntico al estado o ste a l. Pero, e independientemente de la deificacin hegeliana, lo cierto es que tanto Jellinek como Kelsen imputaron la soberana, a la que nicamente puede concebirse como el poder de una voluntad, toda vez que consiste en mandar a los hombres o en dictarles rdenes, a un ente enigmtico, o al estado como un ser abstracto. De donde resulta, segn la ancdota de Jellinek, que la frase letat oest vous, es tambin el antecedente de la norma hipottica kelseniana, ya que la nica funcin de dicha norma consiste en dar validez a la constitucin dictada por un dictador o por una especie de asamblea. 8.- Jellinek lo hemos venido repitiendo, fue un espritu universal, de ah que su Allgemeine Staatslehere tuviera a la pretensin de ser una obra completa, quiere decir, que abordara todos los temas conocidos. Dentro de esa pluralidad y para los efectos de este ensayo, entresacamos la relacin relativa a la relacin estadoderecho. Los partidarios del derecho natural, explica el maestro, proclamaron la existencia de un derecho intrnsecamente valido, existente entre si y por si, un derecho con validez 68

absoluta y eterna, independientemente del espacio, del tiempo y de los pueblos, anterior y superior al estado y a cualquier voluntad humana. La ciencia no puede negar la existencia de un orden jurdico expedido por una divinidad o creado por una razn universal o congnito a la naturaleza humana concebida en si misma. Como una reaccin natural contra aquella concepcin metafsica, apareci una segunda posicin: el derecho es un producto o fenmeno social, que emerge de las relaciones que configuran a los hombres y las generaciones, los pueblos y las pocas histricas. Existe en todas las comunidades humanas, en las que aun no constituyen un estado y ah donde ste, es embrionario, pero cuando ya se ha formado el estado y su voluntad se manifiesta en mandamientos, el derecho puramente social, para llamarlo as, deja de tener vigencia. Tal es la razn, lo repetiremos nuevamente, de que en las comunidades estatales, el derecho, en ltima instancia, sea un efecto de la voluntad estatal, o con la formula usual: el derecho es el ordenamiento creado por el estado o aceptado por l. Jellinek amaba la libertad y la seguridad humanas y fue uno de los partidarios mas firmes de la idea del estado de derecho: alguna corriente radical, dice, consecuencia de una incomprensin del significado del derecho, sostiene que si el estado es su creador, no puede estar ligado a l, ya que nadie puede darse rdenes a si mismo. Ciertamente, agrega, el estado es el creador del derecho en los trminos que se acaban de sealar, y tambin lo es que puede derogarlo en cualquier momento, pero en tanto ste vigente, debe cumplirse por todos lados, esto es, el derecho creado por el estado se dirige a todos, a los funcionarios pblicos y a los ciudadanos, por lo tanto, y por ser creacin de el y no de los funcionarios, no puede ser violado por estos. De esa tendencia negativa se deduce que aquello que se presenta como derecho al sbdito sea como individuo, sea como miembro de la organizacin estatal, no es derecho para el estado. Si cambiamos ahora la posicin y miramos desde la altura estatal hacia abajo, hacia lo ms profundo del derecho, entonces no veremos nada, porque todo el derecho es para el estado un no derecho, esto es una nada jurdica, porque es ajeno a el, no obstante lo cual obliga a sus sbditos y, en consecuencia se eleva ante estos como el derecho. En conclusin, y en ella radica el valor del pensamiento, la soberana es la potestad de dictar y abrogar el derecho, mas no de violarlo; una solucin que salvo la libertad y la seguridad de los hombres y la idea del estado del derecho. 9.- estamos convencidos que la obra que comentamos representa la construccin acadmica ms firme y completa del estado. Dentro, mejor an, por encima de ella, Jellinek posea un hondo sentido humano, que se revela en su famosa definicin del derecho como un mnimo tico. En una brillante conferencia sobre El origen del estado moderno, del ao de 1894, observamos con alegra su aproximacin al pensamiento democrtico: debemos a la monarqua absoluta, la formacin de las naciones y la consolidacin del estado, pero el hombre de fines del XVIII y el del XIX, han planteado su libertad como la base del orden social, a cuyo efecto, en todos los rincones de la tierra se escuch el grito democrtico que exiga su participacin en el gobierno del estado, porque el poder solo puede corresponder al pueblo y porque nicamente es libre, aquel que nadie obedece sino a si mismo. En esas condiciones, y desde las fechas mencionadas, las ideas de nacin y libertad devinieron dos fuerzas potentes al servicio de la unidad de los hombres y del fortalecimiento de los estados nacionales y democrticos. Y tampoco fue insensible a las cuestiones sociales de nuestro tiempo, segn se deduce de la misma conferencia: despus de una crtica aguda de la idea del estado 69

individualista y liberal, cuya misin puramente negativa consista en un dejar-hacer y dejar-pasar, un prrafo bello presenta el pensamiento de nuestro autor y su ratificacin de lo que en aquel entonces se llamaba la poltica social: Las clases trabajadoras de la sociedad exigen del estado en forma cada vez ms apremiante, el mejoramiento de sus condiciones de vida; pues bien, el estado contemporneo ha adoptado como una de sus principales metas, la satisfaccin de stas demandas, lgicamente dentro de los linderos de lo posible; de ah que desarrolle una poltica no slo nacional, sino tambin social. En este problema nos encontramos en el corazn de la cuestin fundamental de nuestro tiempo: atencin y cuidado para todas las clases sociales, satisfaccin de todos los intereses legtimos, restablecimiento de la paz social; he ah los hilos conductores de la poltica moderna y la misin que fluye de la nueva idea del estado. B) MAURICE HAURIOU Y LA TEORA DE LA INSTITUCION. Raymond Saleilles escribi un da que si es cierto que el derecho implica un sujeto, ste no se identifica necesariamente con la persona humana, pues toda entidad constituida en forma autnoma y productora de actividad jurdica, deviene un sujeto de derecho a partir del instante en que tiene una voluntad que pueda ejercer los poderes que son atribuidos como derecho.En ste y en muchos otros prrafos, Saleilles rompi con la corriente individualista radical que nicamente reconoca al hombre como sujeto de derechos y con su consecuente teora de la ficcin, pero, al mismo tiempo, salt sobre los restos del organicismo y abri el camino para el reconocimiento de la realidad de los grupos sociales organizados, una realidad puramente social que, como tal, no implica la presencia de una substancia trascendente con vida propia e independiente o an superior a la de los hombres. Y en unos renglones inmediatos asegura que fue Maurice Hauriou quien logr, en su Manual de Derecho Administrativo de principios de siglo y en algunos ensayos posteriores, una sntesis precisa de las ideas que sirven de base a la teora nueva de la institucin, cuya ventaja primera consiste en que ya no se ocupa de la doctrina de la persona jurdica, sino de la realidad social de los grupos que tienden hacia la personalidad. Sin que desconozcamos la existencia de otros muchos partidarios de esta nueva corriente, entre ellos Renard y Delos, a quienes ya citamos al hablar de la teora de la personalidad jurdica del Estado, nos concretamos a exponer el pensamiento del maestro de la Universidad de Toulouse. En oposicin a Duguit, de quien fue compaero de estudios, Hauriou siente temor al modernismo, por lo que se declara partidario del pensamiento poltico y jurdico clsico, particularmente del derecho constitucional francs de la segunda mitad del siglo XIX: las ideas de la constitucin como base y fuente del orden jurdico, de la soberana nacional, de los derechos del hombre y de la separacin de los poderes. Por otra parte, cree en el derecho subjetivo, que traduce la esencia de los derechos del hombre y en la necesidad del sujeto de derecho. Pero todo su esfuerzo est dirigido a la demostracin de que los trminos sujeto de derecho y hombre no se identifican, pues la institucin social a la que llamar corporativa, que posee una voluntad y un poder realizador, asume la categora, segn lo haba ya puesto de relieve Raymond Saleilles. Conviene agregar que le Doyen de Toulouse tampoco cree en la existencia de esencias suprahumanas. En LES PRINCIPES DE DROIT PUBLIC Dice que el trmino institucin alcanza dos significados, uno amplsimo y otro tcnico: en su primera acepcin significa toda organizacin creada por la costumbre o por la ley, an cuando sea un simple medio de la tcnica jurdica para captar la intencin de ste primer significado, bastar recordar que sobre todo los profesores de derecho privado acostumbran 70

titular instituciones a los libros en los que explican, en sus lineamientos generales, la estructura orgnica de las cuestiones que engloba una rama del derecho, de donde resulta que la unidad orgnica de las normas que estructuran el contrato de compraventa, el testamento, o el recurso de apelacin, son instituciones. En su segunda acepcin, la institucin es el conjunto de los elementos de las organizaciones sociales. Si nos colocamos ahora en la segunda acepcin, encontramos en el preciso ensayo La Teora De La Institucin Y De La Fundacin, que la institucin, como elemento de la organizacin social es, ante todo, una idea que se realiza. Las grandes lneas de la nueva teora son las siguientes; una institucin es una idea de obra o de empresa que encuentra en un medio social su realizacin y persistencia. Para que la idea se transforme en una realidad concreta, se crea un poder que la dota de los rganos necesarios. Por otra parte, entre los miembros del grupo social interesado en la realizacin de la idea, se producen, bajo la direccin de los rganos creados, manifestaciones comunes de adhesin, de conformidad con las normas establecidas. En los ya citados, Principes De Droit Public, El maestro francs, en un excelente cotejo, explica que tanto el contrato es un acto jurdico actual, jurdico y transitorio,la institucin en un producto de la historia, de duracin indefinida. Y en una oposicin con el contractualismo social del individualismo del siglo XVIII, afirma que la institucin, como producto de la historia, sobrevive a las generaciones, porque le basta el hecho simple de la adhesin de los hombres, quiere decir, EL SOLO Considerarse Miembro De Ella. Conviene todava precisar que Hauriou, sin pertenecer a la concepcin idealista del estado, pues la institucin es una realidad social, es un fuerte contrincante de Duguit en un nuevo problema: su posicin es opuesta al objetivismo simple del maestro de Burdeos, porque la vida humana es persecucin de ideas; por lo tanto, su posicin ser un subjetivismo social y jurdico, ya que toda la vida del hombre, segn acabamos de expresarlo, se estructura en torno y para la realizacin de las ms variadas ideas. Hauriou se eleva cada vez ms en la escala del subjetivismo social y jurdico, a cuyo fin sostiene que las instituciones, como elementos de las organizaciones sociales, se subdividen en dos especies o tipos, uno, que puede Llamarse Instituciones-Cosas, Y Otro El De Las Instituciones-Personas: a) En las instituciones-cosas, la adhesin de los hombres no se interiorizan el marco de la idea por realizar, pues si bien existen en el medio social, permanecen exteriores a la idea. En LES PRINCIPES se cita al PREDIO CATASTRADO; cuya estructuracin se propone asegurar la idea de la propiedad, y en el ensayo LA TEORIA DE LA INSTITUCIN, se ejemplifica con la ley, que es una institucin porque es idea que vive y se propaga en el medio social, quiere decir, en el estado, pero no es ni engendra una comunidad propia ,porque no es, en s misma, un principio de accin; b) En cambio, segn frases de LES PRINCIPES, la institucin -persona es un cuerpo social vivo, con una autonoma interna que le permite perseguir por s misma sus fines y cumplir por s misma su destino.En el ensayo LA TEORA, se asevera que Las manifestaciones de adhesin se interiorizan en el marco de la idea a realizar, lo que es posible porque son producidas por seres vivos que adhieren a otro cuerpo vivo. Y por otra parte, y Hauriou deviene ahora la expresin del ms puro subjetivismo, la idea se planta como la base de la individualidad y de la personalidad, lo cual, a su vez, lanza 71

definitivamente a la institucin hacia su destino. Ya para concluir esta parte primera de sus meditaciones, el ilustre constitucionalista declara que la institucin-persona recibe generalmente el nombre de institucin-corporativa. Si efecturamos en este acto una diseccin, descubriramos que los elementos de la institucin-corporativa son tres: a) La idea de la obra a realizar en y por el grupo social, o bien, la idea directriz de la empresa, que puede ser de naturaleza patrimonial, una sociedad mercantil, social, las asociaciones sindicales o las fundaciones de beneficencia, cultural, las universidades que pueden planear el fin humano y finalmente la nacin, base del estado moderno y contemporneo; b) El segundo elemento es un poder organizado para la realizacin ya servicio de la idea, del que dicen HAURIOU que debe ser constitucional democrtico y limitado, alo que aadimos que la dictadura no es una idea a realizar por una comunidad humana, sino un propsito personal del dictador; c) Por ultimo, el tercero de los elementos es la adhesin de los miembros del grupo a la idea y a los procedimientos para realizarla, adhesin que fue dada por las generaciones pasadas y por las presentes, la cual , a la vez que ratifica la obra de los ancestros, proyecta a la institucin hacia y para las generaciones futuras, todo lo cual constituye y explica la unidad del tiempo, la que ya fue, la que es y la que se quiere que sea en la maana. Llegamos as al estado, cuya naturaleza esta ya dada en los prrafos antecedentes y al que siguiendo una sugerencia de Georges Renard, se puede definir como la institucin corporativa formada histricamente para realizar y al servicio de la idea de nacin. El maestro ofrece una hermosa y clara explicacin de la realidad social de la nacin, que no es si no la realidad objetiva de las ideas, la cual a su vez, consiste en que, sin perder su individualidad, se transmiten de hombre a hombre y de generacin en generacin; para la humanidad y para el futurote ah la fuerza del estado, por que la idea de nacin es la suma amplsima de las decencias humanas y de los imperativos de cubrimiento de las necesidades materiales y espirituales del hombre, de donde resulta que el estado es el instrumento que crea cada nacin para alcanzar su destino y cumplir su misin.

C) LEON DUGUIT Y LA DIFERENCIACIN ENTRE GOBERNANTES Y GOBERNADOS. Han transcurrido muchos aos desde que el maestro de la Universidad de Burdeos public el primero de sus libros bsicos: Ltat, le droit objetif et la loi positive, en cuyo lapso, escribi algunos aos despus se han realizado acontecimientos importantes, tal vez los ms grandes de la historia. Podra pues parecer extrao que no obstante la distancia, ofrezcamos las ideas al pensador francs como una doctrina fundamental, nos parece, empero, que una de las corrientes mas importantes de la ciencia poltica de Francia se nutre an en sus ideas, afirmacin que apoyamos en las exposiciones de dos de los ms destacados tratadistas de aquella nacin: Georges Burdeau y Maurice Duverger. La doctrina de Duguit, escribi Burdeau, aport ante todo una saludable cor riente de aire en la recargada atmsfera de las disputas de las escuelas al negar el objeto mismo de las disputas, ya se tratara de la idea de la soberana, ya del derecho subjetivo o de un eventual derecho natural, Duguit no le dio razn a ninguno de los interlocutores e incit a los juristas a arrojar sobre la vida su mirada, a fin de hacer del Derecho una Ciencia de la vida. En unos renglones posteriores aadi el escritor que en el clan de los juristas, Duguit jugaba el papel de explorador en el universo de los socilogos, quiere decir, en el reino de los hechos sociales, olvidado 72

entonces de la ciencia poltica. Por otra parte, al afirmar Duguit que el estado era una situacin de hecho, resultante de un hecho social de diferenciacin entre gobernantes y gobernados, le quit al poder poltico la magia de su justificacin por el hecho. En oposicin con jellinek, para el maestro de Burdeos el estado ya no se confunde con ninguno de los que se llaman elementos, ni es tampoco su suma, pues su esencia es el poder, porque sin ste no hay estado. Burdeau permanece fiel a la tesis de que el estado consiste originalmente en el hecho de la diferenciacin entre gobernantes y gobernados y si bien objeta que el estado no permanece como un simple hecho a lo largo de la historia, porque en el proceso de diferenciacin se encuentran los gobernantes con el derecho, que llega incluso a imponrseles, cabe contestar que falta decidir si el derecho de la burguesa merece el nombre de orden jurdico, o si es, simplemente el conjunto de rdenes y mandamientos que sirven para imponer a los sin-tierra-y-sin-riqueza el respeto a la propiedad privada sobre los instrumentos econmicos de la produccin. El pensamiento de Duguit est asimismo presente en la obra de Maurice Duverger: El trmino Ciencia Poltica, que el catedrtico de la Universidad de Pars substituye por el de sociologa poltica, es la ciencia del poder, concepto que se relaciona con lo que Duguit llamaba la distincin de los gobernantes y los no gobernados. 1.- Educado en la filosofa positivista, el publicista francs afirm que la ciencia, como conocimiento de la verdad, es una sola, la ciencia positivista, quiere decir, una ciencia de la realidad y de la vida, apartada de la teologa, de la filosofa y de la metafsica. Solamente ella, y el mtodo que consiste en la observacin de los hechos y de los fenmenos reales, conduce al conocimiento verdadero. Por consiguiente las ciencias del derecho y del estado tienen que dirigirse a las realidades sociales, a los hechos y fenmenos sociales que se dan realmente en la vida, a fin de descubrir las leyes que se desprenden de ellos. De conformidad con estas ideas, Duguit no inventar teoras ni formular hiptesis, ni abrir las puertas a la fantasa, lo que le lleva a negar las esencias trascendentes y los principios absolutos, cuyo nico fundamento es la razn enloquecida de quien lo postula. No pudo sin embargo y tal vez porque su pensamiento es ms puro, aceptar la idea de la religin de la humanidad proclamada por Augusto Comte en el System de politique positive, por lo que prefiri se considerara a su doctrina un realismo social, poltico y jurdico. 2.- Espritu inquieto y travieso, el maestro de Burdeos se aburra en la calma de las universidades de la bella epoque, por lo que decidi subvlevarse contra el tradicionalismo poltico y jurdico y correr una nueva aventura del pensamiento. El ya citado libro: Ltat, le droit objetif et la loi positive debe haber actuado contra el mundo jurdico francs como el famoso terremoto de San Francisco, pues, fue ante todo una crtica demoledora de los principios e ideas que servan de basamento a las ciencias del derecho y del estado. De ah que la primera parte del libro y el tomo primero del posterior trait de droit constitutionnel, deban considerarse como una introduccin o un prembulo combativo y destructivo. En uno de los ms bellos cantos del siglo pasado al individualismo, le doyen honoraire de la Facultad de Derecho de la Universidad de Pars, Charles Beudant escribi al despuntar el centenario de la Revolucin de 1789:
Si la Revolucin francesa marc el inicio de un periodo nuevo en la historia, Qu otra razn lo justifica si no es la apotsis del derecho individual como el fundamento de la legislacin y como el fin de la poltica? La libertad es algo tan santo y fecundo, y todo lo que hay de ms noble en la naturaleza humana est ligado a ella tan ntimamente que la posteridad se siente siempre dispuesta a rendir homenaje a los acontecimientos que la han procreado.

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Y en unos renglones posteriores, explic la esencia y la razn de la supervivencia de las ideas del siglo de las luces:
En el orden civil la obra contina y segura de si misma; nada lleva mejor a la verdad que el juego libre de las inteligencias En el campo de la libertad, la nica misin del estado es asegurar al hombre su ejercicio.

Pues bien, delante de ese canto, Duguit conviene en que no es posible imaginar una construccin social, poltica y jurdica ms bella que esa doctrina francesa que cant Beudant, pero afirma a la vez, que nada hay ms apartado de ella de la ciencia de la verdad: le boun savage del estado de naturaleza, los derechos naturales de igualdad y libertad de todos los hombres, el sentimiento de convivencia y aun de la necesidad de unirse a esa gran familia a fin de defenderse de las fuerzas ciegas de la naturaleza y de la amenaza de los animales salvajes, la consecuente ocurrencia a una reunin en una meseta, la libre discusin a la sombra de los rboles, el contrato social como acto constitutivo de la sociedad civil y la creacin de la voluntad general, son simples fantasas de un solitario que carece de base en la realidad. La idea de los derechos naturales de igualdad y de libertad del llamado estado presocial, en el que los hombres vivan aislados los unos de los otros, es adems una contradiccin insalvable, porque el hombre aislado no puede tener derechos, ya que estos presuponen una relacin entre seres humanos. Por otra parte, nadie podra decir jams dnde mora la voluntad general. Y de la idea misma de la soberana, como un poder absoluto y perpetuo como una especie de vida personal y propia, es otra fantasa que carece de comprobacin en la realidad y en la historia. Esas y otras ideas complementarias, el derecho subjetivo, la realidad de las personas jurdicas y el estado concebido como la personificacin de la nacin, la cual, a su vez, tendra una vida realy propia, el estado titular del poder pblico, esto es, de una potestad de mando sobre los hombres, son esta es la conclusin que se desprende la crtica del maestro de Francia- La pantalla detrs de la cual se pretende ocultar el hecho real de la diferenciacin entre gobernante y gobernador y el dominio que los primeros ejercen sobre los segundos. Si se busca la intencin que yace detrs de las palabras, se descubre que Duguit se propuso reivindicar la esencia misma de la democracia, la que no podr alcanzarse si la idea del Estado y de los poderes pblicos descansan sobre ficciones que sirven nicamente para escamotear la realidad y verdad; es pues preciso corregir el mal y rasgar la pantalla, a fin de que los hombres reconstruyan la democracia y aseguren el imperio del derecho. El jurista travieso no se conform con la crtica a los principios bsicos de la ciencia poltica, sino que penetr tambin en el campo del derecho privado: la superacin de la teora clsica del acto jurdico, la afirmacin de que el contrato no abarca la totalidad de los actos plurilaterales, la conversin del contrato colectivo es una fuente autnoma de derecho objetivo, y el predominio de lo social sobre lo puramente individual, produjeron una conmocin en las ideas, pero son cuestiones que estn ms all de los lmites de este ensayo. 3.- Los dardos de Duguit volaron hacia el corazn mismo de la ciencia de los justo y de lo injusto: que es el derecho? Se le puede concebir como un producto de una voluntad divina, o lo que en el fondo es idntico, de una razn universal inmanente al cosmos, segn la formula estoica? O como la expresin de una voluntad humana calificada, algo as como el derecho del ms fuerte que postulo Calicles? O es, de conformidad con la concepcin individualista de la filosofa de la Ilustracin, las normas que brotan de la naturaleza del hombre, contemplado como un ente

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abstracto y universal? O es, finalmente, el ordenamiento que emerge de lo profundo de las realidades sociales que lo viven? Una pregunta mas, relacionada, claro esta, con las anteriores, preocupo fuertemente al socilogo y jurista: si el derecho, cualquiera que sea su fundamento, es una norma de conducta, se impone por igual a todos los miembros de grupo social, lo mismo a los que se llaman gobernantes que a los que se nombran gobernados?. El positivismo quebr la historia del derecho divino y natural fundado en una razn universal y abstracta, aquella vieja idea que defendi Antgona en la tragedia de Sfocles, al enterar a su hermano Polinices en contra de la orden de Cren, el Tirano de Tebas, as como tambin a la concepcin individualista del iluminismo de un hombre abstracto viviendo en estado de naturaleza y dotado sin embargo de un as de derechos naturales; y por otra parte, las ideas de igualdad y libertad de todos los seres humanos, derrumbaron la tesis calicleana del derecho del ms fuerte. Y sin embargo, en ese mismo siglo del positivismo triunfante, los juristas, si bien no postularon siempre la concepcin individualista de la sociedad y del hombre, si la vivieron en el fondo de sus conciencias, lo que dio por resultado que compartieran el subjetivismo jurdico, segn el cual, el derechos arranca del individuo hacia la sociedad, por lo que es, esencialmente, un poder de la voluntad, o para decirlo con la formula tcnica: El derecho subjetivo priva y se impone al derecho objetivo. En unos renglones prximos encontraremos la idea del derecho, por lo que nicamente anticipamos que Duguit, se enfrento a las tendencias subjetivas para afirmar que las normas jurdicas emergen de lo mas profundo de las relaciones sociales reales, lo que a su vez le permite afirmar, y ya anticipamos la conclusin, que el llamado derecho subjetivo no es un poder de la voluntad, sino la facultad que otorga el orden jurdico a los hombres para actual en determinada direccin o exigir el cumplimiento de una prestacin. 4.- Pase entonces su mirada por la Poltica de Aristteles y pudo as afirmar no que el hombre es por naturaleza un ser social, sino simplemente, que siempre ha vivido en sociedad, superacin del individualismo que servir de punto de partida a la doctrina. El segundo elemento que nos entrega la experiencia, que es asimismo un punto de partida, nos hace saber que el hombre es un ser consciente de sus actos. Si relacionamos ahora los dos datos obtenemos la formula final: el hombre es un ser sociable y consciente. Los dos caracteres del hombre concuerdan y a la vez son la base del tercer elemento: los hombres estn y permanecen unidos en sociedades nacionales porque tienen necesidades comunes y aptitudes diferentes, doble circunstancia que determina su unin, o con las palabras de Emile Durkheim, cuya doctrina sociolgica acepta, es la fuente de la solidaridad social. El maestro cuida una vez mas la ratificacin de que sus libros son simples descripciones de los hechos y fenmenos sociales, dicho lo cual continua explicando que la solidaridad se manifiesta en dos aspectos, a los que denomina solidaridad por similitudes u orgnica y solidaridad por divisin del trabajo o mecnica, mismas que coinciden con la existencia ya sealada de necesidades comunes y aptitudes diversas. Nuevamente se ve obligado nuestro autor a defender sus tesis, pues fueron varios los autores que sostuvieron que la solidaridad social era el equivalente que usaban los positivistas para plantar un principio absoluto que sirviera de fundamento al orden jurdico, una especie de substituto de los viejos postulados justificativos de la idea del derecho natural; nada mas lejos de la verdad, responde, porque la solidaridad social es nicamente el trmino que permite englobar la suma de los

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vnculos reales que unen a los hombres, o con otras palabras, la solidaridad social no es una idea, ni una invencin de un autor, sino la expresin de hechos reales. Al llegar a este punto, Duguit describe una cierta relacin dialectiva entre la realidad y la normatividad: la observacin directa de los hechos nos muestra la existencia de una ley que se impone a los hombres que viven en sociedad, la que por esta circunstancia puede llamarse la ley originaria de la vida social. Pregunta entonces por la naturaleza de esa ley social y responde que puesto que el hombre es un ser consciente de sus actos, obra siempre en vista de un fin, por lo que la ley social sirve para asegurar los fines humanos. Ahora bien, el conjunto de normas sociales que forman la ley, -salvo sus desviaciones a resultas de un poder arbitrario- revela la existencia de dos fines fundamentales el objetivo primero de la ley es obligar a todos los hombres a obrar de tal suerte que respeten la autonoma de los otros y la suya propia, en tanto son elementos de la vida social, porque la norma que aplasta la autonoma individual mata la conciencia humana y torna imposible la persecucin de fines conscientes. Esta primera finalidad lleva a la segunda: los hombres, se dice en prrafos magnficos, deben hacer todo lo necesario y conveniente para fortalecer la solidaridad social y deben abstenerse de todo lo que pueda daarla. Las paginas sobre este tema encierran un descubrimiento que es preciso relevar, porque es uno de los aspectos mas felices de la doctrina que comentamos: la solidaridad social, la suma de los vnculos que une a los hombres y la ley originaria de la vida social , son una fuerza viva y activa, mejor an, son el espritu social, el motor infatigable de las transformaciones sociales; de donde se infiere- y otra vez entramos en una relacin dialctica- que son los hombres quienes, con su conducta, consolidan y dan vida nueva a la solidaridad social, y sta, a su vez, la que los impulsa a nuevas y mas bellas acciones. Quiz se sinti tranquilo por unos instantes el maestro, porque los resultados eran muchos y muy valiosos: la realidad histrica y los aos que vivimos, demuestran la fantasmagora que ocultaban las explicaciones teolgicas, jusnaturalistas y racionalistas; y en oposicin a ellas descubrieron que el ordenamiento que rige la vida del hombre en sociedad es el forjado por el hecho de la solidaridad social, esto es, de los vnculos que lo unen a los dems. Por su espritu travieso puso un da delante de sus ojos la pregunta fundamental: qu relacin guarda el derecho con el hecho real de la solidaridad social? En las normas de la ley social, se explica en el Trait, aparecen dos tendencias, que son el resultado de las dos maneras de ser de la solidaridad: unas son las normas ticas y otras las econmicas, de donde se deduce que las normas jurdicas no poseen una sustantividad propia, sino que son aquellas normas ticas y econmicas que en los distintos momentos histricos de la vida de un pueblo, se consideran indispensables para el mantenimiento de la solidaridad social; elevacin, dice el maestro, que se efecta por la accin de dos sentimientos humanos y sociales, uno de sociabilidad y otro de justicia. Dos prrafos excelentes contienen las explicaciones, pero conviene resaltar que en ocasin del segundo, insiste especialmente en que el sentimiento de lo justo no se refiere a la justicia en s y por s: El sentimiento de sociabilidad es el que existe en un momento dado en la masa de los hombres que componen el grupo social considerado: tribu, familia, ciudad, nacin, de que el vinculo de la solidaridad que mantiene la integracin social se rompera si el respeto de cierta norma tica o econmica no estuviera sancionado por procedimientos jurdicos. Hay que cuidarse de ver en el sentimiento de la justicia una nocin de lo justo en si y por si, segn la terminologa hegeliana. Al hablar del sentimiento de la justicia 76

considero nicamente la nocin mas o menos vaga que se forman los hombres en una poca y en grupo determinado de lo que es justo o injusto la nocin de los justo es infinitamente variable y cambiante, pero el sentimiento de los justo y de lo injusto es un elemento permanente de la naturaleza humana. Los dos prrafos transcritos nos han revelado una consecuencia sorprendente: el derecho es un mnimo econmico y tico, el mnimo indispensable para conservar la solidaridad social, una formula que, a su vez, nos sugiere una reflexin: en que medida entran al derecho las normas econmicas y en el cual las ticas? El maestro no preciso la conclusin, pero pertenece a la esencia de su doctrina: no implica una oposicin, la misma que llena los siglos de la historia de los sistemas polticos que dividen a los hombres en poseedores y desposedos? O con otras palabras: la dualidad de las normas no es la misma oposicin que se da entre las fuerzas econmicas y la conciencia tica y jurdica de los hombres, de los pueblos y de la humanidad? Pueden coexistir las normas ciegas a valores de la economa y las normas que tienden a decretar su imperatividad? Lo cierto es que el maestro no se planteo el tema de nuestro tiempo, para usar una frase conocida de Ortega. La conclusin de la ideas y razonamientos es fcil y clara: el derecho es una regla de conducta cuya fuente es la vida social, el ordenamiento que impone a los hombres el conjunto de las relaciones que se originan por el hecho de la coexistencia en una comunidad, por lo tanto, y segn una formula propuesta al principio, tiene un valor puramente objetivo, quiere decir, no es el producto de voluntades sobrenaturales, ni siquiera de humanas, sino de los hechos y fenmenos sociales, de tal suerte, que el derecho no es un ordenamiento subjetivo. O para decirlo as, es la realidad de las relaciones sociales que se expresa en reglas de conducta, las que debern ser respetadas para preservar la unidad social en tanto no se modifiquen las relaciones que las vieron nacer, lo cual, a su vez, explica que el derecho est en un devenir permanente, el mismo devenir de las necesidades humanas. 5.- La idea del estado coloc a Duguit entre los defensores mas fuertes del realismo poltico: la idea hegeliana del estado segn la cual, dice el maestro francs, el estado es la marcha de dios por el mundo, el espritu que en el mundo toma conciencia de s mismo y realiza el devenir sobre la tierra, esto es, lo divino, lo cual es, a su vez, el fundamento de su poder ilimitado sobre los hombres, la sntesis de Jellinek en la idea de la corporacin, la teora de la persona jurdica como la institucin nacional de Maurice Hauriou, la concepcin catlica que ve en el poder poltico una emanacin de dios, y en general, las corrientes que englob Laski en la formula concepcin idealista del estado, son otras tantas fantasas, divagaciones del pensamiento que nada tienen que ver con la ciencia poltica. Nueva insistencia sobre que el nico mtodo para descubrir la verdad es la observacin de los hechos y fenmenos sociales. Ella nos muestra que desde lo mas lejanos tiempos a los que ha podido penetrar la mirada retrospectiva del historiador, en todas partes, en las tribus cazadoras, pastoras o agricultoras, en los pueblos del Antiguo Oriente, en la polis griegas, en Roma, en el siglo de las grandes invasiones sobre Europa, en la Edad media, en las naciones modernas y en la Edad contempornea, se ha producido un proceso de diferenciacin entre los gobernantes y los gobernados; si bien existen variantes y complejidades crecientes, tanto en la peregrinacin de los aztecas, cuanto en el despotismo ilustrado de Luis XIV o Federico el Grande, en el Imperio alemn de 1870, o en el fascismo italiano y en el nacionalsocialismo alemn, en todas esas circunstancias se dio el mismo fenmeno:

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Si al decir de algunos socilogos ha habido sociedades humanas en las que no aparece ninguna huella de diferenciacin poltica, es evidente que en casi todas, en las humildes y primitivas, o en las ms poderosas y civilizadas se presenta una diferenciacin que atrae la atencin del observador: se ve a un grupo de hombres ms o menos numeroso que posee, de hecho, la posibilidad de imponer su voluntad a los otros miembros de la sociedad por medio de la coaccin material, esto es,, se contempla a un grupo de hombres que pueden imponer la ejecucin de sus rdenes, en caso necesario, mediante el uso de la fuerza material. La doctrina francesa es la ms bella construccin poltica que pueda imaginarse y es en nombre de ella que se han librado las guerras del siglo XX en defensa de la democracia y de la libertad: La nacin francesa es una persona con todos los atributos de la personalidad, la conciencia y la voluntad. Es en realidad distinta del estado, ms an, le es anterior. El estado no puede existir sino ah donde el estado ya no existe o todava no se ha formado. El estado nace cuando la nacin crea uno o varios rganos representativos y encarga a sus representantes expresar o desprender, al travs de los rganos, su voluntad. En suma, la nacin, comunidad de hombres de las generaciones que fueron y dejaron su espritu objetivado en sus obras culturales, y de una generacin que marcha hacia su futuro, es una conciencia, un alma colectiva, una voluntad general, titular de la soberana, en funcin de la cual estructura al estado para defender si independencia y asegurar su destino, o para decirlo con la formula clsica de Adhemar Esmein que ya conocemos: El estado es la personificacin jurdica de una nacin. Hermosa doctrina, repite el maestro, pero es la pantalla que sirve a los gobernantes para decir al pueblo que no son ellos, sino el estado quien los gobierna. Varios aos despus, otro distinguido maestro francs, Bertrand de Jouvenel, en un prrafo que ya conocemos, repiti en forma insuperable la crtica de Duguit. Las enseanzas adquiridas en la juventud no se olvidan fcilmente y es por ello que debe haber recordado el maestro la jerarqua de las ciencias de Comte a fin de explicar que el proceso de diferenciacin entre gobernantes y gobernados va de lo simple a lo complejo: principia con el anciano, con el sacerdote o con el guerrero, donde uno es el que manda y los dems obedecen; y para no sealar sino las grandes lneas, va de la monarqua a la aristocracia y llega finalmente a la democracia, de la que puede pensarse, el da que deje de ser una utopa y devenga una realidad, que todos se gobiernan a s mismos. Pero en esas y otras hiptesis, la diferenciacin es un hecho que implica que los gobernantes detentan un poder de hecho,, porque nadie posee, por s y ante s, un poder jurdico sobre los hombres. Son varios los elementos que explican este poder de hecho de los gobernantes, cuya consecuencia inmediata es que sean ellos quienes imponen su voluntad disfrazada bajo la forma de mandamientos jurdicos: las cualidades y prestigio victorioso del guerrero, la experiencia y sabidura de los ancianos, la naturaleza sobrenatural de las creencias religiosas, la fuerza econmica que proporciona la posesin de la tierra y de la riqueza, o el ascendiente tico de los hombres mejores por su virtud. Sin embargo, sobre estos y otros elementos, la nica justificacin del estado, quiere decir, del poder de hecho de los gobernantes, es su subordinacin al derecho surgido, a su vez, del hecho de la solidaridad.

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6.- Cuando lemos en la entonces Escuela Nacional de Jurisprudencia, hace algo ms de cincuenta aos, los libros de Duguit, tuvimos la impresin de que la historia era un escenario grandioso en el que se desarrollaba la lucha entre dos procesos sociales, el de creacin del derecho por el pueblo y el de la diferenciacin entre los gobernantes y los gobernados, paginas imborrables que nos llevaron a la conviccin de que solo la destruccin de los prestigios y de las fuerzas militares, religiosas y econmicas, permitir crear en el futuro un orden del hombre para el hombre y para la justicia. Porque de verdad, ah donde el poder triunfa sobre el derecho, la democracia muere, y cuando el derecho logre triunfar sobre el poder, entonces podr reinar la democracia. Son muchos los captulos en los que se insiste en que el derecho, el que nace de la solidaridad social, debe imponerse por igual a gobernantes y gobernados, pero no se estar anunciando una utopa mas en un mundo en la que reina el capital que es, por esencia, poder econmico, violencia y negacin del derecho del pueblo? En todo caso, la afirmacin de que el estado no posee una sustantividad propia y la de que los gobernantes no detentan un poder jurdico de mando, por lo que el pueblo no esta obligado a obedecerlos, y la declaracin de que la sociedad debe imponer el derecho a todos, sirvi para desgarrar el velo y desengaar al pueblo, que habr de despertar un da, o con las palabras de Juan Jacobo, mientras el pueblo se ve obligado a obedecer y obedece obra bien, pero cuando rompe las cadenas obra mejor . 7.- Si bien la diferenciacin poltica de gobernantes y gobernados se produjo en la prehistoria, a partir de la formacin de los imperios del antiguo oriente y de las polis griegas se ha venido creando una forma particular de convivencia humana que conlleva dos presupuestos: la nacin y el territorio. Un retorno mas al tema del realismo sociolgico y jurdico, porque la doctrina francesa que ve en el estado la personificacin de la nacin concebida como una sustancia, y la de Jellinek que considera al estado una sntesis de tres elementos, pueblo, territorio y poder, son, ya lo hemos expresado, una hiptesis de elementos de hechos, un atribuir una especie de realidad ontica al estado, teora que no puede aceptar la ciencia positiva. A.- El primero de los presupuestos es la nacin: ciertamente, han existido y aun existen, estados que no estn construidos sobre una nacin, pero Duguit pertenece al pueblo creador de la idea, se separa no obstante de la doctrina clsica por cuanto, acabamos de expresarlo, no cree en la sustantividad metafsica de la nacin ni admite que sea la personificacin de una substancia: lejos sin salir del dominio de la observacin positiva y caer en hiptesis y afirmaciones metafsicas. Duguit conoce la historia y la literatura sociolgica y poltica de su pueblo, y en armona con los datos que arrojan, plasma en un prrafo magnifico el proceso evolutivo de la formacin del sentimiento nacional: El elemento esencial de la unidad nacional debe buscarse en la comunidad de tradiciones, de necesidades y de aspiraciones: la humanidad, se ha dicho, esta formada ms por los muertos que por los vivos. El recuerdo de las luchas y guerras emprendidas, de las victorias conseguidas y particularmente de las derrotas sufridas en comn, ha contribuido poderosamente a crear y precisar la conciencia de a solidaridad nacional. En resumen, escribe el maestro, la nacin es una realidad histrica, un presupuesto o si se prefiere el medio en el cual se produce la diferenciacin de gobernantes y gobernados de las comunidades de nuestro tiempo. B.- El territorio principia diciendo el maestro, no es un elemento indispensable para la formacin del estado, porque las tribus nmadas y las cazadoras iban de un lugar a otro y por que son varios los pueblos que han emigrado en busca de territorios mejores: 79

Si la nacin es el medio para la diferenciacin de los gobernantes y de los gobernados el territorio es el lmite material de la accin de los primeros. La formacin de las naciones y su asentamiento durante dcadas y siglos en una parte determinada del globo terrqueo, las obras de arte cinceladas sobre el por los arquitectos, escultores y pintores, el cultivo de las tierras y los cementerios que guardan los muertos ilustres, todo ello y mucho mas, despierta en el sentimiento de la defensa de la tierra comn. De esta manera, el territorio adquiere una significacin doble en la vida del estado: de un lado, es un lmite al poder de otros estados, por lo tanto, una fuente de paz y de coexistencia pacifica, y por otra parte, es el lmite espacial del poder de los gobernantes, esto es, el lmite de eficacia del derecho de cada nacin. Es, por lo tanto, una condicin para la vida del estado de nuestro tiempo. 8.- La historia es una lucha entre el poder y el derecho, mas sin embargo, al recorrer las paginas de la historia e observa progresos importantes, si bien no siempre continuos ---tal el golpe asesino de las fuerzas castrenses de Chile--- a favor del derecho: la complejidad de las relaciones sociales, las declaraciones de los derechos fundamentales del hombre y del ciudadano, que constituyen la limitacin mas fuerte a los poderes de hecho de los gobernantes, el reconocimiento del sufragio universal, el rgimen de partidos polticos que alterna en el poder a grupos diversos y aun opuestos, la necesidad de los gobernantes de obtener una mayora en las elecciones a fin de conservarse en el poder, la difusin de la enseanza y de la cultura entre los jvenes y los adultos, la conciencia cvica de los hombres de sus derechos, todo esto y otros muchos factores, determinan una subordinacin creciente del poder al derecho, o con las palabras del maestro, los gobernantes estn siendo envueltos cada da mas, por la fuerza de la solidaridad social, quiere decir, por un imponerse la voluntad del pueblo; tal es la conclusin, predomino el poder, las naciones viven ya el predominio del derecho: Los gobernantes, seres humanos como los dems, se ven tambin envueltos por los vnculos de la solidaridad social. Y se ven obligados a cumplir las obligaciones que les impone la ley fundada sobre dicha solidaridad o interdependencia social, fundamento de lo que puede llamarse la disciplina social. Duguit se aparta del debate sobre cuales son los fines absolutos o relativos del estado. La concepcin realista, se dice en muchas pginas, se contenta, por que no puede ir mas all, con el estudio de las tareas que ha cumplido el estado en la historia y en el presente. Los servicios pblicos son toda actividad que debe estar asegurada y controlada por los gobernantes, por ser indispensables para la efectividad y el desarrollo de la interdependencia social, y cuya naturaleza es tal, que no pede cumplirse integralmente sino mediante el poder de los gobernantes. Nocin amplsima y tal vez imprecisa esta de los servicios pblicos, pero as tiene que se, porque no se trata de actividades predeterminadas y fijas, si no, por lo contrario, su numero e importancia depende de las pocas y de las naciones. Puede sin embargo decirse que en todos los tiempos y pueblos se han dado tres servicios mnimos: la defensa contra el exterior, el mantenimiento de la paz interna y la administracin de justicia. Pero sobre este mnimo hay una gama inmensa, determinado por los cambios sociales y por las corrientes nuevas del pensamiento. No puede darse una respuesta fija a la pregunta cerca de cuales son las actividades cuyo cumplimiento constituye un deber para los gobernantes. Hay ah un algo esencialmente variable y evolutivo. Todo lo que puede decirse es que a medida que se desarrolla la civilizacin, aumenta el nmero de las actividades susceptibles de servir de soporte a los servicios pblicos, y consecuentemente, el nmero de estos. 80

En efecto, pertenece a la esencia de la civilizacin el crecimiento de las necesidades materiales, intelectuales y otras, a la que debe darse satisfaccin. Duguit es tambin uno de los creadores de la teora de los servicios pblicos como base de la actividad del estado, pero no tenemos la intencin de penetrar en los detalles del tema. Si diremos que en un sugerente prrafo se esboza una idea que podra servir para una reestructuracin de la idea del estado: el estado no es un ente soberano, es una cooperacin de servicios pblicos organizada y controlada por los gobernantes. 9.- Los libros de Duguit, provocaron una conmocin en las universidades de Francia e hicieron sentir su influencia en la ciencia poltica de las republicas latinoamericanas: la critica, casi siempre certera a las escuelas francesas y alemanas, la exposicin magnifica del realismo y objetivismo jurdicos, la insistencia en el derecho real de la diferenciacin de gobernantes y gobernados, que ayudo a romper la falsa creencia en la santidad y omnipotencia del estado, entraron al patrimonio de los maestros y estudiantes. Pero frente a estas y otras excelencias, no podemos ocultar las deficiencias de la elaboracin doctrinal. Aceptamos la afirmacin de que el estado descansa en un proceso de diferenciacin entre gobernantes y gobernados, pero no es posible conformarse con esa simple declaracin, pues no es siquiera pensable que se trate de un proceso casual, quiere decir, no podemos conformarnos con la existencia de una especie de magia divina o diablica que en forma caprichosa lo produzca, lo que equivaldra de una fuerza suprahumana cuya voluntad se impondra arbitraria y despticamente a los hombres. Sealado el hecho, y obrando en armona con los principios de la ciencia positiva, resulta indispensable la indagacin de la causa efectiva que lo produce, la cual, necesariamente, tiene que encontrarse en la misma vida social, esto es, no basta la descripcin del fenmeno, es preciso proponer su explicacin, por que solamente entonces estaramos en aptitud de dominarlo y ponerlo al servicio de la democracia. Duguit permaneci en la superficie del mar social, pero no penetro en lo profundo de las aguas a fin de descubrir el misterio; tal vez le asalto el temor de encontrar que la nica explicacin del fenmeno en los siglos de la esclavitud y de la servidumbre y en el sistema capitalista, es la interpretacin de Marx. Admitimos tambin la tesis de la lucha del poder, titular de la fuerza material, del derecho, cuya arma es la justicia para la igualdad, la libertad y la dignidad. Pero la batalla no se libra entre ideas y fuerzas abstractas, si no este un pueblo o nacin que lucha por ejercer libremente su soberana y por organizarse polticamente y dictar su orden jurdico, a efecto de decir su destino, y las fuerzas materiales, cuyo poder radica en el monopolio de la tierra y de la riqueza, y que tiene como finalidad imponer o conservar sus privilegios. O bien, colocados en el pensamiento marxista, la lucha se desarrolla entre las clases explotadoras y las explotadas. Tampoco penetro el maestro en la esencia del pensamiento democrtico, pero si lo hubiera hecho, se habra dado cuenta de que el nico gobernante es el pueblo, titular de la soberana, una indivisible e inalienable, y consecuentemente, de la potestad de expedir su constitucin y designar a los funcionarios que debern en cargarse de ejecutarse su voluntad constituyente. La simple diferenciacin entre gobernantes y gobernados contradice la idea democrtica y la doctrina de la soberana, y por otra parte, abate la dignidad humana, que no tolera mas gobernantes que el orden jurdico. El maestro francs se olvid de otra diferenciacin, que viene de Grecia, y segn la cual, no son ni pueden ser idnticas dos formas de gobierno, una que se apoya en un orden jurdico establecido previamente, como en el caso de Suiza o de Suecia, y como era tambin el de Salvador Allende en Chile, y la otra en la voluntad 81

omnipotente de un fhrer, de un caudillo o de una fuerza castrense asesina. Cuando se engloban en un mismo concepto las dos situaciones, se niegan los sentimientos de sociabilidad y de justicia, para no apoyarnos por ahora en los valore ticos y jurdicos. D) HANS KELSEN Y LA ESCUELA DE VIENA En la Escuela Nacional de Jurisprudencia se nos enseo, en una de las lecciones, que en la filosofa neo-kantiana marburguense, un maestro eminente, Rodolfo Stammler, haba revivido la idea que apareci en los juristas espaoles del siglo XVI de un derecho natural de contenido variable, que sera el resultado de la aplicacin del concepto formal de la justicia a las mutaciones histricas de cada pueblo; ah se nos revel el formalismo jurdico. Cuando en el ao de 1932 visitamos la Universidad de Berln, encontramos que el maestro se haba retirado de la ctedra y viva en alguna poblacin de las Ertzgebirge. En la misma Universidad tuvimos noticia de la existencia de una escuela formalista paralela, si bien nuevamente positivista, cuyo creador y jefe era Hans Kelsen. En la librera de Arthur Collignon adquirimos la segunda edicin de su obra bsica Hauptprobleme der Staatsrechstlehre, a cuya lectura nos dedicamos con ahnco. En un largo atardecer del verano regresamos en el tren elevado a nuestra pensin de la Hufelandstrasse, cerca de la entonces Alexan-derplatz. Al salir de la estacin presenciamos uno de los tantos enfrentamientos entre las juventudes comunistas y las hitlerianas, con saldo de varios heridos, con saldo de varios heridos y la intervencin de la polica. Venamos de leer algunas pginas del libro de Kelsen y sentimos de pronto que el estudio del derecho como una teora pura de las formas jurdicas era de verdad estril, pues lo que importaba a los hombres era la oposicin de las corrientes polticas. Retornamos a la lectura del Manifiesto Comunista y de la Crtica a la filosofa del derecho y del estado de Hegel y consultamos OEIN Kampf, a fin de descubrir cual de las dos corrientes en pugna poda entender lo humano; y nos dimos cuenta de que en tanto el marxismo era la negacin del estado opresor e imperialista, la norma hipottica fundamental serva para justificar la constitucin dictada por un dictador o por una especie de asamblea. Aprendimos tambin de los maestros de filosofa de la Universidad de Berln que en el ao de 1911 en el que apareci la primera edicin de los problemas fundamentales de la teora del derecho y del estado, la filosofa alemana regresaba de los funerales de la escuela de Marburgo: en el ao de 1910 se public la primera edicin de Las investigaciones lgicas de Edmundo Husserl, una de las fuentes de la filosofa fenomenolgica: en 1913, Maxescheler vio salir de las prensas la primera parte de El formalismo en la tica y la tica material de los valores, fuente de una pluralidad de corrientes filosficas opuestas al formalismo de Kant, de Cohen, de Natorp y de Stammler. A fin de completar esta brevsima nota diremos que en el ao de 1921 se public en Tbinga el ensayo de Edich Kaufmann titulado Kritk der neukantischen Rechtsphilosophie, con apoyo en el cual, las universidades alemanas consideraron concluido el debate, de tal suerte que no volvi a presentarse ninguna corriente relacionada con la Escuela de Marburgo o con la teora pura del derecho. En la misma Universidad de Viena, los discpulos de Kelsen, y precisamente los ms connotados, Merkl, Verdroff, Kunst y Ermacora, si bien guardando la mxima deferencia al maestro, afirmaron resueltamente, que la teora pura del derecho no permita abordar los temas fundamentales del derecho, como son la justificacin social y tica del poder, o si se quiere, su justificacin material, ni permita establecer si un orden jurdico determinado satisfaca, siquiera en sus aspectos mnimos, los requerimientos de la dignidad humana. 82

1.- Son muchos los artculos, ensayos y an libros que se han escrito sobre Kelsen y la Escuela de Viena, y nosotros mismos nos hemos ocupado del tema, por lo que este apartado es una reproduccin casi literal de lo que tenemos escrito. En ellos se destacan algunos caracteres generales de la doctrina: en primer trmino, la radical separacin entre la ciencia de la naturaleza y la ciencia de las normas, una consecuencia de la admisin, siguiendo la filosofa Kantiana, de las dos categoras del entendimiento humano que rigen el conocimiento y que son el ser y el deber ser. En segundo termino, y como una de las cuestiones ms insistentemente repetidas por Kelsen, se caracteriza la doctrina por la llamada pureza del mtodo, principio que significa la aplicacin sistemtica y estricta. En cada una de las dos categoras del conocimiento, del mtodo respectivo, de tal suerte que en la ciencia de las normas no debe intervenir ningn conocimiento acerca de la realidad. Finalmente, el pensamiento Kelseniano, descansa en al conviccin de que la ciencia del derecho tiene que ocuparse, exclusivamente, del derecho positivo, pues toda investigaciones torno a un derecho natural es de naturaleza metajurdica, quiere decir, est ms all de la ciencia. Una misma palabra: lex, ley, loy, gesetz, ha sido utilizada para designar dos conceptos radicalmente distintos, ms an contradictorios, ley natural y norma. El trmino ley se form en los estudios polticos, de donde pas al mundo fsico, o con las palabras de Eucken, pas del reino humano al de la naturaleza: el prncipe gobernador de la comunidad ofreci al conocimiento antiguo el anlogo para el orden de la naturaleza cuyos elementos se imaginaron subordinado a una voluntad superior. Este origen comn es la fuente de las confusiones y errores en la ciencia del derecho y en las restantes disciplinas normativas, pues el concepto ley natural se volc sobre su origen para invadirlo y dominarlo. La oposicin entre los dos significados es el efecto del distinto punto de vista desde el cual se contempla el objeto: En tanto la ciencia de la naturaleza se proponen como tema mostrar y explicar el acaecer real de los hechos, esto es, aprehender el ser, otras disciplinas emiten reglas que prescriben una conducta, o sea exigen un ser o no ser, quiere decir, estatuyen un deber ser. El primer punto de vista se nombra explicativo y el segundo normativo. Las reglas que imponen un deber ser se denominan normas, en tanto las del ser son llamadas leyes naturales. En el reino del ser, todo acaecer est determinado necesariamente por otro acaecer, el cual es la causa de aqul, ste por su parte, es una consecuencia del antecedente; de ah que el principio base de la naturaleza sea la ley de causalidad. En cambio en reino del deber ser la ley es una invitacin para que se realicen o eviten ciertas acciones: La palabra ley se emplea en un sentido esencialmente distinto cuando, colocados en el punto de vista normativo y ya no en el explicativo, expresa aquellos juicios que prescriben un acaecer, esto es, que plantean la exigencia de una conducta determinada, quiere decir, que ordenan un ser o no ser, en suma, que imponen un deber ser. Las leyes jurdicas que son leyes naturales, no son explicaciones de lo que es no afirman un acaecer real, sino que demandan que algo acaezca, no dicen que algo ha acaecido o tiene que acaecer, solamente dicen que algo debera acaecer. Ahora bien, si en el reino de la naturaleza encontramos la ley de causalidad como su principio bsico, en el reino del deber ser se nos presenta Die Zurechnung, trmino que el propio Kelsen tradujo por imputacin para la versin francesa. Este principio desempea un papel anlogo al de causalidad, por que uno y otro estn en el 83

corazn de todas las leyes naturales y de todas las normas, pero difiere esencialmente de l, pues la relacin que expresa no es de causa a efecto, sino de conexin, esto es, consiste en que si se dan determinados supuestos establecidos por el orden jurdico debe producirse un efecto coactivo determinado por el mismo orden jurdico. La semejanza y la diferencia entre los principios se presenta tambin bajo ngulos nuevos, porque si bien cada uno liga entre si a dos elementos, la causa y su efecto o el delito y su sancin, la primera relacin dice: si A es, B es, en tanto la segunda reza: si A es, B debe ser. En un prrafo preciso, Kelsen marc la diferencia: El diferente significado de la relacin entre los elementos de la norma y los de la ley natural se apoya en que en la norma, la relacin es impuesta por una autoridad jurdica, esto es, por un acto de voluntad, en tanto la relacin de causa a efecto es independiente de cualquier acto de voluntad. Kelsen explica que el empleo del trmino imputacin no es una novedad para determinar la conexin entre condicin y consecuencia, pues desde hace tiempo se habla de Zurechnungsfhig (capaz de imputacin), para designar a aquel a quien puede hacerse responsable de un acto. 2.- Lo expuesto en el prrafo antecedente indica que la oposicin entre los reinos del ser y del deber ser y entre la ley natural y norma, presupone la presencia de dos formas o categoras del conocimiento: De una misma cosa puede decirse que es o que debe ser, y en cada caso se dice algo esencialmente distinto: ser y deber ser son dos formas generales del conocimiento, al travs de las cuales aprehendemos todas las cosas, o como dice Mimel atinadamente: as como el ser, el debe ser es una categora originaria. La oposicin entre los dos reinos del conocimiento es de carcter lgico-formal, por lo que, en la medida en que el sujeto cognoscente permanezca encerrado en esa dualidad, no hay puente alguno que conduzca del uno al otro extremo, lo que quiere decir que entre los dos reinos hay un abismo infranqueable, o expresado con otras palabras: un ser conduce siempre a otro ser y un deber ser a otro deber ser, pero un se no conduce nunca a un deber ser, e inversamente un deber ser no conduce nunca a un ser, pues de que una cosa sea, no importa en nmero de veces que se repita, no puede desprenderse nunca que deba ser. 3.- Fijadas as las formas irreductibles del conocimiento y la consecuente existencia de dos categoras de ciencia, igualmente irreductibles, el antiguo profesor de la Universidad de Viena asevera que la ciencia del derecho es una disciplina normativa, porque su campo de estudio son las normas, ya que de stas y nicamente de ellas obtiene sus conceptos y otras normas para la conducta de los hombres, y por su propsito no es la explicacin del acaecer real de los fenmenos, sino prescribir a los hombres lo que deben hacer: El carcter normativo de la ciencia del derecho se exterioriza, ante todo, negativamente, por cuanto su propsito no es la explicacin del acaecer real, esto es, de lo que ocurre en el reino del ser, de tal suerte que no es una disciplina explicativa. Pero se exterioriza tambin positivamente, porque tiene por objeto normas, de las cuales y no de los hechos reales de la vida dependen de la ley de causalidad, tiene que desprender los conceptos con los que trabaja. Al llegar a este punto de la narracin, Kelsen estima conveniente insistir en que una investigacin cientfica no puede tener ms objeto que el derecho positivo, ya que el llamado derecho natural es un simple producto de la fantasa, de una concepcin religiosa o de una especulacin tica: Si la ciencia del derecho tiene asignado como objeto obtener las normas que estatuyen lo que debe ser, el contenido de estas normas debe obtenerse, no como 84

pretendieron los tericos del derecho natural, quienes intentaban desprenderlo de la naturaleza de las cosas o de algn otro principio metajurdico, sino nica y exclusivamente del derecho positivo. El prrafo de Kelsen contiene una de tantas inconsecuencias de la doctrina, pues cmo podr desprenderse del derecho positivo el contenido de las normas nuevas, si el planteamiento mismo nos dice que lo que se pretende es suprimir los contenidos y poner otros en su lugar? Hermann Sller, quiz el crtico ms sagaz de Kelsen, se maravilla ante el ms grande descubrimiento jurdico de todos los tiempos, pues, si el contenido de todas las normas jurdicas futuras tiene que tomarse del derecho del derecho positivo y si ste procede de una norma fundamental, ello quiere decir que nos encontramos ante el ejemplar normativo ms maravilloso, nunca igualado e imposible de ser siquiera soado por algn otro jurista. Pero esta omnipotencia de la norma fundamental no es un hipostasiarla y hacer de ella una especie de divinidad jurdica? 4.- La separacin de las ciencias y la inclusin del derecho en las normativas, nos entrega una caracterstica ms: la ciencia del derecho, o segn el trmino que us el propio Kelsen en el ltimo de sus libros fundamentales, la teora pura del derecho, es una disciplina formal, caracterstica que se desprende, ante todo, de la circunstancia de que lo que puede individualizar a la ciencia del derecho de las restantes, ciencias normativas, es la forma de las normas. Claro est que las normas jurdicas poseen un contenido, pero, por una parte, no es propio de ellas, ya que lo comparten con las normas de la moral y de la religin, y por otra, a la teora pura del derecho le interesa nicamente en cuanto es el contenido del derecho positivo, independientemente de su coincidencia con los principios morales o con costumbres determinadas de los hombres. Un prrafo de Kelsen, en el que reduce el estudio de los contenidos de las normas por la utilizacin de aquel mtodo que pregonaron los comentaristas del Cdigo de Napolen, segn el cual, haba que olvidarse del derecho para interpretar el Cdigo en s mismo, sin conexin alguna con la vida prueba la naturaleza formal de su ciencia. Si dejamos de lado la conducta normal de los hombres y contemplamos nicamente la norma objetiva, si nos preguntamos cmo deben conducirse jurdicamente los hombres y nada ms tiene que preguntarse el jurista y si nos atenemos exclusivamente al derecho positivo, entonces podemos, ms an, tenemos que conformarnos, para contestar las preguntas, con criterios puramente formales... El juez que tiene que aplicar el derecho escrito no puede hacer depender su decisin de que la norma jurdica sea normalmente cumplida, pues lo nico que tiene que preguntarse es si la norma existe formalmente. Si tiene que aplicar la norma nada tiene que preguntar a las conductas de los hombres, porque lo uno excluye lo otro, ya que es imposible deducir un deber ser de un ser... El jurista no tiene por tarea explicar materialmente la conducta jurdica de los hombres, ni fundamentalmente explicativamente los fenmenos de la vida jurdica, su funcin es captarlos normativamente. La explicacin es funcin de la sociologa o de la psicologa. Nos encontramos sumergidos en el positivismo estatista ms radical, mxime si recordamos que el contenido de las normas jurdicas fue impuesto por un dictador o por una especie de asamblea y que de l debemos obtener los contenidos de las normas futuras por no sabemos cuntos siglos. Por otra parte, de la misma manera que cada uno de los prrafos de las obras de Platn o de Aristteles ha sido interpretado de tampoco sabemos de cuntos sentidos, as ocurre tambin con los contenidos de las normas jurdicas, lo que demanda que el juez tenga que seleccionar una entre muchas interpretaciones posibles. Cul puede ser el criterio

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formal que le facilite o imponga la eleccin? Por fortuna, la ciencia jurdica autntica, la que ve en el derecho nicamente las normas vividas y creadas por los hombres, desde el ao de publicacin de los Problemas Fundamentales de la Teora del derecho y del estado, seal la vida que rigen las normas y el fin objetivo que persiguen. Frecuentemente se presentan las consideraciones que antecedes con el ttulo de principio de la pureza del mtodo, que consiste en que al estudiar las cuestiones que integran o se desprenden de la teora del derecho, se debe cuidar que no se mezcle ningn ingrediente que pertenezca al reino del ser. 5.La tesis de que un ser slo puede derivar de otro ser y un deber ser de otro deber ser, nos enfrenta con un principio ms de la teora pura del derecho, que lleva por nombre la razn de validez de las normas: de las leyes de la naturaleza decimos que son verdaderas cuando explican un ser desde el ngulo de causalidad, en forma tal, que la ley que no exprese esa relacin estara mal planteada, o lo que es igual, sera falsa. De las normas decimos que son vlidas cuando derivan de otra norma, esto es, cuando su nacimiento se ha efectuado de conformidad con otra norma, la cual, a su vez debe poseer el requisito de validez: Las normas jurdicas no son vlidas porque ellas o la norma bsica tenga un contenido cuya fuerza obligatoria sea evidente por s misma. No son vlidas por el valor intrnseco de la exigencia que de las mismas emana. Las normas jurdicas pueden tener un contenido de cualquier clase. No hay ninguna especie de conducta humana que, por su misma naturaleza, no pueda ser convertida en un deber jurdico correlativo de un derecho subjetivo. La validez de una norma jurdica no puede ser discutida sobre la base de que su contenido es incompatible con algn valor moral o poltico. Una norma jurdica es vlida en cuanto ha sido creada de acuerdo con determinada regla, y slo por ello. Otra vez se nos sita ante un positivismo nihilista e inhumano, porque si las llamadas normas jurdicas pueden tener cualquier contenido, el cual, por otra parte, ser el que determine el dictador o la especie de asamblea que imponga la constitucin, resulta que lo nico que no importa es la persona humana, pero una solucin de este tipo no implica una degradacin de la persona y su transformacin en una cosa de la que pueden disponer libremente quienes se han adueado del poder? 6.La cuestin de la validez de las normas impone lo que tiempo antes de Kelsen se denomin la jerarqua de las normas o del orden jurdico, o con una frase afortunada: la pirmide jurdica (Die Stufentheorie), cuyo antecedente est en el prrafo segundo del artculo sexto de la Constitucin norteamericana, de donde pas al artculo 126 de la Constitucin nuestra de 1857 y de ah al 133 de la Carta Magna de Quertaro. De estos textos y de las exposiciones de los maestros, Kelsen realiz una sistematizacin magnfica. As como la naturaleza constituye una unidad que tiene como base dinmica la ley de causalidad, as tambin ocurre en el reino del deber ser jurdico: el principio de validez nos conduce por el laberinto de las normas, desde el acto jurdico individual, a ejemplo, un auto de ejecucin a una sentencia, y de sta a normas superiores y cada vez ms generales, como son el cdigo de procedimientos y la ley orgnica del poder judicial, hasta llegar finalmente a la constitucin, que es la fuente de las jurisdicciones y competencias y de la totalidad de las normas jurdicas. La jerarqua y la unidad pertenecen a la esencia del orden jurdico, porque, si faltarn, habra dos o ms ordenamientos para regir una misma conducta, lo que dara por resultado que los hombres no supieran qu hacer, esto es, habra una especie de guerra de normas y una consecuente condicin catica.

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La doctrina pareca lgicamente construida, pero es posible que en una noche de insomnio se hubiese aparecido la constitucin para preguntar que pues un deber ser no puede derivarse de un ser, cul sera su razn de validez? La respuesta es otra de las mayores y ms graves incongruencias de la doctrina: Si inquirimos por qu la constitucin es vlida, tal vez encontraremos su fundamento de validez en otra constitucin ms antigua (as, a ejemplo, nuestra Constitucin de 1917 se fundara en la de 1857 y sta, a su vez, en la de 1824). Llegaremos finalmente a una constitucin que es histricamente la primera y que fue establecida por algn usurpador o por alguna especie de asamblea. La validez de esta primera constitucin es el supuesto ltimo, el postulado final de donde depende la validez de todas las normas de nuestro sistema jurdico. Otra vez surgi el problema: cul es la razn de validez de esta primera constitucin? Es entonces cuando el jefe de Escuela de Viena hizo una de la afirmaciones ms sorprendentes que pueda imaginarse: por encima de la constitucin dictada por el usurpador o por una asamblea, debemos suponer la existencia de una norma, que deviene as la norma fundamental o bsica de cada orden jurdico, que no es sino una hiptesis impuesta por las exigencias de la lgica, de ah su denominacin de norma hipottica fundamental, y sin cuya suposicin, ningn acto humano podra ser interpretado como creador de normas jurdicas: Toda la funcin de esa norma bsica consiste en conferir el poder creador de derecho al acto del primer legislador y a todos los dems actos en l basados. La norma hipottica fundamental o norma bsica, como tambin se denomina, no es formulada siguiendo un procedimiento jurdico, es nicamente el presupuesto necesario para la interpretacin positivista del material jurd ico. Kelsen se vio obligado a determinar el significado de la norma, la que en esencia prescribe que debe uno conducirse en la forma en que lo ordenaron el individuo o los individuos que establecieron la primera constitucin. El pensamiento de Kelsen coincide con el positivismo de la belle poqu, y era la justificacin ms completa de las instituciones polticas y jurdicas de los imperios alemn y austro-hngaro. Negadas las ideas del derecho divino y del jusnaturalismo, Margurgo y Viena no supieron entender el significado y el valor de la democracia como un derecho de los hombres, ni fueron capaces de acudir a la vida del pueblo, del pueblo real, bien entendido, del que vive su momento, para encontrar la ciencia de lo justo y de lo injusto. En estas condiciones, la teora pura del derecho se revel como la negacin ms cruel del pensamiento democrtico, segn el cual, el hombre, como ser real y dotado de una voluntad igualmente real, es el origen y el fin del derecho: a) A la separacin radical del ser y el deber ser, oponemos el principio de que el derecho es un producto de la voluntad real del ser, la que pertenece al reino de la naturaleza, tesis a la que lleg Kelsen cuando dice que la primera constitucin es impuesta, sin derivarla de otra norma jurdica, por un usurpador o por una especie de asamblea, de lo que deducimos que el problema primero y fundamentalmente de la ciencia del derecho consiste en la determinacin de la voluntad a la que corresponde dictarlo. Sin duda, las condiciones objetivas de desarrollo de la vida de cada pueblo determinan parcialmente la conducta de sus hombres, pero en oposicin a la teora mecanicista, y volveremos al tema al hablar del materialismo histrico, afirmamos que los hombres son los hacedores e su mundo. b) El ser al que nos referimos es el ser racional, lo que exige, dada su naturaleza, que sus actos estn determinados y se dirijan a su razn. El ordenamiento que slo se apoye en la fuerza y al que no le interesan ni la razn ni la 87

conciencia humanas, nada tiene que ver con el derecho, pues aqul contra quien se ejerce la fuerza tiene el derecho de repelerla, ya que, dijo Juan Jacobo, o no se tiene el derecho para usarla o todos tienen el de emplearla ; de ah que el tema de Calicles est definitivamente liquidado. c) De estas explicaciones se infiere que la primera misin del jurista consiste en la determinacin de su objeto y en su separacin de lo que es fuerza o ejercicio de poder arbitrario, por lo cual, la idea de un derecho formalmente vlido y materialmente injusto es una contradiccin evidente: una plantacin de esclavos o la paz de Varsovia no constituyen rdenes jurdicos; por eso es que las conclusiones del coloquio entre Alcibades y Pericles contienen el planteamiento eterno del problema del derecho. Aadimos tres consideraciones para concluir esta prrafo: a) A la afirmacin kelseniana de que para construir lgicamente la ciencia del derecho es preciso suponer la validez de la constitucin dictada por un usurpador, replicamos que una suposicin de esa naturaleza es contraria a la dignidad y a la esencia de lo humano, o expresado en sentido inverso: no solamente no debemos suponer, sino que debemos negar obediencia a la constitucin kelseniana. La llamada validez formal de un haz de mandamientos cuya base es la voluntad de un Pinochet, nada tiene que ver con lo jurdico. b) Si fuera verdad que lo nico que puede ser objeto de la ciencia del derecho es la forma de las normas, aqul que quiera saber lo que es el derecho constitucional, que no es una teora de las formas o de ,los procedimientos jurdicos conforme a los cuales nacen las normas, sino la expresin de la vida de un pueblo, de sus instituciones fundamentales y del actuar real de los hombres, tendr que fugarse de la crcel en la que lo encerr la teora pura del derecho y buscar en la vida social y humana los hechos y las aspiraciones que le permitan explicar los fundamentos y la misin de las normas jurdicas. Y lo cierto es que sta ha sido y es una de las tareas de la ciencia del derecho. c) La concepcin Kelseniana, al imponer como lmite del conocimiento el derecho positivo y como mtodo de interpretacin el estudio de sus contenidos, considerados en s mismos y sin conexin con la vida, cuestin a la que ya nos referimos, priva a la ciencia del derecho de su funcin primera, cual es la de crear derecho nuevo y, volveremos a decirlo, hace del jurista un intrprete formalista para la aplicacin del derecho vigente. Un prrafo poco citado muestra al jurista encerrado en el reino de las formas: No queremos decir que el jurista no tiene que emprender investigaciones sociolgicas, psicolgicas o histricas. Por lo contrario, esas investigaciones son tiles. Debe no obstante estar consciente de que como socilogo, psiclogo o historiador, sigue una ruta totalmente distinta de aquella a la que lleva su especfico conocimiento jurdico y de que el resultado de esa investigacin no ha de utilizarse el la elaboracin de los conceptos normativos. El encerramiento entre las formas, ah donde se practica, es una de las causas de que las escuelas de derecho no estn a la altura de su tiempo ni preparen hombres capaces de resolver las graves cuestiones que confrontan los pueblos de la humanidad. En una poca en la que el estado interviene cada vez mas en los problemas econmicos, resulta absurda la posicin del jurista que se limita a decir cual es el rgano estatal al que corresponde expedir la ley y mediante qu procedimientos, o en el mejor de los supuestos, a proponer la redaccin de las normas desde un punto de vista meramente gramatical. As se explica. Y ya lo dijimos pblicamente, que las escuelas de economa, de contadores y de ciencias polticas y sociales, estn arrebatando a nuestra facultad campos de actividad que le pertenecen, como las cuestiones fiscales o la seguridad social. 88

7.-Llegamos ahora a la persona del sujeto de derechos y obligaciones, peldao indispensable para la comprensin jurdica del estado: el escritor ingles Austin, dice Kelsen, define a la persona como el ser humano en cuanto titular de derechos y sujeto de obligaciones, definicin que responde a la necesidad de imaginar un titular de los derechos y obligaciones, pues el pensamiento no se satisface con saber que cierta accin o cierta omisin humanas constituyen el contenido de un deber o de un derecho. Alguien a de existir que tenga el deber o el derechoesta manera de enfocar el problema deriva de la creencia en la existencia de una substancia distinta de sus cualidades: la hoja no es una substancia nueva ad ems de todas sus cualidades-Verde, lisa, redonda etc.-sino nicamente su unidad omnicomprensiva. A fin de perfeccionar la explicacin, nos dice que la doctrina que repudia es una de las caractersticas del pensamiento antiguo primitivo, que era un pensamiento animista: De acuerdo con la interpretacin animista de la naturaleza, cada objeto del mundo sensible es considerado como la morada de un espritu invisible, amo del objeto, y que tiene a este en la misma forma en que la substancia tiene a sus cualidades y el sujeto gramatical a sus predicados. Despus de estas consideraciones, Kelsen distingue los conceptos de hombre como ser fsico y cuyo estudio corresponde a las ciencias de la naturaleza, por formar parte del reino del ser, y de persona, el cual, por pertenecer al reino del deber ser, recibe el nombre de persona jurdica y constituye uno de los temas de la ciencia normativa. La explicacin de esta diferencia es otro malabarismo prodigioso: el hombre esta sometido al orden jurdico solamente con respecto a ciertas acciones y omisiones especificadas, respecto a todas las dems no se encuentran en relacin con el orden jurdico, esto es nicamente aquellas acciones u omisiones de un ser humano calificadas por dicho orden como deberes o derechos, tienen importancia para el concepto de persona jurdica. A fin de precisar su pensamiento, el profesor de Viena propone las frmulas siguientes: Decir que un ser humano A esta sujeto a determinado deber o tiene un deber determinado, nicamente significa que cierta conducta del mismo constituye el contenido de un deber jurdico. Declarar que un hombre A es sujeto de cierto derecho o tiene cierto derecho, significa nicamente que determinada conducta del mismo individuo constituye el objeto de una facultad jurdica. Ahora bien, de la misma forma que la hoja no es una substancia distinta de sus cualidades, la persona, como concepto normativo, no es una entidad (substancia) separada de sus derechos y deberes, sino solo su unidad personificada, o, puesto que los deberes y los derechos son normas jurdicas, la unidad personificada de tales normas. Kelsen se dio no obstante cuenta de que existe o tiene que existir alguna relacin entre el ser humano y la persona jurdica, cuestin que resolvi en el prrafo siguiente: La persona individual es la personificacin de un conjunto de normas jurdicas que, por constituir deberes y derechos que contienen la conducta de uno y el mismo individuo, vienen a regular el comportamiento de tal individuo. Basta detenerse un instante en este prrafo para darse cuenta de que la personificacin es posible en virtud del principio de imputacin, segn el cual, determinadas acciones se atribuyen, esto es, se imputan, a una persona determinada: si se comete un homicidio, el acto, por ser el contenido de una Conducta y bajo determinados supuestos, se imputa a una persona, y consecuentemente, se le impone la sancin determinada para ese acto.

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Un deber ser puede derivar nicamente de otro deber ser, lo que presupone que la personificacin de un ramillete de normas jurdicas tiene que proceder de una norma superior, y as sucesivamente, hasta llegar a la constitucin, norma suprema que fue impuesta por un usurpador y a la que debemos obedecer porque, en caso contrario, la escuela de Viena no podra constituir la teora pura del derecho, una pirmide que nos dice que la personificacin depende de la voluntad del creador de la primera constitucin. En la paliacin de este razonamiento, Kelsen formul otra de sus ms crueles afirmaciones, que consiste en la justificacin, por exigencia lgica de la misma teora pura del derecho, de la esclavitud: As como el derecho puede atribuir personalidad jurdica a los hombres-hay hombres que, como los animales, carecen de personalidad-lo mismo puede hacer respecto de las comunidades que encuentra ante s. As se consumo la destruccin total de la doctrina tradicional, que declaraba al hombre, hacedor y fin supremo del orden jurdico, sujeto de derecho, esto es, persona por su sola cualidad de hombre. Es necesario remontarse a los siglos de la esclavitud para encontrar declaraciones igualmente brbaras, comprensibles en su poca, pero inadmisibles en un mundo que tiene milenios de luchar por la libertad: se olvida que los romanos declararon a la esclavitud contraria a la naturaleza; que el cristiano, cuyos mrtires, defensores de la verdad de que el hombre es persona por su sola cualidad de hombre, murieron en el circo y en las catacumbas; que Fray Bartolom de Las Casas defendi ante los telogos y sabios espaoles que el indio, como ser accional, es persona, que la declaracin francesa de 1789 fue una imposicin de los hombres al rgimen de poder que presentaban el rey y la nobleza, o con otras palabras, no fue una guerra entre normas, sino entre seres humanos y el usurpador que reclamaba obediencia en el nombre de una teora pura del derecho; se olvida as mismo que todas las constituciones nuestras han sido impuestas por el pueblo a los dictadores y que la conquista de nuestra libertad sindical fue otra imposicin de la vida al estado y a la burguesa. Pero la escuela de Viena no pudo entender ni el origen ni la esencia del derecho, porque, si los hubiera entendido, habra llegado a la consecuencia de que el Derecho es un producto de la voluntad real del hombre igualmente real. 8._Al terminar el anlisis del concepto de persona se nos presenta el estado a preguntar cual es su posicin. Jorge Jellineck crea en la existencia de un concepto dual del estado, uno sociolgico y otro jurdico, pero, segn creemos haber puesto de relieve en este mismo capitulo, el segundo descansa sobre el primero. La idea general de la teora pura del derecho y la de persona, como la personificacin de un haz de normas jurdicas que se refieren al mismo individuo, decidi la suerte del estado: ser una persona jurdica carente de realidad social. Se inicia la exposicin con la tesis de que, pues el concepto de la persona llamada fsica es solo una construccin jurdica y, como tal, difiere totalmente del concepto de hombre, la persona fsica es en realidad una persona jurdica, de lo que deduce que no hay diferencia alguna entre esta llamada persona fsica y la que la doctrina considera persona jurdica, esto es, no hay divisin ni oposicin entre las personas, de tal suerte que el hombre y las comunidades humanas personificadas son lisa y llanamente, personas jurdicas. El caso tpico es la sociedad, a la que el derecho contempla como una unidad, es decir, como una persona que tiene derechos y deberes distintos a los de los miembros que la componen. Despus de esta explicacin, Kelsen propone el concepto de persona referido a las comunidades:

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La sociedad es considerada como persona porque en relacin con ella, el orden jurdico estipula ciertos derechos y deberes relativos a los intereses de los miembros de la misma, pero que no parecen ser derechos y deberes de stos, por lo cual se consideran pertenecientes a la sociedad misma. En un prrafo inmediato posterior, nuestro autor retorna a la concepcin jusprivatista de la persona jurdica, cuando dice que la razn decisiva por la que una sociedad es considerada como persona jurdica, parece ser el hecho de que la responsabilidad por actos antijurdicos civiles de aqulla se limita en principio a la propiedad de la persona colectiva, una postura que es consecuencia, como lo fue en los siglos del individualismo, del no reconocimiento jurdico de la realidad social de los grupos humanos, as el caso de los sindicatos obreros. Las personas jurdicas (colectivas) son la expresin de rdenes jurdicos parciales, que tienen encima un orden superior, dentro del cual viven. Nos encontramos as ante una nueva y pequea pirmide, en la que hay un primer escaln, que no representa una relacin definitiva, ni es un punto ultimo de imputaci n; como tal se acepta en un principio, la persona estado, sobre la que no habra ninguna otra persona superior, Si bien kelsen plantea la cuestin en forma condicionada, por el posible recurso a una persona jurdica internacional. El creador de la teora pura del derecho va a alcanzar ideas antiguas: el estado es la personificacin del orden jurdico nacional, sobre el cual, insistiremos en la idea, podra estar el orden jurdico internacional. 9._Nuestra posicin frente al formalismo neo-marburguense de la teora pura del derecho ha quedado expresada en las ideas antecedentes: Concebimos al hombre lo repetimos una vez mas, como el hacedor y el fin del derecho, y afirmamos que el desconocimiento de este principio hace imposible la existencia de un orden jurdico. Un ordenamiento heternomo, impuesto por una divinidad, por un usurpador o por un supuesto orden jurdico hipostasiado y divinizado, es un rgimen de poder arbitrario, pero nada tiene que ver con el derecho. A la esencia humana corresponde, y parodiamos las palabras de Escipin, no tener un amo jurdico, por bondadoso que sea, sino no tener ninguno. El derecho es un orden jurdico autnomo, en el sentido de que, para dar satisfaccin a la esencia de lo humano, debe ser un conjunto de mandamientos producto de la razn, de la voluntad, y de la conducta reales de los hombrees por otra parte la misma esencia humana concibe al estado como la estructura de poder creada por los mismos hombres para realizar su derecho, de donde desprendemos que la formula omni potestas a deo y la frase, la primera constitucin dictada por un usurpador o por una especie de asamblea, son igualmente falsas y acientficas, porque la ciencia no puede construirse sobre una divinidad o sobre una suposicin que principia por negar la esencia del objeto a estudio, y concluye ignorando la vida y la realidad individual y social, nicas fuentes posibles de todo orden jurdico. E) HERMANN HELLER, UN RETORNO A LA VIDA Incluimos a Hermann Heller en las doctrinas acadmicas por su condicin de maestro y escritor universitario, pero aclaramos que es uno de los pensadores que contemplaron al estado como un fenmeno real, con una realidad social, y en una proyeccin presente y futura. Consiste de la esterilidad de una ciencia puramente formal, critico firmemente la teora general del derecho y del estado del siglo XIX y el racionalismo decadente del neo-kantianismo de las Escuelas de Marburgo y de Viena, y acuo la frase clsica para caracterizar el pensamiento kelseniano: una ciencia del derecho y del estado sin derecho y sin estado. Su crtica a este

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racionalismo formalista podra resumirse con las palabras del filsofo Gastn Bachelard: Por desgracia, no se hizo un uso positivo, real, superrealista de la libertad que podra renovar todas las nociones completndolas dialcticamente. Y en lugar de realizar, de superrealizar la libertad racional que el espritu experimentaba en tales dialcticas, los lgicos y los formalistas, por el contrario, desrealizaron, despsicologizaron, la nueva conquista espiritual. Ay! Despus de realizar la tarea de verter todo aquello en formas completamente vaciadas de todo pensamiento, despus de esta labor de sub-realismo encarnizado, el espritu no llego a mas alerta y mas vivo, sino mas fatigado y mas desencantado. Y concluye Bachelard: enseando una revolucin de la razn, se multiplicaran las razones para realizar evoluciones espirituales. Condicionamos plenamente en la crtica de Heller y de Bachelard, de all que hayamos expresado en varias ocasiones que la Escuela de Viena es una fuga ante el derecho, ante el estado y ante la vida. Y aceptamos tambin las palabras celebres de Marx: la filosofa no tiene como tarea explicar el mundo, sino transformarlo; y agregamos en forma complementaria, que la misin del jurista, no la del prctico del derecho positivo, consiste en luchar por un mundo cada vez mas justo, en el que el hombre rompa su enajenacin y reconquiste su libertad y su dignidad. El ensayo: Las ideas polticas contemporneas, es una de las mejores sntesis que se han logrado de las ideas que entraron en lucha desde los aos de la revolucin francesa hasta la primera guerra: un apunte general sobre las races de las ideas filosofas, sociales y polticas que yacan en la base del pensamiento europeo, para exponer en seguida los principios monrquico, democrtico, liberal, nacional y socialista. El ensayo se completo con aquel impresionante esbozo; Europa y el fascismo, en que sostiene que nada explica nada explica que la humanidad no pueda organizar la democracia social de masas, que se presenta como la base de la vida poltica futura y como el nico camino capaz de detener la marcha de las dictaduras. Dos trabajos que culminaron con esa extraordinaria monografa: Socialismos unid Nation, en el que apoya su pensamiento a cerca de la misin futura del estado en un prrafo feliz de Fichte: Hasta el presente se ha concebido la misin del estado en forma unilateral, pues se ve en ella el deber de mantener a los ciudadanos en posesin de las propiedades que actualmente detentan, por lo que se ha olvidado el ms profundo deber de otorgar primeramente a cada ser humano lo que le corresponde. Llegamos ahora a los dos libros bsicos en torno a la doctrina del estado: La soberana, que adems de ser uno de los mas amplios y precisos estudios sobre el tema, contiene una critica demoledora del formalismo kelseniano y del decisionismo de Carlos Schmitt, y la Teora del estado obra inconclusa a causa de la muerte del maestro, pero en cuyos captulos se encuentran las bases de la ciencia poltica alemana. 1.-En los primeros renglones Heller rompi la corriente centenaria de la Alemania que haba elaborado una teora general del estado: Del titulo de la presente obra se desprende ya que no nos proponemos constituir una teora general del estado, con carcter de universalidad para todos los tiempos, por que no lo estimamos, en absoluto, es posible; y no lo es, por que las estructuras polticas de los pueblos o naciones obedecen a causas y motivaciones que cambian en las distintas pocas de la historia. En esos mismos renglones se marca con firmeza plena que la ciencia del estado ser una ciencia de la realidad: la teora del estado se propone investigar la especifica realidad de la vida estatal que nos rodea. Aspira a comprender al estado en su estructura y funciones actuales, su destino histrico y las tendencias de su 92

evolucin, consecuentemente, heller no estudiar el fenmeno del estado en general, ni la totalidad ni la totalidad de sus relaciones, ni investigara la esencia del estado, por que una investigacin de este tipo: partira de la idea de que el estado es as como una cosa invariable, que presentan caracteres constantes a travs del tiempo, una opinin que no corresponde a la realidad histrica. La primera conclusin que desprende heller de lo expuesto en el prrafo anterior consiste que la teora del estado, ciencia de la realidad, esta mas cerca de que los latinos y los sajones denominan ciencia poltica y de las doctrinas de ciertos maestros alemanes, como Dahlmann, Waitz, Droyssen y Mohl: la ciencia poltica cumplir una funcin cientfica si es capaz de ofrecernos una descripcin, interpretacin y critica verdaderas y obligatorias de los fenmenos polticos. Ya que en esta primera conclusin se muestra la oposicin radical al pensamiento de Kelsen y aun al de Schmitt. Paso a paso va penetrando el maestro en la entraa de la naturaleza y caracteres de la teora del estado: como un paso previo afirma que la ciencia del estado tiene que olvidarse de las concepciones teolgicas y sobrenaturales : una teora cientfica del estado habr de intentar comprender a ste de un modo inmanente y renunciar, como ya lo haba hecho la ciencia europea de la edad moderna, a apelar a fuerzas sobrenaturales. Otro paso previo es la reivindicacin de lo humano contra la naturaleza, lo que coloco con oposicin con el viejo naturalismo que asimilaba al hombre con los animales: despus de recordar la fbula del ingles mandeville, quien sostuvo a principios del siglo XVIII que las abejas eran un modelo de organizacin social, de lo que dedujo que el hombre era the most perfect of animals, Heller, que muchas ocasiones recurri a Marx, se apoy en un prrafo de El capital para establecer que el monismo cientfico no poda aplicarse al estudio de lo que es peculiar al hombre. La araa realiza operaciones que se asemejan a las de los tejedores; y la abeja aventaja, en la construccin de sus panales, a muchos alarifes. Pero en lo que supera al ms torpe alarife a la abeja es en que4 antes de realizar su obra, la ha construido en su cabeza. Al final de la labor se llega a un resultado que exista ya, desde el comienzo, en la mente del trabajador, es decir. En idea. No se reduce a llevar a cabo la transformacin de lo natural. Si no que, a la vez, realiza en la naturaleza su fin, el cual determina la clase y el modo de su obra, a manera de una ley, y al que debe subordinar su voluntad. Conocedor profundo de las corrientes filosficas del primer tercio del siglo, coincide en la Escuela sudoccidental de Alemania y tare a colacin la diferencia de Rickert entre ciencia natural y ciencia cultural: La materia y el objeto de las primeras aparece en todos los casos en que cabe concebir a las transformaciones de la naturaleza como expresin y resultado de la actividad humana dirigida a un fin, o con otras palabras: La cultura es la insercin de fines humanos en la naturaleza, de donde se desprende que, El objeto de las ciencias de la cult5ura es aquella parte del mundo fsico que podemos concebir como una formacin humana para un fin. La separacin no es sin embargo abismal, lo que quiere decir que la realidad de la que forma parte el hombre no se desgarra en naturaleza y cultura, por lo contrario, La cultura no es independiente de la naturaleza y de sus leyes, ya que nace del hecho de que le hombre se vale de las leyes naturales para sus fines. Hay no obstante una diferencia importante en el problema del conocimiento, que ser decisiva para el pensamiento de Heller y que consiste en la diferente actitud del investigador frente a las dos esferas de objetos, pues en tanto el sujeto cognoscente se sita frente a la naturaleza como algo extenso y extrao a ella, en el campo de la cultura el espritu conoce vida espiritualizada, en realidad se conoce a 93

si mismo. De esta manera, el hombre aparece como el hacedor y como un elemento vivo, integrante, y en ocasiones actuante dentro y en la vida del objeto cultural. De estos planteamientos se deduce la primera nota fundamental de la teora del estado: La concepcin inminente no puede ser una interpretacin suprahumana ni infrahumana del estado, si no que tiene que ser precisamente humana. El estado es un vivir de los humanos, una manera del constante actuar, es, como escribi Garca Morente, un estilo de vida. Cuando lemos estas pginas de Heller nos vino a la mente la frmula magnfica de Burckhardt: si el estado es una obra cultural de los hombres, es una obra de arte. Una segunda nota fundamental surge del hecho de que la teora del estado es sociologa y como tal ciencia de la realidad y no ciencia del espritu. El no naturalismo de la ciencia dominante en el sentido que marcamos en un prrafo anterior, no debe arrojarnos en las redes de las llamadas ciencias del espritu: la concepcin idealista que arranca de Hegel afirma la existencia de estructuras de sentido no-psquicas, esto es, que no sera espritu humano, si no espritu objetivo, lo que de aceptarse arrebatara al estado su realidad. Frente a estas tendencias y conformidad con lo explicado en los prrafos antecedentes, el estado, obra cultural que no es ajena al hombre, por que este es su hacedor y por que vive dentro de l es una forma psico-fsica de la realidad. La cultura, insiste Heller, es aquella porcin del mundo fsico que cabe concebir como creacin humana encaminada a un fin, y precisamente por que el hombre es su creador, resulta que el ser humano es el portador de la cultura, o en la posicin polmica: la cultura puede concebirse como el producto de un espritu objetivo, por que ello le quitara su sentido humano y por que nos llevara a un mundo trascendente que no conocemos. El estado no es espritu objetivo y quien intente objetivizarlo frente a su substancia humana psico-fsica, ver que no le queda nada en las manos, pues el estado no es otra cosa que una forma de vida humano-social vida en forma y forma que nace de la vida. Por lo tanto, la misin de la teora del estado es investigarlo en cuanta realidad, o con otra frmula: si el estado es forma que nace de la vida, la funcin de su ciencia es La aprehensin de esta formacin de la realidad. Tal es la razn que la teora del estado sea ciencia sociolgica de la realidad y no ciencia del espritu. Esta conclusin, sin embargo, no a de inducir a la creencia de que la teora del estado no debe investigar su sentido o funcin, sino que, por lo contrario, ha de hacerlo si bien hay que decir, que el sentido del estado no es un sentido abstracto o metafsico, sino su funcin social, es decir, La misin que tiene que cumplir como factor, como unidad de accin de la conexin de actividad social. En la tercera nota se declara que la teora del estado es ciencia de estructuras y no ciencia histrica: el pensamiento ingenuo concibe la realidad social y en particular su status poltico, como una entidad objetiva rgida, pero tan pronto la crtica histrica se sobrepone a la ingenuidad, desaparece los fetiches y Los procesos sociales se muestran como procesos entre hombres. A partir de ese momento, la historia adquiere una dimensin nueva, pues se transforma en lo que la humanidad sabe de s misma, en la autoconciencia de la humanidad por lo tanto ala historia le pertenece el suceder, la serie temporal de los acontecimientos, en tanto la ciencia del estado es el conocimiento de las estructuras, pues si es cierto que el estado es algo que deviene, y por eso no puede olvidarse de la historia, tambin lo es que la historia da forma al devenir poltico. De todo lo cual deduce Heller la conclusin de que el problema del la teora del estado consiste en saber concebirlo como una estructura en el devenir.

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2.-En un apartado excelente, el sentido maestro analiz la relacin entre la teora del estado y la poltica: desde la belle poque, las generaciones creyeron posible trazar una lnea divisoria tajante entre la poltica, como ciencia prctica y de valoracin y la teora del estado, como ciencia terica y no valorativa, pero esto es slo lgicamente posible si, segn lo hace Kelsen, se identifica al estado como el orden jurdico. Esta separacin ad absurdum tiene su origen en la falsa creencia que hay una oposicin plena entre los juicios polticos de ser y los de deber ser, o con otras palabras, fue posible nicamente para, una ciencia del estado que negaba al estado su condicin de realidad histrico-poltica; pero un intento de esta naturaleza persigue tambin finalidades polticas, que consiste en la absolutizacin de las formas impuestas en la constitucin, por algn usurpador o por alguna especie de asamblea, lo que a su vez lleva a la conclusin de que la pretendida separacin no logr limpiar a la teora del estado de la poltica, pero si, en cambio, le escamote al estado. En un prrafo de una gran precisin, se fija la relacin entre dos disciplinas: Quien quiera describir el ser del estado por fuerza ha de tener en cuenta las comunidades de voluntad y de valores que se actualizan en el presente del estado y deber adems referirse a su futuro. Pues toda representacin presente de la estructura del estado cuya actualizacin se realiza en modo constantemente renovado, nace nicamente del hecho que estimamos a un determinado poder de voluntad, frente a los dems, como el formador del futuro, es decir, que entre diversas tendencias de evolucin, sealamos a una como la nica valida para el futuro, pudiendo ella ser, en relacin con la situacin presente, reaccionaria, conservadora o revolucionaria. 3.- Las notas caractersticas de la teora del estado y su relacin con la ciencia poltica, autoriza la conclusin de Heller dentro de la que hemos llamado concepcin realista del estado. La seccin tercera de La teora del estado contiene la descripcin y explicacin de un fenmeno real que es uno de los procesos sociales, por lo que no es una especulacin sobre un ser misterioso constituido por una sustancia existente en si y por si. Ni idealismo ni naturalismo, se dice en las primeras frases de la seccin: La metafsica idealista incurre en el error de concebir al estado como un reflejo, sin sustantividad, de una idea o de una ordenacin ideal, independiente del acontecer natural corporal. A su vez, la metafsica naturalista incurre en le error opuesto, al concebir al esto como un reflejo no-independiente de ordenaciones regidas por leyes de la naturaleza. Despus de esta doble reflexin, Heller transcribe un prrafo de La ideologa alemana de Marx-Engels, que le sirviera como un punto de partida y que tiene la ventaja de separar la vigencia de las leyes de la naturaleza y al accin humana, lo que en ltima instancia es una negociacin implcita de la supuesta fatalidad naturalista e4n la interpretacin materialista de la historia. Toda exposicin histrica ha de partir de las bases naturales: la naturaleza fsica del hombre, y las condiciones naturales que encuentra en torno suyo, y las modificaciones que experimenta en el transcurso de la historia por la accin de los hombres. 4.- colocado en esta posicin realista, el maestro se sinti obligado a completar, ante todo, la realidad social, a cuyo fin considero sus elementos y caractersticas. Enemigo de las concepciones racionalistas y naturalistas, la realidad social se le presenta como una relacin dialctica de naturaleza y cultura. Sus primeros dardos se dirigen, principalmente, contar la concepcin naturalista, pues no cree que la fuerza creadora del espritu pueda explicarse y ser determinada del modo exclusivo en su contenido por las condiciones naturales, lo que significa, aclara en un prrafo inmediato, que la geopoltica no puede suplantar a la sociologa y la poltica como 95

las bases de la explicacin social, y no puede hacerlo, por que la tierra que considera no es un fenmeno puramente geolgico, sino la tierra permeada por una organizacin social. La realidad social es la comunidad humana y el estado no es si no la estructura dentro del cual viven los hombres, lo que oblig a si mismo al maestro a estudiar al pueblo no como una idea, sino como un presupuesto real; y como la ciencia del estado es al vez sociologa y ciencia de la cultura, Heler dedica al tema el apartado que tiene por ttulo las condiciones de la actividad estatal que se relacionan con el pueblo, al que estudia como una formacin natural, y como una cultura. En relacin con el primero, desapareca las tendencias racistas. Ya que ninguno de los pueblos que sirve de sustento a los estados modernos y contemporneos, para no ir ms lejos en el pasado, puede justificar esa postura pasa enseguida al segundo de los sentidos, y la verdad son precisas y elegantes las pginas que dedica a la determinacin del significado de los trminos pueblo, nacin y estado: como Renn, Ortega y Garca Morente rechaza las concepciones objetivistas de la idea nacin. Pero tampoco le parece posible la identificacin de los conceptos pueblo y nacin dentro del campo de la ciencia del estado, de ah que despus de explicar que segn Renn, la nacin es un alma, un principio espiritual que se constituye por un plebiscito de todos los das, expresa que la espiritualizacin de la idea de nacin conduce a la negacin de la relacin dialctica entre naturaleza y espritu y entre ser y conciencia. La pertenencia a un pueblo es un dato objetivo, y por otra parte la unidad y las similitudes de los hombres que lo forman, se revela no slo en las grandes creaciones artsticas, si no tambin en la forma predominante material del trabajo diario, el cual, a ejemplo, es distinto entre los pueblos alemn y francs. En un bello prrafo controvierte la concepcin romntica de un espritu apriorstico que actuar como una especie de demiurgo, en la vida del pueblo, pues la considera una visin metafsica de poca o ninguna ley. Y llega a una conclusin que merece meditarse: independientemente de los diversos factores que influyen en la formacin de un pueblo o de una nacin, es indispensable que exista en los hombres que lo forman un espritu poltico la observacin posee un hondo sentido democrtico. Pues nicamente dentro de esa forma de vida puede despertarse, y ms an, reafirmarse, un amor por lo poltico. 5.-dentro del mismo campo de la realidad social. Heller se encuentra con el problema de una sociedad dividida en clases sociales. En el apartado correspondiente apunta su idea del estado como un cuerpo mediador por encima de las clases, pero algunas de sus observaciones para justificar Esa postura parece que rompen la concepcin realista del estado y le atribuyen una sustantividad misteriosa. El nacionalismo y liberalismo, dice negaron la sustantividad la versin espaola traduce la palabra alemana Eigengesetzlichkeit por legitimidad. Creemos que este trmino no expresa el pensamiento de Heller, porque si bien aquella palabra quiere decir lo que es conforme a la ley, Heller la us como aquello que es distinto de las leyes naturales de la economa, lo que necesariamente tiene que referirse al serdel estado, el primero por cuanto hace emanar la unidad estatal del espritu nacional del pueblo y el segundo por que el laissez faire, laissez passer convierte al estado en una especie de guardin de los derechos e intereses individuales. Pero si la unidad estatal y consecuentemente el poder publico no derivan del pueblo Cules son su origen y sus fundamentos? Sin duda, hay algunos factores naturales, a los que se refiere Heller, entre ellos la posesin de un territorio determinado, y otros de naturaleza humana, como la opinin publica, que contribuye a reforzar la unidad del estado, pero ninguna de ello, ni todos juntos, 96

permiten explicar el fenmeno. Aceptamos la existencia de un relacin dialctica entre el pueblo y el estado, pero quienes aceptan la idea de la soberana del pueblo tienen que convenir as lo dice el articulo 39 de nuestra Carta Magna- en que el pueblo es la fuente y la causa y el fundamento del estado, lo que no excluye la idea de ste, una vez constituido, devenga un factor importantsimo en unidad del pueblo. Entra el maestro a la revisin de las tesis del materialismo histrico para sostener que la sustantividad del estado es independiente de la derivacin del pueblo en clases sociales, as como tambin que dicha sustantividad subsistir aun en la hiptesis de la sociedad socialista o comunista. Ciertamente dice, son innegables los merecimientos del materialismo histrico, por cuanto insisti en la importancia de los factores econmicos en la vida del estado, pero cuando intenta negar la sustantividad peculiar de lo poltico y reducirlo a las leyes de la economa, viene a atribuir a esta el mismo papel metafsico que los romnticos haban sealado al espritu del pueblo. Las critica busca apoyo en el prrafo de Engels en el que se dice que el estado es, por lo general, el estado de la clase dominadora por excepcin sobrevienen periodos en los que las clases en lucha se hallan tan cercanas al equilibrio que el poder del estado, como aparente mediador, adquiere momentneamente cierta autonoma con respecto a una y otra. La cita es poco feliz, porque la frase transcrita tiene que entenderse dentro del contexto general del pensamiento, con cuyo procedimiento se descubre que Engels ratifica la tesis del materialismo histrico, ya que la aparente excepcin significa que en determinadas condiciones que no permiten la instalacin de un sistema socialista, surgen momentos en los cuales hay una cierta aproximacin a un equilibrio de clases, pero al romperse esas condiciones retornara la lucha. Sostienen finalmente Heller que el estado tendr una sustantividad propia aun en el socialismo del futuro, ya que, al desaparecer el dominio de una clase sobre otra, e implantarse en su lugar el socialismo y la administracin de los bienes, ser de todas maneras necesario un poder organizador. Marx y Engels, y volveremos al tema, eran todo menos anarquistas; lo que ellos condenaron fue el estado clasista, nico que haba existido en la historia, pero nunca negaron la necesidad de una organizacin que administrara el patrimonio del pueblo, y si bien podr usarse en el futuro la misma palabra, se referir a situaciones totalmente distintas. Al iniciar estos apuntamientos, el maestro Heller, en sus dos obras fundamentales, la soberana y la teora del estado, expone finalmente sus ideas acerca del derecho del estado. El problema capital de las ciencias del estado y del derecho es la unin entre el ser y el deber ser: algunos pensadores pretenden recluir al derecho y al estado en la categora del deber ser, con cuya postura elaboran un haz de mantenimientos formales que nada tienen que ver con la vida. Otros escritores transportan el derecho y el estado a la categora del ser, con lo que les hacen perder su sentido. Por lo tanto, solo la unin del ser el deber ser permitir la solucin correcta del problema .apoyado en este principio, Heller se propone demostrar, ante todo, que el derecho es el orden que vive cada comunidad, o sea, el derecho positivo. Entendemos por derecho , un orden social establecido por la autoridad de la comunidad, a fin de limitar normativamente la conducta externa, quiere decir, la conducta social de los entes dotados de voluntad. La doctrina del derecho de Heller se vincula con sus ideas de soberana y autoridad: la soberana es la potestad de decisin universal y suprema, de tal manera, que se nombra soberana a una comunidad cunado posee una unidad 97

de decisin que resuelve ,como instancia universal y suprema, todos los asuntos de la comunidad (Heller, que fue un demcrata convencido, afirma repetidamente que esa unidad de decisin no puede ser sino la comunidad misma. La autoridad es el poder organizado de la comunidad, por lo que vara con las distintas formas de organizacin de la democracia, ya directa, ya representativa. Despus de estas explicaciones, resalta pristinamente la idea del derecho: es el orden social establecido por el poder organizado de la comunidad soberana. La escuela del derecho natural es un intento por reducir a la unidad el mundo de lo normativo ; de ah la confusin entre los dos rdenes, de un lado la religin y la moral, y del otro el derecho y los convencionalismos sociales : las normas de la religin y de la moral se dirigen a la conciencia y a la intencin humana, valoran la conducta del hombre en forma absoluta, y los deberes que crean son deberes de la conciencia para con dios o para con ella misma; de donde resulta que la validez de estas normas es independiente de su realizacin: Los deberes absolutos que contienen el sermn de la Montaa serian validos aun en el supuesto de que ningn hombre pudiera cumplirlos. A diferencia de las anteriores, las normas del derecho y de los convencionalismos sociales s e dirigen a la voluntad, pues en tanto las normas religiosas y morales quieren la perfeccin humana, las jurdicas procuran un orden efectivo para la convivencia de los hombres, esto es, mientras las normas religiosas y morales realizan una valoracin absoluta de las acciones, las jurdicas juzgan la conducta humana por su efecto sobre la sociedad, es decir, de un modo relativo. La separacin de los dos ordenes no es radical : primeramente, no fue conocida por la Antigedad griega; por otra parte, las acciones humanas susceptibles de ejercer influencia sobre la vida social varan constantemente de lo que se deduce que el contenido de las normas no puede servir de base a la separacin, por lo tanto, la diversificacin de las normas no es absoluta, sino relativa. Los caracteres diferenciales sealados y su naturaleza relativa descubren un tercer motivo de separacin, que se relaciona con la fuente y la garanta de las normas. Desde el punto de vista de su creacin y garanta, el hombre del mundo occidental de nuestros das, refiere las normas de la religin y de la moral a la conciencia, e imputa las sociedades a la voluntad humana. Ahora bien, la imputacin del derecho al poder organizado de la comunidad, que es voluntad humana y la imperatividad social de las normas jurdicas, indispensable para lograr su efectividad, presuponen una relacin necesaria entre voluntad y norma, entre el ser y el deber ser: en el terreno lgica, el ser y el deber ser son elementos antagnicos, pero se unen en la realidad social, pues un deber ser social que por principio no guardase relacin alguna con un ser social al que tuviere que dar forma, no seria, en puridad, un deber ser. La relacin entre el ser y el deber ser resalta especficamente en el mundo del derecho, ordenamiento que tienen que ser efectivo, de tal suerte que el cumplimiento voluntario del derecho0 es una condicin esencial de su existencia; sin duda, la organizacin social debe garantizar el cumplimiento y la efectividad del derecho pero esa seguridad no es suficiente, sino que requiere su cumplimiento voluntario y la intervencin de otras motivaciones independientes de la accin del estado. Es evidente que la observancia de las normas jurdicas se halla tambin asegurada en amplia medida por ordenamientos no jurdicos de carcter natural, social y normativo, por las situaciones econmicas de intereses, por las normas convencionales, la religin y la moral, y as mismo por los rganos de otras asociaciones distintas del estado. Ningn estado podra subsistir ni una hora sin estas garantas naturales sociales de su ordenacin jurdica. 98

Heller no es positivista, por lo contrario, afirma la existencia de norma jurdicas fundamentales, las cuales, sin embargo, no forman parte del derecho, son para decirlo as, normas superpositivas. Estoy muy lejos de la afirmacin de que no existen normas fundamentales que liguen a la voluntad. Tales normas jurdicas fundamentales existen , pero no son normas del derecho positivo, sino que son principios constitutivos de la forma pura del derecho y, como tales tienen validez como lgica jurdica, bien principios constructores de contenido del derecho con una pretensin tica de validez. Pues bien, si el error del jusnaturalismo consiste en el olvido de la factividad del derecho y en su pretensin de construirlo con la sola ayuda de la razn, el del positivismo es el resultado del desconocimiento de existencia de las normas que sirven de justificacin tica al derecho. De algunas paginas de los libros de Heller se deduce que el maestro en armona con la doctrina, piensa que la constitucin es la pieza maestra del orden jurdico, el corazn y el alma del derecho. El problema se estudia en tres dimensiones: la constitucin poltica cono realidad social, constitucin jurdica destaca y la constitucin escrita. Estas tres maneras de ser de la constitucin no son sin embargo conceptos distintos, si que se encuentran en una relacin jerrquica, de manera que cada uno de los dos ltimos presupone al anterior. Por otra parte, en el curso de exposicin se observa la unin entre el ser y el deber ser, lo que da resultado que el estado sea un ser al que da forma la constitucin. La constitucin poltica como realidad social: unas pocas palabras compendian excelentemente el pensamiento: Una constitucin poltica solo puede concebirse como un ser configurado normativamente. Partiendo de esta idea, Heller agrega que la constitucin de un estado coincide con su organizacin, en cuanto sta significa la constitucin producida mediante actividad humana consciente. La constitucin es la unidad de la organizacin, social, la cual, a su vez es el resultado de la cooperacin humana. Llassalle, dice nuestro autor, sostuvo que la constitucin de cada estado es la combinacin de sus factores reales de poder, pero esas fuerzas, que cambian continuamente, no slo no han producido el caos, sino, al contrario, a travs de la historia, han engendrado. Como organizacin y constitucin, la unidad y ordenacin del estado. Y es as porque la realidad social, no obstante los conflictos de grupos e intereses, es una cooperacin permanente. Llamamos constitucin en el sentido de la ciencia de la realidad la configuracin actual de la cooperacin, que ase espera se mantenga de modo anlogo en el futuro, por la que se produce de modo constantemente renovado la unidad y ordenacin de la organizacin. Heller afina cada vez mas sus ideas: si la constitucin es la unidad que permanece en el devenir de los cambios, la posibilidad de la unidad deriva de la probabilidad de que se repita en el futuro la conducta humana que concuerda con ella. A su vez, la probabilidad de la repeticin de ka conducta descansa, de un lado, en una mera normalidad de hecho, esto es, en una conducta o proceder que efectivamente se cumple, y por otro, en una normalidad normada; o expresado en otros trminos: la cooperacin humana, fuente de la constitucin, no es ni podra ser una cooperacin meramente normada, sino que tienen que ser, adems, una cooperacin normalizada. El anlisis no se detiene: La cuestin fundamental de toda sociologa del derecho y del estado es la relacin entre normalidad y normatividad en la constitucin del estado: el estado no es una forma cualquiera de organizacin, sino 99

que esta ligado ntimamente a la naturaleza humana. Entre la organizacin estatal y la de una sociedad annima hay una diferencia de esencia, pues la organizacin de la sociedad annima es, en regla general, independiente de la manera de ser de los accionistas , en tanto. La organizacin estatal penetra hondamente en la vida personal del hombre influyendo en su manera de ser, a la vez que, por su parte los miembros del estado influyen decisivamente sobre la organizacin estatal precisamente porque es as, toda la constitucin supone una normalidad no normada: la primera puede denominarse infraestructura no normada de la constitucin y est determinada por un haz de valores naturales y culturales; no debe sin embargo caerse en el error de considerar que la normalidad no normada es la constitucin, esto es, se trata de la infraestructura que influye y sobre la cual se eleva la constitucin normada. Pero seria igualmente errneo creer que la constitucin normada es independiente de la normalidad social: la constitucin real del estado conoce, ciertamente una normalidad sin normatividad, pero nunca una validez normativa sin normalidad, pues segn afirmo Walter Jellinek, todo derecho vigente es una realidad conforme ala regla. Por otra parte, la constitucin normada no es, exclusivamente, las normas jurdicas, si no la totalidad de las normas sociales, si bien, desde el punto de vista de la ciencia del estado, son nicamente aquellas las que se toman en consideracin. El maestro alemn propone dos conceptos de constitucin, a los cuales, por referirse ala realidad social, denomina los conceptos sociolgicos. La diferencia entre ellos proviene de su distinta extensin: el primero comprende la organizacin total del estado, la estructura poltica total de la comunidad. El concepto de constitucin en sentido amplio se refiere al estructura caracterstica del poder, a la forma completa existencia y actividad del estado. El concepto resulta amplsimo, pues engloba todos los elementos que producen o mantienen la organizacin poltica o para emplear las palabras del autor, la constitucin comprende la cooperacin humana normalizada y no normada y la cooperacin humana normada, esto es, la infraestructura no normada y la normacin constitucional. Por razn de su amplitud, el concepto resulta inadecuado para las necesidades de la ciencia del derecho y del estado. El segundo de los conceptos es una caracterizacin de lo anterior El segundo concepto cientfico-real de constitucin se obtiene al sealar desde un determinado punto de vista histrico-poltico-positivo, una estructura bsica del estado como fundamental y al destacarla como estructura relativamente permanente de la unidad estatal. B.- la constitucin jurdica destacada: Las s frases de Herman Heller son insuperables: Solo segn una aceptacin vulgar, sino tambin en el lenguaje jurdico, suele entenderse por constitucin del estado, no la estructura de status poltico total, sino el contenido normativo Jeric destacado de esta realidad, no es una estructura normativa de sentido, no un ser, sino un deber ser. La posibilidad del concepto de constitucin jurdica cestada deriva de que el intelecto humano es capaz de extraer de la realidad social un obrar con sentido, quiere decir, de separar el sentido objetivo trascendente de los actas de los hombres. Este procedimiento aparta las normas de la realidad que vive, lo que es posible merced ala naturaleza dialctica de la realidad social: La posibilidad de la emancipacin de una conexin de normas jurdicoconstitucionales respecto de la realidad se apoya en el hecho bsico de que tal realidad se halla construida dialcticamente, ya que nace en virtud de una realidad 100

humana siempre renovada, en la que acto y sentido, realidad y significacin, forman una unidad dialctica. La emancipacin puede realizarse por diversos procedimientos: de un modo autoritario, Libremente o por el uso, pues es suficiente que para su existencia que determinadas normas se tomen conscientes; de ah que la constitucin jurdica destacada no necesite ser escrita. Por otra parte, este destacar las normas fue una exigencia del estado moderno para asegurar su unidad de tiempo y la efectividad del orden jurdico. Heller, lo hemos expresado reiteradamente, fue uno de los grandes contradictores del pensamiento kelseniano: la emancipacin de las normas jurdicas de la realidad que las vive no significa la posibilidad de una dogmtica jurdica apartada de la realidad, pues justamente porque la constitucin destacada es un contenido en sentido emancipado de la realidad social, la ciencia del derecho no puede construirse por si misma: Frente a todas las confusiones y falsas comprensiones de una corriente de la ciencia del derecho que ha llegado a olvidar las bases de su problemtica, hay que sostener la tesis de que la dogmtica jurdica es tambin producto de nuestra razn prctica y no de nuestra razn La concepcin helleriana no se presta a dudas, pero por si no fuera bastante, todava agrega que la emancipacin de una constitucin normativa tiene nicamente en sentido cientificamente determinable en cuanto sirve ala constitucin real del estado. C.- la constitucin escrita; en los s. XIX y XX se ha entendido por constitucin la ley fundamental del estado que aparece en forma de un documento escrito. Si la constitucin jurdica destacada es una emancipacin normativa de la constitucin como realidad social, la escrita es una versin de aquella, condicin que perfecciona el enlace jerrquico de los conceptos. Las constituciones escritas tuvieron su origen en el s. VIII en los estados unidos de Norteamrica y en Francia. Las causas determinantes de su formacin fueron la tendencia hacia la racionalizacin del poder y de los esfuerzos revolucionarios de la burguesa para fijar lmites jurdicos al ejercicio del poder pblico. La versin escrita de las constituciones no resulto suficiente sino que fue indispensable dotarlas de una alta garanta de permanencia. As surgi las ideas de la constitucin rgidas. Heller cree que esta rigidez produjo un concepto ms, que es la llamada constitucin formal: una constitucin escrita y rgida puede contener normas fundamentales y normas secundarias, lo cual, como explica Carlos Schmitt, relativiza la idea. 9.- en los prrafos anteriores se encuentran las ideas generales y tambin, de una manera general, esta implicada la idea del estado, pero tal vez se requiere de una mayor precisin. En uno de los apartados finales de la teora del estado se lee la definicin siguiente El estado es la unidad soberana de decisin y accin. Para justificar la definicin, el maestro heller pasa revista a dos grandes corrientes fundamentales, las que coinciden, en sus lineamientos generales, con la distincin de Laski entre las concepciones idealistas y realistas. El anlisis sumerge a nuestro autor en la famosa querella medieval universal. Los idealistas y defensores de un concepto naturalista de la realidad, aseveran, segn quera Roscelin en el s. XI que lo nico real es el individuo, por lo tanto, el estado prescindiendo de sus rganos. No tiene realidad alguna es un flatus vocis de tal suerte, que su unidad es una abstraccin impuesta por la economa conceptual o una ficcin abreviadora. Por lo contrario. Los organicistas, de acuerdo con la tesis 101

de san Anselmo y de Guillermo de champeaux, que se apoyaban en platn. Creen en la realidad del estado, de lo que desprende que el individuo se concreta a cumplir una funcin en la vida estatal. Unos estn ciegos antas los universales, a los otros el bosque no les permite ver los rboles: el individualismo no ha comprendido ni la permaneca ni la funcin de la vida socia, por lo que no puede explicar la vida histrica de un pueblo o de una nacin, pero es preciso evitar el error de creer que la vida social es un todo que no esta conformado por miembros, sino que se compone de partes. Heller se separa de las dos corrientes, a las que considera unilaterales, por lo que parece colocado en la concepcin conceptualista de Abelardo: universale neque ente rem nec post rem, sed in re. El estado no es ni una ficcin ni un organismo; el error de las dos corrientes radica en la confusin entre organismo y organizacin, error que desaparece en el instante en que se concibe ala organizacin como estructura, una afirmacin que coincide con la idea que nos propuso de la ciencia del estado. Estas consideraciones llevan a lo que podra llamarse una segunda definicin: La unidad estatal no es ni orgnica ni ficticia, es una unidad de accin humana organizada de manera especial, de lo que se deduce que la ley bsica del estado es su organizacin, o expresado con otras palabras: la constitucin, como organizacin real y como norma fundamental es la ley bsica del estado. Heller no permaneci nunca en la superficie de los problemas, por lo que penetro en lo profundo del verbo organizar. La investigacin fenomenolgica descubre en toda organizacin tres elementos que se reclaman recprocamente: a) el obrar social de un conjunto de hombres basados en una conducta reciproca. B) el obrar social se orienta regularmente en el sentido de una ordenacin normativa. C) el establecimiento y aseguramiento del obrar social corre a cargo de rganos especiales. Cuando se satisfacen los requisitos mencionados, y por virtud de la cooperacin que se opera entre los hombres, las asociaciones menores y los rganos de la estructura estatal, cobra existencia la unidad real de la organizacin como una unidad de decisin y accin. La definicin dice que es una estructura soberana, caracterstica que pertenece al estado moderno y al contemporneo como elemento que permite distinguirlo de las restantes unidades de decisin y accin que se forman en su interior, y en virtud del cual es la instancia decisoria universal y suprema para todas las cuestiones que afecten a ellas o sus miembros. Es imposible, como lo postulan las corrientes idealistas, imaginar a estas unidad de decisin y accin como un ente metafsico totalmente desprendido de los hombres, pero las doctrinas de ficcin y de la abstraccin que le nieguen el carcter de centro activo cuyas acciones son remudas, no acciones de sus miembros, sino de ella misma como totalidad, no permiten determinar la naturaleza del poder poltico. Si pretendiramos caracterizar su pensamiento diramos que Heller despus de analizar las dos corrientes, idealismo y realismo, realiza una sntesis dialctica, que hace de estado no una realidad ptica, sino social. Pero esta realidad social, que no quiere ser un organismo sino una organizacin, no desembocan la existencia de un ente distinto de los hombres que la componen y por otra parte, la doctrina, que parece constituida por un pueblo nacin que conduce a una democracia directa, podr aplicarse a una sociedad dividida en clases, una de las cuales constituye la organizacin para explotar a la otra?.

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