Conceptos en Materia Tributaria 38 Paginas

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRDITO PBLICO
CONCEPTOS EN MATERIA TRIBUTARIA Y FINANCIERA TERRITORIAL
DIRECCIN GENERAL DE APOYO FISCAL

BOGOT, D. C., 2011
MINISTERIO DE HACIENDA Y CRDITO PBLICO
Juan Carlos Echeverry Garzn Ministro Diana Margarita Vivas Munar Secretaria General DIRECCIN GENERAL DE APOYO FISCAL Ana Luca Villa Arcila Directora General de Apoyo Fiscal Luis Fernando Villota Quiones Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial Nstor Mario Urrea Duque Subdirector de Apoyo al Saneamiento Fiscal Territorial Edis Amanda Pea Gonzlez Coordinadora Grupo Administracin de las Sobretasas
Elaboracin: Mara Claudia Escandn Castellanos Delia Mara Bonilla Corts Jairo Mauricio Mendoza Cadena Hernn Rico Barbosa Csar Segundo escobar Pinto dgar Antonio Guo Rodrguez Daniel Antonio Espitia Hernndez Esmeralda Villamil Lpez Claudia Helena Otlora Cristancho Javier Mora Gonzlez Luz Elena Londoo Glenda Mara Quevedo Serrano Mara Bravo Cullar
Colombia, Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, Direccin General de Apoyo Fiscal Conceptos en materia tributaria y financiera territorial [no 1] (jun) 1993 Bogot: Ministerio 200_ y (Conceptos en materia tributaria y financiera territorial ISSN: 2011-0073 Publicacin semestral excepto el ao 1997. Variantes de ttulo: Doctrina tributaria territorial, hasta no. 6 de 1995, Doctrina tributaria y financiera territorial, hasta no. 17 de 2001; Conceptos en materia tributaria y financiera territorial a partir de 2001 no. 18. 1. Derecho fiscal 2. Conceptos fiscales 3. Impuestos locales 4. Entidades territoriales 5. Publicaciones peridicas. CDD 20ed 343.038615 CEP. Biblioteca Jos Mara Del Castillo y Rada
Edicin abril 2012 Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico Derechos exclusivos de publicacin y distribucin Carrera 8a No. 6-64 Bogot, D. C. - Colombia Fax. 381 17 00 ext. 3558 atencin_usuario@minhacienda.gov.co; www.minhacienda.gov.co Depsito legal efectuado de acuerdo con la Ley 44 de 1993. Se permite la reproduccin parcial del contenido de esta obra, siempre y cuando se cite la fuente. Impreso y hecho en Colombia por Imprenta Nacional de Colombia 1.800 ejemplares impresos en papel bond de 75 g. Tahoma, 10 puntos
NDICE Presentacin......................................................................................... 11 CAPTULO I. IMPUESTOS DEPARTAMENTALES 1. IMPUESTO DE REGISTRO 1.1. Asesora No. 037844. Impuesto de Registro. Actos Sujetos a Registro.. 2. IMPUESTOS AL CONSUMO 2.1. Asesora No. 021117. Impuesto al consumo de Cigarrillos y tabaco Elaborado. Sobretasa al Consumo de Cigarrillos y tabaco Elaborado 15
23
2.2. Asesora No. 024699. Impuesto al consumo de Cervezas, Sifones, Refajos y Mezclas. Causacin........................................................ 27 2.3. Asesora No. 028278. Impuesto al Consumo. Sealizacin.............. 32 2.4. Asesora No. 032130. Ley 1393 de 2010. Recursos para la Salud..... 35 3. OTROS CONCEPTOS DEPARTAMENTALES 3.1. Asesora No. 02429. Impuesto sobre vehculos automotores. Sujetos Pasivos........................................................................................ 39 3.2. Asesora No. 025580. Impuesto sobre vehculos automotores......... 44 3.3. Asesora No. 035368. Impuesto sobre vehculos automotores. Hecho Generador............................................................................. 45 3.4. Asesora No. 035831. Impuesto sobre vehculos automotores. Causacin.. 48 3.5. Asesora No. 025930. Impuestos Departamentales. Estampillas....... 51 3.6. Asesora No. 027077. Estampillas Departamentales. Sujeto Activo... 53 3.7. Asesora No. 032305. Estampillas Departamentales. Administracin. 55 3.8. Asesora No. 027076. Estampillas Departamentales. Sujeto Pasivo.. 57 CAPTULO II. CONCEPTOS SOBRE IMPUESTOS MUNICIPALES 1. IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO 1.1. Asesora No. 022083. Otros Aspectos Territoriales. Incremento en el cobro del Predial.......................................................................... 61 Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38
1.2. Asesora No. 022775. Impuesto Predial Unificado........................... 64 1.3. Asesora No.026205. Impuesto Predial Unificado. Base Gravable..... 67 1.4. Asesora No. 026497. Impuesto Predial Unificado. Pago.................. 69 1.5. Asesora No. 028422. Impuesto Predial Unificado. Ley 1430 de 2010... 71 1.6. Asesora No. 034896. Impuestos Territoriales. Ley 1430 de 2010.... 73 1.7. Asesora No. 038213. Impuesto Predial Unificado. Ley 1430 de 2010... 76 1.8. Asesora No. 038909. Impuesto Predial Unificado. Sujetos Pasivos... 79 1.9. Asesora No. 039346. Impuesto Predial Unificado. Pago.................. 81 2. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO 2.1. Asesora No. 023911. Impuesto de Industria y Comercio. Base Gravable. 2.2. Asesora No. 026979. Impuesto de Industria y Comercio. Territorialidad. 2.3. Asesora No. 026980. Impuesto de Industria y Comercio. Territorialidad. 83 87 89
2.4. Asesora No. 027634. Impuesto de Industria y Comercio. Tratamientos Preferenciales.............................................................................. 93 2.5. Asesora No. 028975. Impuesto de Industria y Comercio. Productos Agropecuarios............................................................................. 95 2.6. Asesora No. 028976. Impuesto de Industria y Comercio. Deducciones... 99 2.7. Asesora No. 032307. Impuesto de Industria y Comercio. Hecho Generador....................................................................................... 102 2.8. Asesora No. 040996. Impuesto de Industria y Comercio. Retenciones. 3. CONTRIBUCIN SOBRE CONTRATO DE OBRA PBLICA 3.1. Asesora No. 021586. Contribucin sobre Contratos de Obra Pblica. Base Gravable.............................................................................. 109 3.2. Asesora No. 024872. Contribucin sobre Contratos de Obra Pblica. Sujeto Activo............................................................................... 111 4. OTROS IMPUESTOS MUNICIPALES 4.1. Asesora No. 022708. Estampilla Pro-Cultura. Administracin y Control............................................................................................. 115 4.2. Asesora No. 025587. Estampilla Pro-Cultura y Adulto Mayor. Destinacin......................................................................................... 117 4.3. Asesora No.034475. Estampilla de Fomento Turstico. Destinacin.. 120 105
Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
4.4. Asesora No. 023912. Otros Temas Tributarios. Descuento de Tributos sobre Contratos.................................................................. 123 4.5. Asesora No.025925. Estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor. Causacin, Tarifa y Vigencia.......................................................... 125 4.6. Asesora No.028052. Estampillas. Recaudo del 20% de la Ley 863 de 2003...................................................................................... 127 4.7. Asesora No. 030388. Estampilla Pro-Desarrollo del Instituto Tolimense de Formacin Tcnica Profesional. Prohibiciones.................. 130 4.8. Asesora No.025940. Impuesto de semaforizacin.......................... 131 4.9. Asesora No 031711. Sobretasa al ACPM. Disel Utilizado para Mezclas... 132 4.10. Asesora No. 032267. Sobretasa al ACPM. Destinacin.................... 136 4.11. Asesora No. 040738. Sobretasa a la Gasolina. Destinacin............. 138 5. PROCEDIMIENTO 5.1. Asesora No. 021123. Procedimiento Tributario. cobro coactivo...... 141 5.2. Asesora No. 021294. Procedimiento Tributario. Sanciones.............. 143 5.3. Asesora No. 021295. Procedimiento Tributario. Sanciones.............. 145 5.4. Asesora No. 021747. Procedimiento tributario. Sanciones.............. 147 5.5. Asesora No. 022060. Procedimiento tributario. Dacin en pago...... 150 5.6. Asesora No. 022948. Procedimiento Tributario y Rgimen Sancionatorio. Cobro Administrativo Coactivo.......................................... 152 5.7. Asesora No. 027081. Procedimiento Tributario. Prescripcin........... 156 5.8. Asesora No. 027799. Procedimiento Tributario. Devoluciones......... 159 5.9. Asesora No. 030385. Procedimiento Tributario y Rgimen Sancionatorio. Cobro............................................................................. 162 5.10. Asesora No. 031413. Procedimiento y Rgimen Sancionatorio. Cobro Coactivo................................................................................ 165 5.11. Asesora No. 032306. Procedimiento Tributario. Sistema de Facturacin Ley 1430 de 2010................................................................. 169 5.12. Asesora No. 034904. Procedimiento Tributario y Rgimen Sancionatorio. Fiscalizacin y Liquidacin................................................ 172 5.13. Asesora No.037845. Procedimiento Tributario. Prescripcin de la Accin Cobro............................................................................... 178 5.14. Asesora No. 038910. Componentes de Estatuto Tributario.............. 182 Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
5.15. Asesora No. 039160. Procedimiento Tributario. Incentivos Tributarios.. 184 5.16. Asesora No. 039347. Procedimiento Tributario y Rgimen Sancionatorio Cobro.................................................................................. 189 5.17. Asesora No. 040517. Procedimiento Tributario. Determinacin Oficial............................................................................................. 194 5.18. Asesora No. 040740. Procedimiento Tributario. Sancin de extemporaneidad.................................................................................. 197 5.19. Asesora No. 040994. Procedimiento Tributario. Prescripcin............ 199 CAPTULO III. CONCEPTOS SOBRE TEMAS FINANCIEROS 1. PRESUPUESTO 1.1. Asesora No. 021118. Presupuestacin Recursos Convenios Interadministrativos. Inembargabilidad Recursos Pblicos...................... 205 1.2. Asesora No. 024868. Cumplimiento Sentencias Judiciales. Manejo Presupuestal................................................................................ 216 1.3. Asesora No.025150. Normas Orgnicas de Presupuesto. Ejecucin Presupuestal................................................................................ 221 1.4. Asesora No. 025584. Normas Orgnicas de Presupuesto. Adiciones y Traslados Presupuestales en relacin con la Jornada Electoral del 30 de octubre de 2011................................................................. 223 1.5. Asesora No. 026394. Normas orgnicas de Presupuesto. Otros Aspectos......................................................................................... 225 1.6. Asesora No. 028282. Normas Orgnicas de Presupuesto. Ejecucin Presupuestal - Presupuesto de Publicidad Ley 1474 de 2011........... 229 1.7. Asesora No. 030850. Normas Orgnicas de Presupuesto. Reservas Presupuestales. Vigencias futuras y procesos de contratacin que se inician en una vigencia fiscal y se perfeccionan en la siguiente vigencia......................................................................................... 231 1.8. Asesora No. 030600. Normas Orgnicas de Presupuesto. Ejecucin Presupuestal................................................................................ 244 1.9. Asesora No. 032136. Normas Orgnicas de Presupuesto EICE........ 248 1.10. Asesora No. 034360. Normas Orgnicas de Presupuesto................ 253 1.11. Asesora No. 034476. Normas Orgnicas de Presupuesto................ 256 1.12. Asesora No. 034895. Normas Orgnicas de Presupuesto. Reservas Presupuestales y Vigencias Futuras. Asociacin entre Entidades Pblicas.......................................................................................... 262
1.13. Asesora No. 037266. Normas Orgnicas de Presupuesto................ 266 1.14. Asesora No. 038207. Normas orgnicas de Presupuesto. Ejecucin Presupuestal. Ingresos por Remate de Bienes Muebles de la Asamblea Departamental...................................................................... 269 2. OTROS TEMAS FINANCIEROS 2.1. Asesora No. 022059. Competencias Territoriales. Destinacin de Recursos......................................................................................... 275 2.2 Asesora No. 028698. Recursos Sistema General de Participaciones. 279 2.3. Asesora No. 030798. Ley 715 de 2001. Salud................................ 281 2.4. Asesora No. 032617. Ley 715 de 2001. Recursos y Competencias Territoriales. Salud....................................................................... 285 2.5. Asesora No. 032618. Ley 715 de 2001. Recursos de Propsito General.. 287 2.6. Asesora No. 025151. Evaluacin, Estudio y Aprobacin del Crdito Municipio de Guaca...................................................................... 289 2.7. Asesora No. 027572. Endeudamiento Entidades Territoriales.......... 292 2.8. Asesora No. 025581. Ley 550 de 1999. ..................................... 301 2.9. Asesora No. 029313. Programas de Saneamiento Fiscal Financiero Leyes 550 de 1999 y 617 de 2000. Fuentes de Financiacin. Regalas.. 303 2.10. Asesora No. 028501. Leyes 617 de 2000 y 1416 de 2010. Lmite de Gastos de Contraloras Territoriales............................................... 308 2.11. Asesora No. 030387. Ley 617 de 2000. Otros Aspectos del Saneamiento Fiscal Territorial................................................................ 315 2.12. Asesora No. 030797. Ley 617 de 2000. Cuotas de Auditaje............ 319 2.13. Asesora No. 032782. Ley 617 de 2000. Remuneracin de Diputados... 322 2.14. Asesora No. 033470. Cuotas de Fiscalizacin................................ 325 2.15. Asesora No. 021122. Seguridad Social. Prestaciones de Diputados. 327 2.16. Asesora No. 023918. Factores salariales Empleados Pblicos del Nivel Territorial. Prima de Servicios................................................... 329 2.17. Asesora No. 021737. Cobro Coactivo. Cuotas Partes Pensionales.... 331 2.18. Asesora No. 021588. Otros temas Territoriales. Contratacin......... 335 2.19. Asesora No. 022089. Otros Temas territoriales. Contratacin......... 339 2.20. Asesora No. 026207. Otros Temas Territoriales. reas Metropolitanas.. 342 2.21. Asesora No. 029203. Otros Temas Territoriales.............................. 346 Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
2.22. Asesora No. 030393. Otros Temas Tributarios. Paz y Salvo............. 350 2.23. Asesora No. 032616. Otros Temas Territoriales. Donacin.............. 354 2.24. Asesora No. 033165. Otros Temas Territoriales. Enajenacin de Predios. 2.25. Asesora No. 033472. Otros Asuntos Municipales. Decreto 1525 de 2008. 360 363
2.26. Asesora No. 039160. Incentivos Tributarios................................... 366 2.27. Asesora No. 040739. Ley de Emprendimiento............................... 371
10
Presentacin
En cumplimiento de las funciones de asesora y asistencia tcnica, la Direccin General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico presenta la Revista No. 38 donde se consolidaron todos los conceptos en materia tributaria y financiera territorial, emitidos durante el segundo semestre de 2011. Al ser nuestros pronunciamientos de carcter general, pretendemos mantener la unidad de interpretacin de las distintas normas tributarias y financieras de aplicacin para las entidades territoriales y que son expedidas tanto por el Congreso de la Repblica como por el Gobierno Nacional.
Ana Luca Villa Arcila Directora General de Apoyo Fiscal
11
Captulo I Impuestos Departamentales
IMPUESTO DE REGISTRO
ASESORA No. 037844 18 de noviembre de 2011 Consultante: SANDRA MARA SALAZAR ARIAS Directora Unidad de Registro y Asuntos Jurdicos Cmara de Comercio de Manizales Manizales (Caldas) Tema: Impuesto de Registro Subtema: Actos Sujetos a Registro
Mediante oficio radicado en este Ministerio con el nmero y en la fecha del asunto, refirindose usted al registro de un aumento de capital suscrito en el cual se presenta el aporte de un bien inmueble cuya transferencia del dominio fue registrada en otra jurisdiccin departamental, consulta El pago del impuesto de registro que se realiz para el registro de la escritura pblica donde consta la transferencia del inmueble a la Oficina de Instrumentos Pblicos, exonera del pago del impuesto de registro en la Cmara de Comercio para la inscripcin del certificado del contador en el que consta el aumento del capital suscrito, teniendo en cuenta que el documento o acto que se registra en la oficina de Instrumentos Pblicos es la escritura, y el documento o acto que se registra en la Cmara de Comercio es la certificacin de aumento del capital suscrito?, Se aplica en este caso el artculo 10 del decreto 650 de 1996. En primer trmino, sea del caso precisar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Direccin se encuentra la de prestar asesora en materia tributaria, dicha funcin se dirige a las entidades territoriales, mas no a los particulares. As mismo, debe sealarse que de conformidad con el artculo 235 de la Ley 223 de 1995, la administracin del impuesto de registro, incluyendo corresponde a los organismos departamentales competentes para la administracin fiscal, de manera que a quien correspondera atender su consulta sera a la administracin departamental, para el caso puntual del departamento de Caldas, como sujeto activo del tributo. Sin Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
15
perjuicio de lo anterior, en respeto del derecho de peticin que le asiste, daremos respuesta a su consulta, poniendo de presente que las respuestas emitidas por esta Direccin se efectan en los trminos y con los alcances del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, de manera que no sern de obligatorio cumplimiento o ejecucin, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio. En relacin con su inquietud, se pronunci esta Direccin mediante Concepto 002 del 4 de marzo de 2004, as: [] Pregunta. De conformidad con el inciso segundo del artculo 22 de la Ley 223 de 1995, cuando un acto debe inscribirse tanto en la Cmara de Comercio como en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos, el impuesto se genera solamente en la instancia de inscripcin en esta ltima dependencia. La base gravable en una constitucin de sociedad Annima es el Capital Suscrito; parte de su pago es hecho aportando bienes inmuebles, estos estn ubicados en diferentes departamentos Cmo aplicar la anterior norma en este caso, si se tiene en cuenta que la inscripcin en el registro corresponde a dos departamentos diferentes y el impuesto de registro es de cada departamento? De manera anloga se constituye hipoteca abierta de cuanta indeterminada; para efectos fiscales se fija el valor incorporado de este acto en $200.000.000, los inmuebles dados en garanta estn ubicados en diferentes departamentos Se cobra el impuesto de Registro sobre el total del valor incorporado en ambos departamentos? Respuesta: En relacin con este interrogante el Consejo de Estado en Sentencia del 21 de septiembre de 2001, Rad.10852 Consejera Ponente Dra. Ligia Lpez de Daz, ha expresado: De acuerdo con el artculo 98 del Cdigo de Comercio: Por el contrato de sociedad dos o ms personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre s las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La obligacin principal del socio es cubrir los aportes acordados, los que pueden consistir en una obligacin de hacer, como ocurre con los aportes del socio industrial, a travs de su trabajo o de la realizacin de actividades, o pueden ser aportes de capital, a travs de pagos en dinero o en especie. Cuando el aporte es en especie, es necesario identificar e individualizar los bienes apreciables en dinero que sern entregados a la sociedad, as como su valor
16
De acuerdo a nuestra legislacin civil, los modos de adquirir el dominio o propiedad son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte y la prescripcin. La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas mediante la entrega que el dueo hace de ellas a otro y para su validez requiere un ttulo traslaticio de dominio, como la venta, permuta donacin, o bien el aporte social. Tratndose de inmuebles, la tradicin del dominio se efecta por la inscripcin del ttulo en la oficina de registro de instrumentos pblicos. El artculo 111 del Cdigo de Comercio dispone que la copia de la Escritura social debe ser inscrita en el registro mercantil de la cmara de comercio con jurisdiccin en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal, y que cuando se hagan aportes de inmuebles o de derechos reales sobre este tipo de bienes, la escritura social debe registrarse en la forma y lugar previstos en el Cdigo Civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble. En efecto, todo acto de enajenacin exige un ttulo, razn o causa, y un modo o manera de transferir el dominio. En el caso bajo anlisis, el ttulo es el contrato de sociedad y su inscripcin en el registro es el cumplimiento de una obligacin contrada por el socio de pagar su aporte. La inscripcin en el registro hace parte del modo como se enajena, mas no es un contrato, y el contrato es el ttulo. En consecuencia, cuando uno de los otorgantes efecta sus aportes a la sociedad mediante la transferencia de bienes inmuebles, no hay dos contratos, el de sociedad y el de enajenacin, solo existe un contrato, el de sociedad, que da lugar a la transferencia de la propiedad. De acuerdo con lo anterior no le asiste razn al recurrente cuando considera que la transferencia de dominio de los bienes inmuebles derivada de aportes de capital en la constitucin de la sociedad, tiene el carcter de contrato accesorio, y que por la misma razn es aplicable el inciso segundo del artculo 228 de la Ley 223 de 1995, pues como se ha enunciado, el registro constituye un acto de cumplimiento de la obligacin sustancial de pagar su aporte, a cargo del socio. Pero por las mismas razones, se trata de un solo acto, contrato o negocio jurdico que, en los trminos del artculo 226 de la Ley 223 de 1995, incorpora un derecho apreciable pecuniariamente a favor de una persona y que por disposicin del artculo 111 del Cdigo de Comercio debe registrarse tanto en la Cmara de Comercio, como en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
17
Al tratarse de un solo acto el contrato de constitucin de sociedad que incorpora un solo derecho apreciable en dinero el de poder exigir la entrega de los aportes, no puede concluirse tampoco que se causa dos veces el impuesto, tanto por el ttulo como por el modo, porque ello generara un doble tributo. La Sala concluye que el contrato de constitucin de una sociedad, que incorpora aportes de inmuebles u otros derechos reales constituye un solo acto que causa una sola vez el impuesto de registro, pero que debe inscribirse tanto en la cmara de comercio como en la oficina de registro de instrumentos pblicos, por lo que de conformidad con el inciso segundo del artculo 226 de la Ley 223 de 1995, el impuesto se genera solamente en la instancia de inscripcin en esta ltima dependencia: (...) Esta disposicin tiene como objetivo evitar la doble tributacin y eliminar la complejidad que conllevara la liquidacin y pago del impuesto de un mismo acto jurdico en varias instancias administrativas, y fue complementada por el artculo 230 ibdem que fija las tarifas, no por la naturaleza de los actos, sino por la oficina donde deban ser inscritos. De suerte que en el presente caso, el acto de constitucin de sociedad con aportes de inmuebles, que en principio est sujeta a inscripcin tanto en Cmara de Comercio, como en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos, tiene, por disposicin legal, como hecho generador, la inscripcin en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos. Ahora bien, para determinar la base gravable del impuesto se debe recurrir al artculo 229 ibdem, que dispone: Artculo 229. Base gravable. Est constituida por el valor incorporado en el documento que contiene el acto, contrato o negocio jurdico. Cuando se trate de inscripcin de contratos de constitucin o reforma de sociedades annimas o asimiladas, la base gravable est constituida por el capital suscrito. Cuando se trate de inscripcin de contratos de constitucin o reforma de sociedades de responsabilidad limitada o asimiladas, la base gravable est constituida por el capital social. (...) En el caso que se juzga, se trata del acto que contiene la constitucin de una sociedad annima, por lo que la base gravable ser el capital suscrito, que para el caso es de Dos billones noventa y siete mil setenta y nueve millones cuatrocientos cuarenta mil seiscientos ochenta y siete pesos ($2.097.079.440.687).
18
En cuanto a la tarifa aplicable, corresponder a la fijada por la respectiva Asamblea (...) Aplicando lo expuesto por el Consejo de Estado al caso consultado, tenemos que la Escritura de constitucin de la sociedad, en la cual se aportan bienes inmuebles, constituye el acto traslaticio del dominio de los inmuebles que se aportan a la sociedad, y a pesar de que con fundamento en dicho ttulo se transfiere la propiedad de los inmuebles aportados, ello no significa que estemos en presencia de un acto que versa sobre inmuebles; para efectos de la liquidacin y pago del impuesto de Registro, estamos frente a un contrato de sociedad, el cual, por disposicin expresa de la ley, tiene como base gravable el valor del capital suscrito o el valor del capital social, dependiendo del tipo de sociedad. Ahora bien: La Ley no dispone en forma expresa la forma de liquidar o distribuir el impuesto entre los diferentes sujetos activos, cuando el acto, contrato, o negocio jurdico, adems de registrarse en la Cmara de Comercio, debe tambin registrase en diferentes Oficinas, Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos, ubicadas en jurisdiccin de diferentes departamentos. No obstante, dispone la Ley 223 de 1995: Artculo 226. Hecho Generador (...) Cuando un acto, contrato o negocio jurdico deba registrarse tanto en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos como en la Cmara de Comercio, el impuesto se generar solamente en la instancia de inscripcin en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos. (...) Artculo 228. Causacin. El impuesto se causa en el momento de la solicitud de la inscripcin en el registro, de conformidad con lo establecido en el artculo 231 de esta Ley. (...) Artculo 230. Tarifas. Las Asambleas Departamentales, a iniciativa de los Gobernadores, fijarn las tarifas de acuerdo con la siguiente clasificacin, dentro de los siguientes rangos: a) Actos, contratos o negocios jurdicos con cuanta sujetos a registro en las Oficinas de Registro de Instrumentos Pblicos entre el 0.5% y el 1%; Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
19
b) Actos, contratos o negocios jurdicos con cuanta sujetos a registro en las Cmaras de Comercio entre el 0.3% y el 0.7%, c) Actos, contratos o negocios jurdicos sin cuanta sujetos a registro en las Oficinas de Registro de Instrumentos Pblicos o en las Cmaras de Comercio, tales como el nombramiento de representantes legales, revisor fiscal, reformas estatutarias que no impliquen cesin de derechos ni aumentos del capital, escrituras aclaratorias, entre dos y cuatro salarios mnimos diarios legales. Artculo 232. Lugar de Pago del Impuesto. El impuesto se pagar en el departamento donde se efecte el registro. Cuando se trate de bienes inmuebles, el impuesto se pagar en el departamento donde se hallen ubicados estos bienes. En caso de que los inmuebles se hallen ubicados en dos o ms departamentos, el impuesto se pagar a favor del departamento en el cual est ubicada la mayor extensin del inmueble. As mismo, el Decreto 650 de 1996 en su artculo dispone: Artculo 2. Causacin y pago. El impuesto se causa en el momento de la solicitud y se paga por una sola vez por cada acto, contrato o negocio jurdico sujeto a registro. Cuando un mismo documento contenga diferentes actos sujetos a registro, el impuesto se liquidar sobre cada uno de ellos, aplicando la base gravable y tarifa establecidas en la ley. Artculo 10. Impuesto de registro sobre actos, contratos o negocios jurdicos que deban registrarse tanto en las Oficinas de Registro de Instrumentos Pblicos como en Cmaras de Comercio. Cuando los actos, contratos o negocios jurdicos deban registrarse tanto en Oficinas de Registro de Instrumentos Pblicos como en Cmaras de Comercio, la totalidad del impuesto se generar en la instancia de inscripcin en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos, sobre el total de la base gravable definida en el artculo 229 de la Ley 223 de 1995. En el caso previsto en el inciso anterior, el impuesto ser liquidado y recaudado por las Oficinas de Registro de Instrumentos Pblicos. Armonizando las normas transcritas con lo expuesto por el Honorable Consejo de Estado, podemos concluir que en el caso consultado, dado que el impuesto se debe liquidar y pagar por una sola vez sobre cada acto, contrato o negocio jurdico; que el acto, contrato o nego-
20
cio jurdico que se est registrando es el contrato de sociedad; que dicho contrato debe registrarse tanto en Cmara de Comercio como en oficina de Registro de Instrumentos Pblicos; que el impuesto no se genera en la instancia de Registro en Cmara de Comercio sino en la instancia de Registro en Oficinas de Registro de Instrumentos pblicos, sobre la totalidad de la base gravable; que los bienes inmuebles aportados en el contrato de sociedad se encuentran ubicados en diferentes departamentos y cada departamento tiene derecho a percibir impuesto; que no es posible liquidar el impuesto sobre el valor del aporte de cada uno de los inmuebles pues quedaran sin gravamen los dems aportes sociales que constituyen el capital social; que cada departamento puede tener fijada una tarifa diferente, pues la Ley estableci nicamente los rangos mximos y mnimos dentro de los cuales debe el respectivo departamento fijar su tarifa, consideramos, que el impuesto debe liquidarse y pagarse proporcionalmente en cada jurisdiccin departamental, distribuyendo la base gravable para la liquidacin del impuesto, as: Se tomar en cada departamento el valor resultante de dividir el valor del capital suscrito o capital social, segn el caso, que no est representado en los inmuebles aportados, entre el nmero de departamentos en los cuales estn ubicados los inmuebles aportados. Y a este valor se le sumar el valor por el cual fue aportado al contrato de sociedad, el inmueble o inmuebles ubicados en su jurisdiccin. El resultado constituir la base gravable en cada jurisdiccin. Para efecto de liquidar el impuesto, a la base gravable as determinada se aplicar la tarifa del impuesto de registro, vigente en el respectivo departamento, para inscripcin de actos, contratos o negocios jurdicos en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos. Ejemplo: En un contrato de sociedad en que el capital social es de $2.000.000,000 y dentro del mismo se aportaron bienes inmuebles avaluados para efecto del aporte social en 800 millones, los cuales se encuentran ubicados en 2 departamentos, as: Departamento A: 3 inmuebles cuyo valor de aporte al contrato social es de 600 millones. Departamento B: 1 inmueble cuyo valor de aporte al contrato social es de 200 millones. En el departamento A cuya tarifa es del 1%, el impuesto se liquidar as: Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
21
Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38 Aportes sociales diferentes a inmuebles: 1.200.000.000 / 2 = 600.000.000 Ms Vr. inmuebles de su jurisdiccin Base gravable 600.000.000 1.200.000.000
Impuesto = Base gravable X tarifa = 1.200.000.000 x tarifa 1% = 12.000.000 Siguiendo el mismo procedimiento se liquidar el impuesto del Departamento B. []
22
IMPUESTOS AL CONSUMO
ASESORA No. 021117 1o de julio de 2011 Consultante: HCTOR JAIME HERNNDEZ BETANCUR Director General Direccin Territorial de Salud de Caldas Manizales (Caldas) Tema: Impuesto al Consumo de Cigarrillos y Tabaco Elaborado Subtema: Sobretasa al Consumo de Cigarrillos y Tabaco Elaborado Mediante Oficio remitido va fax a este Ministerio en la fecha del asunto, en relacin con la renta de tabaco asignada por la Ley 1393 de 2010, en su artculo 8 con destino a la salud. Se puede considerar dentro de las rentas cedidas a los departamentos como licores, cervezas, loteras, tal como lo define la Ley 715 de 2001, al respecto consulta usted: Se puede considerar el impuesto al tabaco de la Ley 1393 de 2010, como una renta cedida de los departamentos? En caso afirmativo, se podra utilizar el 25% de este impuesto para el funcionamiento de las Secretaras Departamentales de Salud, en consonancia con la Ley 715 de 2001? Sea lo primero anotar, que las respuestas emitidas por esta Direccin se efectan en los trminos y con los alcances del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, de manera que no sern de obligatorio cumplimiento o ejecucin, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
23
Previo a la atencin de sus interrogantes debe precisarse que aunque en su escrito de consulta se refiere usted al artculo 8 de la Ley 1393 de 2010, suponemos que se trata del artculo 6 ibdem, por ser esa la norma que regula lo atinente a la nueva renta relacionada con el consumo de tabaco, y ser en ese contexto que se ofrecer la respuesta. Para dar respuesta a su consulta, consideramos necesario aclarar que el criterio que se acoge para la determinacin de la calidad de renta cedida, sin desconocer la existencia de otros criterios1, es el formal, segn el cual para ello es necesario identificar si la ley que establece o autoriza el tributo, seala con claridad cul es la entidad titular del mismo2, toda vez que, a nuestro juicio este brinda mayor claridad para el anlisis que en este escrito se propone, pues la titularidad de las rentas, la ms de las veces es fijada directamente por el legislador. Igualmente, se acoge este criterio puesto que esta Direccin carece de competencias que le permitan, por va de doctrina, determinar la calidad de cedida o no cedida de determinada renta, facultad que, consideramos, corresponde a nuestras altas cortes tal como en el caso de la Corte Constitucional en relacin con los impuestos de registro y de sobretasa a la gasolina3, respectivamente. En ese orden de ideas, acudiendo a un criterio formal revisemos el contenido del artculo 6 de la Ley 1393 de 2010, que a la letra reza: Artculo 6. Sobretasa al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado. Crase una sobretasa al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado equivalente al 10% de la base gravable que ser la certificada antes del 1 de enero de cada ao por la Direccin de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico en la cual se tomar el precio de venta al pblico efectivamente cobrado en los canales de distribucin clasificados por el DANE como grandes almacenes e hipermercados minoristas segn reglamentacin del Gobierno Nacional, actualizado en todos sus componentes en un porcentaje equivalente al del crecimiento del ndice de precios al consumidor y descontando el valor de la sobretasa del ao anterior. La sobretasa ser liquidada y pagada por cada cajetilla de veinte (20) unidades o proporcionalmente a su contenido, por los responsables del impuesto en la respectiva declaracin y se regir por las normas del impuesto al consumo de cigarros y tabaco elaborado.
Dentro de los cuales se encuentran el criterio orgnico y el material. Para ampliar este tema se sugiere repasar, entre otras, la Sentencia C-219 de 1997 de la Corte Constitucional de Colombia MP. Dr. Eduardo Cifuentes Muoz. Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-897 de 1999, MP Dr. Eduardo Cifuentes Muoz. Segn sentencias C-219 de 1997 y C-897 de 1999 de la Corte Constitucional de Colombia, respectivamente.
2 3
24
Pargrafo 1. Para la picadura, rap y chin, la sobretasa del 10% se liquidar sobre el valor del impuesto al consumo de este producto. Pargrafo 2. La sobretasa prevista en el presente artculo tambin se causar en relacin con los productos nacionales que ingresen al departamento Archipilago de San Andrs, Providencia y Santa Catalina. Pargrafo 3. La participacin del Distrito Capital del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado a que se refiere el artculo 212 de la Ley 223 de 1995 tambin ser aplicable a la sobretasa que se regula en la presente ley. Pargrafo transitorio. Para la liquidacin de la sobretasa durante el ao 2010 se tomar como base gravable la certificacin de precios de cigarrillos expedida por el DANE en diciembre de 2009, valor que ser actualizado en un porcentaje equivalente al crecimiento del ndice de precios al consumidor. La Direccin de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, certificar dicho valor el da siguiente a la entrada en vigencia de la presente ley. Artculo 7. Destinacin. Los recursos que se generen con ocasin de la sobretasa a que se refiere el artculo anterior, sern destinados por los Departamentos y el Distrito Capital, en primer lugar, a la universalizacin en el aseguramiento, incluyendo la primera atencin a los vinculados segn la reglamentacin que para el efecto expida el Gobierno Nacional; en segundo lugar, a la unificacin de los planes obligatorios de salud de los regmenes contributivo y subsidiado. En caso de que quedaran excedentes, estos se destinarn a la financiacin de servicios prestados a la poblacin pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda, la cual deber sujetarse a las condiciones que establezca el Gobierno Nacional para el pago de estas prestaciones en salud.. Ntese que, en ningn apartado de los textos normativos trascritos se hace referencia expresa a la titularidad de la renta, como tampoco a si sobre la misma el legislador efecta alguna cesin a favor de los departamentos o de ninguna otra entidad, limitndose a definir la destinacin del recursos en el artculo 7 de la misma norma. En este orden de ideas, acudiendo a un criterio formal, que, se insiste, sera el nico permitido a esta Direccin para definir la calidad de cedida o no de la renta, forzoso resulta concluir que, indistintamente de que su destino sea el sector salud, y sin perjuicio de que corresponda a los departamentos su administracin y control, no se trata de una renta cedida. En consecuencia, si a juicio de esta Direccin la sobretasa al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado de que trata la Ley 1393 de 2010, no es una renta cedida, es del caso anotar que no podr ser tenida en cuenta dentro de las rentas cedidas para Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
25
el clculo del 25% con destino al funcionamiento de las Direcciones seccionales de salud de que trata el artculo 60 de la Ley 715 de 2001. Por ltimo, consideramos pertinente acotar que si bien el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, s es una renta cedida4, no se encuentra destinada al sector salud y en ese orden de ideas tampoco podr ser tenida en cuenta para el clculo a que se hizo mencin en el prrafo anterior.
De conformidad con el artculo 124 del Decreto 1222 de 1986.
26
ASESORA No. 024699 2 de agosto de 2011 Consultante: MARCO AURELIO PUENTES VALBUENAS Subsecretario de Rentas de Impuestos Gobernacin del Valle del Cauca Palacio de San Francisco Carrera 6 Calle 9 y 10 Piso 1 Tema: Impuesto al Consumo de Cervezas, Sifones, Refajos y Mezclas Subtema: Causacin Mediante Oficio radicado en este Ministerio con el nmero y en la fecha del asunto, plantea usted que esa Con ocasin de la implementacin de un nuevo modelo de distribucin adoptado por un contribuyente solicita al departamento del valle que realice ajustes en el software de administracin y control de dicho impuesto, con el fin de que no hayan inconsistencias entre las declaraciones presentadas y los reportes generados por el sistema de acuerdo al nuevo modelo, el cual permitir facturar a sus clientes en punto de venta, presentando dos momentos relacionados con el impuesto, a saber: 1. El camin sale de fbrica con un documento de remesa de productos, con base en el cual se expide una tornagua, que refleja la carga completa. 2. Cuando el camin regresa a fbrica, una vez terminada la ruta, se hace la liquidacin de la misma y se efectan los registros del impuesto con base en la facturacin emitida en los puntos de venta, es decir lo realmente vendido.. Y a rengln seguido consulta: Este procedimiento propuesto por el contribuyente estara atemperado a las normas legales que regulan dicho impuesto? Sea lo primero anotar, que las respuestas emitidas por esta Direccin se efectan de manera general y abstracta, en los trminos y con los alcances del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, de manera que apuntan a la solucin de casos puntuales, no son de obligatorio cumplimiento o ejecucin, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio. Para dar respuesta a su consulta, es necesario dar un repaso a las normas que regulan la causacin del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de carcter nacional, establecidas al efecto por el artculo 187 de la Ley 223 de 1995, al siguiente tenor: ARTCULO 188. CAUSACIN. En el caso de productos nacionales, el impuesto se causa en el momento en que el productor los entrega en fbrica o en planta para su distribucin, venta o permuta en el pas, o para publicidad, promocin, donacin, comisin o los destina a autoconsumo. En el caso de productos extranjeros, el impuesto se causa en el momento en que los mismos se introducen al pas, salvo cuando se trate de productos en trnsito hacia otro pas. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
27
Conforme con el apartado normativo trascrito, se colige que la causacin del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de produccin nacional se da en un nico momento definido por el legislador como la entrega en fbrica a los diferentes ttulos que se establecen en la norma, sin que en momento alguno se ligue esa causacin a la efectiva facturacin de los productos retirados en fbrica, a tal punto que la generalidad de los ttulos a los que se hace mencin no necesariamente deben generar facturacin, excepcin hecha de la venta. De tal manera, para que se d la causacin del impuesto en estudio, basta que los productos sean entregados en fbrica, sin que sea requisito entonces que la mercanca sea efectivamente vendida. A este respecto, viene muy al caso remitirnos a lo que de manera reciente y reiterada ha sostenido el Consejo de Estado en relacin con la causacin del impuesto al consumo, aclarando que si bien se refiere al impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, y al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, es aplicable al sub examine toda vez que los elementos estructurales de uno y otro impuesto guardan plena identidad, veamos: [] En cuanto al momento de causacin del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, que constituye el objeto de debate en este proceso, el artculo 209 de la Ley 223 de 19951 dispuso que tratndose de productos nacionales el gravamen se causa, instantneamente, en el momento en que el productor los entrega en fbrica o en planta para su distribucin, venta o permuta en el pas, o para publicidad, promocin, donacin, comisin o los destina a autoconsumo. El impuesto se causa, tratndose de productos extranjeros, cuando se introducen al pas. En relacin con la causacin del impuesto al consumo de cigarrillos, en el caso de productos nacionales, esta Corporacin se ha manifestado en ocasiones anteriores sobre el alcance del artculo 209 de la Ley 223 de 1995: () La Corporacin resolvi varios casos particulares, en los cuales el producto gravado se transportaba desde su fbrica ubicada en una jurisdiccin territorial, hacia otro departamento, donde se concentraba
Artculo 209. Causacin. En el caso de productos nacionales, el impuesto se causa en el momento en que el productor los entrega en fbrica o en planta para su distribucin, venta o permuta en el pas, o para publicidad, promocin, donacin, comisin o los destina a autoconsumo. En el caso de productos extranjeros, el impuesto se causa en el momento en que los mismos se introducen al pas, salvo cuando se trate de productos en trnsito hacia otro pas. En el caso de productos extranjeros, el impuesto se causa en el momento en que los mismos se introducen al pas, salvo cuando se trate de productos en trnsito hacia otro pas.
28
una bodega, agencia o dependencia de la misma empresa. Entre esos casos, se resolvieron algunos entre las mismas partes que confrontan en este proceso. En esas ocasiones,2 la Sala consider mayoritariamente que el fabricante era a su vez distribuidor del producto en el departamento de destino, por lo que el impuesto al consumo se causaba cuando el distribuidor, en este caso el mismo fabricante, entrega los productos a los vendedores al detal, intermediarios, mayoristas o detallistas, con fines de consumo, en la bodega donde realiza la actividad de distribucin. Sin embargo, el anterior criterio fue modificado por esta Sala, concluyendo que: para que surja la obligacin tributaria a cargo de los productores de cigarrillo y tabaco elaborado basta que el productor entregue el producto y que ese producto tenga el precio al que se factura a los expendedores de la capital del departamento donde est situada la fbrica puesto que, una vez entregado, tal como lo afirm la demandada, la finalidad de consumo va implcita en la entrega. No es necesario que se consolide la distribucin, la venta, la permuta, la publicidad, la promocin, la donacin, la comisin o el autoconsumo para que surja la obligacin tributaria. Una interpretacin en sentido contrario dejara a discrecin del contribuyente el nacimiento de la misma3. El criterio actual de la Sala, expuesto en la sentencia del 9 de diciembre de 2009, exp. 16527, es que el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado de produccin nacional se causa instantneamente en el momento en que el productor entrega el producto para su distribucin, venta o permuta en el pas y en general cuando la mercanca sale de la fbrica para el consumo. En consecuencia, el impuesto se causa cuando la mercanca sale de la fbrica con destino a una bodega, local, sucursal o similar de propiedad del mismo fabricante, ubicada en otro departamento, porque en ese evento, el productor entreg en planta los cigarrillos para su distribucin o venta en el pas, es decir, para fines de consumo. ()
Consejo de Estado, Seccin Cuarta, Sentencias del 24 de octubre de 2007, exp. 16190, M.P. Juan ngel Palacio, y exp. 16199, M.P. Hctor J. Romero Daz, y del 12 de junio de 2008, exp. 16683, M.P. Hctor J. Romero Daz. Consejo de Estado, Seccin Cuarta, Sentencia del 9 de diciembre de 2009, exp. 16527, M.P. Hugo Fernando Bastidas Brcenas.
29
Adicionalmente, existe un sistema nico nacional de transporte, establecido en el artculo 197 de la Ley 223 de 1995 y reglamentado en el Decreto 3071 de 1997, el cual les permite a los departamentos y al Distrito Capital el control del impuesto al consumo, a travs de las tornaguas, que son el certificado que autoriza y controla la entrada, salida y movilizacin de productos gravados con impuestos al consumo. Segn dispone el artculo 2 del mencionado Decreto, ninguno de estos productos podr ser retirado de fbrica o planta mientras no cuente con la respectiva tornagua. Por lo anterior, resultaba ajustado a la ley, que el Departamento tomara como base del impuesto, el producto despachado en fbrica, segn las tornaguas respectivas []4 (Negrillas nuestras). De tal manera, acorde con la legislacin vigente que regula la materia, as como con la jurisprudencia, el momento de causacin no es otro que la entrega en fbrica del producto a cualquiera de los ttulos sealados en la norma trascrita supra. Ahora, tan ello es as, que aun en casos de hurto o destruccin de la mercanca, el propio Consejo de Estado ha expresado que siempre que los productos hayan sido entregados en fbrica, se causa el impuesto, as: [] Para la Sala, el hurto del licor constituye una situacin previsible5 y que no permite modificar el sujeto activo del tributo pues, de una parte, el hecho ocurri con posterioridad al momento en que la ley determina el surgimiento de la obligacin tributaria y, de otra, recae en el mbito de la responsabilidad del distribuidor y transportador de los productos, por lo que se trata de un hecho ajeno no solo al Departamento de Risaralda sino al ente demandante, quien factur y recibi el pago por el valor de los licores entre gados a Disconfites S.A., y en las respectivas facturas liquid el impuesto al consumo, porque al momento de entrega de los productos, el licor iba a ser distribuido y consumido en Risaralda, supuestos de hecho legales suficientes para la causacin del tributo.6
4
Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin Cuarta Consejero Ponente: William Giraldo Giraldo Bogot, D. C, veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010). Referencia 520012331000 2003 01727 01 (16198). La denominada piratera terrestre es una Actividad delictiva encaminada al hurto, de vehculos transportadores de carga o pasajeros, mediante la utilizacin de diferentes maniobras definidas como punibles por la ley penal vigente y que se realizan, ya sea durante el desplazamiento de los automotores o cuando se encuentran estacionados en algn lugar (de origen o de destino). Los hechos de piratera terrestre pueden ocurrir en lugares urbanos o rurales. (www.policia.gov. co glosario). Esta situacin es un hecho notorio y de pblico conocimiento en el pas (art. 177 CPC), que hace que no pueda ser catalogado como un caso fortuito o de fuerza mayor, pues deja de ser imprevisible e irresistible (art. 1 de la Ley 95 de 1890). Sentencia del 24 de marzo de 2000, Exp. 9607, M.P. Dr. Delio Gmez Leyva.
30
Para la Sala, permitir que circunstancias externas como la que se analiza, rompan con el esquema de la causacin del impuesto al consumo, abrira la posibilidad a que mltiples factores externos y posteriores a su recaudo puedan dejar en suspenso la legalidad de la liquidacin y pago del tributo, amn de la dificultad probatoria que en casos como el que se analiza, implicara demostrar que la totalidad del licor hurtado fue consumido en otra jurisdiccin, situacin que precisamente busca precaver la regulacin de la Ley 223 de 1995. Como lo precis la Seccin, el impuesto al consumo es un impuesto instantneo que se causa en el acto mismo de la entrega para los fines previstos en la norma, por lo que corresponde al productor liquidar y pagar el tributo en ese momento7. Las disposiciones que regulan el impuesto al consumo de licores, no someten a condicin alguna la causacin del tributo, pues basta con la entrega del producto en planta o fbrica para los fines previstos en la norma, acto en el que se entiende implcito el consumo, para efectos de facilitar el control y recaudo del impuesto. Tampoco se prev en el rgimen legal, la posibilidad de que pueda desvirtuarse el lugar donde se realice el consumo, salvo lo dispuesto en el artculo 220 de la Ley 223 de 1995, no aplicable a la controversia entre los entes territoriales.[] 7 (Negrillas nuestras). As queda entonces claro, de un lado, que la causacin del impuesto se presenta en el momento de la entrega en fbrica, indistintamente de que la mercanca sea o no efectivamente vendida y/o facturada, y; de otro, que el mecanismo de administracin y control para la verificacin de la causacin deriva directamente del sistema nico nacional de transporte regido, a la sazn, por el Decreto 3071 de 1997, esto es, a travs de las respectivas tornaguas a partir de las cuales se verifica la cantidad de productos entregados en fbrica. Siendo ello as, no es de recibo, desde ningn punto de vista, que la administracin departamental deba modificar sus herramientas de administracin y control para acomodarse a las necesidades y requerimientos de los contribuyentes, mxime cuando estas no se compadecen de la normatividad legal vigente. A este respecto, viene muy bien reiterar lo expresado por el Consejo de Estado No es necesario que se consolide la distribucin, la venta, la permuta, la publicidad, la promocin, la donacin, la comisin o el autoconsumo para que surja la obligacin tributaria. Una interpretacin en sentido contrario dejara a discrecin del contribuyente el nacimiento de la misma8.
7
Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin Cuarta Bogot, D.C., veintitrs (23) de febrero de dos mil once (2011). Radicacin nmero: 66001-23-31-000-2006-00770-01 (17687). Consejera Ponente: Martha Teresa Briceo de Valencia Op. cit, nota al pie nmero 3.
31
ASESORA No. 028278 2 de septiembre de 2011 Consultante: MARLENY GMEZ ESCOBAR Jefe Unidad de Rentas Gobernacin de Caldas Manizales (Caldas) Tema: Impuesto al consumo Subtema: Sealizacin
Mediante escrito remitido al buzn de atencin al cliente de este Ministerio, radicado con el nmero y en la fecha del asunto, en relacin con el pargrafo 4 del artculo 227 de la Ley 1450 de 2011, consulta usted si la citada norma elimina la sealizacin que las entidades territoriales hacen sobre los productos sujetos a este impuesto de manera autnoma, para la realizacin de procesos de fiscalizacin de campo, o si por el contrario es posible de manera legal seguir con la sealizacin que tienen establecido las entidades territoriales para efectos de prevenir el contrabando y la adulteracin.. Sea lo primero anotar, que las respuestas emitidas por esta Direccin se efectan en los trminos y con los alcances del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, de manera que no sern de obligatorio cumplimiento o ejecucin, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio. Previo a la atencin de su consulta, es menester precisar que la sealizacin de productos gravados con el impuesto al consumo se encuentra establecida en el artculo 218 de la Ley 223 de 1995, as: ARTCULO 218. Sealizacin. Los sujetos activos de los impuestos al consumo de que trata este Captulo podrn establecer la obligacin a los productores e importadores de sealizar los productos destinados al consumo en cada departamento y el Distrito Capital. Para el ejercicio de esta facultad los sujetos activos coordinarn el establecimiento de sistemas nicos de sealizacin a nivel nacional.. De esta norma se colige que: i) el establecimiento de la obligacin de sealizar recae sobre aquellos productos gravados con el impuesto al consumo de que trata el captulo del que hace parte, esto es, a licores, vinos, aperitivos y similares; cigarrillos y tabaco elaborado; dejando, as, excluida de esta obligacin a las cervezas, sifones, refajos y mezclas. ii) el establecimiento del sistema de sealizacin es optativo, y iii) de establecerse deber hacerse de manera coordinada, de tal forma que el sistema sea nico a nivel nacional. En tal virtud, los departamentos, a travs de la entidad que los agrupa, esto es, la Federacin Nacional de Departamentos, y con la finalidad de establecer el sistema nico de sealizacin a que se hizo referencia, se expidi la Resolucin No. 004 del ao 2005, en la cual se adopta dicho sistema, y se fija el contenido de los instrumentos de sealizacin (ms conocidos como estampillas).
32
Sea del caso anotar que la citada norma fue objeto de modificacin por parte del artculo 57 de la Ley 1111 de 2006. No obstante, toda vez que esta ltima fijaba un plazo para su aplicacin (seis meses), el cual se venci, la norma perdi vigencia1, de manera que en la actualidad se mantiene inclume el artculo 218 de la Ley 223 de 1995. Bajo este contexto, demos un repaso a lo que establece el pargrafo 4 del artculo 227 de la Ley 1450 de 2011: ARTCULO 227. OBLIGATORIEDAD DE SUMINISTRO DE INFORMACIN. () PARGRAFO 4o. Los Departamentos y el Distrito Capital estarn obligados a integrarse al Sistema nico Nacional de Informacin y Rastreo, que para la identificacin y trazabilidad de productos tenga en cuenta las especificidades de cada uno, y a suministrar la informacin que este requiera. Este sistema se establecer para obtener toda la informacin correspondiente a la importacin, produccin, distribucin, consumo y exportacin de los bienes sujetos al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, de cerveza, sifones, refajos y mezclas y de cigarrillos y tabaco elaborado. El Sistema nico Nacional de Informacin y Rastreo ser administrado por la Unidad Administrativa Especial Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales y deber entrar a operar dentro del ao siguiente a la expedicin de la presente ley. El Gobierno Nacional reglamentar la materia.. Del anlisis de la norma trascrita se evidencia que la misma establece una obligacin legal para los departamentos y el Distrito Capital, consistente en integrarse a un Sistema nico de Informacin y Rastreo encaminado al control de todos los productos sujetos al impuesto al consumo, sistema que deber ser objeto de reglamentacin por parte del Gobierno Nacional y deber estar operando en un plazo de un ao contado a partir de la vigencia de la Ley 1450 de 2011.
As lo dispuso la Corte Constitucional de Colombia mediante Sentencia C-426 de 2009, al expresar que: En el caso concreto, para que los sujetos activos de las obligaciones tributarias nacionales pudieran contratar tecnologas de sealizacin para el control del pago de dichas obligaciones, deban hacerlo con las universidades pblicas colombianas que cumplieran las condiciones establecidas en el inciso segundo del artculo 57 demandado, y dentro de un trmino especfico: en un plazo no mayor de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la Ley. En este sentido, teniendo en cuenta que la promulgacin de la Ley 1111 de 2006 se llev a cabo el da 27 de diciembre de 2006 el plazo sealado por la norma venci el 28 de junio de 2007 y, en esa medida agot su contenido, y por lo mismo, la norma ya no est vigente en el ordenamiento jurdico.
33
Ahora, si bien la norma no hace referencia expresa a un sistema de sealizacin para tales productos y tampoco puede predicarse una abierta contradiccin entre una y otra normas (artculo 218 Ley 223/95 y artculo 227 Ley 1450/11) que permita sostener la existencia de una derogatoria tcita, esta Direccin considera que la finalidad del pargrafo 4 del artculo 227 de la Ley 1450 de 2011, es la de establecer un mecanismo de control nico para todos los sujetos pasivos de los impuestos al consumo, el cual estn obligados a implementar todos los sujetos activos de dicho gravamen, esto es departamentos y Distrito Capital, y que debe dirigirse a unificar los sistemas de sealizacin que actualmente usan cada uno de ellos. No obstante, debe precisarse que lo anterior estar sujeto a la reglamentacin que, en cumplimiento de la norma, expida el Gobierno Nacional. En este orden de ideas, si la reglamentacin que expida el Gobierno Nacional desarrolla la norma en el sentido de implementar un nico mecanismo de sealizacin, as tendr que asumirse por los destinatarios del reglamento (sujetos activos y pasivos) y no ser entonces dable establecer o mantener sistemas independientes por parte de los departamentos o el Distrito Capital. As mismo, es importante resaltar que, tal como expresamente lo seala la norma objeto de su consulta, la competencia para la administracin del Sistema nico de Informacin y Rastreo descansa en la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), entidad a la que corresponder entonces pronunciarse respecto de la aplicacin y operatividad del sistema. Por ltimo, y hasta tanto se reglamente la norma objeto de su consulta, debern mantenerse los mecanismos que en la actualidad se tienen implementados y que deben compadecerse de las normas a que se hizo referencia al inicio de este escrito.
34
ASESORA No. 032130 3 de octubre de 2011 Consultante: JAVIER ANTONIO VILLAREAL VILLAQUIRAN Jefe Oficina Asesora Jurdica Ministerio de la Proteccin Social Bogot, D. C. Tema: Ley 1393 de 2010 Subtema: Recursos para la Salud
Mediante Oficio radicado en este Ministerio con el nmero y en la fecha del asunto, la Dra. Atriz Rosero Meja Secretaria General del Instituto Departamental de Salud de Nario, respecto de la sobretasa al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado de que trata el artculo 6o de la Ley 1393 de 2010, consulta si de acuerdo a lo establecido en la Ley 715 de 2001 la sobretasa creada a travs de la citada ley forma parte de las rentas cedidas y se debe dar a la misma distribucin, es decir 25% para funcionamiento de las Direcciones Territoriales de Salud y 75% para prestacin de servicios de salud. Al respecto, por considerar que se trata de un tema de competencia de esa cartera, estamos dando traslado de la consulta elevada por la Dra. Rosero Meja en los trminos del artculo 33 del Cdigo Contencioso Administrativo. De otra parte, por tratarse de un tema de inters para esta Direccin le solicitamos remitirnos copia de la respuesta ofrecida a la peticionaria. Sin perjuicio de lo anterior, nos permitimos plantear nuestra posicin respecto de la inquietud de la Dra. Rosero Meja, en los siguientes trminos: Establecen los artculos 6 y 7 de la Ley 1393 de 2010: ARTCULO 6o. SOBRETASA AL CONSUMO DE CIGARRILLOS Y TABACO ELABORADO. Crase una sobretasa al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado equivalente al 10% de la base gravable que ser la certificada antes del 1o de enero de cada ao por la Direccin de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico en la cual se tomar el precio de venta al pblico efectivamente cobrado en los canales de distribucin clasificados por el DANE como grandes almacenes e hipermercados minoristas segn reglamentacin del Gobierno Nacional, actualizado en todos sus componentes en un porcentaje equivalente al del crecimiento del ndice de precios al consumidor y descontando el valor de la sobretasa del ao anterior. La sobretasa ser liquidada y pagada por cada cajetilla de veinte (20) unidades o proporcionalmente a su contenido, por los responsables del impuesto en la respectiva declaracin y se regir por las normas del impuesto al consumo de cigarros y tabaco elaborado. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
35
PARGRAFO 1o. Para la picadura, rap y chin, la sobretasa del 10% se liquidar sobre el valor del impuesto al consumo de este producto. PARGRAFO 2o. La sobretasa prevista en el presente artculo tambin se causar en relacin con los productos nacionales que ingresen al departamento Archipilago de San Andrs, Providencia y Santa Catalina. PARGRAFO 3o. La participacin del Distrito Capital del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado a que se refiere el artculo 212 de la Ley 223 de 1995 tambin ser aplicable a la sobretasa que se regula en la presente ley. PARGRAFO TRANSITORIO. Para la liquidacin de la sobretasa durante el ao 2010 se tomar como base gravable la certificacin de precios de cigarrillos expedida por el DANE en diciembre de 2009, valor que ser actualizado en un porcentaje equivalente al crecimiento del ndice de precios al consumidor. La Direccin de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, certificar dicho valor el da siguiente a la entrada en vigencia de la presente ley. ARTCULO 7o. DESTINACIN. Los recursos que se generen con ocasin de la sobretasa a que se refiere el artculo anterior, sern destinados por los Departamentos y el Distrito Capital, en primer lugar, a la universalizacin en el aseguramiento, incluyendo la primera atencin a los vinculados segn la reglamentacin que para el efecto expida el Gobierno Nacional; en segundo lugar, a la unificacin de los planes obligatorios de salud de los regmenes contributivo y subsidiado. En caso de que quedaran excedentes, estos se destinarn a la financiacin de servicios prestados a la poblacin pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda, la cual deber sujetarse a las condiciones que establezca el Gobierno Nacional para el pago de estas prestaciones en salud. Del anlisis de la norma trascrita, se puede colegir que si bien por su denominacin podra pensarse que se trata de una sobretasa aplicable sobre el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado de que trata la Ley 223 de 1995, ello no resulta as, puesto que lo que se trata es de una sobretasa aplicable al consumo propiamente dicho de cigarrillos y tabaco elaborado, esto es, al consumo como hecho imponible mas no al consumo como impuesto. De tal manera, a juicio de esta Direccin, indistintamente de su denominacin y del hecho de que se rija en algunos aspectos por las normas del impuesto al consumo (causacin, periodo gravable, declaracin y pago, etc.) se trata en suma de un tributo nuevo completamente diferenciable del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, al punto que posee una base gravable y una tarifa propias, as como una destinacin especfica sealada taxativamente por la norma que la cre. En este orden de ideas, al no tratarse de
36
una sobretasa al impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, sino un tributo independiente, no sera de recibo predicar que por ser aquel una renta cedida1, la sobretasa al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado tambin lo sera. Ahora, debe precisarse que la Ley 1393 de 2010, no estableci expresamente la calidad de renta nacional o territorial, o renta nacional cedida, por lo que atendiendo a los criterios trazados por la Corte Constitucional2 para definir la calidad de endgena o exgena de una determinada renta, especficamente al criterio orgnico3, debe ponerse de presente que se trata de una renta nacional, pues al decir de esa alta corporacin el dato fundamental para definir la titularidad de un tributo reside en la identificacin del rgano encargado de imponer la respectiva obligacin tributaria. Si la imposicin del tributo depende, exclusivamente, de una decisin poltica de los rganos de representacin central, ser una renta nacional. Por el contrario, si para establecerlo es necesaria la participacin de los rganos departamentales o locales, debe entenderse que se trata de un tributo departamental o municipal, de manera que para el caso puntual de la sobretasa al consumo de cigarrillos el legislador agot todos los elementos del tributo de manera que no se hace necesaria la intervencin de los rganos locales para su imposicin, por lo que ha de entenderse que se trata de una renta nacional con destinacin especfica al sector salud. No obstante, debe precisarse que el simple hecho de tratarse de una renta nacional con destinacin al sector salud de los departamentos, no la hace de suyo una renta nacional cedida pues como ya se seal el legislador guard silencio al respecto, razn por la cual se atendi a los citados criterios. Por ltimo, sea del caso precisar que la destinacin dada por el legislador a los recursos de la sobretasa al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado resulta ajustada a las excepciones establecidas por el artculo 359 de la Constitucin Poltica4 respecto de las rentas nacionales con destinacin especfica, pues los recursos son dirigidos a atender inversin social.
1 2
De conformidad con el artculo 124 del Decreto 1222 de 1986. Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-897 de 1999. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muoz. Toda vez que la propia Corte ha considerado que en aquellos eventos en los cuales la aplicacin de los distintos criterios mencionados formal, orgnico y material conduzca a resultados contradictorios, deben primar aquellos que se refieren a datos materiales o sustantivos y, especialmente, al rgano que toma la decisin poltica de crear el tributo. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha entendido que, en casos de conflicto e incertidumbre, el criterio orgnico constituye el criterio decisorio fundamental. Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-720/99 impuesto de registro (MP. Eduardo Cifuentes Muoz), criterio reiterado en la Sentencia C-897 de 1999. ARTCULO 359. No habr rentas nacionales de destinacin especfica. Se exceptan: 1. Las participaciones previstas en la Constitucin en favor de los departamentos, distritos y municipios. 2. Las destinadas para inversin social. 3. Las que, con base en leyes anteriores, la Nacin asigna a entidades de previsin social y a las antiguas intendencias y comisaras. (Negrillas fuera del texto).
37
OTROS CONCEPTOS DEPARTAMENTALES

ASESORA No. 02429 28 de julio de 2011 Consultante: CLAUDIA YOLIMA JIMNEZ RIVERA Jefe rea Administrativa Presidencia de la Repblica Bogot, D. C. Tema: Impuesto sobre vehculos automotores Subtema: Sujetos Pasivos Mediante Oficio radicado en este Ministerio con el nmero y en la fecha del asunto, se refiere usted a la normatividad que regula la sujecin pasiva del impuesto sobre vehculos automotores, tanto del nivel nacional como del Distrito Capital, as como a la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la ausencia de tarifa para los vehculos oficiales y a los pronunciamientos de esta Direccin sobre dicha jurisprudencia; posteriormente efecta usted una serie de interrogantes con el objeto de establecer la posibilidad de exclusin del pago de impuestos de vehculos a nivel Distrital (Bogot D.C.) y Departamental (Cundinamarca) para aquellos automotores al Servicio del DAPRE o bajo la propiedad del mismo, sin importar que la tenencia actual est a cargo del mismo o de otra entidad estatal, pero que posean la categora de Oficiales conforme a su tarjeta de propiedad y que sean destinados para el desempeo de funciones pblicas; y en consecuencia la procedencia de la terminacin de los procesos fiscales en curso por el no pago de dicha obligacin tributaria. Al respecto, previo a la atencin de su consulta es necesario efectuar previamente las siguientes consideraciones: La primera, las respuestas emitidas por esta Direccin se efectan en los trminos y con los alcances del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, de manera que no sern de obligatorio cumplimiento o ejecucin, y no comprometen la resMinisterio de Hacienda y Crdito Pblico
39
ponsabilidad de este Ministerio. La segunda, si bien es cierto dentro de las funciones asignadas a esta Direccin por el Decreto 4712 de 2008, se encuentra la de prestar asesora en materia tributaria a las entidades territoriales, estas no se extienden a emitir juicios de valor respecto de las actuaciones adelantadas por aquellas en ejercicio de las facultades de administracin y control de sus tributos. Bajo este contexto atenderemos sus interrogantes en el mismo orden de consulta, as: Es dable concluir que es plenamente aplicable al sub examine la interpretacin dada en el fallo en comento, toda vez que las entidades territoriales no pueden distinguir donde el legislador no quiso hacerlo, siendo en consecuencia indebido el cobro de dicho tributo, efectuado al Departamento Administrativo de la Presidencia por la Secretara Distrital de Hacienda, sobre ms de 100 automviles de servicio oficial? A este respecto, debe precisarse que esta Direccin ya se manifest respecto de la aplicacin o no del fallo emitido por el Consejo de Estado1 a que se refiere en su consulta, mediante Oficio No. 032508 del 5 de noviembre de 2009, el cual asumimos que conoce ya que lo trascribe en su escrito, posicin que hoy se reitera para expresar que si bien se trata de un pronunciamiento jurisprudencial el mismo fue emitido dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por lo que sus efectos solo son oponibles a las partes del litigio, sin perjuicio, claro est, de que se trate de una lnea jurisprudencial aplicable a otros casos con identidad de hechos. No obstante, si bien es cierto que el contenido del fallo no tiene vocacin de afectar directamente procesos que se encuentren en curso, o ms all de ello, impedir que las autoridades tributarias territoriales los inicien, no es menos cierto que se constituye en un importante referente que puede ser tenido en cuenta, de un lado, por dichas autoridades, ya para la terminacin de procesos, ora para abstenerse de iniciarlos, y; de otro lado, por las personas a quienes se les inicien procesos para el cobro del tributo como argumento de su defensa. Es de entender que el Acuerdo, exime a los Departamentos Administrativos del nivel Nacional como es el DAPRE, de la cancelacin del gravamen aducido, teniendo en cuenta su anlisis al leer la exposicin de motivos del dicho acto? Toda vez que se refiere usted a un acto administrativo expedido por una corporacin administrativa territorial (concejo distrital) sea del caso precisar que teniendo en cuenta la autonoma que la constitucin reconoce a las entidades territoriales, la competencia para pronunciarse respecto de la interpretacin y alcance de sus actos corresponde, en principio, a la administracin distrital, pues al decir de la Corte Constitucional, un espacio propio y normal de dicha autonoma lo constituyen la libertad y la facultad de dichas autoridades para ejecutar y aplicar la ley y las
1
Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin Cuarta. CP. Hctor J. Romero Daz, 21 de agosto de 2008. Radicacin No. 050012331000200000127501. Nmero Interno 15360.
40
normas que produzcan los rganos de aquellas dotados de competencia normativa, sin la injerencia o intervencin de los rganos de la administracin centralizada.2. As las cosas, la respuesta a este interrogante debe ser ofrecida por la propia administracin del Distrito Capital quien conoce de primera mano los antecedentes, criterios, y fundamentos de hecho y de derecho, que motivaron su expedicin, por lo que de manera respetuosa le sugerimos dirigir este interrogante a esa entidad territorial. Es vlida la interpretacin dada por este Departamento Administrativo a las normas en comento y por tanto, es improcedente el cobro y pago del impuesto de vehculos a los automotores que se encuentren matriculados y destinados a servicio oficial, a nivel Distrital y Nacional y que actualmente se encuentren bajo la propiedad del Departamento Administrativo de la Presidencia? Es igualmente aplicable cuando los vehculos en estas mismas condiciones se (sic) encuentras en otras Entidades del Orden Nacional que se encuentren adscritas o vinculadas a la Administracin Central o Ministerios? En este punto, recalcamos la ausencia de competencia de esta Direccin para emitir juicios de valor respecto de la validez de las interpretaciones realizadas por otras entidades. No obstante, habida cuenta que la interpretacin dada a las normas que regulan el impuesto sobre vehculos automotores3 por parte de ese Departamento Administrativo apunta a la conclusin ofrecida por el Consejo de Estado, admisible sera colegir que sera una interpretacin vlida, pero que per se no tendra la vocacin de tornar en improcedente el cobro del impuesto, debiendo ser entonces propuesta como argumento del recurso contra la liquidacin oficial mediante la cual se le vincula como deudor del impuesto por esa clase de vehculos, y si es del caso como sustento de las acciones ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo frente a los actos susceptibles de ellas dentro del proceso de liquidacin oficial de aforo4. En ese mismo sentido, resultara aplicable a cualquier vehculo en idnticas circunstancias indistintamente del nivel de gobierno a que pertenezca, pues lo que determinara la no sujecin sera el servicio para el cual est matriculado, esto es como vehculo oficial. Es procedente solicitar la terminacin de los procesos de cobro por jurisdiccin coactiva que por este asunto se adelantan por la Secretara Distrital o Departamental de Hacienda, al considerarse NO contribuyente al DAPRE conforme al Acuerdo Distrital 16/99 y al carecer de tarifa el impuesto de vehculos oficiales conforme a la ley y a las consideraciones del Consejo de Estado consagradas en la sentencia antes trascrita?
Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-877 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Excepcin hecha del Acuerdo Distrital trascrito en la consulta, frente al cual reiteramos que su alcance debe ser definido por el Distrito Capital. Esto es, contra la liquidacin oficial de aforo.
2 3
41
Tal como se seal en una respuesta anterior, los alcances del Acuerdo 16/99 del Concejo del Distrito Capital deben ser determinados por esa entidad territorial. En lo que hace a la terminacin de los procesos de cobro, es menester precisar que, a juicio de esta Direccin, la discusin frente a la calidad de contribuyente o no de esa entidad debi surtirse en el curso del proceso de determinacin oficial a que se hizo mencin arriba, esto es en la va gubernativa a travs del recurso de reconsideracin, y de ser procedente a travs de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto que negara el recurso, mas no dentro del trmite del proceso administrativo de cobro coactivo, puesto que de conformidad con el artculo 829-1 del Estatuto Tributario Nacional En el procedimiento administrativo de cobro, no podrn debatirse cuestiones que debieron ser objeto de discusin en la va gubernativa. Lo anterior para sealar que, dentro del proceso de cobro coactivo la oportunidad del deudor para controvertir el mandamiento de pago se da a instancia de las excepciones contra este, que, conforme con el artculo 831 ibdem son taxativas y en las que, a juicio de esta Direccin, no se encuentra ninguna dentro de la cual se pueda enmarcar la situacin que motiv el pronunciamiento del Consejo de Estado. No obstante, de considerarse que es procedente podra interponerse la solicitud de revocatoria directa contra el mandamiento de pago en los trminos de los artculos 736 a 738-1 y 829-1 del Estatuto Tributario Nacional. Es aplicable lo interpretado igualmente, frente a aquellos vehculos que estando al servicio de la Entidad para el desarrollo de sus funciones fueron en su momento matriculados como particular y no oficial? A este respecto, sea del caso precisar que la posicin de esta Direccin en relacin con los vehculos oficiales que se ven amparados con el pronunciamiento del Consejo de Estado es la plasmada en el Oficio 032508 del 5 de noviembre de 2009, por usted citado en su consulta; posicin tal que ahora se reitera trascribiendo la conclusin que sobre el tema all se ofrece, as: Siendo ello as, dable es colegir que los vehculos oficiales a los que se refiere el Consejo de Estado en el fallo arriba referenciado, sern aquellos que, adems de estar destinados al servicio de una entidad pblica, se encuentren registrados, segn su licencia de trnsito como de servicio oficial y que por tal razn le hayan sido asignadas las correspondientes placas de servicio oficial. En este orden de ideas, corresponde a la administracin departamental verificar las condiciones para que un vehculo sea o no considerado, para efectos tributarios, como de servicio oficial y por esa va definir su sujecin o no al impuesto sobre vehculos automotores. Al remitir la Secretara de Hacienda tanto a nivel Distrital como Departamental, los formularios para la liquidacin y cancelacin de los impuestos de vehculos, a sabiendas que los automotores oficiales no pagan dicho tributo, no estara induciendo al error a la misma Administracin y al pago de lo no debido?
42
En relacin con este interrogante, debe sealarse que la declaracin y pago del impuesto sobre vehculos automotores se efecta mediante una declaracin privada, de manera que las declaraciones remitidas por las administraciones tributarias han de entenderse como declaraciones sugeridas frente a las cuales la decisin de suscribirlas y presentarlas es privativa del destinatario. Por ltimo, se insiste en los efectos del fallo proferido por el Consejo de Estado frente a la obligatoriedad de su aplicacin por parte de otras administraciones tributarias distintas a aquella que actu como demandada en el proceso y respecto de la cual se predican sus efectos de manera directa.
43
ASESORA No. 025580 9 de agosto de 2011 Consultante: ILBA ROCO GUIZA VARGAS Municipio de Barbosa Departamento de Santander Tema: Impuesto sobre vehculos automotores
Damos respuesta a su comunicacin del Buzn de Atencin al Ciudadano de la DIAN, la cual nos fue remitida por competencia, en la que consulta Si una entidad estatal puede disminuir el valor de los impuestos vehiculares, puede determinar que ciertos vehculos matriculados en la oficina no cancelen impuesto (por modelo, servicio que presta) qu norma faculta al Concejo Municipal para hacer estos descuentos? En primer lugar, nos permitimos manifestarle que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Direccin por el Decreto 4712 de 2008, se encuentra la de prestar asesora en materia tributaria y financiera, dicha funcin se dirige a las entidades territoriales, sin que en momento alguno sea extensiva a los particulares, sin perjuicio de lo anterior, daremos respuesta a su solicitud de manera general y abstracta en los trminos del artculo 25 de del Cdigo Contencioso Administrativo. La Ley 488 en su artculo 139. Beneficiarios de las Rentas del impuesto dispone: La Renta del impuesto sobre vehculos automotores, corresponder a los municipios y distritos, departamentos y Distrito Capital de Santa F de Bogot, en las condiciones y trminos establecidos en la presente ley. Adicionalmente, la Corte Constitucional en sentencia C-720 del 29 de septiembre de 1999, Magistrados Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muoz, manifiesta: IMPUESTO NACIONAL renta cedida a las entidades territoriales. () La aplicacin de criterio orgnico al caso al caso que se estudia conduce a afirmar que el impuesto de vehculo automotor es un impuesto de carcter nacional. Ciertamente, dicho tributo se encuentra establecido en la ley 488 de 1998, sin que para su perfeccionamiento se requiera decisin alguna del concejo municipal o de la asamblea departamental. En consecuencia, el impuesto nacional de vehculos constituye una renta nacional cedida a las entidades en proporcin a lo recaudado en la respectiva jurisdiccin. (). Por lo antes expuesto, al ser una renta nacional cedida, las entidades territoriales no pueden establecer ningn tipo de descuento ni tratamiento preferencial en materia del impuesto sobre vehculos automotores.
44
ASESORA No. 035368 28 de octubre de 2011 Consultante: LUZ AMPARO ZAPATA Directora de Rentas Gobernacin de Antioquia Medelln (Antioquia) Tema: Impuesto sobre vehculos automotores Subtema: Hecho Generador
Mediante Oficio radicado en este Ministerio con el nmero y en la fecha del asunto, el Ministerio de Transporte remite a esta Direccin la consulta por usted elevada ante esa cartera, as: Toda vez que la Ley 488 de 1998 en el artculo 141 establece taxativamente que las motos con cilindrada superior a 125 c.c. estn gravadas con el impuesto sobre vehculos automotores y que actualmente contamos en el mercado automotriz con vehculos que funcionan con energa, cuya potencia no est determinada en centmetros cbicos como s lo estn las motos a gasolina, solicitamos cordialmente emitir su concepto respecto a la procedencia o no del cobro del referido tributo a los propietarios de las motos de energa, teniendo en cuenta que no hay semejanza a la cilindrada de los motores elctricos. En caso de proceder el cobro, cmo se asimilara la cilindrada para liquidar el impuesto de las motos elctricas? Sea lo primero anotar que las respuestas emitidas por esta Direccin se efectan en los trminos y con los alcances del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, de manera que no sern de obligatorio cumplimiento o ejecucin, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio. Establece el artculo 141 de la Ley 488 de 1998, ARTCULO 141. VEHCULOS GRAVADOS. Estn gravados con el impuesto los vehculos automotores nuevos, usados y los que se internen temporalmente al territorio nacional, salvo los siguientes: a) Las bicicletas, motonetas, y motocicletas con motor hasta de 125 c.c. de cilindrada; b) Los tractores para trabajo agrcola, trilladoras y dems maquinaria agrcola; c) Los tractores sobre oruga, cargadores, mototrillas, compactadoras, motoniveladoras y maquinaria similar de construccin de vas pblicas; d) Vehculos y maquinaria de uso industrial que por sus caractersticas no estn destinados a transitar por las vas de uso pblico o privadas abiertas al pblico; Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
45
e) Los vehculos de transporte pblico de pasajeros y de carga. () (Negrillas ajenas al texto). Por su parte, el artculo 1451 ibdem, establece: ARTCULO 145. TARIFAS. Las tarifas aplicables a los vehculos gravados sern las siguientes, segn su valor comercial: 1. Vehculos particulares: a) Hasta $36.810.000 1,5% b) Ms de $36.810.000 y hasta 82.822.000 2,5% c) Ms de $82.822.000 3,5% 2. Motos de ms de 125 c.c. 1.5% () De las normas trascritas, se destaca que la sujecin al impuesto sobre vehculos automotores de las motocicletas, se encuentra estrechamente relacionada con su cilindraje, definido al efecto en centmetros cbicos, es decir que lo que determina el hecho de que esos vehculos se encuentren gravados o excluidos es el nmero de centmetros cbicos. En este orden de ideas, tratndose de motocicletas cuya motorizacin no sea determinable a partir de esa unidad de medida (centmetros cbicos) se genera una ausencia de certeza respecto de su sujecin al gravamen habida cuenta de la imposibilidad de establecer si se trata de una moto que encuadra dentro de la excepcin, o si por el contrario es de aquellas que se encuentran gravadas y frente a las cuales la ley fija su tarifa. En consecuencia, esa ausencia de certeza impide que se establezca de manera inequvoca el vnculo impositivo por imposibilidad de determinar uno de los elementos que lo constituyen. A este respecto, viene al caso lo expresado por la Corte Constitucional respecto del principio de certeza del tributo, as: [] Ahora, desde la perspectiva prctica de las relaciones entre el fisco y los ciudadanos, el cumplimiento cabal de las obligaciones tributarias depende adems, de la claridad y certeza2 con que se establezcan cada uno de sus elementos, pues en la base del rgimen general de obligaciones que regula el ordenamiento jurdico, se encuentra la necesidad de conocer con precisin cul es el contenido de las cargas que se le imponen a un deudor. Se trata de conceptos que, como se anticip, cobran especial importancia cuando se aplican a las relaciones entre el Estado y los particulares en el campo tributario, pues aqu,
1
Valores absolutos vigentes conforme Decreto 4839 de 2010. Corte Constitucional Sentencia C-228 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
46
a diferencia de lo que ocurre en el mbito privado, no solo estn en juego intereses particulares, sino que tambin se ven comprometidos fines sociales y derechos reconocidos a toda la colectividad. De ah la necesidad expresada en la Constitucin y reiterada por la Corte Constitucional de que las normas tributarias, tanto sustantivas como procedimentales expresen claramente su radio de accin y los actos y sujetos a quienes han de aplicarse3. El principio de certeza en materia tributaria, que surge como consecuencia lgica del de legalidad, tiene, segn lo expuesto, la finalidad de garantizar que todos los elementos del vnculo impositivo entre los administrados y el Estado estn consagrados inequivocamente en la ley, bien porque las normas que crean el tributo los expresan con claridad, o porque en el evento en que una disposicin remite a otra para su integracin, es posible identificar dentro del texto remitido el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho gravable, la base gravable y la tarifa del gravamen.4(Negrillas ajenas al texto original). De conformidad con el apartado jurisprudencial trascrito, y las normas referidas arriba, a juicio de esta Direccin, las motos elctricas cuyo motor no est determinado en centmetros cbicos, no se encuentran sujetas al impuesto sobre vehculos automotores de que trata la Ley 488 de 1998, debido a la imposibilidad de definir con certeza si se encuentra dentro de las salvedades, o si en efecto est dentro de las motos gravadas por la norma, ya que la inexistencia de cilindraje en centmetros cbicos impedira adems determinar uno de los elementos estructurales del tributo, especficamente la tarifa.
3 4
Corte Constitucional Sentencia C-537 de 1995. M.P. Hernando Herrera Vergara. Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-569 de 2000. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Daz.
47
ASESORA No. 35831 2 de noviembre de 2011 Consultante: LUZ MARINA SOTO ACEVEDO Profesional Especializada Subsecretara de Rentas e Impuestos Gobernacin del Valle del cauca Santiago de Cali (Valle del Cauca) Tema: Impuesto sobre vehculos automotores Subtema: Causacin Mediante Oficio radicado en este Ministerio con el nmero y en la fecha del asunto, manifiesta usted que un propietario de un vehculo automotor efectu el traslado de la cuenta de su vehculo de la Oficina de Trnsito de Santiago de Cali con destino a la ciudad de Bogot, el traslado de los documentos originales del vehculo se materializa el da 30 de noviembre de 2010, de lo cual se le informa al propietario, y se le otorga un plazo de 60 das para efectuar la radicacin de los documentos en la ciudad de Bogot, trmite que se surte el da 14 de enero de 2011, y el pago del impuesto se hace a favor del Distrito capital el da 31 de enero de 2011. Al respecto consulta: 1. El propietario del vehculo debe cancelar el impuesto en la ciudad de Cali, sabiendo que el 1o de enero de 2011, el vehculo an figuraba registrado en la secretara de trnsito municipal de Cali?, o por el contrario, 2. Prevalece el trmino de 60 das hbiles que le menciona al contribuyente el funcionario de la Secretara de Trnsito y Transporte del Municipio de Cali para radicar la cuenta y pagar los impuestos en la ciudad de Bogot? Sea lo primero anotar que las respuestas emitidas por esta Direccin se ofrecen en los trminos y con los alcances del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, de manera que no sern de obligatorio cumplimiento o ejecucin, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio. A este respecto, si bien es cierto la causacin del impuesto, de conformidad con el artculo 144 de la Ley 488 de 1998, se da a primero de enero de cada ao, es igualmente cierto que esta norma debe aplicarse teniendo en cuenta el inciso primero del artculo 146 ibdem, para de esta manera determinar el sujeto activo del tributo, pues segn esta norma El impuesto de vehculos automotores se declarar y pagar anualmente, ante los departamentos o el Distrito Capital segn el lugar donde se encuentre matriculado el respectivo vehculo1.
1
Esto es reiterado en el artculo 2 del Decreto 2654 de 1998, que establece que Los propietarios o poseedores de los vehculos automotores gravados, incluidas las motocicletas de ms de 125 c.c. de cilindrada, debern declarar y pagar el impuesto anualmente ante el departamento o el Distrito Capital de Santa Fe de Bogot, segn la jurisdiccin donde se encuentre matriculado el respectivo vehculo. ()
48
Bajo el anterior contexto debe analizarse el caso en consulta, pues resulta evidente que existe un lapso en el cual no hay certeza respecto del lugar de registro del vehculo. Se hace entonces necesario remitirnos al artculo 39 de la Ley 769 de 2002, que establece: ARTCULO 39. MATRCULAS Y TRASLADOS DE CUENTA. Todo vehculo ser matriculado ante un organismo de trnsito ante el cual cancelar los derechos de matrcula y pagar en lo sucesivo los impuestos del vehculo. El propietario de un vehculo podr solicitar el traslado de los documentos de un organismo de trnsito a otro sin costo alguno, y ser ante el nuevo organismo de trnsito que el propietario del vehculo pagar en adelante los impuestos del vehculo. PARGRAFO 1o. El domicilio donde el organismo de trnsito ante el cual se encuentren registrados los papeles de un vehculo ser el domicilio fiscal del vehculo. (Negrillas ajenas al texto original). De conformidad con la norma trascrita2, el propietario de un vehculo podr solicitar el traslado de la cuenta de su vehculo de una ciudad a otra, y en ese evento le corresponder cumplir con las obligaciones tributarias relativas al vehculo, ante el departamento o ante el Distrito Capital, donde se encuentra el organismo de trnsito en el cual se registraron los documentos del vehculo. De tal manera, bajo el supuesto de que el traslado de la cuenta se realiza entre organismos de trnsito, sin la intervencin directa del propietario3 del vehculo, dicho traslado debe entenderse realizado desde el momento mismo en que son recibidos los documentos originales por parte del organismo de trnsito de destino, pues ser en este que, a partir de ese momento se entienda registrado el vehculo, y de
En relacin con esta norma, esta Direccin expidi el Oficio 030278-06 en el cual se aclaran sus alcances respecto del impuesto sobre vehculos automotores, as: As pues, a juicio de esta Direccin, la norma sub examine no puede leerse de manera aislada, pues ello conllevara a estimar que los organismos de trnsito actuaran como sujetos activos del impuesto, y admitir ello sera darle un alcance a la norma que el legislador no le dio. En consecuencia, lo establecido en el artculo 30 de la Ley 769 de 2002, debe leerse tomando en consideracin que el sujeto activo del impuesto es el departamento en el cual se encuentra el organismo de trnsito donde est matriculado el respectivo vehculo, y por lo tanto a dicho departamento corresponde la administracin y control del mismo, que incluyen, claro est, la liquidacin y recaudo del gravamen, as como la fiscalizacin, liquidacin oficial y cobro coactivo. Entonces, cuando la norma se refiere al pago del impuesto ante el organismo de trnsito, debe entenderse que est haciendo referencia al departamento en cuya jurisdiccin est ubicado el organismo de trnsito en el cual se efecta la matrcula del vehculo, o al que se trasladan los documentos del mismo (si se trata de departamentos diferentes). A quien simplemente se le da noticia del traslado y se le otorga un plazo para que efecte la radicacin y pago de los derechos correspondientes.
49
manera consecuente con las normas referidas arriba, el impuesto se deber pagar a rdenes del departamento o el Distrito Capital, segn el lugar de ubicacin del organismo de trnsito receptor, para lo cual s resulta aplicable el artculo 144 de la Ley 488 de 1998, pues habr de verificarse si la situacin antes descrita se realiz antes o despus de la fecha de causacin.
50
ASESORA No. 025930 11 de agosto de 2011 Consultante: CECILIA TOVAR DE VARGAS Secretaria de Hacienda y Crdito Pblico Departamento del Valle del cauca Cali, (Valle) Tema: Impuestos Departamentales Subtema: Estampillas
Mediante el oficio radicado de conformidad con el asunto, luego de informar que el Departamento tiene proyectado implementar la expedicin de un autoadhesivo que incorpore el valor de las estampillas y de los derechos, presenta la siguiente consulta: () es posible la emisin, impresin y adhesin de las estampillas y derechos utilizando un formato unificado (autoadhesivo)? Antes de responder precisamos que la asesora que presta la Direccin General de Apoyo Fiscal a las entidades territoriales, en los trminos del Decreto 4712 de 2008, no comprende la solucin directa de problemas especficos. De conformidad con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, la respuesta es general y no tiene carcter obligatorio ni vinculante. En primer lugar precisamos, con ocasin de la mencin a los derechos de trmite que cobra el departamento, so pena del respeto a la presuncin de legalidad de que gozan los actos administrativos, que las entidades territoriales solamente podrn establecer cobros a los administrados con autorizacin legal expresa. Las estampillas fiscales son un impuesto que el legislador ha autorizado a las entidades territoriales mediante la promulgacin de particulares leyes que establecen los elementos del tributo y las correspondientes autorizaciones para que las Corporaciones Administrativas regulen los temas necesarios para hacer obligatorio su uso, mediante la fijacin y anulacin del correspondiente sello fiscal. Considerando que las diferentes leyes de creacin y autorizacin para la emisin de estampillas, imponen la obligacin de adherir y anular dichos sellos fiscales, por obvias razones es necesario imprimirlas sobre un material que permita dicha accin para posteriormente cumplir con las acciones del uso obligatorio y su correspondiente anulacin. Estas obligaciones legales han llevado a la necesidad de contar con un documento fsico por cada estampilla autorizada y adoptada, de tal forma que sin importar sus caractersticas y detalles de impresin, los funcionarios pblicos puedan adherirla y anularla verificando sobre qu impuesto o estampilla se est cumpliendo la obligacin legal. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
51
Si un formato unificado permite a los organismos de gestin y control la contabilizacin, el trmite presupuestal y la verificacin de las obligaciones de adhesin y anulacin, este Despacho no ve inconvenientes para que una entidad territorial decida en pro de la modernizacin y racionalizacin de trmites la implementacin de un formato unificado en donde se pueda individualizar cada obligacin.
52
ASESORA No. 027077 24 de agosto de 2011 Consultante: MARCO AURELIO PUENTES VALBUENA Subsecretario de Impuestos y Rentas Departamento del Valle del cauca Cali, (Valle) Tema: Estampillas Departamentales Subtema: Sujeto Activo Mediante el oficio enviado por fax, luego de presentar las normas que regulan los temas en consulta, presenta las siguientes preguntas: 1. Estn obligados los municipios, que por acuerdo expedido por sus Honorables Concejos hayan acogido u obligado al uso de la estampilla Pro Universidad del Valle en los actos municipales, a aplicar las exenciones fijadas por el Estatuto Tributario Departamental?. 2. Es vlido acoger esta sentencia para solicitar a los entes municipales, que por Acuerdo acogieron la Estampilla Pro universidad del Valle y que igualmente gravaron las nminas de sus servicios pblicos, suspender el cobro de la citada estampilla?. 3. Est obligado el Departamento del Valle del Cauca a ajustar su Estatuto Tributario Departamental a lo dispuesto por el pargrafo 2 del artculo 20 y por el artculo 15 de la Ley 1430 de 2010, incorporados al Estatuto Tributario Nacional?. Antes de responder precisamos que la asesora que presta la Direccin General de Apoyo Fiscal a las entidades territoriales, en los trminos del Decreto 4712 de 2008, no comprende la solucin directa de problemas especficos. De conformidad con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, la respuesta es general y no tiene carcter obligatorio ni vinculante. Las estampillas fiscales son un impuesto autorizado por el legislador para que lo adopten las entidades territoriales. Existen mltiples leyes de autorizacin de estampillas en las que generalmente se deja en libertad a la entidad territorial, para que a travs de su Corporacin Administrativa complete los vacos estructurales tributarios, en ejercicio de la facultad impositiva residual que les entrega el artculo 338 de la Constitucin Poltica. 1. Algunas leyes de estampillas departamentales despus de facultar a las Asambleas Departamentales para que establezcan los elementos necesarios para administrar el impuesto y hacer obligatorio el uso de la estampilla, extienden un permiso a los Concejos Municipales para que previa autorizacin de la Asamblea Departamental y en ejercicio de su autonoma decidan si adoptan en su jurisdiccin la correspondiente estampilla. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
53
Dicha autorizacin, tanto la que establece el legislador, como la que entrega la Asamblea Departamental, no puede entenderse como un cambio en el sujeto activo del impuesto. El Departamento sigue ostentando dicha calidad y por lo tanto puede y debe sealar los hechos generadores del impuesto, su base gravable, tarifa, y exenciones, siempre que la ley no se hubiere ocupado de establecer estos elementos. 2. Los municipios tienen autorizacin para adoptar algunas estampillas departamentales en sus jurisdicciones, sin embargo, esa autorizacin no se puede confundir con la de adaptacin. Si un municipio adopta una estampilla departamental, la debe adoptar respetando la Ley de autorizacin y la Ordenanza de adopcin y reglamentacin. Las facultades impositivas residuales que entrega el artculo 338 de la Constitucin poltica, aplica nicamente para sujetos activos. En este caso los municipios nicamente cumplen con una funcin recaudadora sobre las actividades que se realizan en sus jurisdicciones. Por lo tanto si una norma de estampillas departamentales es declarada nula, los municipios que han establecido la obligacin de uso de la misma en su jurisdiccin deben acoger el correspondiente fallo de nulidad. 3. La interpretacin frente a la aplicacin de normas internas de las entidades territoriales corresponde a sus propias autoridades. En el caso particular de normas tributarias, la Secretara de Hacienda departamental debera, a travs de su correspondiente oficina jurdica, desentraar los propsitos de sus normas y fijar la posicin oficial para aplicarlas.
54
ASESORA No. 032305 4 de octubre de 2011 Consultante: LUZ MARINA SOTO ACEVEDO Coordinadora Grupo Fiscalizacin Secretara de Hacienda y Crdito Pblico Gobernacin del Valle Tema: Estampillas Departamentales Subtema: Administracin Mediante el radicado del asunto, despus de mencionar algunos aspectos generales del impuesto de estampillas en el departamento, presenta usted las siguientes preguntas: 1. Es vlida esta figura en la que la estampilla se anula y adhiera al momento de causarse y ser posteriormente pagada por el contribuyente mediante el mecanismo del descuento directo al momento de pago o abono a cuenta (retencin)?. 2. Sera necesario causar contablemente las estampillas liquidadas, partiendo del hecho que los contratos pueden o no ejecutarse por posibles y mltiples eventos?. 3. Es jurdica y tributariamente vlido que el hecho generador no sea la suscripcin de los contratos sino el pago o abono a cuenta de la obligacin contractual, por aquello de la certeza tributaria? Lgicamente presentando el proyecto de ordenanza para efectuar la respectiva modificacin.. Antes de responder precisamos que la asesora que presta la Direccin General de Apoyo Fiscal a las entidades territoriales, en los trminos del Decreto 4712 de 2008, no comprende la solucin directa de problemas especficos. De conformidad con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, la respuesta es general y no tiene carcter obligatorio ni vinculante. 1. La calidad de sujeto activo, en el caso del impuesto de estampillas, le entrega al departamento la funcin administrativa del mismo, en virtud de la cual la entidad territorial puede establecer un calendario tributario indicando las fechas de pago de cada uno de los impuestos adoptados. Sin embargo, en el caso particular de las estampillas es necesario tener en cuenta el hecho generador del impuesto. Si el hecho generador es la suscripcin de contratos y el plazo de pago otorgado por la administracin departamental est vinculado directamente con el pago que realice el contratante al contratista, parecera ser que el hecho generador se ha modificado, puesto que la actividad generadora del pago de la estampilla es el pago que realice el contratante. 2. Si el hecho generador del impuesto de estampillas es la suscripcin de contratos, la causacin contable se puede realizar sobre las estampillas liquidadas, puesto que el cumplimiento del contrato no tiene ninguna relacin con el hecho generador. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
55
3. El hecho generador del impuesto de estampillas debe disearse de conformidad con lo establecido por cada una de las leyes de creacin del impuesto. Si las leyes de creacin permiten a la Asamblea Departamental establecer el hecho generador, esta podr en el marco de la Constitucin y la Ley cambiar la suscripcin de contratos por el pago o abono en cuenta como un nuevo hecho generador.
56
ASESORA No. 027076 24 de agosto de 2011 Consultante: MARCO AURELIO PUENTES VALBUENA Subsecretario de Impuestos y Rentas Departamento del Valle del cauca Cali, (Valle) Tema: Estampillas Departamentales Subtema: Sujeto Pasivo Mediante el oficio enviado por fax, luego de comentar que los Hospitales Departamentales tienen suscritos acuerdos de pago con el Departamento para efectos de cumplir con obligaciones tributarias originadas en el impuesto de estampillas, presenta usted cuatro interrogantes relacionados con la calidad de sujeto pasivo de impuestos que puede ostentar una Empresa Social del Estado. Antes de responder precisamos que la asesora que presta la Direccin General de Apoyo Fiscal a las entidades territoriales, en los trminos del Decreto 4712 de 2008, no comprende la solucin directa de problemas especficos. De conformidad con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, la respuesta es general y no tiene carcter obligatorio ni vinculante. En efecto, la Superintendencia Nacional de Salud emiti la circular No. 064 de diciembre 23 de 2010 en la que seala la improcedencia de gravar los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud debido a que estos tienen destinacin especfica y de conformidad con lo establecido en el artculo 48 de la Constitucin Poltica, no pueden ser utilizados para nada diferente a su destino. La tributacin de las Empresas Sociales del Estado no resulta ser un tema nuevo ni analizado nicamente por la Superintendencia Nacional de Salud. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado en el fallo de radicado 17459 proferido el pasado 3 de marzo, sealando que no todos los ingresos (para el caso del impuesto de industria y comercio) resultan ajenos a las obligaciones tributarias, como quiera que son originados en actividades que correspondiendo a la salud no son las que resultan de obligatorio cumplimiento para satisfacer el Sistema de Seguridad Social en Salud. De tal forma que la entidad territorial, en ejercicio de la autonoma que le entrega el artculo 287.3 de la Constitucin Poltica, deber definir si los argumentos que ofrecen tanto la Superintendencia de Salud como el Consejo de Estado, son suficientes para clasificar las actividades en las que incurrieron los Hospitales Departamentales como hechos generadores del impuesto de estampillas. Definida la calidad tributaria de los Hospitales Departamentales, se deber proceder de conformidad con las normas sustantivas y procedimentales, en relacin con las particulares solicitudes que estos organismos realicen. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
57
Captulo II Conceptos sobre Impuestos Municipales
Impuesto Predial Unificado

ASESORA No. 022083 12 de julio de 2011 Consultante: MELKIS KAMMERER KAMMERER Asociacin Municipal de Vocales de Control de los Servicios Pblicos Domiciliarios Valledupar (Cesar) Tema: Otros aspectos territoriales Subtema: Incremento en el Cobro del Predial
En atencin a la radicacin del asunto, mediante la cual formula preguntas relacionadas con el cobro y tarifas del impuesto predial unificado, es necesario precisar que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Direccin General de Apoyo Fiscal presta asesora a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el anlisis de actos administrativos particulares de dichas entidades, ni la solucin directa de problemas especficos, como tampoco la solucin de consultas a particulares. En respeto al derecho de peticin damos respuesta en el mbito de nuestra competencia y en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, es decir no tiene carcter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. Para empezar es importante precisar que dado que la consulta se refiere a la interpretacin y aplicacin del Cdigo de Rentas municipal, esta Direccin se abstiene de hacer una manifestacin en concreto, toda vez que se refiere a un caso especfico, suscitado por normas expedidas por la misma entidad territorial, situacin que impone que, en ejercicio de la autonoma reconocida a las entidades territoriales en el artculo 287 de la Constitucin, sea el rgano correspondiente dentro de la organizacin administrativa municipal, el intrprete idneo puesto que un espacio propio y normal de dicha autonoma lo constituyen la libertad y la facultad de dichas Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
61
autoridades para ejecutar y aplicar la ley y las normas que produzcan los rganos de aquellas dotados de competencia normativa1. Aunado a lo anterior, es necesario manifestar que esta Direccin no es competente para pronunciarse sobre la posible legalidad o ilegalidad de los actos administrativos de las entidades territoriales, ya que corresponde a los Tribunales de lo Contenciosos Administrativo, como lo dispone el artculo 122 del Decreto 1333 de 1986 o Cdigo de Rgimen Municipal: Las ordenanzas y los Acuerdos de los Concejos Municipales son obligatorios mientras no sean anulados o suspendidos por la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo. Igualmente, el artculo 66 del Cdigo Contencioso Administrativo, estipula: Prdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos sern obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdiccin en lo contencioso administrativo De acuerdo con lo anterior, los actos administrativos gozan de la presuncin de legalidad y son obligatorios mientras no sean suspendidos o anulados por la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. No obstante, nos permitimos hacer las siguientes precisiones: La actualizacin de los catastros es una obligacin legal que deber ser realizada por las autoridades catastrales dentro de perodos mximos de cinco (5) aos, con el fin de dotar a los municipios de la informacin jurdica y econmica necesaria para efectuar de manera eficiente el recaudo del impuesto predial unificado. Teniendo en cuenta que el proceso de actualizacin catastral se ha retrasado en algunos municipios, con el fin de mitigar el impacto de la formacin y actualizacin, el artculo 6o de la Ley 44 de 1990 estableci que el impuesto resultante con base en el nuevo avalo no podr exceder del doble del monto liquidado por el mismo concepto en el ao inmediatamente anterior, a menos que se trate de predios que se incorporen por primera vez al catastro, terrenos urbanizables no urbanizados o urbanizados no edificados o predios que figuraban como lotes no construidos y cuyo nuevo avalo se origina por la construccin o edificacin en l realizada. Lo anterior significa que cuando se realice proceso de actualizacin catastral y el impuesto predial se incremente en ms del doble del liquidado en el ao inmediatamente anterior, el municipio debe liquidar hasta el doble a menos que se trate de los casos exceptuados cuya liquidacin puede corresponder a ms del doble por la aplicacin de la tarifa al nuevo avalo.
1
Aparte extrado de la sentencia C-877 de 2000 de la Corte Constitucional, en la cual se declar inexequible el artculo 40 de la ley 60 de 1993.
62
Los intereses de mora deben liquidarse en la forma y a la tasa establecida para impuestos nacionales establecida en el Estatuto Tributario Nacional, monto que puede superar el valor del impuesto en mora de acuerdo con los periodos de atraso que presente. Las tarifas deben ser establecidas por el concejo municipal de manera diferencial y progresiva y dentro de los rangos establecidos por la Ley. En relacin con paz y salvo por concepto de impuestos, requisitos para mandamientos de pago y estratificacin, debe acudirse a las normas del municipio sobre el aspecto. El artculo 179 del Decreto Ley 1333 de 1986 establece que el propietario o poseedor podr obtener la revisin del avalo en la oficina de catastro correspondiente, cuando demuestre que el valor no se ajusta a las caractersticas y condiciones del predio. Dicha revisin se har dentro del proceso de conservacin catastral y contra la decisin procedern por la va gubernativa los recursos de reposicin y apelacin. Por ltimo, de presentarse alguna inconformidad frente a las actuaciones del municipio, los contribuyentes pueden hacer uso de los recursos establecidos en el procedimiento tributario y acudir, si es el caso, a la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo.
63
ASESORA No. 022775 15 de julio de 2011 Consultante: LUZ ENSUEO BETANCUR BOTERO Alcaldesa de Dosquebradas Dosquebradas (Risaralda) Tema: Impuesto Predial Unificado En atencin a una comunicacin annima por correo electrnico dirigida a la Contralora General de la Repblica, de all remitida a la DIAN y de all a esta Direccin, radicada con el nmero del asunto, nos permitimos manifestarle que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Direccin General de Apoyo Fiscal presta asesora a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el anlisis de las actuaciones y actos administrativos especficos de dichas entidades, ni la asesora a particulares. Por lo anterior, la respuesta se remite de conformidad con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, de manera general y no tiene carcter obligatorio ni vinculante. Manifiesta la comunicacin annima que en el municipio de Dosquebradas Risaralda se aument de manera exagerada el impuesto predial, (seala que en un dos mil por ciento) y que no se han entregado, a la fecha del escrito, los recibos de pago del mencionado impuesto. En primer lugar debemos reiterar que no le corresponde a esta Direccin manifestarse acerca de situaciones especficas ni es competencia de esta direccin ejercer control en relacin con el asunto de la comunicacin. No obstante, dada la situacin all expuesta nos permitimos poner en su conocimiento tal comunicacin a fin de que se verifique el cumplimiento de las disposiciones legales que regulan el impuesto predial. A continuacin nos referiremos de manera general al asunto en discusin. En virtud de la autonoma de las entidades territoriales, corresponde a las autoridades municipales resolver las reclamaciones que presenten los contribuyentes frente a sus actuaciones administrativas. No obstante, daremos respuesta a su solicitud de conformidad con el Cdigo Contencioso Administrativo, de manera general y sin carcter obligatorio ni vinculante. El impuesto predial, regulado principalmente por la Ley 44 de 1990, el Decreto Ley 1333 de 1986 y la Ley 14 de 1983, es un impuesto municipal cuya administracin, recaudo y control corresponde a los respectivos municipios. La base gravable del impuesto predial corresponde al avalo catastral, o al autoavalo cuando el municipio establezca el sistema de declaracin anual. La tarifa debe ser establecida por el Concejo Municipal dentro de los lmites y con los criterios sealados en la Ley 44 de 1990. As, el incremento del impuesto predial de un ao a otro, para un mismo predio se explica o bien por el incremento de la base gravable o por el incremento de la tarifa que haya hecho el concejo municipal.
64
El avalo catastral es determinado por las autoridades catastrales (Instituto Geogrfico Agustn Codazzi o el catastro regional si lo hay), quienes tienen la obligacin de formar los catastros o actualizarlos en el curso de perodos de cinco (5) aos en todos los municipios del pas. Los avalos catastrales entran en vigencia el 1o. de enero del ao siguiente a aquel en el que fueron ejecutados, por tanto, el impuesto predial se debe liquidar anualmente, a partir de las condiciones de cada predio a primero de enero de cada ao, siendo el valor del impuesto el que resulte de aplicar la tarifa y el avalo catastral vigente a esa fecha, para el respectivo predio. De conformidad con el artculo 6o de la ley 44 de 1990, como consecuencia de los procesos de formacin o actualizacin catastral, el impuesto predial no puede incrementarse en ms del ciento por ciento, a menos que se trate de las situaciones previstas en el segundo inciso de dicho artculo, cuyo texto transcribimos: Artculo 6o. Lmites del Impuesto. A partir del ao en el cual entre en aplicacin la formacin catastral de los predios, en los trminos de la Ley 14 de 1983, el Impuesto Predial Unificado resultante con base en el nuevo avalo, no podr exceder del doble del monto liquidado por el mismo concepto en el ao inmediatamente anterior, o del impuesto predial, segn el caso. La limitacin prevista en este artculo no se aplicar para los predios que se incorporen por primera vez al catastro, ni para los terrenos urbanizables no urbanizados y urbanizados no edificados. Tampoco se aplicar para los predios que figuraban como lotes no construidos y cuyo nuevo avalo se origina por la construccin o edificacin en l realizada. De tal manera que cuando los avalos varen con ocasin de la actualizacin catastral, los municipios debern tener en cuenta la limitacin aqu prevista en la liquidacin del impuesto, salvo si se trata de predios que se incorporen por primera vez al catastro, de terrenos urbanizables no urbanizados y urbanizados no edificados y los predios que figuraban como lotes no construidos, cuyo nuevo avalo se origina por la construccin o edificacin en ellos. Como la administracin, recaudo y control del impuesto le corresponden al respectivo municipio, es obligacin de la respectiva autoridad municipal adelantar las gestiones necesarias para asegurar y facilitar el pago del impuesto, debiendo por tanto establecer el valor del impuesto que causa cada predio e implementar los mecanismos para procurar su pago. En este sentido, la mayora de los municipios entrega la denominada facturacin del impuesto predial, la cual contiene el valor del impuesto de cada inmueble, para cada ao gravable. La expedicin de la facturacin es apenas una materializacin de las disposiciones vigentes en cuanto a base gravable, tarifa y dems elementos Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
65
necesarios para calcular el impuesto, de tal manera que este proceso no debe involucrar elementos que ocasionen un clculo diferente al ordenado por las normas que regulan el impuesto en el municipio. De acuerdo con el artculo 59 de la Ley 788 de 2002, los municipios y departamentos deben aplicar el procedimiento del Estatuto Tributario Nacional. Por tal motivo, frente a los actos administrativos que liquidan el impuesto predial procede el recurso de reconsideracin, el cual deber interponer el contribuyente, ante la administracin tributaria municipal, dentro de los dos meses siguientes a la notificacin de la respectiva liquidacin oficial. En el boletn nmero 1 de la publicacin Apoyo a la Gestin Tributaria de las Entidades Territoriales, de esta Direccin, se desarrolla el tema del procedimiento de liquidacin del impuesto predial y del contenido del acto administrativo. Puede consultarlo en www.minhacienda.gov.co en la seccin asistencia a entidades territoriales en el vnculo publicaciones territoriales.
66
ASESORA No. 026205 16 de agosto de 2011 Consultante: JOAQUN DARO DUQUE ZULUAGA Alcalde Alcalda Municipal de El Carmen de Viboral El Carmen de Viboral (Antioquia) Tema: Impuesto Predial Unificado Subtema: Base Gravable En atencin a la radicacin del asunto, mediante la cual formula preguntas relacionadas con la base gravable del impuesto predial con ocasin de un proceso de actualizacin catastral, damos respuesta en el mbito de nuestra competencia y en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, es decir no tiene carcter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. Comenta usted que se realiz actualizacin catastral en la zona urbana del municipio en el ao 2010, de lo cual Catastro Departamental profiri la Resolucin 2218 el 29 de diciembre de 2010 fijando los nuevos avalos y determin que los avalos tendrn vigencia fiscal a partir del primero de enero de 2011. Pese a esto la base de datos fue entregada en abril de 2011, motivo por el cual la liquidacin del impuesto correspondiente al primer trimestre del ao se bas en el avalo 2010 incrementado en el porcentaje establecido por el Gobierno Nacional para los predios de conservacin y, una vez recibido el nuevo avalo, la liquidacin del segundo trimestre se ajust con la diferencia resultante. La primera inquietud radica en si es correcto liquidar la diferencia para los contribuyentes que pagaron la totalidad del impuesto del ao quienes se acogieron a un descuento contemplado en el 10% del total liquidado y, la segunda, en la posibilidad de expedir un acuerdo que disminuya la tarifa para ser aplicado en la vigencia 2011. La actualizacin de los catastros es una obligacin legal que deber ser realizada por las autoridades catastrales dentro de perodos mximos de cinco (5) aos, con el fin de dotar a los municipios de la informacin jurdica y econmica necesaria para efectuar de manera eficiente el recaudo del impuesto predial unificado. Iniciado el proceso de actualizacin, corresponde al municipio ejercer supervisin sobre el proceso mismo, pero sobre todo vigilar el producto que ser entregado, precisamente por que constituye la herramienta bsica para la liquidacin y el recaudo del impuesto predial. El impuesto se causa el 1o de enero y debe liquidarse con la base gravable y las tarifas vigentes a 1o de enero de la correspondiente vigencia. Consideramos, entonces, que ante la falta de informacin para la liquidacin trimestral la Administracin podra haber modificado las fechas o plazos para el pago; sin embargo, ante la liquidacin ya efectuada las liquidaciones del segundo trimestre deben considerar Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
67
los datos de base gravable correctos, lo que tendr que reflejarse como un mayor valor a pagar. En relacin con el descuento, creemos debe verificarse en el Acuerdo que lo contempla las condiciones que dan lugar a su aplicacin para dar cumplimiento a lo all establecido. Sobre la posibilidad de expedir un acuerdo que disminuya las tarifas para ser aplicado en la liquidacin de la vigencia 2011, de conformidad con lo establecido en la Constitucin Poltica debe afirmarse que la norma tributaria no puede ser aplicada con retroactividad, es decir, a perodos gravables vencidos, sino que aplica a partir de su promulgacin, e incluso se puede afirmar, que an en el mismo perodo gravable, solo aplica a obligaciones que se causen o generen a partir de la vigencia de la norma.
68
ASESORA No. 026497 19 de agosto de 2011 Consultante: CARLOS ALBERTO ESCOBAR PALACIO Tesorero Municipal Alcalda Municipal de Puerto Salgar Puerto Salgar (Cundinamarca) Tema: Impuesto Predial Unificado Subtema: Pago En atencin a la radicacin del asunto, damos respuesta en el mbito de nuestra competencia y en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, es decir no tiene carcter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. Comenta usted que el Estatuto Tributario del municipio contempla que el pago del impuesto predial ser exigible en cuotas trimestrales y contempla descuentos del 15 y 10% para quienes paguen la totalidad antes del 1o de abril o 1o de julio, respectivamente. En este contexto pregunta: 1. Se puede recibir por trimestres impuesto predial de vigencias anteriores? 2. A partir de cundo se aplicaran intereses moratorios. El impuesto predial unificado se causa el 1o de enero y debe liquidarse con la base gravable y las tarifas vigentes a 1o de enero de la correspondiente vigencia. En cuanto a las fechas, lugares y formas de pago consideramos son aspectos que deben ser reglamentados por la entidad territorial conforme la dinmica del municipio y la naturaleza del impuesto. Ahora bien, al establecer fechas de pago trimestral, la administracin se obliga a expedir facturas o soportes de pago acordes a cada cuota, ya que se trata de un impuesto liquidado por la administracin, lo que creemos conlleva a verificar en cada fecha la ocurrencia del pago de tal forma que de no haberse efectuado necesariamente se acumula el monto en las facturas siguientes, acumulacin que trasciende al ao siguiente ante la negativa del pago por parte del contribuyente. De la lectura del artculo del estatuto municipal transcrito en su comunicacin se desprende que el impuesto se causa el 1o de enero pero que ser exigible su pago en cuotas trimestrales que inician el 1o de enero hasta el 31 de diciembre, con lo cual podramos afirmar que el monto del impuesto se divide en cuotas trimestrales iguales y que se cuenta con todo el ao para pagar el impuesto de la vigencia; de modo que, el vencimiento ltimo para pagar el tributo es el 31 de diciembre por lo que se entiende incumplido el pago el 1o de enero del ao siguiente. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
69
Para establecer a partir de cundo se liquidan los intereses moratorios es necesario recordar que de conformidad con el artculo 59 de la Ley 788 de 2002, los municipios y departamentos deben aplicar el procedimiento del Estatuto Tributario Nacional en la administracin de sus impuestos e incluye el rgimen sancionatorio y su imposicin. Adicionalmente, la Ley 1066 de 2006 contempla en su artculo 3o que los contribuyentes que no cancelen oportunamente debern liquidar y pagar intereses moratorios a la tasa prevista en el Estatuto Tributario Nacional, es decir, que el pago extemporneo de impuestos territoriales acarrea intereses a la tasa y en las condiciones establecidas en tal Estatuto. Dice el Estatuto Tributario Nacional: ARTCULO 634. SANCIN POR MORA EN EL PAGO DE IMPUESTOS, ANTICIPOS Y RETENCIONES. Los contribuyentes o responsables de los impuestos administrados por la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales, incluidos los agentes de retencin, que no cancelen oportunamente los impuestos, anticipos y retenciones a su cargo, debern liquidar y pagar intereses moratorios, por cada da calendario de retardo en el pago. Los mayores valores de impuestos, anticipos o retenciones, determinados por la Administracin de Impuestos en las liquidaciones oficiales, causarn intereses de mora, a partir del vencimiento del trmino en que debieron haberse cancelado por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, de acuerdo con los plazos del respectivo ao o perodo gravable al que se refiera la liquidacin oficial. ARTCULO 635. DETERMINACIN DE LA TASA DE INTERS MORATORIO. Para efectos tributarios y frente a obligaciones cuyo vencimiento legal sea a partir del 1o de enero de 2006, la tasa de inters moratorio ser la tasa equivalente a la tasa efectiva de usura certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia para el respectivo mes de mora. Las obligaciones con vencimiento anterior al 1o de enero de 2006 y que se encuentren pendientes de pago a 31 de diciembre de 2005, debern liquidar y pagar intereses moratorios a la tasa vigente el 31 de diciembre de 2005 por el tiempo de mora trascurrido hasta este da, sin perjuicio de los intereses que se generen a partir de esa fecha a la tasa y condiciones establecidas en el inciso anterior. PARGRAFO.Lo previsto en este artculo y en el artculo 867-1tendr efectos en relacin con los impuestos nacionales, departamentales, municipales y distritales. As las cosas, habr lugar a liquidar intereses de mora en el impuesto predial cuando se presente el hecho sancionable previsto en el artculo 634 citado, esto es, cuando no se cancelen oportunamente los impuestos y se causan a partir del vencimiento del trmino en que debieron cancelarse.
70
ASESORA No. 028422 5 de septiembre de 2011 Consultante: JOS GARZN DAZ Bogot Tema: Impuesto Predial Unificado Subtema: Ley 1430 de 2010 Solicita se le informe: Est vigente la totalidad del texto del artculo 116 de la Ley 9 de 1989 o se entiende que dicho artculo en su integridad fue derogado de manera tcita por el artculo 60 de la Ley 1430 de 2010? nicamente est vigente el segundo inciso del artculo 116 de la Ley 9 de 1989, porque el primer inciso fue derogado de manera tcita por el artculo 60 de la Ley 1430 de 2010? En primer trmino, es importante aclarar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Direccin por el Decreto 4712 de 2008, se encuentra la de prestar asesora a las entidades territoriales, esta no se extiende a la solucin directa de problemas especficos. De tal manera, atenderemos su solicitud en los trminos y con los estrictos alcances del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, por lo que la respuesta ser general, no tendr efectos obligatorios ni vinculantes, y no comprometer la responsabilidad de este Ministerio. Ley 9 de 1989, en su artculo 116 afirma: En la enajenacin de inmuebles, la obligacin de pago de los impuestos que graven la finca raz, corresponder al enajenante. Esta obligacin no podr transferirse o descargarse en el comprador. Cuando el predio por enajenar haga parte de otro en mayor extensin, el paz y salvo de los impuestos de que trata el inciso anterior podr obtenerse mediante el pago de impuesto correspondiente a la proporcin del inmueble que se pretende enajenar. Por su parte, el artculo 60 de la Ley 1430 de 2010, manifiesta: CARCTER REAL DEL IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO. El impuesto predial unificado es un gravamen real que recae sobre los bienes races, podr hacerse efectivo con el respectivo predio independientemente de quien sea su propietario, de tal suerte que el respectivo municipio podr perseguir el inmueble sea quien fuere el que lo posea, y a cualquier ttulo que lo haya adquirido. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
71
Esta disposicin no tendr lugar contra el tercero que haya adquirido el inmueble en pblica subasta ordenada por el juez, caso en el cual el juez deber cubrirlos con cargo al producto del remate. Para autorizar el otorgamiento de escritura pblica de actos de transferencia de domicilio <sic> sobre inmueble, deber acreditarse ante el notario que el predio se encuentra al da por concepto del impuesto predial. Para el caso del autoavalo, cuando surjan liquidaciones oficiales de revisin con posterioridad a la transferencia del predio, la responsabilidad para el pago de los mayores valores determinados recaen en cabeza del propietario y/o poseedor de la respectiva vigencia fiscal. El artculo 116 hace referencia al sujeto pasivo del impuesto, mientras que el artculo 60 le otorga un carcter real al impuesto, un derecho real que puede ser sintetizado como la facultad de persecucin y de preferencia sobre el bien inmueble objeto del gravamen atribuido por la norma, ello significa que el no pago del gravamen que de por s implica una situacin de sujecin, ampla el espectro tomando el inmueble como objeto de prenda para garantizar el pago del mismo. Por lo anterior y por hacer referencia a elementos del mismo impuesto es posible considerar la concordancia de las dos normas, pero en ningn caso la derogatoria.
72
ASESORA No. 034896 26 de octubre de 2011 Consultante: RUTH MARA NOVOA HERRRERA Secretaria de Hacienda (e) Alcalda Municipal de Mosquera Tema: Impuestos Territoriales Subtema: Ley 1430 de 2010
A travs del presente damos respuesta a la consulta de la referencia mediante la cual nos solicita manifestarnos respecto a la aplicacin del pargrafo 2 del artculo 48 de la Ley 1430 de 2010. Se aclara que las respuestas se ofrecen dentro del mbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta y en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, segn el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes. Lmite temporal especial de aplicacin del artculo 48 de la Ley 1430 de 2010 El artculo 48 de la Ley 1430 de 2010 establece: Artculo 48.Condicin especial para el pago de impuestos, tasas y contribuciones. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de la presente ley, los sujetos pasivos, contribuyentes o responsables de los impuestos, tasas y contribuciones, administrados por las entidades con facultades para recaudar rentas o caudales pblicos del nivel nacional, que se encuentren en mora por obligaciones correspondientes a los perodos gravables 2008 y anteriores, tendrn derecho a solicitar, nicamente con relacin a las obligaciones causadas durante dichos periodos gravables, la siguiente condicin especial de pago: Pago de contado el total de la obligacin principal ms los intereses y las sanciones actualizadas, por cada concepto y perodo, con reduccin al cincuenta por ciento (50%) del valor de los intereses de mora causados hasta la fecha del correspondiente pago y de las sanciones. Para tal efecto, el pago deber realizarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de la presente ley. Las obligaciones que hayan sido objeto de una facilidad de pago se podrn cancelar en las condiciones aqu establecidas, sin perjuicio de la aplicacin de las normas vigentes al momento del otorgamiento de la respectiva facilidad, para las obligaciones que no sean canceladas. Las autoridades territoriales podrn adoptar estas condiciones especiales en sus correspondientes estatutos de rentas para los responsables de los impuestos, tasas y contribuciones de su competencia Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
73
conservando los lmites de porcentajes y plazo previstos en el presente artculo. Pargrafo. Los sujetos pasivos, contribuyentes responsables y agentes de retencin de los impuestos, tasas y contribuciones administrados por las entidades con facultades para recaudar rentas o caudales pblicos del nivel nacional o territorial que se acojan a la condicin especial de pago de que trata este artculo y que incurran en mora en el pago de impuestos, retenciones en la fuente, tasas y contribuciones dentro de los dos (2) aos siguientes a la fecha del pago realizado con reduccin al cincuenta por ciento (50%) del valor de los intereses causados y de las sanciones, perdern de manera automtica este beneficio. En estos casos la autoridad tributaria iniciar de manera inmediata el proceso de cobro del cincuenta por ciento (50%) de la sancin y del cincuenta por ciento (50%) de los intereses causados hasta le fecha de pago de la obligacin principal, sanciones o intereses, y los trminos de prescripcin empezarn a contar desde la fecha en que se efectu el pago de la obligacin principal. No podrn acceder a los beneficios de que trata el presente artculo los deudores que hayan suscrito acuerdos de pago con fundamento en el artculo 7 de la Ley 1066 de 2006 y el artculo 1 de las Ley 1175 de 2007, que a la entrada en vigencia de la presente ley se encuentren en mora por las obligaciones contenidas en los mismos. Pargrafo 2. Para el caso de los deudores del sector agropecuario el plazo para el pago ser de hasta diez (10) meses. Como se observa existe un lmite temporal general para la vigencia de las condiciones especiales de pago de impuestos, tasas y contribuciones, el que de acuerdo con el inciso 1, ser extendida durante los 6 meses siguientes a la expedicin de la misma ley, es decir hasta el 29 de junio de 2011, bajo el supuesto de que dicha ley fue expedida y publicada el da 29 de diciembre de 2010. Sin embargo, si se observa el pargrafo 2 del mismo artculo, figura all un lmite temporal especial de vigencia de las condiciones especiales de pago de impuestos, tasas y contribuciones, solo aplicable a deudores del sector agropecuario, el cual se extendera hasta por 10 meses contados a partir de la expedicin de la ley, es decir, que el beneficio podra ir hasta el 29 de octubre de 2011. Aplicacin de condiciones especiales de pago de impuestos, tasas y contribuciones en las entidades territoriales De acuerdo con el inciso 4 del artculo 48 trascrito, si bien existe la posibilidad de que las entidades territoriales apliquen este tipo de condiciones especiales de pago
74
para los tributos de su competencia, la misma exige su adopcin en los correspondientes estatutos de rentas territoriales. Alcance del trmino sector agropecuario dentro del pargrafo 2 del artculo 48 de la Ley 1430 de 2010 Examinada la normatividad tributaria y sectorial y, particularmente la existencia de decretos reglamentarios que fijen el alcance del trmino sector agropecuario, no se detect ninguna norma que desarrolle tal trmino. Por tal motivo y, sin perjuicio de que le sugiramos elevar consulta al Ministerio de Agricultura con el objetivo que precise el alcance del concepto sector agropecuario, la definicin que ofrece la Clasificacin Internacional Industrial Uniforme (CIIU) podra ser empleada para efectos de la aplicacin del artculo 48 de la Ley 1430 de 2010.
75
ASESORA No. 038213 22 de noviembre de 2011 Consultante: JUAN PABLO PRIETO NIETO Funza (Cundinamarca) Tema: Impuesto Predial Unificado Subtema: Ley 1430 de 2010 Mediante el oficio referenciado, la Alcalda Mayor de Bogot remite su consulta a este Despacho en la que refiere varias preguntas sobre la modificacin introducida por la Ley 1430 de 2010 al cobro del Impuesto Predial Unificado. Para iniciar, es importante aclarar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Direccin por el Decreto 4712 de 2008, se encuentra la de prestar asesora a las entidades territoriales, esta no se extiende a la solucin directa de problemas especficos. De tal manera, atenderemos su solicitud en los trminos y con los estrictos alcances del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, por lo que la respuesta ser general, no tendr efectos obligatorios ni vinculantes, y no comprometer la responsabilidad de este Ministerio. Pregunta 1: Es viable iniciar un proceso de jurisdiccin coactiva para obligaciones anteriores a la expedicin de la Ley 1430 de 2010, cuando el sujeto que contiene el ttulo ejecutivo no corresponde al titular del predio en el momento en que se liquid el impuesto? La modificacin al impuesto de industria y comercio trada por la Ley 1430 no hace referencia al sujeto pasivo responsable del impuesto, tal como fue analizado en el oficio 28422 de septiembre de 2011 de este Despacho, as: Establece el artculo 60 de la Ley 1430 de 2010: ARTCULO 60. CARCTER REAL DEL IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO. El impuesto predial unificado es un gravamen real que recae sobre los bienes races, podr hacerse efectivo con el respectivo predio independientemente de quien sea su propietario, de tal suerte que el respectivo municipio podr perseguir el inmueble sea quien fuere el que lo posea, y a cualquier ttulo que lo haya adquirido. Esta disposicin no tendr lugar contra el tercero que haya adquirido el inmueble en pblica subasta ordenada por el juez, caso en el cual el juez deber cubrirlos con cargo al producto del remate. Para autorizar el otorgamiento de escritura pblica de actos de transferencia de domicilio <sic> sobre inmueble, deber acreditarse ante el
76
notario que el predio se encuentra al da por concepto del impuesto predial. Para el caso del autoavalo, cuando surjan liquidaciones oficiales de revisin con posterioridad la transferencia del predio, la responsabilidad para el pago de los mayores valores determinados recaen en cabeza del propietario y/o poseedor de la respectiva vigencia fiscal. Como se observa, la modificacin introducida por el artculo 60 es otorgar un carcter real al impuesto, un derecho real que puede ser sintetizado como la facultad de persecucin y de preferencia sobre el bien inmueble objeto del gravamen atribuido por la norma, ello significa que el no pago del gravamen que de por s implica una situacin de sujecin, amplia el espectro tomando el inmueble como objeto de prenda para garantizar el pago del mismo. La variacin en este evento es la posibilidad de las Administraciones de perseguir el predio para la satisfaccin de la deuda, independientemente de quien sea su propietario o quien lo posea; norma aplicable solo a partir de la vigencia de la ley. Pregunta 2 Se puede iniciar un proceso de cobro por jurisdiccin coactiva teniendo en cuenta que el ttulo ejecutivo (resolucin) no es claro, expreso ni exigible, pues se estara ejecutando persona distinta al titular del predio al momento en que se liquid el impuesto? Siendo el impuesto predial un gravamen que recae sobre los bienes inmuebles al tenor de lo dispuesto por el Decreto 1333 de 1986 y Ley 44 de 1990, tenemos que el sujeto pasivo del tributo es la persona que figura como propietaria o poseedora del mismo, salvo que haya sido exonerado expresamente mediante Acuerdo del respectivo Concejo Municipal, sin que esa situacin sea diferente con la expedicin de la ley 1430 de 2010. Ahora bien, el incumplimiento de los requisitos mnimos para la existencia de titulo ejecutivo (claro, expreso y exigible) imposibilita el inicio de la accin de cobro por inexistencia del mismo. Preguntas 3 Cul es el instrumento idneo para determinar quin era o es el titular del predio al momento en que se liquida o liquid el impuesto? Acorde a lo estipulado en el numeral 1 del artculo 2o del Decreto 1250 de 1970, Estatuto de Registro de Instrumentos Pblicos: Estn sujetos a registro: Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
77
1. Todo acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitucin, declaracin, aclaracin, adjudicacin, modificacin, limitacin, gravamen, medida cautelar, traslacin o extincin del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes races, salvo la cesin del crdito hipotecario o prendario. 2 Los documentos enumerados, segn el artculo 4o del mismo ordenamiento han de constar en un archivo del registro que se compone de varios elementos, entre ellos: 1. La Matrcula Inmobiliaria, destinada a la inscripcin de los actos, contratos y providencias relacionados en el numeral 1 del artculo 2, referentes a cada bien raz determinado. As las cosas, la copia del registro expedida por los funcionarios de la Oficina de Instrumentos Pblicos es el documento que legalmente determina la titularidad del bien inmueble y sus modificaciones. Pregunta 4 Podra la Secretara de Hacienda elaborar los ttulos base de la liquidacin del impuesto predial, teniendo en cuenta adems de la base de datos del IGAC,el certificado de tradicin y libertad de inmueble objeto del gravamen, y as poder determinar quin era o es el titular actual del predio al momento de liquidar el impuesto? S, por cuanto en cumplimiento de lo establecido en el artculo 59 de la Ley 788 de 2002, los municipios cuentan con amplias facultades de fiscalizacin de conformidad con el artculo 684 del Estatuto Tributario Nacional en virtud de lo cual pueden y deben efectuar todas las diligencias necesarias para garantizar la correcta y oportuna determinacin de los impuestos, entre las que se encuentran la consulta en otros organismos del estado de informacin necesaria para el cumplimiento de su obligacin recaudadora.
78
ASESORA No. 038909 29 de noviembre de 2011 Consultante: PAULA ANDREA LOAIZA GIRALDO Subdirectora de Impuestos y Rentas Municipales Alcalda Municipal de Santiago de Cali Cali (Valle) Tema: Impuesto Predial Unificado Subtema: Sujetos Pasivos En atencin a su comunicacin radicada conforme el asunto, damos respuesta en el mbito de nuestra competencia y en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, es decir no tiene carcter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. Pregunta usted sobre la sujecin pasiva del impuesto predial en el caso de una universidad pblica del orden departamental. De conformidad con el Decreto Ley 1333 de 1986 y la Ley 44 de 1990, el impuesto Predial es un tributo municipal que recae sobre las propiedades races, urbanas o rurales, ubicadas en una jurisdiccin municipal y son sujetos pasivos de este impuesto los propietarios o poseedores de los predios, quienes deben cumplir con las obligaciones formales necesarias para su cumplimiento y con la obligacin sustancial de pago en las fechas y condiciones que establezca la entidad territorial sujeto activo del tributo. En relacin con los bienes de uso pblico y su sujecin al impuesto predial unificado, es necesario acudir a los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales. Tanto la Corte Constitucional1 como el Consejo de Estado2 han concluido que los municipios solamente estn autorizados para gravar con el impuesto predial los bienes sealados en el artculo 194 del decreto 1333 de 1986, que compila el artculo 61 de la Ley 55 de 1985, que dice: Artculo 61. Los bienes inmuebles de propiedad de los establecimientos pblicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economa mixta del orden nacional podrn ser gravados con el impuesto predial en favor del correspondiente municipio. (Se subraya). Segn la Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de esta disposicin en la sentencia C-517 de 2007, los municipios no pueden gravar los bienes pblicos sin expresa autorizacin legal y, precisamente, esa autorizacin les fue
1 2
Corte Constitucional sentencia C-517 de 2007. Ver entre otras sentencias del Consejo de Estado, Seccin Cuarta: Radicaciones nmeros: 15448, 14226 de 2007.
79
concedida por el artculo 61 de la Ley 55 de 1985 que incluy a ciertas entidades pblicas dentro del conjunto de sujetos pasivos del impuesto predial, regulacin que se mantiene actualmente, porque, como fue sealado, el artculo 194 del Decreto 1333 de 1986 incorpor el artculo 61 de la Ley 55 de 19853. En igual sentido el Consejo de Estado en Sentencia de 19 de abril de 2007, C. P. Hctor J. Romero Daz, radicacin 14226, concluy: Como AEROCIVIL es una Unidad Administrativa Especial (artculo 67 del Decreto 2171 de 1992), no es sujeto pasivo del impuesto predial por el inmueble en donde funciona el aeropuerto de la Isla, pues, se insiste, las entidades pblicas solo estn gravadas con dicho impuesto si son establecimientos pblicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economa mixta del orden nacional (artculos 61 de la Ley 55 de 1985 y 194 del Decreto 1333 de 1986). Por lo dems, aun en el caso de que en el aeropuerto pblico existan reas que son bienes fiscales, la actora, en su carcter de unidad administrativa especial, no es sujeto pasivo del impuesto predial, puesto que, se repite, solo son sujetos pasivos de dicho tributo los establecimientos pblicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa mixta del orden nacional, conforme a lo previsto en el artculo 61 de la Ley 55 de 1985.4 En consecuencia, esta Direccin acogiendo el criterio de las altas cortes, considera que los bienes pblicos no pueden ser gravados con impuesto predial, a menos que sean de propiedad de establecimientos pblicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economa mixta del orden nacional.
Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta, Sentencia de 19 de abril de 2007, C. P. Hctor J. Romero Daz. Radicacin 14226.
Ibd.
80
ASESORA No. 039346 1o de diciembre de 2011 Consultante: LUIS AUGUSTO NARANJO Palacio Municipal Machet (Cundinamarca) Tema: Impuesto Predial Unificado Subtema: Pago Solicita se le informe, la norma que ampara la anulacin de un pago de impuesto predial, por cuanto al parecer fue realizado por una persona diferente al propietario del bien inmueble. En primer trmino, es importante aclarar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Direccin por el Decreto 4712 de 2008, se encuentra la de prestar asesora a las entidades territoriales, esta no se extiende a la solucin directa de problemas especficos. De tal manera, atenderemos su solicitud en los trminos y con los estrictos alcances del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, por lo que la respuesta ser general, no tendr efectos obligatorios ni vinculantes, y no comprometer la responsabilidad de este Ministerio. La Ley 788 de 2002 orden a los municipios aplicar el procedimiento del Estatuto Tributario Nacional frente a los impuestos administrados por s mismos, acorde a lo estipulado en el artculo 59 que a la letra afirma. ARTCULO 59. PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL. Los departamentos y municipios aplicarn los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administracin, determinacin, discusin, cobro, devoluciones, rgimen sancionatorio incluida su imposicin, a los impuestos por ellos administrados. As mismo aplicarn el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y dems recursos territoriales. El monto de las sanciones y el trmino de la aplicacin de los procedimientos anteriores, podrn disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos. (Subrayado fuera de texto). De acuerdo a la norma vigente, no existe posibilidad de acceder a la solicitud de anulacin del pago del Impuesto Predial Unificado. Lo anterior, en primer lugar, por cuanto los pagos de terceros son vlidos, en la medida en que existen normas en el Cdigo Civil que lo regulan, para el caso, el artculo 2315 afirma: Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
81
Se podr repetir an lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni an una obligacin puramente natural. Adems, tambin respecto del pago de lo no debido el artculo 2313 afirma: Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir lo pagado. Sin embargo, cuando una persona, a consecuencia de un error suyo, ha pagado una deuda ajena, no tendr derecho de repeticin contra el que, a consecuencia del pago, ha suprimido o cancelado un ttulo necesario para el cobro de su crdito, pero podr intentar contra el deudor las acciones del acreedor. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que dado que su consulta no hace mencin alguna a la declaracin tributaria, entendemos que el mecanismo vigente en su municipio, para objeto de la consulta, es el de determinacin del impuesto por la administracin municipal o sistema de facturacin. De esta manera, la realizacin del pago por el contribuyente debi surtirse mediante el uso del documento de cuantificacin del impuesto para cada ao, el cual fue pagado por el contribuyente que entendi como suya la obligacin tributaria bien como sujeto pasivo o como responsable solidario, es decir, si realiz el pago fue porque se reconoci como contribuyente, con ese o con otro predio. As las cosas, sin solicitud legal de devolucin, por quien realiz el pago no le corresponde a la Administracin Municipal determinar la procedibilidad del mismo, debe permitir que en estrados judiciales se dirima quien tiene el mejor derecho.
82
Impuesto de Industria y Comercio

ASESORA No. 023911 26 de julio de 2011 Consultante: JUAN FERNANDO PRIETO VANEGAS Director Ejecutivo Fendipetrleo Antioquia Choc Medelln (Antioquia) Tema: Impuesto de Industria y Comercio Subtema: Base Gravable
Recibimos de la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales su comunicacin dirigida al Ministerio de Minas y Energa, mediante la cual solicita aclaracin sobre la normativa aplicable en la liquidacin del impuesto de Industria y Comercio para la comercializacin de Gas Natural Vehicular, a la cual damos respuesta de manera general en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, es decir que la respuesta no tiene carcter obligatorio ni vinculante, y no comprometen la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. Efectivamente, como usted lo menciona en su comunicacin, esta Direccin a travs del oficio 033266 de 2005 revis el tema y manifest lo siguiente: El artculo 67 de la ley 383 de 1997 establece: LEY 383 DEL 10 DE JULIO DE 1997. Por la cual se expiden normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasin y el contrabando, y se dictan otras disposiciones. ARTCULO 67. Para efectos del impuesto de industria y comercio, los distribuidores de derivados del petrleo y dems combustibles, liquidarn dicho impuesto, tomando como base gravable el margen bruto de comercializacin de los combustibles. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
83
Se entiende por margen bruto de comercializacin de los combustibles, para el distribuidor mayorista, la diferencia entre el precio de compra al productor o al importador y el precio de venta al pblico o al distribuidor minorista. Para el distribuidor minorista, se entiende por margen bruto de comercializacin, la diferencia entre el precio de compra al distribuidor mayorista o al intermediario distribuidor, y el precio de venta al pblico. En ambos casos, se descontar la sobretasa y otros gravmenes adicionales que se establezcan sobre la venta de los combustibles. (el subrayado es nuestro). La disposicin antes transcrita, establece una base gravable especial para el impuesto de industria y comercio, en particular respecto de los distribuidores mayoristas y minoristas de derivados del petrleo y dems combustibles, es decir, desde el punto de vista del sujeto pasivo que realice la actividad de distribucin de los mencionados productos. As las cosas, si bien es cierto que del contenido del artculo 67 de la Ley 383 de 1997, es posible considerar que la norma se refiere a la distribucin en general de los combustibles, incluidos los derivados del petrleo, no es menos cierto que la definicin misma del margen bruto de comercializacin establecida en el inciso segundo de la mencionada norma, supone que dichos productos sean objeto de distribucin por un mayorista o un minorista, actores que a su turno son objeto de regulacin por parte de la entidad del estado que es rectora en materia de combustibles (Ministerio de Minas y Energa). Ahora bien, sobre la pregunta relativa a si la disposicin transcrita, recae sobre todos los derivados del petrleo, o solo sobre los combustibles derivados del petrleo, consideramos que por efecto de la redaccin del inciso primero, segn el cual en un principio seala como destinatarios a los distribuidores de derivados del petrleo y dems combustibles, en las partes finales del mismo, cuando establece que la base especial es margen bruto de comercializacin, se refiere particularmente a los combustibles. En consecuencia, producto de una interpretacin armnica de la disposicin en su totalidad, creeramos que la misma se refiere nicamente a los productos derivados del petrleo que son combustibles. En conclusin, el artculo 67 de la Ley 383 de 1997 es aplicable para todos los combustibles derivados o no del petrleo, que distribuyan los mayoristas o minoristas, definidos como tales por las normas que para el efecto establece el Ministerio de Minas y Energa, de modo que resulte posible aplicar la frmula establecida en el inciso segundo del artculo 67 de la Ley 383 de 1997.
84
Significa lo anterior que cuando se trate de distribucin y comercializacin de combustibles, entre ellos el Gas Natural Vehicular1, la base gravable del impuesto de Industria y Comercio por la realizacin de dicha actividad es la contenida en el artculo 67 de la Ley 383 de 1997, siempre que sea posible aplicar el margen de comercializacin all consagrado. A esta conclusin tambin se lleg en el anlisis plasmado en los oficios 43458 de 2003 y 30009 de 2004 a efectos de determinar la base gravable en el mismo impuesto cuando la distribucin del gas se desarrolla como servicio pblico domiciliario o no; en este ltimo se dijo: En este caso, cuando se trate de la distribucin como servicio pblico domiciliario, las reglas aplicables en relacin con el impuesto de industria y comercio, sern las siguientes: LEY 142 DEL 11 DE JUNIO DE 1994 ARTCULO 24. Rgimen Tributario. Todas las entidades prestadoras de servicios pblicos estn sujetas al rgimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero se observarn estas reglas especiales: () 24.1. Los departamentos y los municipios podrn gravar a las empresas de servicios pblicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los dems contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales. (). LEY 383 DEL 10 DE JULIO DE 1997 ARTCULO 51. Para efectos del artculo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado.
1
Resolucin 190928 de 2006 del Ministerio de Minas y Energa contiene la siguiente definicin: Gas Natural Comprimido para Uso Vehicular (GNCV): Es una mezcla de hidrocarburos, principalmente metano, cuya presin se aumenta a travs de un proceso de compresin y se almacena en recipientes cilndricos de alta resistencia, para ser utilizado como combustible en vehculos automotores. GAS COMBUSTIBLE. Es cualquier gas que pertenezca a una de las tres familias de gases combustibles (gases manufacturados, gas natural y gas licuado de petrleo) y cuyas caractersticas permiten su empleo en artefactos a gas, segn lo establecido en la Norma Tcnica Colombiana NTC-3527, o aquellas que la modifiquen, sustituyan o complementen. (Fuente. R. CREG-0592009; Art. 1).
85
En los casos que a continuacin se indica, se tendrn en cuenta las siguientes reglas: 1. La Generacin de energa elctrica continuar gravada de acuerdo con lo previsto en el artculo 7o de la Ley 56 de 1981. 2. En las actividades de transmisin y conexin de energa elctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestacin y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad. En ambos casos, sobre los ingresos promedios obtenidos en dicho municipio. 3. En la compraventa de energa elctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, el impuesto se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado. PARGRAFO 1. En ningn caso los ingresos obtenidos por la prestacin de los servicios pblicos aqu mencionados, se gravarn ms de una vez por la misma actividad. PARGRAFO 2. Cuando el impuesto de industria y comercio causado por la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios a que se refiere este artculo, se determine anualmente, se tomar el total de los ingresos mensuales promedio obtenidos en el ao correspondiente. Para la determinacin del impuesto por perodos inferiores a un ao, se tomar el valor mensual promedio del respectivo perodo. (Se resalta). Ahora bien, desde la perspectiva de la distribucin de gas combustible, que prestan quienes suministran o comercializan el producto de manera diferente a la de servicio pblico domiciliario definido en la ley 142 de 1994, pero que se utiliza como combustible, como por ejemplo, el gas natural comprimido vehicular, que no tiene como destino un inmueble sino un vehculo, estarn sujetas al impuesto de industria y comercio en los trminos establecidos por el artculo 67 de la ley 383 de 1997, en los siguientes trminos: (negrita fuera de texto). LEY 383 DEL 10 DE JULIO DE 1997 ARTCULO 67. () As las cosas, de acuerdo con las posibilidades de base gravable anteriormente establecidas se determinarn para cada caso las normas aplicables.
86
ASESORA No. 026979 23 de agosto de 2011 Consultante: NATALIA TORRES VLEZ Medelln (Antioquia) Tema: Impuesto de Industria y Comercio Subtema: Territorialidad En atencin a la comunicacin del asunto, remitida de la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales a donde fuera remitida por la Superintendencia de Industria y Comercio, es necesario precisar que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Direccin General de Apoyo Fiscal presta asesora a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el anlisis de actos administrativos particulares de dichas entidades, ni la solucin directa de problemas especficos, como tampoco la solucin de consultas a particulares. No obstante, en respeto al derecho de peticin damos respuesta en el mbito de nuestra competencia y en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, es decir no tiene carcter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. El impuesto de industria y comercio es un impuesto de carcter municipal que grava las personas naturales, jurdicas o sociedades de hecho por la realizacin de actividades industriales, comerciales o de servicios, dentro de la jurisdiccin del correspondiente municipio. El impuesto as concebido tiene por filosofa obtener una contribucin por utilizar la infraestructura urbana y el mercado que genera el desarrollo de la comunidad municipal. Al respecto la exposicin de motivos del proyecto de Ley 14 de 1983 menciona: Si se tiene en cuenta que el impuesto de industria y comercio tcnicamente no debe recaer sobre artculos sino sobre actividades, el proyecto se refiere a las que se benefician de los recursos, la infraestructura y el mercado de los municipios y son fuente de riqueza. Consiguientemente, se sujetan al impuesto las actividades industriales y de servicios, segn se las define en los artculos pertinentes del proyecto de ley. (Subrayado fuera de texto). En este contexto, es necesario tener en cuenta que el hecho generador es la realizacin de una o varias de las actividades gravadas con el impuesto y que tal ejercicio se desarrolle en la jurisdiccin municipal; en consecuencia, independientemente de cmo se ejerza la actividad y la calidad del sujeto pasivo lo determinante es el factor territorial para lo cual ha sido necesario acudir a algunas reglas que la Ley ha fijado y, en otros casos, a los pronunciamientos del Consejo de Estado contenidos en vasta jurisprudencia que orientan su interpretacin al momento de aplicarlas. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
87
As, por ejemplo, en relacin con las actividades industriales, concebidas como las dedicadas a la produccin, extraccin, fabricacin, confeccin, preparacin, transformacin, reparacin, manufactura y ensamble de cualquier clase de materiales o bienes, tenemos que para efectos del pago del impuesto de industria y comercio el legislador dispuso en el artculo 77 de la Ley 49 de 1990: Para el pago del Impuesto de Industria y Comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagar en el municipio donde se encuentre ubicada la fbrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes de su comercializacin. (Subrayado fuera de texto). Sin embargo, cuando se trata de actividad comercial la jurisprudencia ha reiterado que el impuesto debe pagarse en aquel municipio en donde efectivamente se realice la actividad, motivo por el cual sus decisiones se basan en el anlisis del acervo probatorio allegado al proceso que logre demostrar el ejercicio de una actividad gravada independientemente del domicilio principal, la ubicacin de los clientes, el mtodo de comercializacin, expedicin de facturas, entre otros. Por lo anterior, sin importar de la actividad de que se trate, el impuesto de Industria y Comercio debe declararse y pagarse en el municipio en el cual se desarrolle la actividad generadora1 del tributo.
Hecho generador del impuesto de Industria y Comercio establecido en el artculo 195 del Decreto Ley 1333 de 1986.
88
ASESORA No. 026980 23 de agosto de 2011 Consultante: CAMILO ANDRS OSSA AYA Bogot Tema: Impuesto de Industria y Comercio Subtema: Territorialidad En atencin a la comunicacin del asunto, es necesario precisar que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Direccin General de Apoyo Fiscal presta asesora a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el anlisis de actos administrativos particulares de dichas entidades, ni la solucin directa de problemas especficos, como tampoco la solucin de consultas a particulares. No obstante, en respeto al derecho de peticin damos respuesta en el mbito de nuestra competencia y en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, es decir no tiene carcter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. El impuesto de industria y comercio es un impuesto de carcter municipal que grava las personas naturales, jurdicas o sociedades de hecho por la realizacin de actividades industriales, comerciales o de servicios, dentro de la jurisdiccin del correspondiente municipio. El impuesto as concebido tiene por filosofa obtener una contribucin por utilizar la infraestructura urbana y el mercado que genera el desarrollo de la comunidad municipal. Al respecto la exposicin de motivos del proyecto de Ley 14 de 1983 menciona: Si se tiene en cuenta que el impuesto de industria y comercio tcnicamente no debe recaer sobre artculos sino sobre actividades, el proyecto se refiere a las que se benefician de los recursos, la infraestructura y el mercado de los municipios y son fuente de riqueza. Consiguientemente, se sujetan al impuesto las actividades industriales y de servicios, segn se las define en los artculos pertinentes del proyecto de ley. (Subrayado fuera de texto). En este contexto, es necesario tener en cuenta que el hecho generador es la realizacin de una o varias de las actividades gravadas con el impuesto y que tal ejercicio se desarrolle en la jurisdiccin municipal; en consecuencia, independientemente de cmo se ejerza la actividad y la calidad del sujeto pasivo lo determinante es el factor territorial para lo cual ha sido necesario acudir a algunas reglas que la Ley ha fijado y, en otros casos, a los pronunciamientos del Consejo de Estado contenidos en vasta jurisprudencia que orientan su interpretacin al momento de aplicarlas. En relacin con las actividades industriales, concebidas como las dedicadas a la produccin, extraccin, fabricacin, confeccin, preparacin, transformacin, repaMinisterio de Hacienda y Crdito Pblico
89
racin, manufactura y ensamble de cualquier clase de materiales o bienes, tenemos que para efectos del pago del impuesto de industria y comercio el legislador dispuso en el artculo 77 de la Ley 49 de 1990: Para el pago del Impuesto de Industria y Comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagar en el municipio donde se encuentre ubicada la fbrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes de su comercializacin. (Subrayado fuera de texto). Como se observa la norma citada es concordante con la materia imponible definida en la Ley, en el sentido de reiterar que el impuesto de industria y comercio grava la realizacin de actividades, y por tanto, el sujeto pasivo deber tributar en la jurisdiccin municipal en donde efectivamente realice dichas actividades en razn al uso de su infraestructura. As mismo y teniendo en cuenta que la actividad industrial implica necesariamente la realizacin de los bienes o mercancas producidos, la Ley estableci en el artculo citado la base gravable para el contribuyente industrial como los ingresos brutos provenientes de la comercializacin de los productos. En este sentido se ha pronunciado de manera reiterada el Consejo de Estado1, como puede deducirse de la sentencia del 13 de febrero de 2003, radicacin 12765, Seccin Cuarta, Consejero Ponente Dr. Germn Ayala Mantilla, as: () En reiteradas oportunidades la Sala ha sealado que la actividad industrial necesariamente requiere la comercializacin de la produccin; que la comercializacin constituye una de las etapas del proceso industrial y por ello cuando el fabricante vende su producto no se despoja de su naturaleza de industrial sino que culmina el ciclo normal de la fabricacin. () El artculo 77 de la Ley 49 de 1990, es suficientemente claro en cuanto a que el impuesto de la actividad industrial debe satisfacerse en el municipio de la sede fabril o industrial, teniendo por base imponible el total del ingreso bruto generado por la comercializacin de la produccin. La comercializacin que realiza el fabricante de sus productos es actividad industrial, pues segn las disposiciones transcritas no puede convertirse en comercial lo que por disposicin legal es industrial y no puede una actividad ser a la vez comercial e industrial para efectos del impuesto de industria y comercio, segn el artculo 35 de la Ley 14 de 1983.
1
En este mismo sentido se encuentran las sentencias de 19 de noviembre de 1999, Consejero Ponente Dr. Germn Ayala Mantilla, expediente No. 9517; 18 de febrero de 2000, Consejero Ponente Dr. Delio Gmez L. expediente No. 9640 y 28 de abril del 2000, Consejero Ponente Dr. Daniel Manrique G. expediente No. 9817, entre otras.
90
() Como la demandante ejerce su actividad industrial en el municipio de Palmira, corresponde a ese municipio el impuesto por la actividad industrial que comprende la comercializacin de la totalidad de la produccin sin importar el lugar donde esta ser realice (). Ahora bien, cuando un contribuyente industrial no solo comercializa sus productos sino que distribuye, compra y vende productos de terceros o presta servicios en el municipio de la sede principal u otros diferentes, consideramos deber pagar el impuesto de industria y comercio en todos y cada uno en los cuales se desarrolla el hecho generador, es decir, se ejerce la actividad. De lo anterior y con el fin de dar respuesta a sus interrogantes concluimos lo siguiente: 1. el municipio que tiene la potestad tributaria para reclamar el cumplimiento de obligaciones formales y sustanciales del impuesto de industria y comercio, es aquel en el cual se desarrolle la actividad gravada o considerada por la ley como hecho generador del tributo en mencin. 2. Todos y cada uno de los municipios en los cuales se desarrolle una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio puede iniciar de manera autnoma, en el ejercicio de sus competencias, el proceso de determinacin y verificacin, en desarrollo del cual podr desplegar sus facultades de fiscalizacin y establecer con certeza la actividad ejercida por el sujeto pasivo, la forma de produccin, compra y venta o prestacin del servicio, los medios que utiliza, proveedores, clientes, transporte, comunicaciones, publicidad, etc., es decir, acuar las pruebas conducentes, pertinentes y necesarias para demostrar que es en su municipio en donde desarrolla la actividad. 3. El sistema de retencin en la fuente es un mecanismo de pago anticipado que consiste en restarle al valor del pago o abono en cuenta, el porcentaje establecido en el ordenamiento de la entidad territorial que lo adopt para el efectivo recaudo y administracin de sus tributos, con lo cual no se modifican o alteran los elementos del tributo, es decir, que procede la retencin en la fuente cuando: los pagos se realicen por parte de un agente retenedor establecido en las normas. el beneficiario del pago sea sujeto pasivo del tributo la operacin se encuentre sujeta a retencin en la fuente el pago corresponda a una operacin gravada o constitutiva de hecho generador del impuesto. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
91
De esta forma, si el beneficiario del pago es persona natural, jurdica o sociedad de hecho originado en la venta o suministro de un bien o servicio en el municipio, podemos deducir que se dan los presupuestos normativos para gravarse la operacin con el impuesto de industria y comercio y, entonces, habr lugar a practicar la retencin aplicando la tarifa correspondiente establecida en el Estatuto Tributario de la entidad territorial.
92
ASESORA No. 027634 29 de agosto de 2011 Consultante: SCAR MARN BETANCOURT Secretario de Hacienda y Finanzas Pblicas Alcalda de Dosquebradas Dosquebradas (Risaralda) Tema: Impuesto de Industria y Comercio Subtema: Tratamientos Preferenciales
Mediante Oficio radicado en este Ministerio con el nmero y en la fecha del asunto, expone usted la situacin que viene presentndose respecto de un contribuyente que, a juicio de la administracin con fundamento en sendos actos administrativos, viene aplicando excesivamente un incentivo tributario frente al impuesto de industria y comercio, hacindolo extensivo al impuesto de avisos y tableros. Sea lo primero anotar, que las respuestas emitidas por esta Direccin se efectan en los trminos y con los alcances del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, de manera que no sern de obligatorio cumplimiento o ejecucin, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio. Para dar respuesta a su solicitud, debe ponerse de presente que se trata del anlisis particular de unos actos administrativos expedidos por el Concejo Municipal, de manera que la competencia para pronunciarse respecto de la interpretacin y alcance corresponde, en principio, a la administracin municipal, pues al decir de la Corte Constitucional, un espacio propio y normal de dicha autonoma lo constituyen la libertad y la facultad de dichas autoridades para ejecutar y aplicar la ley y las normas que produzcan los rganos de aqullas dotados de competencia normativa, sin la injerencia o intervencin de los rganos de la administracin centralizada.1 Sin perjuicio de lo anterior, se efectan las siguientes precisiones, la primera, el impuesto de industria y comercio, y el impuesto complementario de avisos y tableros, son dos tributos completamente independientes, resultado indiferente que para la liquidacin del ltimo se tome como base gravable el valor del primero, y; la segunda, en materia tributaria los beneficios (exenciones, no sujeciones, exclusiones, prohibiciones, etc.) son taxativos y de aplicacin restrictiva, por lo que no es posible irradiar sus efectos a otros tributos diferentes de aquellos sealados en la norma que los establece a partir de una interpretacin extensiva o analgica de la misma. De tal manera, si en las normas que establecen la exencin, tanto de manera general como de manera particular (esto es, el estatuto de rentas y la resolucin que
Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-877 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
93
la concede) aparece expresamente sealado que aquella aplica nicamente al impuesto de industria y comercio, no habr lugar a pretender que se haga extensiva al impuesto de avisos y tableros por el simple hecho de que su base gravable sea el valor del impuesto de industria y comercio. De otra parte, debe recordarse que la administracin municipal, en virtud del artculo 59 de la Ley 788 de 2002, cuenta con todas las herramientas de administracin y control normadas en el Estatuto Tributario Nacional, de suerte que ser a travs de los mecanismos all establecidos que deba iniciar las acciones de fiscalizacin y liquidacin oficial de considerar que las liquidaciones presentadas por el contribuyente no se ajustan a la normatividad legal vigente.
94
ASESORA No. 028975 8 de septiembre de 2011 Consultante: ALEYDA BEYANITH GAVIRIA MONTOYA Secretaria de Hacienda Municipal Fusagasug (Cundinamarca) Tema: Impuesto de Industria y Comercio Subtema: Productos Agropecuarios Respecto de una empresa que tiene como objeto la produccin y venta del humus de lombriz, pregunta Estara excluida del pago del impuesto de industria y comercio, de conformidad con lo determinado en el literal e) del numeral 2 del artculo 39 de la ley 14 de 1983? En caso de que la actividad estuviere excluida del pago del impuesto de industria y comercio y solicita devolucin sobre lo pagado, esta sera procedente? En caso de devolucin, cuntos aos se debe devolver, qu inters generara a favor del contribuyente? Sea lo primero anotar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Direccin por el Decreto 4712 de 2008, se encuentra la de prestar asesora a las entidades territoriales, esta no comprende el anlisis de actos administrativos particulares de dichas entidades ni la solucin directa de problemas especficos. Adicionalmente, tratndose de asuntos relativos a la aplicacin de normas propias de una entidad territorial, departamento o municipio, consideramos que las inquietudes debern ser atendidas por la misma entidad territorial, toda vez que no es de resorte de esta Direccin pronunciarnos sobre dichos actos administrativos. De tal manera, atenderemos su solicitud en los trminos y con los estrictos alcances del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, por lo que la respuesta ser general, no tendr efectos obligatorios ni vinculantes, y no comprometer la responsabilidad de este Ministerio. De conformidad con la normatividad vigente, en especial la Ley 14 de 1983 y el Decreto Ley 1333 de 1986 (artculos 195 y siguientes), el impuesto de industria y comercio es un impuesto municipal que grava la realizacin de todas las actividades industriales, comerciales y de servicio que se ejerzan o realicen de manera directa o indirecta, permanente u ocasional, con o sin establecimiento de comercio, en la respectiva jurisdiccin municipal. Son sujetos pasivos de este impuesto las personas naturales, jurdicas o sociedades de hecho que realicen las actividades gravadas. El artculo 259 del Decreto Ley 1333 de 1986, que recoge lo dispuesto en el artculo 39 de la Ley 14 de 1983 dispone: Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
95
ARTCULO 259. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, continuarn vigentes: () 2. Las prohibiciones que consagran la ley 26 de 1904. Adems, subsisten para los Departamentos y Municipios las siguientes prohibiciones: e. La de gravar la primera etapa de transformacin realizada en predios rurales cuando se trate de actividades de produccin agropecuaria, con excepcin de toda industria donde haya una transformacin por elemental que esta sea; y Como se observa, la produccin y venta de humus de lombriz no puede ser gravada con impuestos departamentales y municipales, en virtud de la norma transcrita, adems porque el Humus se define como: material resultante de la transformacin digestiva que ejerce la lombriz sobre la materia orgnica, degradndola vorazmente en pocas horas...,1 que tiene como objeto ser utilizado como insumo agropecuario. As, si el Humus de lombriz es un producto primario originado por descomposicin orgnica, creeramos que su produccin no estara gravada con el impuesto de industria y comercio si para su venta no se involucra ningn tipo de procesamiento o transformacin y, para tal efecto, recomendamos hacer uso de las facultades de fiscalizacin En cuanto a lo referente al tema de devoluciones este Despacho se haba pronunciado al respecto a travs del oficio 017251 de 2011, el cual me permito transcribir para su conocimiento y aclaracin de sus preguntas al respecto: De conformidad con el artculo 59 de la Ley 788 de 2002 los departamentos y municipios deben aplicar el procedimiento del Estatuto Tributario Nacional en relacin con los impuestos por ellos administrados: ARTCULO 59. PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL. Los departamentos y municipios aplicarn los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administracin, determinacin, discusin, cobro, devoluciones, rgimen sancionatorio incluida su imposicin, a los impuestos por ellos administrados. As mismo aplicarn el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y dems recursos territoriales. El monto de las sanciones y el trmino de la aplicacin de los procedimientos anteriores, podrn disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y
1
Tomado de: http://aupec.univalle.edu.co/informes/mayo97/boletin38/lombriz.html
96
teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos. (Se subraya). El procedimiento de devoluciones se encuentra regulado en el Estatuto Tributario Nacional en el Ttulo X del Libro Quinto, en los artculos 850 y siguientes. El Decreto Nacional 1000 de 1997 reglamenta dicho procedimiento. Es obligacin de la administracin tributaria devolver a los contribuyentes los pagos en exceso o de lo no debido, que estos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para la devoluciones de los saldos a favor, en el primer caso, cuando se pagan impuestos mayores a los que corresponden legalmente, y, segundo, cuando se efectan pagos sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento. De presentarse una solicitud de devolucin, le corresponde a la administracin municipal establecer la ocurrencia de estos hechos de acuerdo con la normatividad aplicable al respectivo caso particular. En el caso de la consulta, para establecer si procede la devolucin por pago de lo no debido, de lo recibido por concepto de impuesto de delineacin y urbanismo, con ocasin de la revocatoria de la licencia de construccin a partir de la cual se hizo el pago, se deben examinar las normas municipales aplicables al caso concreto; de manera que si se dieron las circunstancias previstas en los acuerdos municipales para configurar el hecho generador y la causacin del impuesto, surgi la obligacin tributaria que debi cuantificarse segn la base gravable y la tarifa determinados, tambin de manera precisa, en el acuerdo municipal. Si analizados los hechos y las normas municipales se encuentra que no exista causa legal para exigir el pago del impuesto, habr lugar a ordenar la devolucin de las sumas correspondientes, dentro de los trminos previstos en el procedimiento tributario. El trmino para solicitar la devolucin de lo pagado en exceso o indebidamente es el trmino de prescripcin de la accin ejecutiva, es decir, cinco aos. Lo anterior por cuanto, el procedimiento de devoluciones aplicable a los impuestos territoriales es el del Estatuto Tributario Nacional y las normas que lo reglamentan. As lo concluy el Consejo de Estado, Seccin Cuarta, en Sentencia del 31 de julio de 2009, Expediente 16577: (). En consecuencia, la Sala rectifica su posicin, plasmada en varias sentencias proferidas en asuntos similares al que ahora se discute, y precisa que al igual que en los dems tributos en los que deban aplicarse las normas del Estatuto Tributario sobre devoluciones y compensaciones, el trmino para pedir la devolucin de los pagos en exceso o de lo no debido por concepto del impuesto de registro, es el fijado en los artculos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, reglamentario del trmite de devoluciones y compensaciones del Estatuto Tributario, Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
97
esto es, el de prescripcin de la accin ejecutiva, establecido en el artculo 2536 del Cdigo Civil. As las cosas, mientras el trmino de prescripcin de la accin ejecutiva del artculo 2356 del Cdigo Civil no est vencido, y, por lo mismo, el contribuyente del impuesto de registro se encuentre en tiempo para pedir la devolucin de lo pagado en exceso o indebidamente por concepto de dicho tributo, la situacin jurdica del mismo no se encuentra consolidada, puesto que es susceptible de ser discutida ante la Administracin. Por lo tanto, procede la solicitud de devolucin.
98
ASESORA No. 028976 8 de septiembre de 2011 Consultante: PAULA ANDREA LOAIZA GIRALDO Subdirectora Subdireccin de Impuestos y Rentas Municipales de Cali Cali (Valle) Tema: Impuesto de Industria y Comercio Subtema: Deducciones
En atencin a la radicacin del asunto, mediante la cual solicita concepto sobre el tratamiento de las exportaciones en el impuesto de industria y comercio damos respuesta en el mbito de nuestra competencia y en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, es decir no tiene carcter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. Como se menciona en nuestros oficios 011993 de 2006 y 031369 de 2010, de conformidad con el Decreto Extraordinario 1333 de 1986, son dos los tratamientos que deben darse a las exportaciones en materia del impuesto de industria y comercio, a saber: i) segn lo establecido en el literal b) del artculo 259, los departamentos y municipios tienen prohibido gravar los artculos de produccin nacional destinados a la exportacin y, ii) el artculo 196 relativo a la base gravable, establece que el impuesto se liquidar sobre los ingresos brutos obtenidos en ejercicio de las actividades gravadas, con exclusin de los ingresos provenientes deexportaciones. Para el primer caso, la prohibicin, el legislador pretende catalogar como no sujetos del tributo a los industriales cuya produccin sea efectivamente exportada, es decir, que al realizar una actividad no gravada, estamos en presencia de una persona natural o jurdica que no tendra ninguna relacin con el tributo y, en consecuencia, no est obligada a cumplir con las obligaciones formales establecidas ni con la obligacin sustancial de pago. En el segundo caso, ingresos que pueden excluirse de la base gravable, estamos en presencia de un sujeto pasivo por el ejercicio de cualquier actividad gravada que presenta declaracin tributaria y que en el clculo de su base gravable puede deducir los ingresos obtenidos por exportaciones. Para efectos de saber qu se entiende por exportacin, podemos acudir al Estatuto Aduanero, Decreto 2685 de 1995, segn el cual la exportacin es la salida de mercancas del territorio aduanero nacional con destino a otro pas. Tambin se considera exportacin, adems de las operaciones expresamente consagradas como tales en este decreto, la salida de mercancas a una zona franca en los trminos previstos en el presente decreto. 1
1
Definicin contenida en el artculo 1o del Decreto 2685 de 1999, modificada por el artculo 1o del Decreto 1530 de 2008.
99
Como se observa, tanto en la prohibicin como en la deduccin, lo determinante para aplicar el beneficio es demostrar que efectivamente se realiz la exportacin, es decir, que las mercancas salieron del territorio aduanero nacional. El artculo 4o del Decreto Reglamentario 3070 de 1983 establece que Para los efectos de excluir de la base gravable los ingresos provenientes de la venta de artculos de produccin nacional destinados a la exportacin a que se refiere el literal b) del numeral 2 del artculo 39 de la Ley 14 de 1983, al contribuyente se le exigir el formulario nico de exportacin y una certificacin de la respectiva Administracin de Aduana en el sentido de que las mercancas incluidas en dicho formulario, para las cuales solicita su exclusin de los ingresos brutos, han salido realmente del pas. Ntese entonces que para demostrar la realizacin de la exportacin el decreto menciona una prueba idnea como es el formulario nico de exportacin y la certificacin de la administracin de aduanas en los cuales se compruebe que las mercancas salieron del pas. Si bien el citado artculo hace referencia al literal b) del numeral 2 del artculo 39 de la Ley 14 de 1983 que contiene la prohibicin de gravar la produccin nacional con destino a la exportacin, menciona en su texto que la administracin puede solicitar al contribuyente tales documentos para efectos de excluir de la base gravable, o sea cuando siendo declarante deduce ingresos por dicho concepto. En todo caso, a pesar de la aparente confusin que puede desprenderse del citado artculo 4o del Decreto 3070 de 1983, consideramos que la administracin tributaria municipal en ejercicio de sus amplias facultades de fiscalizacin puede solicitar esta y otras pruebas contenidas en el rgimen probatorio del Estatuto Tributario Nacional, tendientes a demostrar que efectivamente las mercancas salieron del pas ya sea que se trate del industrial que produce para exportar o de un contribuyente que deduce en su declaracin ingresos por exportaciones. En relacin con su tercer interrogante relativo a si se considera exportacin la venta de oro por parte de una comercializadora internacional, es necesario recurrir a la jurisprudencia del Consejo de Estado, Seccin Cuarta, Sentencia del 21 de mayo de 1999, radicacin 9277 C.P. Germn Ayala Mantilla, segn la cual: (...) De acuerdo con la norma local obrante en el expediente y a la que se hizo referencia, Decreto 031 de 1989, est prevista como una exencin en su artculo 170 la venta de artculos de produccin nacional, destinados a la exportacin. Advierte la Sala, que sobre dicha exencin, la norma local no contempla requisito alguno que deba acreditar quin pretende beneficiarse de ella, vale decir, que no condiciona su reconocimiento a alguna exigencia que deba demostrarse, como podra ser la calidad de exportador de quien la invoca a su favor. En el caso que ocupa la atencin de la Sala, si bien la actora no efecta la actividad exportadora de manera directa, no puede desconocerse el hecho de que la venta de sus productos la hace a una Comercializadora Internacional, como lo es la sociedad con la cual segn el
100
certificado de existencia y representacin de la sociedad Carbones del Cerrejn, conforma grupo empresarial. La anterior precisin cobra relevancia por el hecho de que el objeto social de la sociedad es entre otras el ejercicio del comercio internacional de artculos y productos colombianos en el exterior, de suerte que si la actora le vendi su produccin de carbn a dicha sociedad, entiende la Sala que dichos productos fueron adquiridos para ser exportados por la sociedad y por ende no pueden ser gravados de manera alguna con el impuesto de industria y comercio, pues al respecto existe la prohibicin legal de que trata el artculo 39 de la Ley 14 de 1983.(...).
101
ASESORA No. 032307 4 de octubre de 2011 Consultante: JUAN FELIPE ROBLEDO PALACIO Pereira (Risaralda) Tema: Impuesto de Industria y Comercio Subtema: Hecho Generador
Solicita, en su escrito, se le responda Est gravado con el impuesto de Industria y Comercio el ingreso en dinero por concepto de donacin percibido por una entidad sin nimo de lucro? Sea lo primero anotar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Direccin por el Decreto 4712 de 2008, se encuentra la de prestar asesora a las entidades territoriales, esta no se extiende a la solucin directa de problemas especficos. De tal manera, atenderemos su solicitud en los trminos y con los estrictos alcances del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, por lo que la respuesta ser general, no tendr efectos obligatorios ni vinculantes, y no comprometer la responsabilidad de este Ministerio. Las normas generales del impuesto de industria y comercio establecen que son sujetos pasivos del tributo las personas naturales, jurdicas y las sociedades de hecho sin consideracin a su naturaleza pblica o privada o el nimo de lucro que persigan. Sin embargo, el Decreto ley 1333 de 1986, mediante el cual se compil la ley 14 de 1983, en sus artculos 259, literal d), y 201 dispone algunas no sujeciones: ARTCULO 259. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior continuarn vigentes: 1. (...) 2. Las prohibiciones que consagra la ley 26 de 1904. Adems subsisten para los departamentos y municipios las siguientes prohibiciones: a) () b) () c) () d) La de gravar con el impuesto de industria y comercio los establecimientos educativos pblicos, las entidades de beneficencia, las cul-
102
turales y deportivas, los sindicatos, las asociaciones de profesionales y gremiales sin nimo de lucro, los partidos polticos y los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud, salvo lo dispuesto en el artculo 201 de este cdigo; e) () f) () ARTCULO 201. Cuando las entidades a que se refiere el artculo 259, numeral 2, literal d), del presente Decreto realicen actividades industriales o comerciales, sern sujetos del impuesto de industria y comercio en lo relativo a tales actividades. Los artculos transcritos mencionan la prohibicin de gravar con el impuesto de industria y comercio, entre otras, las asociaciones de profesionales y gremiales sin nimo de lucro, a menos que realicen actividades industriales o comerciales en los trminos del artculo 201 del mismo Decreto Ley. En lo relativo a las donaciones, dada la naturaleza especial de esta figura jurdica, ser menester remitirse a las normas civiles; el Cdigo Civil en el Ttulo XIII trata De las donaciones entre vivos y especficamente el artculo 1443 trae el concepto de donacin as: La donacin entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona que la acepta. De esta definicin se advierte que la donacin se caracteriza por ser gratuita. Entonces, cuando una persona da a otra, unos aportes monetarios, sin esperar de esta una determinada contraprestacin, es decir, de manera gratuita e irrevocable, en relacin con el impuesto de Industria y Comercio no hay hecho generador, por cuanto a cambio de ese aporte pecuniario no hay realizacin de actividad generadora del impuesto, y en consecuencia ese dinero no se erige en el concepto de Ingresos que integran la base gravable, por lo que la ausencia de estos elementos no permite configurar el impuesto de Industria y Comercio. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que aunque en principio la caracterstica de la donacin es la gratuidad, como qued visto, la legislacin civil contempla algunas clases de donaciones que no tienen dicha caracterstica, como son las modalidades de Donaciones a Condicin, de que trata el artculo 1460 del Cdigo Civil, que son aquellas en las cuales el donatario para obtener el aporte dinerario, est sujeto a la condicin que le imponga el donante, (condicin que puede consistir en la realizacin de un servicio de naturaleza material o intelectual o a cambio de la entrega de un bien o producto, a favor del donante o de un tercero), y las Donaciones Remuneratorias, las cuales segn el artculo 1490 se entienden como las que expresamente se hicieren en remuneracin de servicios especficos, , casos en los Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
103
cuales al efectuarse la donacin como remuneracin de un servicio, de una parte, se desvirta el concepto mismo de donacin, y de otra, de acuerdo a las normas que rigen para el impuesto de Industria y Comercio, dicha remuneracin constituye un ingreso susceptible de ser gravado con este tributo. En conclusin, para los efectos del impuesto de Industria y Comercio, las donaciones, pueden ser Ingresos constitutivos o no de base gravable, segn el caso: Si la suma de dinero se aporta de manera gratuita e irrevocable, es decir, con animus donandi, dichos ingresos no son constitutivos de base gravable para el impuesto de Industria y Comercio. S por el contrario, la donacin consiste en dar una determinada suma de dinero, pero directa o indirectamente se condiciona a la prestacin de un servicio o a la ejecucin de una operacin comercial o industrial, esto es, la realizacin de cualquier actividad generadora del impuesto de Industria y Comercio, el Ingreso es base gravable del impuesto y en consecuencia nace la obligacin tributaria. En este sentido se pronunci la Seccin Cuarta del Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de abril de 2010 en fallo del expediente 08-00185-01.
104
ASESORA No. 040996 14 de diciembre de 2011 Consultante: SANDRA LILIANA CHAPARRO ROS Duitama (Boyac) Tema: Impuesto de Industria y Comercio Subtema: Retenciones Recibimos de la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales la comunicacin radicada conforme el asunto, en la cual se anexa una consulta relativa al sistema de retencin en la fuente del impuesto de industria y comercio en el caso de empresas de transporte. Para iniciar, es necesario precisar que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Direccin General de Apoyo Fiscal presta asesora a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el anlisis de actos administrativos particulares de dichas entidades, ni la solucin directa de problemas especficos. No obstante, con el fin de brindar elementos para su anlisis resulta pertinente analizar los aspectos generales del impuesto y el mecanismo de la retencin en la fuente. El impuesto de industria y comercio grava la realizacin de actividades industriales, comerciales o de servicios que se ejerzan en la jurisdiccin municipal, de manera directa o indirecta, permanente u ocasional, con o sin establecimiento de comercio. De esta forma, independientemente de la manera como se realice la actividad, del domicilio principal del sujeto pasivo, del lugar en el cual se firme el contrato, el impuesto deber liquidarse y pagarse en el municipio en el cual se realice efectivamente la actividad. Este aspecto de territorialidad ha sido reiterado por las Altas Cortes, en el sentido de afirmar que el impuesto se debe pagar en el municipio en donde se ejerza la actividad gravada. En Sentencia C-121 de 2006, Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra, se lee: () De lo dispuesto por la norma que se acaba de transcribir (artculo 195 Decreto ley 1333 de 1986) se desprende con toda facilidad lo siguiente: a. Que el impuesto de industria y comercio es un impuesto municipal. Ciertamente, dicho artculo est ubicado dentro del Captulo II del Ttulo X del Decreto compilador, cuyo ttulo reza: De los Impuestos Municipales. b. Que el hecho gravado con el impuesto de industria y comercio consiste en las actividades comerciales, industriales y de servicio. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
105
c. Que el factor territorial que determina cul es el municipio llamado a cobrar el tributo radica en el hecho de que dichas actividades comerciales, industriales o de servicio se ejerzan o realicen en las respectivas Jurisdicciones municipales. As pues, la lectura de la norma permite entender claramente que, por ser un impuesto de carcter municipal, el sujeto activo del tributo es el municipio donde se ejerzan o realicen las actividades comerciales o industriales. La exposicin de motivos al proyecto que vino a ser la Ley 14 de 1983 corrobora que es dicho municipio a quien corresponde devengar el impuesto de industria y comercio; en efecto, dicha exposicin revela que el legislador entendi que, en cuanto la actividad comercial o industrial gravada se ve beneficiada de la infraestructura de servicios, del mercado y de los dems recursos de un determinado municipio, corresponda que este fuera el beneficiario del tributo; en este sentido se lee en la exposicin de motivos a dicho proyecto lo siguiente: Si se tiene en cuenta que el impuesto de industria y comercio tcnicamente no debe recaer sobre artculos sino sobre actividades, el proyecto se refiere a las que se benefician de los recursos, la infraestructura y el mercado de los municipios y son fuente de riqueza. Consiguientemente, se sujetan al impuesto las actividades industriales y de servicios, segn se las define en los artculos pertinentes del proyecto de ley. As pues, si la actividad comercial, industrial o de servicios se lleva a cabo dentro de la jurisdiccin de un determinado municipio, este ser el sujeto activo del impuesto de industria y comercio; lo cual, a contrario sensu, significa que ningn municipio puede gravar con este impuesto actividades de tal naturaleza que se ejerzan en otras jurisdicciones municipales. () En lo que tiene que ver con la actividad de transporte, de conformidad con el artculo 199 del Decreto ley 1333 de 1986 constituye actividad de servicios gravada con el impuesto de industria y comercio. Sin embargo, frente a la territorialidad, es decir, el municipio al cual debe pagarse el impuesto por transporte intermunicipal, el oficio 4939 de 2002 de esta Direccin menciona: Para efectos de establecer la jurisdiccin en la cual se genera el tributo sobre una actividad, se debe determinar el lugar o jurisdiccin en la cual se manifiesta la realizacin del hecho imponible, esto es, donde se lleva a cabo, ejecuta o realiza la actividad de prestacin de servicios.
106
En el caso de la actividad de transporte, como su ejecucin se desarrolla en diferentes lugares o jurisdicciones municipales, para determinar dnde se genera el impuesto, estudiemos la definicin de contrato de transporte que trae el Cdigo de Comercio en su artculo 981: El transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y entregar estas al destinatario. Ahora bien, para lograr el objetivo de la persona dedicada a la prestacin del servicio de transporte, conducir de un lugar a otro personas o cosas, es necesario que el transportador fije un lugar de despacho de las personas o mercancas en jurisdiccin de un Municipio, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos como reza el artculo 195 del Decreto 1333 de 1986; naturalmente el lugar de despacho es escogido por el transportador en un Municipio con infraestructura adecuada a sus necesidades, y se sirve de sus servicios de agua, luz, telfono y comunicaciones, del amoblamiento urbano, de sus calles y vas de acceso a las carreteras principales, adems de los servicios complementarios como bancos, cajeros automticos, etc., lo que facilita adems que los usuarios utilicen el servicio en cuestin. En conclusin, el Impuesto de Industria y Comercio se genera en el lugar de despacho de las personas o mercancas. El desarrollo de la actividad de transporte requiere una infraestructura adecuada y por ello los transportadores sitan sus lugares de despacho en las zonas urbanas que ms convengan a sus intereses mercantiles; el Municipio donde el transportador site un lugar de despacho es el nico facultado para cobrar el Impuesto de Industria y Comercio ah generado, y este se liquida sobre el ingreso bruto que obtenga el transportador en su jurisdiccin municipal. Ahora bien, los municipios estn autorizados para establecer el mecanismo de retencin en la fuente a ttulo del impuesto de industria y reglamentar los aspectos necesarios para el pago, tales como, agentes retenedores, operaciones sujetas a retencin, casos en los que no opera la retencin, tarifa de la retencin, formularios, fechas para el pago, etc. Este tema fue revisado en nuestra publicacin Boletn de Apoyo a la Gestin Tributaria de las Entidades Territoriales No. 4, del cual anexo un ejemplar para su estudio. De manera general podemos afirmar que la retencin es un mecanismo de recaudo anticipado de un tributo que consiste en restarle al valor del pago o abono en cuenta, el porcentaje establecido en el ordenamiento; habr lugar a practicar retenciones cuando la entidad territorial lo adopta y reglamenta y en los casos en que los pagos se originen en operaciones constitutivas de hechos generadores de Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
107
la obligacin tributaria por parte de un sujeto pasivo. Los elementos a tenerse en cuenta son: 1. Que los pagos se realicen por parte de un agente retenedor establecido en las normas. 2. Que el beneficiario del pago sea sujeto pasivo del tributo. 3. Que la operacin se encuentre sujeta a retencin en la fuente. 4. Que el pago corresponda a una operacin gravada o constitutiva de hecho generador del impuesto. De esta forma, si el beneficiario del pago es persona natural, jurdica o sociedad de hecho originado en la venta o suministro de un bien o servicio en el municipio, podemos deducir que se dan los presupuestos normativos para gravarse la operacin con el impuesto de industria y comercio y, entonces, habr lugar a practicar la retencin aplicando la tarifa correspondiente establecida en el Estatuto Tributario de la entidad territorial.
108
Contribucin sobre Contrato de Obra Pblica

ASESORA No. 021586 7 de julio de 2011 Consultante; LUIS JAVIER MARN GIL Lder Programa Unidad Jurdica y Tributaria Subsecretara de Rentas, Secretara de Hacienda Alcalda de Medelln Tema: Contribucin sobre Contratos de Obra Pblica Subtema: Base Gravable
En atencin a su comunicacin remitida para nuestro conocimiento mediante radicacin nmero 1-2011-035134 del 9 de junio de 2011, mediante la cual nos consulta: con fundamento en lo establecido en los Decretos Legislativos 2009 del 14 de diciembre de 1992 y 265 del 5 de febrero de 1993, dems normas concordantes con la Contribucin Especial, emitir concepto sobre la siguiente peticin: Si la base gravable para determinar el pago de la contribucin especial de un contrato de ejecucin de obra pblica, cuyo valor de ejecucin contiene el AIU, la base se determina sobre el AIU? Igualmente solicitamos conceptuar, si los contratos de mantenimiento de aires acondicionados y ascensores, son objeto de dicha contribucin., nos permitimos manifestar previamente que de conformidad con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, la consulta ser absuelta de forma general y abstracta, de acuerdo a la competencia que le asiste a este Despacho. La contribucin especial aludida por el consultante si bien encuentra sus orgenes en el Decreto Legislativo 2009 de 1992, es actualmente regulada por la Ley 418 de 1997, modificada y prorrogada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002, y ms recientemente por la Ley 1106 de 2006, la cual en su artculo 6 establece que: ARTCULO 6. DE LA CONTRIBUCIN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PBLICA O CONCESIN DE OBRA PBLICA Y OTRAS Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
109
CONCESIONES. Todas las personas naturales o jurdicas que suscriban contratos de obra pblica, con entidades de derecho pblico o celebren contratos de adicin al valor de los existentes debern pagar a favor de la Nacin, Departamento o Municipio, segn el nivel al cual pertenezca la entidad pblica contratante una contribucin equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adicin. (Negrilla por fuera del texto original). De conformidad con la citada norma, se concluye que el legislador se ocup de estructurar la base gravable de la presente contribucin a partir del valor total del contrato, valor que incluye los costos directos e indirectos1. Ahora bien, de conformidad con el artculo 32 de la Ley 80 de 1993, Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construccin, mantenimiento, instalacin y, en general, para la realizacin de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecucin y pago, de manera que si el contrato a que hace usted referencia en su consulta se enmarca dentro de esta definicin estar sujeto al pago de la contribucin de que trata el artculo 6o de la Ley 1106 de 2006, situacin que deber ser determinada por la administracin en su calidad de sujeto activo del tributo.
Dentro de los costos indirectos se encuentran los costos de administracin, imprevistos y utilidades.
110
ASESORA No. 024872 3 de agosto de 2011 Consultante: NSTOR EUGENIO VARGAS LVAREZ Email: eugenioalvarez2009@hotmail.com Chin (Crdoba) Tema: Contribucin sobre Contratos de Obra Subtema: Sujeto Activo
En atencin a su comunicacin dirigida inicialmente al Departamento Nacional de Planeacin y remitida por esa entidad al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico para nuestro conocimiento bajo radicacin nmero 1-2011-033559 del 2 de junio de 2011 mediante la cual nos consulta: Si un municipio de sexta categora decide contratar con una asociacin de municipios o con fundaciones proyectos de construccin de obras pblicas o programas de inters pblico y que de estos se deriva gran parte de sus ingresos propios por contribuciones o impuestos; cmo es posible que ese porcentaje de dichas deducciones se quede en las arcas del municipio y no en las entidades ejecutores. Es posible deducir dichos porcentajes antes de1, nos permitimos manifestar previamente que de conformidad con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, la consulta ser absuelta de forma general y abstracta, de acuerdo a la competencia que le asiste a este Despacho. En primer lugar, es importante anotar que el interrogante formulado presenta imprecisiones, razn por la cual se responder en el entendido de que la consulta hace alusin a la contribucin especial por contratos de obra pblica, establecida en los artculos 1202 y 121 de la Ley 418 de 19973, a saber: ARTCULO 120. <Artculo modificado por el artculo 6o de la Ley 1106 de 2006> Todas las personas naturales o jurdicas que suscriban contratos de obra pblica, con entidades de derecho pblico o celebren contratos de adicin al valor de los existentes debern pagar a favor de la Nacin, Departamento o Municipio, segn el nivel al cual pertenezca la entidad pblica contratante una contribucin equivalente al
1
La comunicacin dirigida al Departamento Nacional de Planeacin desde la pgina web se encuentra incompleta. El artculo 120 de la Ley 418 de 1997 fue modificado por el artculo 37 de la Ley 782 de 2002, el cual a su vez fue modificado por el artculo 6 de la Ley 1106 de 2006, y finalmente el artculo 39 de la Ley 1430 de 2010 adicion el pargrafo tercero al citado artculo 120. La vigencia de la Ley 418 de 1997 fue establecida inicialmente por dos aos, la cual fue ampliada por las Leyes 548 de 1999 (tres aos ms), 782 de 2002 (cuatro aos adicionales), 1106 de 2006 (modifica el artculo 37 de la Ley 782 de 2002, cuya vigencia se establece por cuatro aos), 1421 de 2010 (cuatro aos ms) y 1430 de 2010 prorroga la vigencia del artculo 120 de la Ley 418 de 1997 por un trmino de tres aos contados a partir de su promulgacin (Publicada en el Diario Oficial No. 47.937 de 29 de diciembre de 2010).
111
cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adicin. PARGRAFO 1o. En los casos en que las entidades pblicas suscriban convenios de cooperacin con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construccin de obras o su mantenimiento, los subcontratistas que los ejecuten sern sujetos pasivos de esta contribucin. PARGRAFO 2o. Los socios, copartcipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, respondern solidariamente por el pago de la contribucin del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participacin. PARGRAFO 3o. <Pargrafo adicionado por el artculo 39 de la Ley 1430 de 2010> El recaudo por concepto de la contribucin especial que se prorroga mediante la presente ley en contratos que se ejecuten a travs de convenios entre entidades del orden nacional y/o territorial deber ser consignado inmediatamente en forma proporcional a la participacin en el convenio de la respectiva entidad. ARTCULO 121. Para los efectos previstos en el artculo anterior, la entidad pblica contratante descontar el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista. El valor retenido por la entidad pblica contratante deber ser consignado inmediatamente en la institucin que seale, segn sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico o la entidad territorial correspondiente. Copia del correspondiente recibo de consignacin deber ser remitido por la entidad pblica al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales o la respectiva Secretara de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada caso. Igualmente las entidades contratantes debern enviar a las entidades anteriormente sealadas, una relacin donde conste el nombre del contratista y el objeto y valor de los contratos suscritos en el mes inmediatamente anterior. En este sentido, reiteramos lo dicho en el Oficio No. 016640 de 2007, en el cual se concluye que no es posible que la entidad que cofinancia un determinado proyecto efecte la retencin por contribucin sobre contratos de obra pblica, puesto que el hecho generador de esta es la suscripcin de contratos de obra pblica, mas no
112
la suscripcin de convenios de cofinanciacin, y adicionalmente la contribucin se causa al momento de la suscripcin del contrato, y a favor de la entidad contratante. En el citado oficio se expresa: [] De acuerdo con la modificacin al artculo 37 de la ley 782 de 2002, contenida en el artculo 6o de la ley 1106 de 2006, la contribucin ahora recae sobre el valor total de los contratos de obra pblica en general que suscriban las personas naturales o jurdicas con entidades de derecho pblico, y ya no solo sobre los contratos de obra pblica para la construccin y mantenimiento de vas de comunicacin terrestre o fluvial, puertos areos, martimos o fluviales, como estaba antes de la modificacin. De mismo modo, la contribucin recae sobre las adiciones de estos mismos contratos de obra pblica que se pacten con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley. Los sujetos pasivos de la mencionada contribucin son todas las personas naturales o jurdicas que suscriban contratos de obra pblica con entidades de derecho pblico, o que suscriban contratos de concesin de construccin, mantenimiento y operaciones de vas de comunicacin, terrestre o fluvial, puertos areos, martimos o fluviales, los subcontratistas que ejecuten contratos de construccin de obras o su mantenimiento en los casos en los que las entidades pblicas suscriban convenios de cooperacin con organismos multilaterales y los socios, copartcipes y asociados de los consorcios y uniones temporales. Los sujetos activos son las entidades de derecho pblico que actan como contratantes en los contratos sobre los cuales recae la contribucin. Si se celebra un convenio interadministrativo entre entidades pblicas, se causar la contribucin en mencin solo si una de las entidades pblicas acta en calidad de contratista o subcontratista de obra pblica, o es concesionario para la construccin, mantenimiento y operaciones de vas de comunicacin, terrestre o fluvial, puertos areos, martimos o fluviales, de acuerdo con los hechos generadores de la contribucin sealados en el artculo 6o de la ley 1106 de 2006 antes transcrito. Ahora bien, si el convenio interadministrativo suscrito entre entidades de derecho pblico tiene por objeto la cofinanciacin por parte de una o varias de las entidades para que otra de ellas ejecute un contrato de obra pblica o de concesin gravados con la contribucin, por la mera suscripcin de dicho convenio no se causa el tributo y por lo tanto no hay lugar a que la entidad o entidades que cofinancian hagan retencin por concepto de la contribucin al momento de hacer el desembolso de los recursos. La contribucin sobre conMinisterio de Hacienda y Crdito Pblico
113
tratos de obra pblica se causa cuando la entidad pblica contratante suscribe el contrato de obra pblica o de concesin con el contratista a la tarifa y sobre la base gravable que corresponda, a favor de la Nacin, Departamento o Municipio segn el nivel al cual pertenezca la entidad pblica contratante. A modo de ejemplo, si el departamento a travs de un convenio se compromete con el municipio a cofinanciar la construccin de una obra pblica para el municipio, solo se causa la contribucin cuando el municipio efectivamente suscribe el contrato de construccin de obra pblica con la persona natural o jurdica que lo va a ejecutar, momento en el cual el municipio descontar el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista segn lo establece el artculo 121 de la ley 418 de 1997 antes transcrito. En consecuencia, no es procedente la retencin que eventualmente hiciera el departamento al momento de desembolsar los recursos al municipio porque los sujetos activos de la contribucin son las entidades pblicas contratantes. Si el departamento acta como contratante en el contrato de obra pblica en mencin, s se causara la contribucin a favor de dicha entidad. [] (Negrilla por fuera del texto original). De conformidad con el apartado trascrito, es criterio de esta Direccin que la entidad que debe efectuar la retencin del 5% de la contribucin es aquella quien suscribe el respectivo contrato de obra pblica. Por ltimo, es pertinente recordarle que de conformidad con el artculo 39 de la Ley 1430 de 2011, El recaudo por concepto de la contribucin especial que se prorroga mediante la presente ley en contratos que se ejecuten a travs de convenios entre entidades del orden nacional y/o territorial deber ser consignado inmediatamente en forma proporcional a la participacin en el convenio de la respectiva entidad, de manera que en los convenios interadministrativos que se suscriban a partir de la vigencia de la citada ley, la contribucin sobre contratos de obra pblica deber ser distribuida entre las entidades que participen en el convenio, proporcionalmente al monto de sus aportes.
114
Otros Impuestos Municipales

ASESORA No. 022708 15 de julio de 2011 Consultante: Gloria Luca Guevara Nieves Jefe Oficina Control Interno Ministerio de Cultura Bogot Tema: Estampilla Pro-Cultura Subtema: Administracin y Control
Mediante oficio radicado en este Ministerio con el nmero y fecha del asunto, la Dra. Claudia Acevedo Meja Jefe Oficina Asesora Jurdica del Ministerio de Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones, remite a este Ministerio la consulta por usted efectuada en relacin con la necesidad de que la estampilla sea adherida a los documentos gravados o si con el recibo de pago se puede legalizar sin que se emita fsicamente, para lo cual expresa adems que se ha instruido a las entidades territoriales para que soliciten autorizacin a esta Direccin para ello. Sea del caso precisar que su consulta que fue remitida a esta Direccin el da 11 de julio de 2011, por la Oficina Jurdica de esta cartera. Al respecto, sea lo primero anotar que no corresponde a esta Direccin impartir autorizaciones respecto de la implementacin o modificacin de los instrumentos utilizados para la administracin y control de las estampillas adoptadas por las entidades territoriales. As mismo, le comunicamos que la asesora que presta esta Direccin se efecta en los trminos y con los alcances del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, de manera que nuestros pronunciamientos no son obligatorios ni vinculantes, y no comprometen la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
115
En relacin con la posibilidad de establecer mecanismos diferentes a las estampillas fsicas, esta Direccin mediante Oficio 006287 de 2005, copia del cual acompaa este escrito, se pronunci especficamente sobre la estampilla Pro Cultura en los siguientes trminos: [] 2. En los contratos y rdenes celebradas por la entidad territorial, sus entidades descentralizadas y sociedades de economa mixta, descontar directamente de la cuenta el valor de estampillas y sirva como soporte del pago de las mismas el comprobante de tesorera o recibo de caja, con dicho proceso se pretende sustituir la estampilla fsica. Respecto de que la estampilla sea virtual, este Despacho considera que para que la creacin del tributo encuadre en el marco jurdico dispuesto para ello, las corporaciones pblicas deben respetar de manera racional las caractersticas propias del tributo, esto es, que se tenga en cuenta la naturaleza propia de la estampilla, que como su nombre lo indica, implica la existencia de algo fsico que se pueda adherir o destruir; es por ello que tradicionalmente la estampilla ha sido considerada un tributo de carcter netamente documental. Sin embargo, respecto de la facultad otorgada a las entidades territoriales para regular cada estampilla en particular, habr de tenerse en cuenta lo dispuesto para cada una en la legislacin correspondiente, as, respecto de la Estampilla Pro-Cultura de que trata la Ley 666 de 2001, el legislador estableci en cabeza de los funcionarios que intervengan en los actos o hechos objeto del impuesto, la responsabilidad de adherir o anular la estampilla fsica, de tal manera que su incumplimiento les acarrear una sancin disciplinaria, el artculo 38-4 de la referida ley dispone lo siguiente: Artculo 38 4. Responsabilidad. La obligacin de adherir y anular la estampilla fsica a que se refiere esta Ley quedar a cargo de los funcionarios departamentales, distritales y municipales que intervengan en los actos o hechos sujetos al gravamen determinados por la ordenanza departamental o por los acuerdos municipales o distritales que se expidan en desarrollo de la presente ley. El incumplimiento de esta obligacin se sancionar por la autoridad disciplinaria correspondiente. [] En este orden de ideas, esta Direccin considera que, salvo disposicin legal en contrario, no le es dado a las entidades territoriales establecer mecanismos diferentes a la estampilla fsica para la administracin y control de esta clase de tributos.
116
ASESORA No. 025587 9 de agosto de 2011 Consultante: DIANA CATALINA DELGADO JIMNEZ Gerente ESE Salud Pesca Empresa Social del Estado Salud Pesca Pesca (Boyac) Tema: Estampilla Pro-Cultura y Adulto Mayor Subtema: Destinacin
En atencin a la consulta radicada a esta Entidad, donde se pregunta si, La estampilla Procultura y Adulto Mayor siendo un impuesto municipal, el cual al realizar el pago entra dentro del pecunio municipal y la destinacin es diferente como su nombre lo indica es para programas culturales y programas para el adulto mayor y no para el Sistema General de Seguridad Social; en consecuencia esta sera una destinacin diferente? Se dar respuesta a la consulta no sin antes advertir que la asesora que presta la Direccin General de Apoyo Fiscal en los trminos del Decreto 4712 de 2008, no comprende la solucin directa de problemas especficos. De conformidad con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, la respuesta es general y no tiene carcter obligatorio ni vinculante. En primer lugar, cabe precisar que el marco normativo de estas Estampillas son las Leyes 666 de 2001 y la Ley 1276 de 2009, en ese sentido, se resalta que es el legislador quien tiene la competencia para definir por medio de las leyes los elementos estructurales de los impuestos, tales como sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable, tarifa, causacin y periodo, en lo referente a los impuestos territoriales quien tiene la competencia de adoptar y reglamentar conforme a la Constitucin y las leyes los dems aspectos necesarios para su determinacin y recaudo son las corporaciones a nivel territorial, es decir, concejos municipales y asambleas departamentales. Conforme a lo anterior la Ley 666 de 2001, ley modificatoria del artculo 38 de la Ley 397 de 1997, dispone lo siguiente: ARTCULO 1o. Modifcase el artculo 38 de la Ley 397 de 1997, el cual quedar as: Artculo 38. Autorzase a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y a los concejos municipales para que ordenen la emisin de una estampilla Procultura cuyos recursos sern administrados por el respectivo ente territorial, al que le corresponda, el fomento y el estmulo de la cultura, con destino a proyectos acordes con los planes nacionales y locales de cultura. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
117
ARTCULO 2o. Adicinase los siguientes artculos nuevos al Ttulo III de la Ley 397 de 1997: Artculo 38-1. El producido de la estampilla a que se refiere el artculo anterior, se destinar para: 1. Acciones dirigidas a estimular y promocionar la creacin, la actividad artstica y cultural, la investigacin y el fortalecimiento de las expresiones culturales de que trata el artculo 18 de la Ley 397 de 1997. 2. Estimular la creacin, funcionamiento y mejoramiento de espacios pblicos, aptos para la realizacin de actividades culturales, participar en la dotacin de los diferentes centros y casas culturales y, en general propiciar la infraestructura que las expresiones culturales requieran. 3. Fomentar la formacin y capacitacin tcnica y cultural del creador y del gestor cultural. 4. Un diez por ciento (10%) para seguridad social del creador y del gestor cultural. 5. Apoyar los diferentes programas de expresin cultural y artstica, as como fomentar y difundir las artes en todas sus expresiones y las dems manifestaciones simblicas expresivas de que trata el artculo 17 de la Ley 397 de 1997. (Destacado por fuera del texto). Adems de las destinaciones que prev la norma precitada, el artculo 47 de la Ley 863 de 2003 dispone lo siguiente: Artculo 47. Retencin por estampillas. Los ingresos que perciban las entidades territoriales por concepto de estampillas autorizadas por la ley, sern objeto de una retencin equivalente al veinte por ciento (20%) con destino a los fondos de pensiones de la entidad destinataria de dichos recaudos. En caso de no existir pasivo pensional en dicha entidad, el porcentaje se destinar al pasivo pensional del respectivo municipio o departamento.. En ese sentido, se entiende que para la Estampilla Procultura el 20% de los ingresos que perciban las Entidades Territoriales sern destinados a los fondos de pensiones de la entidad destinataria de dichos recursos. Por otro lado la Ley 1276, A travs de la cual se modifica la Ley 687 del 15 de agosto de 2001 y se establecen nuevos criterios de atencin integral del adulto mayor en los centros vida., en su artculo 3 regula la Estampilla para Adulto Mayor, as: Artculo 3o. Modifcase el artculo 1o de la Ley 687 de 2001, el cual quedar as: Autorzase a las Asambleas departamentales y a los con-
118
cejos distritales y municipales para emitir una estampilla, la cual se llamar Estampilla para el bienestar del Adulto Mayor, como recurso de obligatorio recaudo para contribuir a la construccin, instalacin, adecuacin, dotacin, funcionamiento y desarrollo de programas de prevencin y promocin de los Centros de Bienestar del Anciano y Centros de Vida para la Tercera Edad, en cada una de sus respectivas entidades territoriales. El producto de dichos recursos se destinar, como mnimo, en un 70% para la financiacin de los Centros Vida, de acuerdo con las definiciones de la presente ley; y el 30% restante, a la dotacin y funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano, sin perjuicio de los recursos adicionales que puedan gestionarse a travs del sector privado y la cooperacin internacional. PARGRAFO: el recaudo de la Estampilla de cada Administracin Departamental se distribuir en los distritos y municipios de su Jurisdiccin en proporcin directa al nmero de Adultos Mayores de los niveles I y II del sisbn que se atiendan en los centros vida y en los centros de bienestar del anciano en los entes Distritales o Municipales. (Resaltado por fuera del texto). De acuerdo a las normas anteriores y conforme a los mandatos constitucionales la destinacin de las Estampillas en mencin las fij el Legislador, por lo que no se podr dar destinacin diferente que la fijada por la Ley, es decir, en lo que tiene que ver con la Estampilla Pro-cultura lo que dispone el artculo 1 de la Ley 666 de 2011, que modifica el artculo 38 de la Ley 397 de 1997 y por otro lado la contenida en el artculo 3 de la Ley 1276 de 2009 que modifica el artculo 1 de la Ley 687 de 2001 en lo que tiene que ver con la Estampilla para el bienestar del Adulto Mayor.
119
ASESORA No. 034475 24 de octubre de 2011 Consultante: DIANA MARCELA MORENO PARRA Directora Instituto de Cultura y Turismo de Acacas Acacias (Meta) Tema: Estampilla de Fomento Turstico Subtema: Destinacin Recibimos de la Oficina Asesora Jurdica del Ministerio del Interior su solicitud de consulta al Consejo de Estado, relativa a la distribucin de los recursos de la Estampilla de Fomento Turstico, en los trminos del artculo 5o de la Ley 561 de 2000, a la cual damos respuesta en el mbito de nuestra competencia y en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, es decir no tiene carcter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. La inquietud radica en el alcance de lo establecido en el numeral 2 del artculo 5o de la Ley 561, en el sentido de aclarar qu debe entenderse por municipios recaudadores teniendo en cuenta que el recaudo de la estampilla se efecta en las dependencias del sector central de los municipios y en sus descentralizadas. Para comenzar consideramos necesario recordar que las estampillas son tributos creados por la ley como una autorizacin para establecer su cobro. Generalmente el legislador faculta a las entidades territoriales para que estructuren los elementos de la obligacin tributaria; son estas entidades las que a travs de sus cuerpos de representacin popular, asambleas y concejos, participan en forma concurrente, dentro de los lmites legales, en la configuracin de los elementos de la obligacin tributaria (sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa), de acuerdo con lo establecido en los artculos 300 numeral 4 y 313 numeral 4 de la Constitucin. As las cosas, se satisface el principio de legalidad en un modelo de Estado Unitario pero descentralizado y con autonoma de sus entidades territoriales (artculo 1o y 338 de la Constitucin Poltica)1. En ese orden de ideas, las entidades territoriales podrn en el momento de adoptar alguna de las estampillas autorizadas para su jurisdiccin, establecer los sujetos pasivos, las bases gravables, los hechos generadores y las tarifas, si el legislador no lo hizo directamente en la ley. Para el caso que nos ocupa, la Ley 561 de 2000 autoriz a la Asamblea Departamental del Meta para ordenar la emisin de la Estampilla de Fomento Turstico y
1
Lo manifestado en este prrafo es desarrollo de lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-227/02, providencia en la que se estudi la constitucionalidad de la Ley 645 de 2001 Por medio de la cual se autoriza la emisin de una estampilla Pro-Hospitales Universitarios.
120
para determinar sus caractersticas, tarifas y todos los asuntos referentes al uso de la misma en todas las actividades y operaciones que se realicen en el departamento y sus municipios. En consecuencia, el anlisis que desarrollaremos se hace a partir de las normas generales, sin perjuicio de lo reglado en la Ordenanza de adopcin y dems pautas departamentales para su debido recaudo. En relacin con la destinacin y distribucin del recaudo, menciona la citada Ley 561 de 2000 que el producido entra a formar parte del patrimonio del Instituto de Turismo del Meta y se distribuye de la siguiente manera: 1. El noventa por ciento (90%) para el Instituto de Turismo del Meta. 2. El nueve por ciento (9%) para los municipios recaudadores, que ser invertido en el fomento de las actividades tursticas. 3. El uno por ciento (1%) restante, engrosar a una cuenta especial de la Tesorera del Instituto de Turismo del Meta, y ser destinado a cubrir los gastos de emisin de las estampillas a que se refiere la presente ley. Ntese que si bien la estampilla es de orden departamental, el legislador quiso que los municipios participaran del recaudo sin perder el fin ltimo de fomento a actividades tursticas, por lo que consideramos que el beneficiario de dicho porcentaje es la entidad territorial entendida como la jurisdiccin del gobierno municipal, la cual comprende el sector central y sus descentralizadas. De conformidad con la Ley 489 de 1998, aplicable en lo correspondiente a las entidades territoriales, la Rama Ejecutiva del Poder Pblico est integrada por organismo y entidades tanto del sector central como del sector descentralizado por servicios; adicionalmente, la Administracin Pblica se integra por los organismos de la Rama Ejecutiva y por todos los dems organismos y entidades de naturaleza pblica que tengan a su cargo actividades y funciones administrativas o la prestacin de servicios pblicos del Estado. Conforme el pargrafo 1o del artculo 68 de la Ley 489, relativo a las entidades descentralizadas, el rgimen jurdico previsto en dicha ley es aplicable a las entidades territoriales, por lo que las descentralizadas del orden territorial se sujetan tambin a las reglas sealadas en la Constitucin Poltica, en la Ley 489 y en las ordenanzas y acuerdos que las creen y determinen su estructura orgnica y sus estatutos. Desde las normas presupuestales aplicable a las entidades territoriales2, tenemos adems, que el presupuesto de los establecimientos pblicos hace parte del presu2
De conformidad con el artculo 352 de la Constitucin Poltica y los artculos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal deben aplicar, tanto en el nivel central como en el descentralizado, respetando en todo caso los principios y las disposiciones contenidos en el ordenamiento constitucional, Estatuto Orgnico del Presupuesto General de la Nacin, Decreto 115 de 1996, Ley 617 de 2000 y Ley 819 de 2003. En ausencia de normas particulares, aplicarn en lo que fuere pertinente las normas orgnicas de presupuesto Nacional.
121
puesto general de la Nacin. En ese orden de ideas, podramos argumentar que en el marco de lo establecido en las normas, especialmente la Ley 489, los institutos de cultura y turismo de los municipios son establecimientos pblicos cuyos presupuestos deben incorporarse en el presupuesto general de la entidad territorial. Teniendo en cuenta lo anterior consideramos que el municipio, desde el punto de vista de la administracin pblica, est integrado por el sector central y por el descentralizado motivo por el cual los dineros recaudados por los institutos a los que hace referencia en su oficio son dineros del municipio recaudador y sern distribuidos en los porcentajes sealados en el artculo 5o de la Ley 561 de 2000.
122
ASESORA No. 023912 26 de julio de 2011 Consultante: JAIRO ALFONSO TRASLAVIA H. Secretario de Hacienda y del Tesoro Alcalda Municipal de Cimitarra Cimitarra (Santander) Tema: Otros Temas Tributarios Subtema: Descuento de Tributos sobre Contratos
En atencin a la comunicacin del asunto, daremos respuesta no sin antes precisar que nuestros pronunciamientos no comprenden el anlisis de actos administrativos particulares, ni la solucin directa de problemas especficos; se emiten en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, es decir que la respuesta no tiene carcter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. Segn su escrito, la inquietud radica en si deben efectuarse los descuentos por tributos contenidos en el Cdigo de Rentas Municipal que gravan la contratacin pblica, en convenios de asociacin o cooperacin suscritos con empresas de servicios pblicos domiciliarios y financiados con recursos del Fondo Nacional de Regalas. Para establecer si un convenio o contrato genera el pago de tributos, entendidos en sentido genrico, es decir, impuestos, tasas, contribuciones, estampillas, etc., debe remitirse a las normas propias de cada entidad territorial, por cuanto municipios y departamentos en ejercicio de su autonoma adoptan los impuestos creados y autorizados por la ley, adems de reglamentar o complementar los elementos no desarrollados por esta. De esta forma, los impuestos municipales o departamentales con los cuales se grava una actividad o contrato estn establecidos en los Acuerdos u Ordenanzas de los entes que participan en dicho convenio o contrato. En el caso que nos ocupa, deber observarse a la luz de las normas generales y municipales si el contrato o convenio se ajusta a hechos generadores de los tributos municipales. Para el caso del impuesto de industria y comercio, el artculo 24 de la ley 142 de 1994 seala: Artculo 24. Rgimen Tributario. Todas las entidades prestadoras de servicios pblicos estn sujetas al rgimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero se observarn estas reglas especiales: 24.1. Los departamentos y los municipios no podrn gravar a las empresas de servicios pblicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los dems contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
123
Si se trata del pago de estampillas debern tenerse en cuenta los acuerdos municipales de adopcin de este tributo, cmo han sido estructurados los hechos gravables, los sujetos pasivos y la forma de pago; a manera de ejemplo, si la estampilla se genera con la firma de contratos o convenios de todo tipo con el municipio, habr lugar al pago del tributo independientemente de la fuente de financiacin, las utilidades o la forma de retribucin pactada. Igual sucede con la contribucin de obra pblica (lo que usted denomina impuesto de seguridad ciudadana) establecida en la Ley 418 de 1997, modificada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010. A manera de conclusin, consideramos que para establecer qu impuestos deben pagarse por la realizacin del contrato motivo de consulta, deber verificarse por el sujeto activo del tributo si lo convenido o contratado, o la actividad desarrollada, se encuentra inmersa en los hechos generadores de los tributos respectivos.
124
ASESORA No. 025925 11 de agosto de 2011 Consultante: MAYERLING PATRICIA CRDENAS ACHURY Personera Municipal Personera Municipal de Une Une (Cundinamarca) Tema: Estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor Subtema: Causacin, Tarifa y Vigencia
En atencin a las consultas radicadas en esta Entidad el 12 de julio de 2011 va fax y el 13 de julio de 2011 va correo radicado mediante 1-2011-042602, nos permitimos dar respuesta a sus interrogantes en relacin con la emisin y cobro de la estampilla para el bienestar del adulto mayor, conforme a lo establecido en la ley 1276 de 2009. Antes de dar respuesta a las preguntas planteadas, es conveniente poner de presente que la asesora que presta la Direccin General de Apoyo Fiscal a las entidades territoriales, en los trminos del Decreto 4712 de 2008, no comprende la solucin directa de problemas especficos. De conformidad con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, la respuesta es general y no tiene carcter obligatorio ni vinculante. Respecto a la primera y tercera pregunta hecha por la personera, el Municipio de Une (Cundinamarca), se encuentra obligado a efectuar la emisin y cobro de la estampilla para el adulto mayor? Legalmente es viable y obligatorio el cobro de la estampilla para el bienestar del adulto mayor? Al respecto cabe decir que la Ley 1276 es una ley modificatoria de la Ley 678 de 2001, adems establece unos nuevos criterios de atencin integral del adulto mayor para centros de vida, en ese sentido el artculo 2 de la ley precitada se refiere a la obligatoriedad en los siguientes trminos: Artculo 2o. Alcances. La presente ley aplica en todo el territorio nacional; en las entidades territoriales de cualquier nivel, que a la fecha hayan implementado el cobro de la estampilla y estn desarrollando programas que brinden los servicios sealados en la presente ley. Los recursos adicionales generados en virtud de esta ley, sern aplicados a los programas de adulto mayor, en los porcentajes aqu establecidos. (Destacado por fuera del texto). Adems, cabe precisar que el artculo tercero de la misma Ley se pronuncia respecto de la obligatoriedad as: Artculo 3o. Modifcase el artculo 1o de la Ley 687 de 2001, el cual quedar as: Autorzase a las Asambleas departamentales y a los conMinisterio de Hacienda y Crdito Pblico
125
cejos distritales y municipales para emitir una estampilla, la cual se llamar Estampilla para el bienestar del Adulto Mayor, como recurso de obligatorio recaudo para contribuir a la construccin, instalacin, adecuacin, dotacin, funcionamiento y desarrollo de programas de prevencin y promocin de los Centros de Bienestar del Anciano y Centros de Vida para la Tercera Edad, en cada una de sus respectivas entidades territoriales. () (Resaltado por fuera del texto). En ese sentido, la Ley es muy clara al decir que la estampilla de adulto mayor es un recurso de obligatorio recaudo, y que se aplicar a todo el territorio nacional, adems se precisa que el legislador es quien tiene la competencia para definir claramente por medio de las leyes los elementos estructurales de los impuestos, tales como sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable, tarifa, causacin y periodo, en lo referente a los impuestos territoriales quien tiene la competencia de adoptar y reglamentar conforme a la Constitucin y las leyes los dems aspectos necesarios para su determinacin y recaudo son las corporaciones a nivel territorial, es decir, concejos municipales y asambleas departamentales, por lo que hasta la fecha es totalmente legal el cobro de esta Estampilla. Respecto a la pregunta nmero dos, donde se pregunta en qu porcentaje debe cobrarse la Estampilla Pro-cultura, esta Entidad se pronunci sobre este tema en especfico en Oficio 017454-09, que responde con claridad la tarifa de esta Estampilla, documento que va anexo. Frente al cuarto y quinto interrogante donde dice Se ha requerido en alguna ocasin a la Tesorera o a alguna autoridad municipal la suspensin o no trmite de las gestiones relacionadas con el cobro de la estampilla a la que se ha venido haciendo referencia, de ser as cul fue el motivo para ello? Es viable que la tesorera omita el cumplimiento de la Ley en mencin y de los Decretos Reglamentarios con base en una comunicacin donde se manifiesta la inconveniencia en dicho cobro?, es preciso decir frente a estos puntos este Ministerio no es la autoridad competente para requerir a las autoridades municipales la suspensin o no trmite de las gestiones relacionadas con el cobro de la Estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor como lo pregunta en su consulta, ya que la suspensin de actos administrativos, como lo es en este caso el Acuerdo Municipal 006 de 2010, le corresponde a la Jurisdiccin Contencioso Administrativo, o en su defecto la misma corporacin que expidi el acuerdo puede modificarla o derogarla. Por otra parte, la misma ley en el artculo 3 autoriza a las asambleas departamentales y a los concejos municipales o distritales la emisin de la estampilla, es decir, que si estas corporaciones reglamentan lo autorizado por la Ley la nica forma de omitir el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley y el Acuerdo sera que se declare inexequible la Ley o nulo el acuerdo, o como antes se mencion el mismo consejo lo derogue, ya que no se encontraran dentro del ordenamiento jurdico.
126
ASESORA No. 028052 1o de septiembre de 2011 Consultante: MAURICIO ENRIQUE LINDO SNCHEZ Profesional Universitario de la Secretara de Hacienda Departamental Departamento de Arauca Arauca, (Arauca) Tema: Estampillas Subtema: Recaudo del 20% de la Ley 863 de 2003
En atencin a la consulta del asunto, es necesario precisar que de acuerdo con el numeral 9 del artculo 43 y numeral 8 del artculo 45 del Decreto 4712 de 2008, entre algunas de las funciones que tiene asignadas esta Direccin, se encuentra la de emitir conceptos jurdicos sobre la aplicacin de normas y temas relacionados con la administracin financiera y tributaria territorial; as mismo, de acuerdo con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, la respuesta ofrecida no tiene carcter de obligatoria ni vinculante. En su comunicacin pregunta1: Cmo se podr exigir a los municipios que transfieran el 20% de su recaudo de las estampillas municipales al Fondo de Pensiones Departamental? Ya que la responsabilidad pensional de estos municipios es asumida por el Fondo de Pensin departamental. Para responder su pregunta, es necesario aclarar que el Captulo II de la Constitucin Poltica de Colombia, en su artculo 123 dice que son servidores pblicos: los miembros de las corporaciones pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores pblicos estn al servicio del Estado y de la comunidad; ejercern sus funciones en la forma prevista por la Constitucin, la ley y el reglamento. La ley determinar el rgimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeen funciones pblicas y regular su ejercicio (Negrita fuera de texto). El Captulo III de la Constitucin Poltica de Colombia, en su artculo 311 establece que los municipios: como entidad fundamental de la divisin poltico-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios pblicos que determine
1
Copia fiel del texto.
127
la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participacin comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las dems funciones que le asignen la Constitucin y las leyes. (Negrita fuera de texto). Ahora, respecto al artculo 47 de la ley 863 de 2003 que dice respecto a la Retencin por estampillas (y principal objeto de su pregunta) que: Los ingresos que perciban las entidades territoriales por concepto de estampillas autorizadas por la ley, sern objeto de una retencin equivalente al veinte por ciento (20%) con destino a los fondos de pensiones de la entidad destinataria de dichos recaudos. En caso de no existir pasivo pensional en dicha entidad, el porcentaje se destinar al pasivo pensional del respectivo municipio o departamento (Negrita fuera de texto). Es as, como de lo anterior se colige que es responsabilidad de la entidad territorial: 1. Esta Direccin considera desde una lectura gramatical del texto anterior, que el artculo 47 de la Ley 863 de 2003 est obligando a las entidades territoriales a realizar un descuento del 20% sobre las estampillas existentes a la fecha de expedicin de la Ley. Descuento que se prolongar en el tiempo mientras las estampillas entonces autorizadas permanezcan vigentes y mientras el artculo 47, en comento, tambin est vigente2. 2. Las entidades territoriales, es decir, departamentos, municipios y Distritos, titulares de las estampillas, son los obligados al cumplimiento de la norma, es decir, a retener el veinte por ciento (20%) del valor que recauden directa o indirectamente por concepto de cada una de las estampillas establecidas en su jurisdiccin y de las cuales son titulares, antes de entregar el recaudo restante a las entidades beneficiarias de los recursos de cada una de las estampillas, o, antes de darle a los recursos restantes, el destino para el cual fueron creadas. 3. Cuando conforme a las ordenanzas vigentes, las entidades beneficiarias sean al mismo tiempo recaudadoras y ejecutoras del impuesto de estampilla, la obligacin de retener el porcentaje de que trata la ley 863 de 2003, recae en cabeza de estas entidades, quienes estarn en la obligacin de aplicar los recaudos a los fines previstos en la Ley, o a girar dicho porcentaje al respectivo departamento, segn el caso. 4. Si la entidad beneficiaria de la renta de la estampilla, no tiene Fondo de Pensiones, o no tiene pasivo pensional, el valor correspondiente a la retencin del 20% deber destinarse a cubrir el pasivo pensional de la entidad territorial titular de la estampilla.
2
Consulta con Radicado 1-2011-011704 de la cual se anexa copia.
128
Ahora bien, si la entidad o entidades pblicas responsables de realizar dicho traslado no lo hicieren, se debe analizar la situacin especfica por la cual cada una, ha generado la omisin y considerar si podran estar inmersas dentro de las responsabilidades consignadas en la Ley 599 de 2000 libro segundo, Ttulo XV artculo 397 y subsiguientes (de los delitos contra LA ADMINISTRACIN PBLICA), en la Ley 734 de 2002, Captulo primero, artculo 42 y subsiguientes, Ttulo V faltas (Clasificacin y connotacin de las faltas y sanciones), y las consignadas en el Decreto 624 de 1989 dentro de las sanciones para los agentes retenedores.
129
ASESORA No. 030388 30 de septiembre de 2011 Consultante: NGEL MARA GMEZ Secretario de Hacienda Municipal Palacio Municipal Ibagu, (Tolima) Tema: Estampilla Prodesarrollo del Instituto Tolimense de Formacin Tcnica Profesional Subtema: Prohibiciones Mediante el radicado del asunto, presenta usted un interrogante relacionado con la aplicacin del artculo 10 de la Ley 1452 de 2011, con el siguiente tenor: Se consulta si en los municipios como en el caso de Ibagu, donde se tiene reglamentado el cobro de estampillas para los Centros de Bienestar del adulto mayor, pro-cultura y pro Universidad del Tolima, a partir de la vigencia de la Ley enunciada, solo se podrn cobrar mximo dos estampillas. Antes de responder, precisamos que la asesora que presta la Direccin General de Apoyo Fiscal a las entidades territoriales, en los trminos del Decreto 4712 de 2008, no comprende la solucin directa de problemas especficos. De conformidad con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, la respuesta es general y no tiene carcter obligatorio ni vinculante. El artculo 9o de la Ley 1452 de 2011 establece lo siguiente: Artculo 9o. Prohibiciones. En ningn caso podrn gravarse con la estampilla los actos; contratos o negocios jurdicos suscritos entre particulares, as como los que representen derechos laborales. Adicionalmente, un mismo contrato podr gravarse como mximo con dos estampillas indistintamente del nivel territorial del tributo. De resultar aplicables varias estampillas, se preferir una del orden departamental y otra del orden municipal, segn el caso.. La prohibicin establecida en la norma citada se refiere nicamente a los contratos, los cuales podrn gravarse mximo con dos estampillas, una de ellas ser la establecida por la Ley 1452 de 2011 y la otra ser una estampilla del orden municipal. Esta norma restrictiva admite que los municipios puedan elegir la estampilla que acompaar a la establecida por la Ley 1452 de 2011, para lo cual se recomienda disear criterios que permitan repartir el potencial contributivo entre todas las estampillas adoptadas por el municipio.
130
ASESORA No. 025940 11 de agosto de 2011 Consultante: MANUEL VIRGEZ P. Senador Congreso de la Repblica de Colombia Bogot, D. C. Tema: Impuesto de Semaforizacin
Mediante Oficio radicado en este Ministerio con el nmero y en la fecha del asunto, la Secretara de Hacienda del Distrito Capital, remite la consulta por usted elevada a esa entidad en relacin con el impuesto de semaforizacin, para que por competencia esta direccin d respuesta al sexto interrogante, el cual se trascribe as: 6. En qu otras ciudades del pas se efecta este cobro? Sea lo primero anotar, que las respuestas emitidas por esta Direccin se efectan en los trminos y con los alcances del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, de manera que no sern de obligatorio cumplimiento o ejecucin, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio. Para dar respuesta a su consulta, es necesario previamente recordar que en relacin con la facultad impositiva de las entidades territoriales, nuestra constitucin poltica en su artculo 150-12 establece la facultad para la creacin de impuestos, tasas y contribuciones en cabeza del Congreso de la Repblica mediante la expedicin de leyes; es lo que en algn sector de la doctrina y en la jurisprudencia se conoce como el poder impositivo originario. Ahora bien, en lo que hace a las entidades territoriales, los artculos 287, 300-4, 313-4 y 338 superiores establecen la facultad para adoptar, de conformidad con la constitucin y la ley, los tributos en sus respectivas jurisdicciones; es lo que de igual manera se conoce como la facultad impositiva derivada. Quiere decir lo anterior, que las entidades territoriales no estn facultadas para la creacin ex novo de ningn tipo de tributo, debiendo limitarse tan slo a establecer aquellos previamente creados por el legislador. Bajo este contexto, sea del caso precisar que esta Direccin no tiene noticia de la existencia de ley de la Repblica que autorice a las entidades territoriales para la adopcin de un impuesto denominado Semaforizacin como el que se cita en su escrito de consulta. De tal manera, no contamos con informacin respectos de las ciudades del pas en las cuales se efecta este cobro.
131
ASESORA No.031711 29 de septiembre de 2011 Consultante: CELSO FRANCO HERRERA Apoderado ORGANIZACIN TERPEL S. A. Bogot, D. C. Tema: Sobretasa ACPM Subtema: Disel Utilizado para Mezclas En relacin con el oficio de la referencia de fecha 12 de septiembre, radicado en este Ministerio con el No. 1-2011-056449 el da 13 de septiembre, en el cual previa algunas consideraciones consulta: Cuando se utiliza Disel Marino para la produccin de IFO (Producto con destino naves con ruta internacional) se configura el hecho generador de la sobretasa y en consecuencia se causa dicho gravamen, o por el contrario puede entenderse que el Disel marino est excluido teniendo en cuenta su destinacin Me permito informarle: La sobretasa al ACPM fue creada con la ley 488 de 1998 y posteriormente tuvo algunas modificaciones en la ley 681 de 2001, en las cuales en relacin con los elementos sustantivos del tributo encontramos: CAPTULO VI. IMPUESTOS TERRITORIALES ARTCULO 117. SOBRETASA A LA GASOLINA MOTOR Y AL ACPM. Autorzase a los municipios, distritos y departamentos, para adoptar la sobretasa a la gasolina motor extra y corriente, en las condiciones establecidas en la presente ley. Crase como contribucin nacional la sobretasa al ACPM. La sobretasa al ACPM ser del seis por ciento (6%). Ser cobrada por la Nacin y distribuida en un cincuenta por ciento (50%) para el mantenimiento de la red vial nacional y otro cincuenta por ciento (50%) para los departamentos incluido el Distrito Capital con destino al mantenimiento de la red vial. La base gravable, el hecho generador, la declaracin, el pago, la causacin y los otros aspectos tcnicos sern iguales a los de la sobretasa de la gasolina.
132
ARTCULO 118. HECHO GENERADOR. Para la sobretasa al ACPM, el hecho generador est constituido por el consumo de ACPM nacional o importado, en la jurisdiccin de cada departamento o en el Distrito Capital de Santaf de Bogot. No generan la sobretasa las exportaciones de gasolina motor extra y corriente o de ACPM. PARGRAFO. <Pargrafo adicionado por el artculo 3o de la Ley 681 de 2001> Para todos los efectos de la presente ley se entiende por ACPM, el aceite combustible para motor, el disel marino o fluvial, el marine diesel, el gas oil, intersol, disel nmero 2, electrocombustible o cualquier destilado medio y/o aceites vinculantes, que por sus propiedades fsico-qumicas al igual que por sus desempeos en motores de altas revoluciones, puedan ser usados como combustible automotor. Se exceptan aquellos utilizados para generacin elctrica en Zonas No interconectadas, el turbocombustible de aviacin y las mezclas del tipo IFO utilizadas para el funcionamiento de grandes naves martimas. Los combustibles utilizados en actividades de pesca y/o cabotaje en las costas colombianas y en las actividades martimas desarrolladas por la Armada Nacional, propias del cuerpo de guardacostas, contempladas en el Decreto 1874 de 1979, estarn exentos de sobretasa. Para el control de esta operacin, se establecern cupos estrictos de consumo y su manejo ser objeto de reglamentacin por el Gobierno. ARTCULO 120. CAUSACIN. La sobretasa se causa en el momento en que el distribuidor mayorista, productor o importador enajena la gasolina motor extra o corriente o ACPM, al distribuidor minorista o al consumidor final. Igualmente se causa en el momento en que el distribuidor mayorista, productor o importador retira el bien para su propio consumo. ARTCULO 124. DECLARACIN Y PAGO. <Inciso 1o. modificado por el artculo 4o de la Ley 681 de 2001:> Los responsables cumplirn mensualmente con la obligacin de declarar y pagar las sobretasas, en las entidades financieras autorizadas para tal fin, dentro de los dieciocho (18) primeros das calendario del mes siguiente al de causacin. Adems de las obligaciones de declaracin y pago, los responMinisterio de Hacienda y Crdito Pblico
133
sables de la sobretasa informarn al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico - Direccin de Apoyo Fiscal, la distribucin del combustible, discriminado mensualmente por entidad territorial, tipo de combustible y cantidad del mismo. Los responsables debern cumplir con la obligacin de declarar en aquellas entidades territoriales donde tengan operacin, aun cuando dentro del periodo gravable no se hayan realizados operaciones gravadas La declaracin se presentar en los formularios que para el efecto disee u homologue el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico a travs de la Direccin de Apoyo Fiscal y en ella se deber distinguir el monto de la sobretasa segn el tipo de combustible, que corresponde a cada uno de los entes territoriales, a la Nacin y al Fondo de Compensacin ARTCULO 129. COMPETENCIA PARA ADMINISTRAR LA SOBRETASA NACIONAL. <Artculo modificado por el artculo 7o de la Ley 681 de 2001> Las sobretasas a que se refiere el artculo 128 de la presente ley sern administradas por la Direccin de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. Para tal efecto, en la fiscalizacin, determinacin oficial, discusin, cobro, devoluciones y sanciones, se aplicarn los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional. El rgimen sancionatorio aplicable ser el previsto en el mismo ordenamiento jurdico mencionado, excepto la sancin por no declarar, que ser equivalente al treinta por ciento (30%) del total a cargo que figure en la ltima declaracin presentada por el mismo concepto, o al treinta por ciento (30%) del valor de las ventas de gasolina o ACPM efectuadas en el mismo perodo objeto de la sancin, en el caso de que no exista ltima declaracin. PARGRAFO 1o. Si dentro del trmino para interponer el recurso contra la resolucin que impone la sancin por no declarar, el responsable presenta la declaracin, la sancin por no declarar se reducir al cincuenta por ciento (50%) del valor de la sancin inicialmente impuesta por la Direccin de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, caso en el cual, el responsable deber liquidarla y pagarla al presentar la declaracin tributaria. En todo caso, esta sancin no podr ser inferior al valor de la sancin por extemporaneidad prevista en el inciso primero del artculo 642 del Estatuto Tributario. PARGRAFO 2o. La sancin por no declarar prevista en este artculo, aplicar igualmente para los obligados a declarar ante las entidades territoriales por concepto de sobretasa a la Gasolina. En este caso, la
134
competencia corresponder a la entidad territorial respectiva. (Resaltados fuera de texto). De acuerdo con las normas arriba transcritas tenemos que el hecho generador de la sobretasa al ACPM es el consumo, dentro del territorio Nacional, de ACPM tanto nacional como importado, y el impuesto se causa en el momento en que el distribuidor mayorista, productor o importador enajena el ACPM, al distribuidor minorista o al consumidor final, o lo retira para su propio consumo. Sin embargo, la ley tambin prev expresamente algunas exclusiones y exenciones, en las cuales a pesar de darse el hecho generador, no se causa el impuesto (exclusin) o se causa pero a una tarifa cero (exencin). Dentro de las exclusiones encontramos las mezclas de tipo IFO utilizadas para el funcionamiento de grandes naves martimas, lo cual quiere decir que cuando un distribuidor mayorista, productor o importador, enajena como producto final o terminado este tipo de combustible, no se causa la sobretasa y por lo tanto no hay lugar al cobro al consumidor final y as mismo no tiene que ser objeto ni siquiera de declaracin en el formulario correspondiente de sobretasa al ACPM. Ahora bien, una cosa es el producto Mezcla Tipo IFO que expresamente se encuentra excluido del gravamen en la ley, y otra cosa son sus componentes, los cuales si estn sujetos a algn gravamen y no gozan de una exencin o exclusin expresa en la ley, sern objeto del mismo. En otras palabras si un productor, importador o distribuidor mayorista, enajena disel marino a un distribuidor minorista o a un consumidor final, para ser mezclado y obtener otro producto, se configura el hecho generador y se causa la sobretasa; y si es este (El productor, importador o distribuidor mayorista) quien lo utiliza directamente para mezclarlo y obtener otro producto, se considera consumo propio, caso en el cual tambin se configura el hecho generador y se causa la sobretasa.
135
ASESORA No. 032267 15 de noviembre de 2011 Consultante: LUZ AMPARO ARIZA SUREZ Directora Tcnica de Presupuesto Yopal (Casanare) Tema: Sobretasa al ACPM Subtema: Destinacin En atencin a su comunicacin radicada en este Ministerio con el No. 1-2011068009 el da 8 de noviembre, en la cual consulta sobre la destinacin de la sobretasa al ACPM, nos permitimos manifestarle que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Direccin General de Apoyo Fiscal presta asesora a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el anlisis de las actuaciones y actos administrativos especficos de dichas entidades. Por lo anterior, la respuesta se remite de conformidad con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, de manera general y no tiene carcter obligatorio ni vinculante. Nos permitimos resumir su consulta as: La Gobernacin de Casanare recibe participaciones por concepto de sobretasa al ACPM y desea saber si con esos recursos se puede contratar recurso humano para ejecutar diferentes actividades enmarcadas dentro de un Proyecto de vas terciarias y caminos de herradura que viene ejecutando la Gobernacin por administracin directa. Para dar respuesta a su consulta es necesario remitirnos a la ley 488 de 1998, que fue la que cre la sobretasa al ACPM, en los siguientes trminos: Artculo 117. Sobretasa a la gasolina motor y al ACPM. Autorzase a Los municipios, distritos y departamentos para adoptar la sobretasa a la gasolina motor extra y corriente, en las condiciones establecidas en la presente ley. Crase como contribucin nacional la sobretasa al ACPM. La sobretasa al ACPM ser del 6%, ser cobrada por la Nacin y distribuda en un cincuenta por ciento (50%) para el mantenimiento de la red vial nacional y otro cincuenta por ciento (50%) para los departamentos incluido el Distrito Capital con destino al mantenimiento de la red val. La base gravable, el hecho generador, la declaracin, el pago, la causacin y los otros aspectos tcnicos sern iguales a los de la sobretasa de la gasolina. (Resaltado fuera de texto). De acuerdo con la norma transcrita, los recursos que reciben los Departamentos y el Distrito Capital por concepto de su participacin en la sobretasa al ACPM, deben
136
ser destinados a un proyecto de Mantenimiento de la red val para atender las vas que sean de su competencia, el cual puede contemplar el gasto por mano de obra contratada para el desarrollo de ese proyecto.
137
ASESORA No. 040738 13 de diciembre de 2011 Consultante: HERNN DAVID JIMNEZ PATIO Medelln (Antioquia) Tema: Sobretasa a la Gasolina Subtema: Destinacin Mediante Oficio radicado en este Ministerio con el nmero y en la fecha del asunto, el Ministerio de Minas y Energa remite a esta Direccin la consulta por usted efectuada, as: Los Concejos Municipales pueden autorizar por medio de acuerdo municipal la destinacin especfica del impuesto de sobretasa a la gasolina para saneamiento fiscal, deuda pensional y pago de nmina del mismo municipio? Sea lo primero anotar que las respuestas emitidas por esta Direccin se efectan en los trminos y con los alcances del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, de manera que no sern de obligatorio cumplimiento o ejecucin, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio. En relacin con la naturaleza de las rentas generadas por concepto del recaudo de la sobretasa a la gasolina, la Corte Constitucional se pronunci a propsito de la destinacin que les dio el artculo 126 de la Ley 488 de 1998, mediante Sentencia C-897 de 1999 con ponencia del Dr. Eduardo Cifuentes Muoz, en la cual expres: [] De todo lo anterior se concluye con facilidad que la sobretasa a la gasolina motor extra y corriente de que trata el artculo 117 de la Ley 488 de 1998, es una renta estrictamente territorial, esto es, una fuente de financiacin endgena de las entidades territoriales beneficiadas. 30. Dado que la precitada sobretasa constituye una fuente endgena de las entidades territoriales, el Legislador no puede intervenir en su destinacin, sino, exclusivamente, si se trata de una intervencin imprescindible, idnea y estrictamente proporcionada, para defender recursos nacionales seriamente amenazados, o, para garantizar la estabilidad macroeconmica de la Nacin. Debe afirmarse entonces que, en principio, las entidades territoriales tienen el derecho a definir, de manera autnoma, la destinacin de los recursos que obtengan de la sobretasa de que trata el artculo 117 de la Ley 488 de 1998. Sin embargo, excepcionalmente el legislador podr intervenir en dicha destinacin siempre que cada intervencin supere los requisitos mencionados. 31. En decisiones anteriores y aplicando criterios similares, la Corte ya haba sealado que contribuciones como la sobretasa a la gasolina motor, cuando su adopcin depende de las autoridades propias de las entidades territoriales beneficiadas, constituyen fuentes endge-
138
nas de financiacin de dichas entidades. Segn tales decisiones, el legislador slo podra intervenir en la destinacin de los mencionados recursos si ello resultara absolutamente necesario, til y estrictamente proporcionado para la defensa del patrimonio nacional seriamente comprometido o, para la garanta de la estabilidad macroeconmica de la Nacin. En virtud de las consideraciones anteriores, la parte demandada del primer inciso del artculo 126 de la Ley 488 de 1998, segn la cual la renta que se obtenga en virtud de los procesos de titularizacin de las sobretasas a la gasolina y al ACPM, solo podr ser destinada a los fines que regulan la materia, es exequible, exclusivamente, si se refiere a las rentas provenientes de la sobretasa al ACPM cedidas a las entidades territoriales. No obstante, la mencionada disposicin, es inexequible si se aplica a los recursos propios obtenidos en virtud de la titularizacin de la sobretasa a la gasolina motor extra y corriente, de que tata el artculo 117 de la misma Ley. En los trminos anteriores ser declarada la exequibilidad parcial de la mencionada norma. [] De igual manera, la Corte Constitucional se pronunci al respecto mediante Sentencia C-533 de 2005, con ponencia del Dr. lvaro Tafur Galvis, declarando inexequible un apartado del inciso tercero del numeral 3 del artculo 8 de la Ley 812 de 2003, en el cual se le daba un destino especfico al 50% de las rentas generadas por el recaudo de la Sobretasa a la gasolina a la construccin, mantenimiento y conservacin de las vas urbanas, secundarias y terciarias, dijo la Corte: [] Al respecto la Corte constata que, como se desprende de las consideraciones preliminares de esta sentencia, en tanto el mandato contenido en dichas expresiones ha de entenderse necesariamente referido a la sobretasa a la gasolina a que alude el artculo 117 de la Ley 488 de 1998, es claro que en el presente caso se est frente a una renta tributaria de propiedad de las entidades territoriales y que en este sentido solamente si se reunan precisas circunstancias era posible para el Legislador determinar que los recursos provenientes a dicha sobretasa se destinarn como mnimo en un 50% a la construccin, mantenimiento y conservacin de las vas urbanas, secundarias y terciarias, de acuerdo con la competencia del ente territorial respectivo, sin perjuicio de los compromisos adquiridos. Recurdese que, como igualmente se explic en los apartes preliminares de esta sentencia, la ley no puede intervenir en el proceso de asignacin del gasto de los recursos de las entidades territoriales que provienen de fuentes endgenas de financiacin y en particular para fijar el destino de las rentas tributarias de propiedad de las entidades territoriales, sino cuando ello resulte necesario para proteger la estabilidad econmica de la nacin y, especialmente, para conjurar ameMinisterio de Hacienda y Crdito Pblico
139
nazas ciertas sobre los recursos del presupuesto nacional1. As mismo que toda restriccin a la autonoma territorial, en cuanto implique la destinacin especfica de sus recursos propios, tendr que ser necesaria, til y proporcionada al fin constitucional que el legislador busca alcanzar, o de lo contrario deber ser declarada inexequible2. () As las cosas no estndose en presencia de una situacin en la que se haga necesario proteger la estabilidad macroeconmica de la nacin ni conjurar amenazas ciertas sobre los recursos del presupuesto nacional, al tiempo que la restriccin a la autonoma territorial mediante la destinacin especfica de recursos de propiedad de las entidades territoriales no resulta necesaria, -y por tanto tampoco til ni proporcionada- al fin constitucional que el legislador busca alcanzar -a saber la cofinanciacin de proyectos de infraestructura vial-, ha de concluirse en armona con la jurisprudencia a que se hizo referencia en los apartes preliminares de esta sentencia3 que en el presente caso el Legislador desconoci la autonoma de las entidades territoriales en el manejo de sus recursos propios (art. 1o y 287 C.P.) al establecer que Para los proyectos financiados con recursos pblicos, los provenientes de la sobretasa a la gasolina se destinarn como mnimo en un 50% a la construccin, mantenimiento y conservacin de las vas urbanas, secundarias y terciarias, de acuerdo con la competencia del ente territorial respectivo, sin perjuicio de los compromisos adquiridos. En consecuencia es claro para la Corporacin que el cargo planteado por los demandantes en este sentido contra las expresiones acusadas esta llamado a prosperar, por lo que la Corte, -sin que se haga necesario examinar el cargo restante relativo al supuesto desconocimiento del principio de unidad de materia-, declarar la inexequibilidad de las expresiones referidas y as lo sealar en la parte resolutiva de esta sentencia. Conforme con los apartados jurisprudenciales transcritos, los ingresos provenientes de la sobretasa a la gasolina motor extra y corriente, son una renta endgena de las entidades territoriales, que por lo mismo no tienen definida desde la ley destinacin especfica alguna, y por lo tanto dichas entidades, al decir de la Corte Constitucional, tienen el derecho a definir, de manera autnoma, la destinacin de los recursos que obtengan4.
1
Ver la Sentencia C-089 de 2001. M.P. Alejandro Martnez Caballero. En el mismo sentido ver entre otras las sentencias C-219/97 M.P Eduardo Cifuentes Muoz, C-1097/01 y C-538/02 M.P. Jaime Arajo Rentera, C-227/02 M.P. Jaime Crdoba Trivio, C-873/02 M.P. Alfredo Beltrn Sierra y C-450/05 M.P. lvaro Tafur Galvis. Ver la Sentencia C-089 de 2001. M.P. Alejandro Martnez Caballero. Ver entre otras las sentencias C-219/97 y C-897/99 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz, C-089 de 2001. M.P. Alejandro Martnez Caballero, C-1097/01 y C-538/02 M.P. Jaime Arajo Rentera, C-227/02 M.P. Jaime Crdoba Trivio, C-873/02 M.P. Alfredo Beltrn Sierra y C-450/05 M.P. lvaro Tafur Galvis. Corte Constitucional Sentencia C-897 de 1999.
2 3
140
Procedimiento
ASESORA No. 021123 1o de julio de 2011 Consultante: JORGE LUIS MADRID NOVOA Director Ejecutivo Asociacin de Municipios del San Jorge Montera, (Crdoba) Tema: Procedimiento Tributario Subtema: Cobro coactivo A travs del presente damos respuesta a la consulta de la referencia relativa a la posibilidad de que una asociacin de municipios pueda cobrar coactivamente sumas debidas teniendo como fundamento la liquidacin de un contrato. Se aclara que la respuesta se ofrece dentro del mbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta y en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, segn el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes. Sobre el particular la Ley 1066 de 2006 por la cual se dictan normas para la normalizacin de la cartera pblica y se dictan otras disposiciones expresa en apartados de sus artculos 2o y 5o lo siguiente: ARTCULO 2. Obligaciones de las entidades pblicas que tengan cartera a su favor. Cada una de las entidades pblicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestacin de servicios del Estado y que dentro de estas tengan que recaudar rentas o caudales pblicos del nivel nacional o territorial debern Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
141
ARTCULO 5. Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades pblicas. Las entidades pblicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestacin de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales pblicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los rganos autnomos y entidades con rgimen especial otorgado por la Constitucin Poltica, tienen jurisdiccin coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, debern seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario. Por otra parte los artculos 148 y 149 de la Ley 136 de 1994 establecen: ARTCULO 148. ASOCIACIN DE MUNICIPIOS. Dos o ms municipios de uno o ms departamentos podrn asociarse para organizar conjuntamente la prestacin de servicios pblicos, la ejecucin de obras o el cumplimiento de funciones administrativas, procurando eficiencia y eficacia en los mismos, as como el desarrollo integral de sus territorios y colaborar mutuamente en la ejecucin de obras pblicas. ARTCULO 149. DEFINICIN. Las asociaciones de municipios son entidades administrativas de derecho pblico, con personara jurdica y patrimonio propio e independiente de los entes que la conforman; se rigen por sus propios estatutos y gozarn para el desarrollo de su objetivo, de los mismos derechos, privilegios, excepciones <sic> y prerrogativas otorgadas por la ley a los municipios. Los actos de las asociaciones son revisables y anulables por la Jurisdiccin Contencioso-administrativa. As las cosas y bajo el supuesto de que las asociaciones de municipios en calidad de entidades de derecho publico estn en capacidad de cumplir funcin administrativa, materializada entre otras acciones en la suscripcin de contratos y, bajo el supuesto de que las liquidaciones de contratos que ellas realicen o en las que ellas participen cumplan con los requisitos o se adecuen a la relacin establecida en el artculo 68 del Cdigo Contencioso Administrativo, tales entidades, las asociaciones de municipios, estaran en capacidad de ejercer jurisdiccin coactiva teniendo como ttulo ejecutivo las liquidaciones, para lo cual deberan aplicar el Estatuto Tributario Nacional.
142
ASESORA No. 021294 5 de julio de 2011 Consultante: MARIANA ANDREA MONROY QUINTANA Secretaria de Hacienda Trinidad (Casanare) Tema: Procedimiento Tributario Subtema: Sanciones Por su solicitud enviada a la DIAN y remitida a este Despacho segn el radicado de la referencia, usted consulta, qu sanciones acarrea el incumplimiento de las obligaciones de un agente retenedor y cul es el procedimiento aplicable por el incumplimiento de esas obligaciones . Sea lo primero anotar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Direccin por el Decreto 4712 de 2008, se encuentra la de prestar asesora a las entidades territoriales, esta no se extiende a la solucin directa de problemas especficos. De tal manera, atenderemos su solicitud en los trminos y con los estrictos alcances del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, por lo que la respuesta ser general, no tendr efectos obligatorios ni vinculantes, y no comprometer la responsabilidad de este Ministerio. En materia de procedimiento tributario aplicable en la administracin de impuestos departamentales y municipales, el artculo 59 de la Ley 788 del 27 de diciembre de 2002 establece: Artculo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarn los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administracin, determinacin, discusin, cobro, devoluciones, rgimen sancionatorio incluida su imposicin, a los impuestos por ellos administrados. As mismo aplicarn el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y dems recursos territoriales. El monto de las sanciones y el trmino de aplicacin de los procedimientos anteriores, podrn disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos. Como se observa, las entidades territoriales deben aplicar el procedimiento previsto en el Estatuto Tributario Nacional en la administracin de sus tributos, para lo cual pueden disminuir el monto de las sanciones y simplificar los trminos de aplicacin de dichos procedimientos, acorde con la naturaleza de sus tributos. Por tanto, las sanciones aplicables y el procedimiento a seguir sern las establecidas en el Ttulo III del Estatuto Tributario Nacional y el monto de las mismas depender de lo establecido al Estatuto de Rentas del Municipio, en caso de no existir Acuerdo al respecto, se remitir nuevamente al Estatuto nacional para aplicar el valor. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
143
Acerca de los procesos de fiscalizacin en las entidades territoriales existe un manual de la Direccin de Apoyo Fiscal, el cual puede ser consultado en la pgina del Ministerio www.minhacienda.gov.co en el link de publicaciones territoriales.
144
ASESORA No. 021295 5 de julio de 2011 Consultante: WILSON ACOSTA GONZLEZ Tesorero Municipal Guasca (Cundinamarca) Tema: Procedimiento Tributario Subtema: Sanciones Por solicitud de la referencia, usted consulta, cual es el procedimiento que corresponde utilizar para liquidacin de las sanciones por no enviar informacin. Sea lo primero anotar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Direccin por el Decreto 4712 de 2008, se encuentra la de prestar asesora a las entidades territoriales, sta no se extiende a la solucin directa de problemas especficos. De tal manera, atenderemos su solicitud en los trminos y con los estrictos alcances del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, por lo que la respuesta ser general, no tendr efectos obligatorios ni vinculantes, y no comprometer la responsabilidad de este Ministerio. En materia de procedimiento tributario aplicable en la administracin de impuestos departamentales y municipales, el artculo 59 de la Ley 788 del 27 de diciembre de 2002 establece: Artculo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarn los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administracin, determinacin, discusin, cobro, devoluciones, rgimen sancionatorio incluida su imposicin, a los impuestos por ellos administrados. As mismo aplicarn el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y dems recursos territoriales. El monto de las sanciones y el trmino de aplicacin de los procedimientos anteriores, podrn disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos. Como se observa, las entidades territoriales deben aplicar el procedimiento previsto en el Estatuto Tributario Nacional en la administracin de sus tributos, para lo cual pueden disminuir el monto de las sanciones y simplificar los trminos de aplicacin de dichos procedimientos, acorde con la naturaleza de sus tributos. Por tanto, la liquidacin de la sancin deber ser ajustado a lo establecido al Estatuto de Rentas del Municipio, en caso de no existir Acuerdo al respecto, se remitir al Estatuto nacional y aplicara la sancin plena pero con observancia del artculo de manera puntual. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
145
As, el artculo 651 del Estatuto tributario, modificado por la Ley 6o de 1992, art. 55 , afirma que las personas que no enven la informacin solicitada o la enven de manera extempornea incurrirn en: a) Una multa hasta de cincuenta millones de pesos ($50.000.000) (Hoy $376.980.000), la cual ser fijada teniendo en cuenta los siguientes criterios: - Hasta del 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministr la informacin exigida, se suministr en forma errnea o se hizo en forma extempornea. - Cuando no sea posible establecer la base para tasarla o la informacin no tuviere cuanta, hasta del 0.5% de los ingresos netos. Si no existieren ingresos, hasta del 0.5% del patrimonio bruto del contribuyente o declarante, correspondiente al ao inmediatamente anterior o ltima declaracin del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio, y b) La sancin a que se refiere el presente artculo, se reducir al diez por ciento (10%) de la suma determinada segn lo previsto en el literal a) si la omisin es subsanada antes de que se notifique la imposicin de la sancin; o al veinte por ciento (20%) de tal suma, si la omisin es subsanada dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha en que se notifique la sancin. Para tal efecto, en uno y otro caso, se deber presentar ante la oficina que est conociendo de la investigacin, un memorial de aceptacin de la sancin reducida en el cual se acredite que la omisin fue subsanada, as como el pago o acuerdo de pago de la misma. (Subrayado fuera de texto) Como se observa, por una parte el artculo fija un valor de sancin mximo imponible y por otra la sancin se liquida por un porcentaje de acuerdo a la informacin dejada de suministrar o suministrada en forma extempornea. Finalmente, segn su escrito, la informacin fue suministrada con anterioridad a la notificacin de la sancin por tanto tiene derecho a la reduccin de la sancin.
146
ASESORA No. 021747 8 de julio de 2011 Consultante: KELLY JOHANNA STERLING PLAZAS Subdirectora General Unidad Administrativa Especial de Gestin Tributaria de Cundinamarca Bogot Tema: Procedimiento tributario Subtema: Sanciones En atencin a la comunicacin del asunto, daremos respuesta en el mbito de nuestra competencia y en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, es decir, no tiene carcter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. De acuerdo con su comunicacin, despus de citar algunos incisos del artculo 638 del Estatuto Tributario Nacional y el artculo 61 de la Ordenanza 24 de 1997, pregunta usted: En razn a lo anterior, solicito su concepto y/o consulta sobre la fecha en que se inicia a contar los dos aos para la prescripcin para imponer sancin y abrir el pliego de cargos, del impuesto de registro? Establece al artculo 59 de la Ley 788 de 2002: Artculo 59. Procedimiento tributario territorial.Los departamentos y municipios aplicarn los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administracin, determinacin, discusin, cobro, devoluciones, rgimen sancionatorio incluida su imposicin, a los impuestos por ellos administrados. As mismo aplicarn el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y dems recursos territoriales. El monto de las sanciones y el trmino de la aplicacin de los procedimientos anteriores, podrn disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos1. De conformidad con la norma citada, para efectos de administracin, determinacin (fiscalizacin y liquidacin), discusin, cobro, devoluciones, rgimen sancionatorio y su imposicin, los departamentos deben, a partir de la entrada en vigencia de esta ley, aplicar el Estatuto Tributario Nacional y deben, en consideracin a la naturaleza de sus tributos, evaluar la posibilidad de disminuir y simplificar el monto de las sanciones y el trmino de aplicacin de los procedimientos.
Artculo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1114-03 de 25 de noviembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Jaime Crdoba Trivio.
147
El Estatuto Tributario Nacional en cuanto a trmino para sancionar establece en su artculo 638: Artculo 638. Prescripcin de la facultad para imponer sanciones. Cuando las sanciones se impongan en liquidaciones oficiales, la facultad para imponerlas prescribe en el mismo trmino que existe para practicar la respectiva liquidacin oficial. Cuando las sanciones se impongan en resolucin independiente, deber formularse el pliego de cargos correspondiente, dentro de los dos aos siguientes a la fecha en que se present la declaracin de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, del perodo durante el cual ocurri la irregularidad sancionable o ces la irregularidad, para el caso de las infracciones continuadas. Salvo en el caso de la sancin por no declarar, de los intereses de mora, y de las sanciones previstas en los artculos659,659-1y660del Estatuto Tributario, las cuales prescriben en el trmino de cinco aos. Vencido el trmino de respuesta del pliego de cargos, la Administracin Tributaria tendr un plazo de seis meses para aplicar la sancin correspondiente, previa la prctica de las pruebas a que hubiere lugar. Como se observa, en materia de sanciones debe tenerse en cuenta que el Estatuto Tributario Nacional es una norma estructurada para la administracin y control de impuestos del orden nacional, cuyo cumplimiento parte de declaracin privada; de tal forma que las entidades territoriales deben verificar la aplicacin del procedimiento para cada uno de sus impuestos, pero especialmente para aquellos que liquida directamente la administracin, como puede ser el caso del impuesto de registro. El artculo 233 de la Ley 223 de 1995 menciona: Artculo 233. Liquidacin y recaudo del impuesto. Las Oficinas de Registro de Instrumentos Pblicos y las Cmaras de Comercio sern responsables de realizar la liquidacin y recaudo del impuesto. Estas entidades estarn obligadas a presentar declaracin ante la autoridad competente del Departamento, dentro de los quince primeros das calendario de cada mes y a girar, dentro del mismo plazo, los dineros recaudados en el mes anterior por concepto de impuesto. Alternativamente, los Departamentos podrn asumir la liquidacin y recaudo del impuesto, a travs de las autoridades competentes de la administracin fiscal Departamental o de las instituciones financieras que las mismas autoricen para tal fin. Los departamentos podrn asumir la liquidacin y el recaudo del impuesto a travs de sistemas mixtos en los que participen las Oficinas de Registro de Instrumentos Pblicos y/o las Cmaras de Comercio y/o las Tesoreras Municipales. ()
148
Ntese entonces que las sanciones que resulten procedentes dependern del sistema de liquidacin y recaudo del impuesto de registro que el departamento tenga implementado, pues si las Oficinas de Registro y las Cmaras de Comercio son responsables de liquidar y recaudar, estn obligadas a presentar declaracin tributaria y, en consecuencia, el trmino para la imposicin de sanciones que pudieran imponerse se cuantificar conforme los periodos y fechas de presentacin de tales declaraciones, considerando tambin el hecho sancionable. Si el sistema de recaudo implementado en el departamento es de liquidacin por parte de la administracin, consideramos que corresponde a la entidad territorial verificar el hecho sancionable y establecer el momento de imposicin de la sancin dando aplicacin al procedimiento del Estatuto Tributario Nacional.
149
ASESORA No. 022060 11 de julio de 2011 Consultante: LUZ ADRIANA ALZATE CRUZ Directora Administrativa de Fiscalizacin Pereira (Risaralda) Tema: Procedimiento Tributario Subtema: Dacin en Pago
En su solicitud segn el radicado de la referencia, usted consulta: En un acuerdo extrajudicial de reorganizacin empresarial, llevado a cabo bajo los trminos de la Ley 1116 de 2006 por la cual se establece el Rgimen de insolvencia empresarial, pregunta: Cuando se adjudica un inmueble como dacin en pago, dentro del proceso de reorganizacin empresarial, este acto, es con cuanta o sin cuanta? Sea lo primero anotar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Direccin por el Decreto 4712 de 2008, se encuentra la de prestar asesora a las entidades territoriales, esta no se extiende a la solucin directa de problemas especficos. De tal manera, atenderemos su solicitud en los trminos y con los estrictos alcances del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, por lo que la respuesta ser general, no tendr efectos obligatorios ni vinculantes, y no comprometer la responsabilidad de este Ministerio. La dacin en pago es una forma de extinguir una obligacin, se trata de un acto jurdico mediante el cual el deudor se libera entregando una cosa diferente a la debida, extingue la obligacin con el acreedor entregando bienes como pago de la obligacin. De manera general, hay la entrega un bien como pago de una deuda lo cual implica necesariamente la transferencia del dominio, la enajenacin del bien, y es necesario que se fije un valor a la cosa entregada en el acuerdo que se realice y as se tiene en cuenta para efectos tributarios. Ahora bien, la Ley 1116 de 2006 es una norma especial que establece el Rgimen de Insolvencia empresarial en Colombia, dicta las medidas necesarias para el cumplimiento de un objeto que es la proteccin del crdito y la recuperacin y conservacin de la empresa como unidad de explotacin econmica y fuente generadora de empleo. El artculo 68 de la mencionada ley establece las formalidades del acuerdo y dispone:
150
Para efectos de timbre, impuestos y derechos de registro el acuerdo de reorganizacin o de adjudicacin, al igual que las escrituras pblicas otorgadas en su desarrollo o ejecucin, incluidas aquellas que tengan por objeto reformas estatutarias o daciones en pago sujetas a dicha solemnidad, directamente relacionadas con el mismo, sern documentos sin cuanta. Los documentos en que consten las deudas una vez reestructuradas quedan exentos del impuesto de timbre.(subrayado fuera de texto). La norma establece una variacin de la base gravable, como modificacin de uno de los elementos del tributo, haciendo uso de la autorizacin del artculo 338 de la Constitucin Nacional; no est fijando ninguna exencin. Finalmente hemos de precisar que el artculo 68 de la Ley 1116 de 2006, por el principio de Legalidad es de obligatorio cumplimiento y debe ser aplicada hasta tanto quien llegare a considerar que es violatoria del derecho demande su legalidad ante los rganos competentes y ellos decidan su derogatoria.
151
ASESORA No. 022948 18 de julio de 2011 Consultante: Alba Esperanza Morales Franco Secretaria de Hacienda Municipal Alcalda Municipal de Guateque Guateque (Boyac) Tema: Procedimiento Tributario y Rgimen Sancionatorio Subtema: Cobro Administrativo Coactivo
Mediante Oficio radicado en este Ministerio con el nmero y en la fecha del asunto, expone usted una situacin relacionada con una sancin de suspensin en el ejercicio del cargo impuesta por la Procuradura a un exfuncionario (exalcalde) de esa entidad, convertida posteriormente en multa tasando su valor, y frente a la cual esa administracin municipal inici labores de cobro coactivo, y a rengln seguido efecta usted una serie de interrogantes relacionados con el procedimiento administrativo de cobro coactivo de dicha sancin, los cuales sern atendidos en el mismo orden de consulta, no sin antes precisar que las respuestas emitidas por esta Direccin se ofrecen en los trminos y con los alcances del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, de manera que no sern de obligatorio cumplimiento o ejecucin, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio. Consulta usted: 1. Es competencia del Municipio lograr el pago de sus derechos o acreencias, segn provedo de la Procuradura General de la Nacin o es de competencia del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico? En primer trmino, debe sealarse que al tenor del artculo 5o de la Ley 1066 de 2006, Las entidades pblicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestacin de servicios del Estado colombiano y que en virtud de stas tengan que recaudar rentas o caudales pblicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los rganos autnomos y entidades con rgimen especial otorgado por la Constitucin Poltica, tienen jurisdiccin coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, debern seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario. De manera que, lo que se pretende resaltar es que todas las entidades pblicas, indistintamente de su nivel territorial, estn facultadas para ejercer el cobro administrativo coactivo respecto de las obligaciones1 a su favor. Ahora bien, por la naturaleza de la obligacin, esto es una multa producto de un proceso disciplinario, se hace imperativo vincular a este anlisis a las normas que
Excepcin hecha de las obligaciones sealadas en el pargrafo 1 del artculo 5o de la Ley 1066 de 2006.
152
regulan dicha materia en relacin con el cobro de sanciones de ese orden. As, establece el artculo 173 de la Ley 734 de 2002, lo siguiente: Artculo 173. Pago y plazo de la multa. Cuando la sancin sea de multa y el sancionado contine vinculado a la misma entidad, el descuento podr hacerse en forma proporcional durante los doce meses siguientes a su imposicin; si se encuentra vinculado a otra entidad oficial, se oficiar para que el cobro se efecte por descuento. Cuando la suspensin en el cargo haya sido convertida en multa el cobro se efectuar por jurisdiccin coactiva. Toda multa se destinar a la entidad a la cual preste o haya prestado sus servicios el sancionado, de conformidad con el Decreto 2170 de 1992. Si el sancionado no se encontrare vinculado a la entidad oficial, deber cancelar la multa a favor de sta, en un plazo mximo de treinta das, contados a partir de la ejecutoria de la decisin que la impuso. De no hacerlo, el nominador promover el cobro coactivo, dentro de los treinta das siguientes al vencimiento del plazo para cancelar la multa. Si el sancionado fuere un particular, deber cancelar la multa a favor del Tesoro Nacional, dentro de los treinta das siguientes a la ejecutoria de la decisin que la impuso, y presentar la constancia de dicho pago a la Procuradura General de la Nacin. Cuando no hubiere sido cancelada dentro del plazo sealado, corresponde a la jurisdiccin coactiva del Ministerio de Hacienda adelantar el trmite procesal para hacerla efectiva. Realizado lo anterior, el funcionario de la jurisdiccin coactiva informar sobre su pago a la Procuradura General de la Nacin, para el registro correspondiente. En cualquiera de los casos anteriores, cuando se presente mora en el pago de la multa, el moroso deber cancelar el monto de la misma con los correspondientes intereses comerciales. Ntese como, la norma trascrita hace referencia a dos situaciones diferenciadas desde el punto de vista del titular de la sancin, esto es, si se trata de un servidor pblico, o se trata de un particular, veamos: 1. Para el primer caso, es decir un servidor pblico, aplicarn los incisos primero, segundo y tercero de la norma, de manera que el cobro de la multa ser a favor de la entidad a la que preste o prest sus servicios; se har por descuento de su salario si el sancionado est vinculado, y en su defecto, es decir que no est vinculado, el cobro se har por jurisdiccin coactiva; el sancionado deber cancelar el valor de la sancin dentro de los 30 das Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
153
siguientes a la ejecutoria del acto de imposicin, so pena del inicio del cobro coactivo por parte del nominador que deber promoverse dentro de los treinta das siguientes al vencimiento del plazo para el pago voluntario. Para este caso en particular, debe precisarse que la norma no dispone situacin alguna que implique la prdida de la competencia por parte del nominador, ni que signifique la imposibilidad de iniciar las labores de cobro coactivo despus de los 30 das para promoverlo, pues, como adelante se puntualizar, los trminos legales para iniciar la accin de cobro no se rigen por la Ley 734 de 2002, sino por el Estatuto Tributario Nacional segn se expreso arriba. 2. Para el segundo caso, es decir un particular, aplicarn los incisos cuarto y quinto de la norma. En consecuencia, la multa ser a favor de la Nacin (puesto que no hay vnculo con ninguna entidad) para lo cual el particular cuenta con un plazo de 30 das para su pago y para entregar la constancia de ello a la Procuradura General de la Nacin; de no proceder a su pago y entrega de la constancia, corresponder al Ministerio de Hacienda la competencia para ejercer el cobro coactivo, surtido el cual el funcionario ejecutor dar noticia a la Procuradura para su registro. De tal manera, resulta evidente que tratndose de una multa con ocasin de una sancin disciplinaria impuesta por el Ministerio Pblico a un servidor pblico, indistintamente de que al momento de su imposicin est o no vinculado, la competencia para el cobro por jurisdiccin coactiva descansa en la entidad a la cual preste o haya prestado sus servicios, afirmacin que se ve reforzada por lo normado en el artculo 6 del Decreto 2170 de 1992, segn el cual Las multas por sanciones disciplinarias que se impongan a los servidores pblicos, se cobrarn por cada una de las entidades a las cuales pertenezca el servidor sancionado. En consecuencia, tratndose de un servidor pblico no es dable predicar la competencia del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico puesto que, como ya se explic, su competencia se circunscribe a los casos de multas impuestas a particulares. En mrito de lo expuesto, para el caso en consulta, por tratarse de un ex funcionario de un municipio, la competencia para efectuar el cobro por jurisdiccin coactiva de la multa recae de manera privativa en la misma entidad territorial, y en ningn caso en el Ministerio de Hacienda. 2. Dada la extemporaneidad para proceder con el cobro coactivo existe alguna nulidad de forma, especialmente de contenido Supra legal, artculo 29 de la Constitucin y la Ley? A este respecto, tal como se anot arriba, para la gestin del cobro administrativo coactivo las entidades pblicas deben sujetarse al procedimiento sealado en el Estatuto Tributario Nacional, frente a lo cual debe precisarse que dicha norma no hace referencia alguna a extemporaneidad para iniciar el procedimiento de cobro. Ahora bien, suponiendo que su inquietud se funde en los 30 das que el inciso tercero del artculo 173 de la Ley 734 de 2002, fija para promover el cobro coactivo, es imperativo sealar que, a juicio de esta Direccin, el vencimiento de dicho plazo
154
no implica de manera alguna la prdida de competencia para adelantar el cobro por va coactiva2, ni un eventual vicio de nulidad procesal, pues como se precis antes, el plazo mximo para ello no se rige por las normas de la Ley 734 de 2002, sino por las normas del Estatuto Tributario Nacional, en el cual lo que se regula es el trmino de prescripcin de la accin de cobro, vencido el cual no podr iniciarse ese procedimiento. En este contexto, el artculo 817 del Estatuto Tributario Nacional establece un trmino de prescripcin de cinco (5) aos, que para el caso en consulta, debern contarse a partir de la ejecutoria del acto administrativo mediante el cual se impone la sancin, trmino que adems se ve interrumpido, entre otras circunstancias, por la notificacin del mandamiento de pago, lo que de contera implica el conteo de cinco aos ms a partir de dicha notificacin segn voces del artculo 818 ibdem. 3. Si existe tal vicio de procedimiento, el Municipio pierde su competencia de proseguir hasta lograr el pago y en consecuencia debe enviar todo el procedimiento al Ministerio de Hacienda para que se subsane y se contine el trmite? Este interrogante se entiende absuelto por sustraccin de materia. 4. Debe decretarse la presumible falla, liberarse la prenda, subsanar el procedimiento y continuar? En relacin con este interrogante, se reitera lo expresado en las respuestas anteriores, y se precisa que las medidas cautelares, al tenor de los artculos 836 y 837 del Estatuto Tributario Nacional, pueden decretarse antes de expedir el mandamiento de pago, una vez expedido y previo a su notificacin, concomitantemente con su notificacin, y en cualquier momento del proceso despus de notificado el mandamiento de pago; lo anterior para indicar que la posibilidad de decretar medidas cautelares tampoco se ve limitada por los trminos sealados en el artculo 173 de la Ley 734 de 2002, supra. 5. Cul es el paso a seguir con el evento de marras?. Conforme con lo expresado a lo largo de este escrito, esta Direccin considera que debe darse continuidad al proceso de cobro administrativo coactivo que ha iniciado la administracin municipal, toda vez que, como se anot, es la entidad competente para ello, cindose al procedimiento establecido por el Estatuto Tributario Nacional. Para estos efectos, le sugerimos remitirse al Manual de Cobro Administrativo Coactivo para Entidades Territoriales publicado por esta Direccin, al cual puede acceder a travs de nuestra pgina web www.minhacienda.gov.co siguiendo el vnculo Asistencia a Entidades Territoriales Publicaciones.
Ello sin perjuicio de las implicaciones que en materia disciplinaria pueda llegar a implicar su desconocimiento, para lo cual, a nuestro juicio, deber precisarse qu se entiende por la acepcin promover para efectos de la aplicacin de la norma.
155
ASESORA No. 027081 24 de agosto de 2011 Consultante: MYRIAM JANETH CARREO HUEPENDO Coordinadora (e) Grupo Gestin Integral de Entidades Liquidadas Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural Bogot Tema: Procedimiento Tributario Subtema: Prescripcin
En atencin a la radicacin del asunto, damos respuesta en el mbito de nuestra competencia y en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, es decir, no tiene carcter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. Solicita concepto sobre la aplicabilidad de las normas de carcter nacional, en especial, lo determinado por el artculo 817 del Estatuto Tributario en concordancia con el artculo 66 de la Ley 383 de 1997. La prescripcin de la accin de cobro trae como consecuencia la extincin de la competencia de la Administracin Tributaria para exigir coactivamente el pago de la obligacin. En materia de prescripcin de deudas tributarias, el trmino previsto en el Estatuto Tributario aplica igualmente a las entidades territoriales, segn concepto del Consejo de Estado de fecha octubre 30 de 2002, radicacin 1.446, Consejero Ponente doctor Csar Hoyos Salazar. Las normas relativas a la prescripcin como medio de extinguir la accin de cobro por las obligaciones fiscales estn incorporadas dentro de los procedimientos que contiene el Estatuto Tributario, a los cuales remite expresamente el artculo 66 de la ley 383 de 1997. Si bien la prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos constituye un tema normativo de carcter sustantivo, como sucede en los Cdigos Civil y de Comercio, en el Estatuto Tributario se regula la prescripcin extintiva de la accin de cobro con unas caractersticas diferentes a aquellos ordenamientos. En efecto, el Cdigo Civil establece un trmino de diez (10) aos para la prescripcin de la accin ejecutiva, mientras el Estatuto Tributario reduce a cinco (5) aos, el trmino de prescripcin de la accin de cobro. En materia civil o comercial se toma como base que las partes contratantes estn en un plano de igualdad y, por consiguiente, la normatividad sustantiva fija los derechos y obligaciones en cuanto a sus distintos aspectos, entre los cuales estn su nacimiento, duracin y extincin (la cual comprende la prescripcin), para que las partes sepan cul es el contenido y alcance de sus compromisos y responsabilidades, y sucede el incum-
156
plimiento de alguna de ellas, la otra parte est en libertad de acudir a un tercero imparcial, revestido de un poder soberano el rgano jurisdiccional del Estado para pedir que se le resarza en su derecho. En cambio, en el campo del derecho tributario no hay libertad para la adquisicin de derechos y asuncin de obligaciones sino que estas ltimas son impuestas por el Estado de manera unilateral, por el poder que le ha conferido la comunidad, y en consecuencia, en caso de incumplimiento, l se reserva la potestad de hacer exigibles las obligaciones derivadas de los tributos, por s mismo cuando la ley le ha conferido la jurisdiccin coactiva, sin acudir a un tercero, para lo cual debe fijarse un procedimiento mediante el cual, con observancia de unas garantas para el obligado, le pueda exigir a este el pago. En consecuencia, resulta lgico que dentro de ese procedimiento se establezca un plazo para la accin que le da iniciacin al cobro coactivo, vencido el cual no se puede ejercitar. () 4. LA SALA RESPONDE 4.1 La normatividad sobre prescripcin de la accin de cobro de obligaciones fiscales a favor de los municipios y distritos es, en razn a la remisin hecha por el artculo 66 de la ley 383 de 19971, la contenida en los artculos 817 a 819 del Estatuto Tributario. 4.2 Los municipios y distritos no tienen autonoma para establecer un trmino de prescripcin de la accin de cobro de las obligaciones fiscales a su favor, diferente del sealado en el artculo 817 del Estatuto Tributario, sino que debe sujetarse a este. De acuerdo con lo anterior, dispone el artculo 817 del Estatuto Tributario modificado por el artculo 86 de la Ley 788 de 2002: La accin de cobro de las obligaciones fiscales, prescribe en el trmino de cinco (5) aos, contados a partir de:
El artculo 59 de la Ley 788 de 2002 precisa: Artculo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarn los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administracin, determinacin, discusin, cobro, devoluciones, rgimen sancionatorio incluida su imposicin, a los impuestos por ellos administrados. As mismo, aplicarn el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y dems recursos territoriales. El monto de las sanciones y el trmino de aplicacin de los procedimientos anteriores, podrn disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.
157
1. La fecha de vencimiento del trmino para declarar, fijado por el Gobierno Nacional, para las declaraciones presentadas oportunamente. 2. La fecha de presentacin de la declaracin, en el caso de las presentadas en forma extempornea. 3. La fecha de presentacin de la declaracin de correccin, en relacin con los mayores valores. 4. La fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo de determinacin o discusin. (). La norma del Estatuto Tributario Nacional, aplicable a las entidades territoriales, sujeta la prescripcin a la existencia de una declaracin tributaria, o a la existencia de un acto administrativo de determinacin oficial de la obligacin. Por ende, para que las entidades territoriales puedan contabilizar el trmino de prescripcin en todos aquellos casos en que la normatividad vigente no exige la presentacin de una declaracin tributaria, la entidad territorial estar obligada a liquidar oficialmente el tributo mediante acto administrativo, dentro de los trminos que el Estatuto trae para la determinacin oficial del mismo.
158
ASESORA No. 027799 30 de agosto de 2011 Consultante: MARA MAGDALENA BUILES GIRALDO Alcaldesa Municipal Alcalda Municipal de Chinchin Chinchin (Caldas) Tema: Procedimiento tributario Subtema: Devoluciones
En atencin a su comunicacin del asunto, nos permitimos manifestarle que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Direccin General de Apoyo Fiscal presta asesora a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el anlisis de las actuaciones y actos administrativos especficos de dichas entidades. Por lo anterior, la respuesta se remite de conformidad con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, de manera general y no tiene carcter obligatorio ni vinculante. Devolucin pago de lo no debido Presenta en su comunicacin el caso de un contribuyente que ha venido pagando el impuesto predial de un predio que fue permutado al municipio en el ao 1979 en el cual se construy y funciona una escuela, por lo que en el presente ao solicita la devolucin de lo indebidamente pagado. Sobre el tema de consulta, este despacho manifest en el oficio 010785 de 2011 lo siguiente: De conformidad con el artculo 59 de la Ley 788 de 2002 los departamentos y municipios deben aplicar el procedimiento del Estatuto Tributario Nacional en relacin con los impuestos por ellos administrados: ARTCULO 59. PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL. Los departamentos y municipios aplicarn los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administracin, determinacin, discusin, cobro, devoluciones, rgimen sancionatorio incluida su imposicin, a los impuestos por ellos administrados. As mismo aplicarn el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y dems recursos territoriales. El monto de las sanciones y el trmino de la aplicacin de los procedimientos anteriores, podrn disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos. (Se subraya). El procedimiento de devoluciones se encuentra regulado en el Estatuto Tributario Nacional en el Ttulo X del Libro Quinto, en los artculos 850 y siguientes. El Decreto Nacional 1000 de 1997 reglamenta dicho procedimiento. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
159
Es obligacin de la administracin tributaria devolver a los contribuyentes los pagos en exceso o de lo no debido, que estos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor, en el primer caso, cuando se pagan impuestos mayores a los que corresponden legalmente, y, segundo, cuando se efectan pagos sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento.1 De presentarse una solicitud de devolucin, le corresponde a la administracin municipal establecer la ocurrencia de estos hechos de acuerdo con la normatividad aplicable al respectivo caso particular. En el caso de la consulta, para establecer si procede la devolucin por pago de lo no debido, de lo recibido por concepto de impuesto de delineacin y urbanismo, con ocasin de la revocatoria de la licencia de construccin a partir de la cual se hizo el pago, se deben examinar las normas municipales aplicables al caso concreto; de manera que si se dieron las circunstancias previstas en los acuerdos municipales para configurar el hecho generador y la causacin del impuesto, surgi la obligacin tributaria que debi cuantificarse segn la base gravable y la tarifa determinados, tambin de manera precisa, en el acuerdo municipal. Si analizados los hechos y las normas municipales se encuentra que no exista causa legal para exigir el pago del impuesto, habr lugar a ordenar la devolucin de las sumas correspondientes, dentro de los trminos previstos en el procedimiento tributario. El trmino para solicitar la devolucin de lo pagado en exceso o indebidamente es el trmino de prescripcin de la accin ejecutiva, es decir, cinco aos. Lo anterior por cuanto, el procedimiento de devoluciones aplicable a los impuestos territoriales es el del Estatuto Tributario Nacional y las normas que lo reglamentan. As lo concluy el Consejo de Estado, Seccin Cuarta, en Sentencia del 31 de julio de 2009, Expediente 16577: (). En consecuencia, la Sala rectifica su posicin, plasmada en varias sentencias proferidas en asuntos similares al que ahora se discute, y precisa que al igual que en los dems tributos en los que deban aplicarse las normas del Estatuto Tributario sobre devoluciones y compensaciones, el trmino para pedir la devolucin de los pagos en exceso o de lo no debido por concepto del
1
En lo pertinente, el artculo 850 seala: ARTCULO 850. DEVOLUCIN DE SALDOS A FAVOR. Los contribuyentes o responsables que liquiden saldos a favor en sus declaraciones tributarias podrn solicitar su devolucin. La Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales deber devolver oportunamente a los contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, que estos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor. ().
160
impuesto de registro, es el fijado en los artculos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, reglamentario del trmite de devoluciones y compensaciones del Estatuto Tributario, esto es, el de prescripcin de la accin ejecutiva, establecido en el artculo 2536 del Cdigo Civil. As las cosas, mientras el trmino de prescripcin de la accin ejecutiva del artculo 2356 del Cdigo Civil no est vencido, y, por lo mismo, el contribuyente del impuesto de registro se encuentre en tiempo para pedir la devolucin de lo pagado en exceso o indebidamente por concepto de dicho tributo, la situacin jurdica del mismo no se encuentra consolidada, puesto que es susceptible de ser discutida ante la Administracin. Por lo tanto, procede la solicitud de devolucin. Impuesto predial de zonas de cesin En lo que se refiere a las zonas de cesin, nos permitimos remitir los oficios 025627 de 2004 y 039849 de 2003 los cuales, consideramos, comprenden los fundamentos legales que orientan la solucin a sus inquietudes en cuanto a la naturaleza, regulacin y procedimiento de las citadas zonas de cesin, as como la causacin del impuesto predial unificado respecto de los predios afectados.
161
ASESORA No.030385 20 de septiembre de 2011 Consultante: SANTIAGO HUNG DUQUE Subdirector Departamento Administrativo - Subdireccin de Tesorera de rentas Alcalda Municipal Santiago de Cali (Valle del Cauca) Tema: Procedimiento Tributario y Rgimen Sancionatorio Subtema: Cobro Mediante Oficio radicado en este Ministerio con el nmero y en la fecha del asunto, expresa usted que la Subdireccin de Rentas de esa entidad traslad liquidaciones oficiales que determinaban en una sola el Impuesto Predial de 1995 a 2004, las cuales se encuentran debidamente ejecutoriadas, lo cual, segn su dicho, resulta contrario a los trminos mximos para determinar obligaciones tributarias, esto es, cinco (5) aos; con dichas liquidaciones se emitieron mandamientos de pago los cuales estn notificados y en proceso de embargos. En relacin con lo anterior, consulta: 1. Dentro del procedimiento administrativo de cobro coactivo, cul es la actuacin que debe seguir la Subdireccin de Tesorera de Rentas respecto a los mandamientos de pago que fueron emitidos con base a las liquidaciones oficiales (ttulos ejecutivos), emitidas en el ao 2005, que incluan obligaciones tributarias por las vigencias 1999 a 2000, determinadas por parte de la Subdireccin de Impuestos y Rentas por fuera del trmino establecido en el Estatuto Tributario? 2. Puede la Subdireccin de Impuestos y Rentas en la actualidad, estando los ttulos antes sealados en el proceso de cobro coactivo, decretar la caducidad administrativa de las obligaciones tributarias correspondientes a las vigencias 1995 a 2000, y la Subdireccin de Tesorera de Rentas continuar con el cobro coactivo de las vigencias restantes de dichos ttulos? Previo a la atencin de su consulta, le comunicamos que las respuestas emitidas por esta Direccin se efectan en los trminos y con los alcances del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, de manera que no sern de obligatorio cumplimiento o ejecucin, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio. Para dar respuesta a sus interrogantes, es menester indicar que el proceso de determinacin (que incluye las tareas de fiscalizacin y de liquidacin oficial), y el proceso administrativo de cobro coactivo, son dos procesos independientes el uno del otro, puesto que el inicio de este depende de los resultados de aquel, es decir, que el insumo para acometer las labores dentro del proceso de cobro coactivo, en este caso, son las liquidaciones oficiales expedidas dentro del proceso de determinacin pues estas se convierten en el ttulo ejecutivo en el cual consta una obligacin clara,
162
expresa y actualmente exigible de una obligacin a favor de la administracin. De tal manera, para la expedicin de una liquidacin oficial (de aforo para este caso) la administracin debe sujetarse al procedimiento reglado en el Estatuto Tributario Nacional1, y de igual manera, cuenta con unos recursos establecidos a favor del contribuyente para controvertir los actos expedidos por la administracin, garantizndose as a los contribuyentes el debido proceso y los derechos de defensa y contradiccin de conformidad con el artculo 29 superior. En este orden de ideas, en el curso del proceso de liquidacin oficial la administracin debi notificar el acto administrativo al contribuyente omiso, acto contra el cual, en va gubernativa, procede el recurso de reconsideracin que, en caso de inconformidad o desacuerdo frente a las obligaciones all establecidas debi haber interpuesto el contribuyente. Es decir que, si dentro del acto de liquidacin oficial se encontraban obligaciones por vigencias en relacin con las cuales la administracin haba perdido competencia, corresponda al contribuyente recurrir el acto enrostrando a la administracin su falta de competencia temporal para liquidarle el impuesto de tales vigencias; de no hacerlo, y quedando el acto en firme y debidamente ejecutoriado en los trminos del artculo 829 del Estatuto Tributario Nacional, se entiende agotada la va gubernativa y se constituye en un ttulo ejecutivo susceptible de ser cobrado a travs de la va administrativa coactiva. De igual manera, si an presentado el recurso este fuere rechazado, el acto es susceptible de ser atacado en accin de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los cuatro meses siguientes a la notificacin del acto conforme con el artculo 85 del C.C.A. caso en el cual una vez terminado el proceso en la jurisdiccin contencioso administrativa el acto adquiere firmeza y podr, dependiendo de las resultas, constituirse en ttulo ejecutivo. Ahora bien, una vez en firme el acto de liquidacin oficial corresponde a la administracin iniciar el procedimiento de cobro administrativo coactivo, el cual, al igual que el proceso de determinacin se encuentra regulado en el Estatuto Tributario Nacional, procedimiento dentro del cual, para el caso objeto de su consulta, se destaca lo normado por el artculo. ARTCULO 829-1. Efectos de la revocatoria directa. En el procedimiento administrativo de cobro, no podrn debatirse cuestiones que debieron ser objeto de discusin en la va gubernativa. La interposicin de la revocatoria directa o la peticin de que trata el artculo 567, no suspende el proceso de cobro, pero el remate no se realizar hasta que exista pronunciamiento definitivo. (Negrillas fuera del texto). De tal manera, si conforme con lo expresado a espacio lneas atrs, la va gubernativa se agota en los trminos del artculo 829 del Estatuto Tributario Nacional, y fue
1
Habida cuenta de la remisin que a esta norma hace el artculo 59 de la Ley 788 de 2002, para la administracin y control de las rentas de las entidades territoriales.
163
en esa va (gubernativa), o eventualmente ante la jurisdiccin contenciosa, donde se debi debatir la existencia de las obligaciones plasmadas en el acto de liquidacin oficial, forzoso se hace concluir que a instancias del proceso de cobro administrativo coactivo no es posible retomar asuntos que, como ya se indic, debieron ser objeto del recurso de reconsideracin o de la accin de nulidad y restablecimiento, contra el acto que ahora es fundamento al cobro coactivo. En este sentido, dentro del proceso de cobro administrativo coactivo no es posible discutir asuntos relacionados con la formacin del ttulo ejecutivo, pues los actos que sirven de fundamento para su inicio son actos frente a los cuales se entiende agotada la va gubernativa, y an la contencioso administrativa, pues para que puedan ser susceptibles de cobro por la va coactiva es imperativo que se encuentran en firme y debidamente ejecutoriados. As las cosas, en respuesta a sus interrogantes corresponde a la administracin dar continuidad al procedimiento administrativo de cobro coactivo, puesto que, como se ha sealado y ahora se reitera, el acto en el que constan las obligaciones se encuentra en firme.
164
ASESORA No. 031413 27 de septiembre de 2011 Consultante: LUISA MARA MARTNEZ HENAO Judicante Alcalda de Villamara Villamara (Caldas) Tema: Procedimiento y Rgimen Sancionatorio Subtema: Cobro Coactivo Mediante escrito dirigido al buzn de atencin al cliente de este Ministerio, radicado con el nmero y en la fecha del asunto, expone usted la situacin que se presenta en ese municipio con ocasin de una obligacin por concepto del impuesto predial sobre un predio de propiedad de una comunidad, frente al cual se expidi acto de determinacin por las vigencias 2002 a 2006, y que fue objeto de particin en el 2008, quedando uno de los lotes con la ficha catastral del lote madre razn por la cual hoy da el cobro se est dirigiendo al comunero al cual se le asign el lote con la ficha catastral del lote madre, y al respecto, solicita se le informe la viabilidad jurdica de hacer el cobro de la deuda a los tres propietarios para la poca de los hechos, es decir, dividir la deuda que a la fecha asciende a la suma de treinta millones de pesos ($30.000.000) entre las personas que eran titulares del derecho de dominio antes que se realizara la particin, pues era en ellos que recaa la obligacin pero por negligencia o descuido al momento de hacer efectiva la sentencia judicial no se percataron de estar a paz y salvo de dicha deuda. Sea lo primero anotar, que las respuestas emitidas por esta Direccin se efectan en los trminos y con los alcances del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, de manera que no sern de obligatorio cumplimiento o ejecucin, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio. Para atender su solicitud, es necesario efectuar algunas precisiones, as. De conformidad con las normas que regulan el impuesto predial1, su causacin se presenta a uno (1) de enero de cada ao, de manera que la sujecin pasiva ha de determinarse a dicha fecha, es decir, que ser responsable por el pago del impuesto aquella persona que ostente la propiedad o posesin del predio a uno de enero de la respectiva vigencia, obedece lo anterior a que si bien el impuesto predial es un impuesto de periodicidad anual, es igualmente un impuesto de causacin instantnea, de manera que la obligacin tributaria se ha de perfeccionar con los elementos sustantivos (base gravable, tarifa, sujeto activo y pasivo) que converjan a la mencionada fecha, razn por la cual, se reitera, el sujeto pasivo ser el propietario o poseedor a uno de enero de cada ao.
Decreto-ley 1333 de 1986, Ley 44 de 1900, Decreto 3496 de 1983, Decreto 2388 de 1991.
165
De otra parte, tratndose de comunidades deben verificarse las reglas que rigen este tipo de figuras en punto a determinar la manera como se establecen las obligaciones entre los comuneros; para lo cual, es menester remitirnos al Cdigo Civil Colombiano, en cuyo artculo 2322 se define el cuasicontrato de comunidad as: La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o ms personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad, o celebrado otra convencin relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato. Por su parte, el artculo 2324 ibdem establece el tratamiento que debe darse a las obligaciones de la cosa comn, as: ARTCULO 2324. COMUNIDAD DE COSA UNIVERSAL. Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la cosa comn, como los herederos en las deudas hereditarias. (Negrillas ajenas al texto original). De tal manera, dable es colegir que en la comunidad se predica una solidaridad entre los comuneros para salir al pago de las obligaciones causadas respecto de la cosa comn, asimilando esta solidaridad a la de los herederos por las deudas hereditarias, razn por la que es necesario revisar el pago de esta clase de obligaciones normado por el artculo 1411 ibdem, al siguiente tenor: ARTCULO 1411. DIVISIN DE DEUDAS HEREDITARIAS. Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos, a prorrata de sus cuotas. As, el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias. Pero el heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas hereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda. Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 1413 y 1583. Del anlisis de la norma trascrita, en concordancia con el artculo 2324 supra, se evidencia sin dificultad que los comuneros deben concurrir al pago de las obligaciones de la cosa comn a prorrata de sus respectivas cuotas. Entendido lo anterior, es necesario ahora dar un repaso a las normas que rigen las obligaciones solidarias, tal como el artculo 1568 ibdem, que establece: ARTCULO 1568. DEFINICIN DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS. En general cuando se ha contrado por muchas personas o para con muchas la obligacin de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, slo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crdito.
166
Pero en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligacin es solidaria o in solidum. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley. Ntese cmo la norma establece, de un lado, que salvo excepcin hecha por la convencin, el testamento o la ley, cada uno de los deudores (en este caso cada uno de los comuneros) est obligado nicamente al pago de su parte, y; de otro, que la solidaridad debe ser declarada o estar expresamente establecida en la ley. De tal forma, de la interpretacin sistemtica de las normas referidas, podemos concluir para el caso de la comunidad sobre un predio que: La comunidad es un cuasicontrato en el cual dos o ms personas comparten derechos sobre una misma cosa, sea esta universal o singular. La obligacin solidaria es aquella que se ha contrado por muchas personas o para con muchas, la obligacin de una cosa divisible. La solidaridad entre comuneros est efectivamente sealada en la ley, de suerte que se cumple el presupuesto para su existencia. La divisin de las obligaciones que recaen sobre la cosa comn, deben ser atendidas por cada uno de los comuneros a prorrata de su respectiva cuota, toda vez que se hace remisin al pago de deudas hereditarias las cuales se dividen proporcionalmente como ya se expres . As las cosas, para el caso en consulta plausible es concluir que cada uno de los comuneros del predio mencionado en su escrito se encuentra solidariamente obligado al pago del impuesto predial, siempre y cuando se verifique su calidad de sujeto pasivo del impuesto a uno de enero de cada una de las vigencias que fueron objeto del acto administrativo de determinacin oficial. Ahora bien, en lo que hace al proceso de cobro administrativo coactivo, recurdese que de conformidad con el artculo 59 de la Ley 788 de 2002, y el artculo 5o de la Ley 1066 de 2006, las entidades territoriales deben remitirse al procedimiento regulado en el Estatuto Tributario Nacional, el cual en su artculo 828-1 establece: ARTCULO 828-1. VINCULACIN DE DEUDORES SOLIDARIOS. La vinculacin del deudor solidario se har mediante la notificacin del mandamiento de pago. Este deber librarse determinando individualmente el monto de la obligacin del respectivo deudor y se notificar en la forma indicada en el artculo 826 del Estatuto Tributario. Los ttulos ejecutivos contra el deudor principal lo sern contra los deudores solidarios y subsidiarios, sin que se requiera la constitucin de ttulos individuales adicionales. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
167
Conforme con el artculo trascrito, en relacin con el caso en consulta, para la vinculacin de los deudores solidarios al proceso de cobro administrativo coactivo, ser necesaria la notificacin a cada uno de ellos del mandamiento de pago en el cual se determine individuamente el monto de la obligacin que, segn lo visto, deber ser a prorrata de su respectiva cuota.
168
ASESORA No. 032306 4 de octubre de 2011 Consultante: MARTHA ISABEL RAMREZ SALAMANCA Secretaria de Hacienda Municipal Alcalda Municipal de Pradera Pradera (Valle) Tema: Procedimiento Tributario Subtema: Sistema de Facturacin Ley 1430 de 2010
En atencin a la radicacin del asunto, mediante la cual solicita orientacin en la aplicacin de lo establecido en los artculos 58 de la Ley 1430 de 2010, damos respuesta en el mbito de nuestra competencia y en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, es decir, no tiene carcter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. 1. Determinacin oficial de los tributos por el sistema de facturacin El artculo 58 de la Ley 1430 de 2010, modifica el artculo 69 de la Ley 1111 de 2006 as: Artculo 69. Determinacin oficial de los tributos distritales por el sistema de facturacin. Autorcese a los municipios y distritos para establecer sistema de facturacin que constituyan determinacin oficial del tributo y presente mrito ejecutivo. El respectivo gobierno municipal o distrital dentro de sus competencias, implementar los mecanismos para ser efectivos estos sistemas, sin perjuicio de que se conserve el sistema declarativo de los impuestos sobre la propiedad. Para efectos de facturacin de los impuestos territoriales as como para la notificacin de los actos devueltos por correo por causal diferente a direccin errada, la notificacin se realizar mediante publicacin en el registro o Gaceta Oficial del respectivo ente territorial y simultneamente mediante insercin en la pgina web de la Entidad competente para la Administracin del Tributo, de tal suerte que el envo que del acto se haga a la direccin del contribuyente surte efecto de divulgacin adicional sin que la omisin de esta formalidad invalide la notificacin efectuada. En el Boletn No. 1 de Apoyo a la Gestin Tributaria de las Entidades Territoriales esta Direccin, soportada en la jurisprudencia, considera que para que la factura o cualquier acto de determinacin oficial el tributo constituyan ttulo ejecutivo y preste mrito ejecutivo debe cumplir con los siguientes requisitos: Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
169
La determinacin oficial del impuesto predial unificado deber realizarse mediante un acto administrativo que preste mrito ejecutivo, para lo cual se tendr en cuenta que debe ser un documento proferido por el funcionario competente observando el derecho a la defensa; que en l exista una decisin motivada y probada; que sea debidamente notificado; que contenga una obligacin clara, expresa, y exigible. El documento en mencin deber estar conformado atendiendo los siguientes requisitos: 1. Documento: Usualmente impreso en papel. 2. Competencia: Deber citarse la norma que faculta al funcionario que firma, para determinar oficialmente el impuesto predial unificado o los impuestos municipales. Esta ser una norma interna del municipio, la cual generalmente hace parte del cdigo de rentas y establece el funcionario ante quien debe presentarse. 3. Derecho a la defensa: Se informar en el documento que el contribuyente tiene derecho a interponer el recurso de reconsideracin; as como el trmino que tiene para ello. 4. Motivacin: Se mencionar la obligacin que tienen los contribuyentes de pagar anualmente el impuesto predial unificado, citando la normatividad interna correspondiente. 5. Pruebas: Se mencionar que el predio existe en la base que entrega el Instituto Geogrfico Agustn Codazzi (IGAC), el cual ha fijado un valor o avalo catastral. Adicionalmente, se mencionar la tarifa que le corresponde al inmueble, y la calidad de sujeto pasivo de quien est registrado como propietario. Estos son los elementos necesarios para que exista relacin tributaria y por lo tanto obligacin de liquidar oficialmente el valor del impuesto a pagar. 6. Notificacin: La liquidacin oficial se deber notificar en los trminos que establece el artculo 565 y siguientes del Estatuto Tributario Nacional, o segn lo establecido por el municipio en su normatividad interna, si esta modifica al Estatuto Tributario Nacional. 7. Claridad: Se consigue con la especificacin del impuesto que se est liquidando; con la identificacin de la persona natural o jurdica con cargo a quien se expide; con la identificacin plena del predio correspondiente a travs de la cita de su matrcula inmobiliaria, cdula catastral y direccin oficial y el municipio al que pertenece. 8. Expreso: El documento deber sealar claramente el valor del impuesto y las variables utilizadas para encontrar tal monto, de modo que se deber informar la base gravable o avalo catastral, la vigencia, la tarifa y el resultado de aplicar la tarifa a la base gravable. Se
170
informar al contribuyente que los intereses de mora se liquidarn en el momento del pago a la tarifa vigente. 9. Exigible: Dado que las obligaciones tributarias deben cumplirse en unos trminos previamente fijados a travs de lo que comnmente se denomina calendario tributario respecto de cada vigencia fiscal, este ser el momento a partir del cual se hace exigible la obligacin, de modo que ante el incumplimiento de la misma y en fecha posterior a la sealada como ltimo plazo, la entidad territorial pueda iniciar un cobro coactivo administrativo una vez ejecutoriado el acto administrativo. Es decir, es necesario fijar una fecha de vencimiento para el pago, de conformidad con la norma interna que establece el calendario tributario. En la pgina web del Ministerio de Hacienda, en el link Publicaciones Territoriales encontrar el Manual de Fiscalizacin, publicacin de esta Direccin, en el cual encontrar una propuesta de factura del impuesto predial unificado que contiene todos los elementos aqu relacionados. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el citado artculo 58 de la Ley 1430 de 2010 estableci que las facturas que se produzcan cuando el municipio adopte este sistema de liquidacin oficial deben ser notificadas de la forma all establecida, lo mismo que cuando los actos administrativos notificados por correo sean devueltos por causales diferentes a direccin errada, esto es, con su publicacin en el registro o Gaceta Oficial del respectivo ente territorial y simultneamente mediante insercin en la pgina web de la entidad competente para la administracin del tributo. No quiere decir lo anterior, que el procedimiento de notificaciones establecido en el Estatuto Tributario Nacional, aplicable en la administracin de tributos territoriales conforme el artculo 59 de la Ley 788 de 2002, se encuentre derogado; consideramos que lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 69 de la Ley 1111 de 2006 modificado, es una forma especial de notificacin que pretende imprimir celeridad y eficiencia al procedimiento de determinacin oficial implementado como facturacin y a las notificaciones devueltas por correo por causales diferentes a direccin errada, con lo cual, por una parte los actos administrativos se continuarn notificando por correo o personalmente en los trminos del artculo 565 del Estatuto Tributario Nacional y si son devueltos por correo por causales diferentes, habr de seguir lo previsto en el artculo 568 del mismo Estatuto. Esta forma especial de notificacin, por tratarse de una norma de procedimiento, se aplicar en los trminos del artculo 40 de la Ley 153 de 1887 que dice: Artculo 40. Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los trminos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin.
171
ASESORA No. 034904 26 de octubre de 2011 Consultante: LUZ MARINA SOTO ACEVEDO Profesional Especializado Subsecretara de Impuesto y Rentas Gobernacin del Valle del Cauca Santiago de Cali (Valle del Cauca) Tema: Procedimiento Tributario y Rgimen Sancionatorio Subtema: Fiscalizacin y liquidacin Mediante Oficio radicado en este Ministerio con el nmero y en la fecha del asunto, efecta usted interrogantes relacionados con las labores de fiscalizacin desplegadas por la administracin, as como la existencia de regmenes especiales en relacin con la Cruz Roja, los cuales sern atendidos en el mismo orden de consulta, no sin antes precisar que las respuestas emitidas por esta Direccin se efectan en los trminos y con los alcances del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, de manera que no sern de obligatorio cumplimiento o ejecucin, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio. Consulta usted: 1. La participacin de personal vinculado mediante contrato de prestacin de servicios en los operativos de aprehensin de mercanca y en las inspecciones contables o tributarias vician estas actuaciones de la administracin? Se aclara que se comisiona a personal de planta y lo acompaa personal de contratacin. A este respecto, se pronunci in extenso esta Direccin a propsito de la prohibicin establecida por la Ley 1386 de 2010, Por la cual se prohbe que las entidades territoriales deleguen, a cualquier ttulo, la administracin de los diferentes tributos a particulares y se dictan otras disposiciones, mediante Oficio 022779 del 17 de agosto de 2010, en el cual se concluye: [] De conformidad con la lnea argumentativa antes expuesta, y concretamente con el inciso primero de la ley 1386 de 2010, no se pueden llevar a cabo las actuaciones de fiscalizacin, en cualquiera de sus etapas, a travs de particulares contratistas, actuaciones que adems afectan con vicio de nulidad los procedimientos. [] Para su conocimiento y los fines que estime pertinentes, copia del citado oficio acompaa este escrito de respuesta. 2. Se puede realizar en una sola actuacin la Inspeccin Contable y Tributaria y desarrollar una sola acta como resultado de la misma?
172
A este respecto, sea del caso sealar que de la lectura y anlisis de los artculos 779 y 782 del Estatuto Tributario Nacional que establecen en su orden la inspeccin tributaria y la inspeccin contable, nada obsta para que en el curso de la primera se lleve a cabo la segunda1, pues una y otra apuntan a un mismo fin, cual es el de verificar la exactitud de las declaraciones, para establecer la existencia de hechos gravables declarados o no, y para verificar el cumplimiento de las obligaciones formales. De tal manera, si de la lectura del citado artculo 779 ibdem, se evidencia que en la inspeccin tributaria pueden decretarse todos los medios de prueba autorizados por la legislacin tributaria y otros ordenamientos legales, previa la observancia de las ritualidades que les sean propias, de manera que siendo la inspeccin contable una actividad encaminada a producir una prueba dentro del respectivo proceso, dable es colegir que en el auto que ordena la inspeccin podr validamente ordenarse la realizacin de una inspeccin contable. Lo anterior, sin perjuicio que en dicho auto se indiquen los hechos materia de la prueba y los funcionarios comisionados para practicarla. A este respecto, se ha pronunciado el Consejo de Estado, as: [] Segn se precis, el artculo 84 del Decreto 807 de 1993 faculta a la Administracin Distrital para ordenar la prctica de inspecciones tributarias y contables, de acuerdo con los artculos 779 y 782 del Estatuto Tributario. Tambin seala dicha norma que es nula la inspeccin contable que no se realice bajo la responsabilidad de un contador pblico. Conforme al artculo 779 del Estatuto Tributario, la inspeccin tributaria es un medio de prueba a travs del cual se verifica la exactitud de las declaraciones, para establecer la existencia de hechos gravables declarados o no, y para verificar el cumplimiento de las obligaciones formales. No distingue si el funcionario de la Administracin que practique la inspeccin, debe tener una calidad profesional especfica. Es, pues, un medio de prueba personal, a travs del cual la Administracin, mediante uno de sus funcionarios, constata directamente los hechos que interesan a la investigacin fiscal, para verificar su existencia, caractersticas y dems circunstancias de tiempo, modo y lugar. Con tal finalidad, la ley permite que dentro de la inspeccin tributaria se decreten todos los medios de prueba autorizados por la ley, inclusive la inspeccin contable, previa observancia de las ritualidades que les sean propias. Por su parte, el artculo 782 del Estatuto Tributario dispone que la Administracin puede ordenar la prctica de la inspeccin contable al contribuyente como a terceros legalmente obligados a llevar contabilidad, para verificar la exactitud de las declaraciones, para establecer la existencia de hechos gravados o no, y para verificar el cumplimiento de obligaciones formales. En consecuencia, la inspeccin contable es un medio de prueba es As lo reconoci esta Direccin en el Oficio 14888-06 al sealar que Recurdese que si la inspeccin tributaria contiene una inspeccin contable, estas debern ser realizadas bajo la responsabilidad de un contador pblico, tal como lo dispone el artculo 271 de la ley 223 de 1995 so pena de que la diligencia sea declarada nula sin el cumplimiento de dicho requisito.
173
pecial para verificar la contabilidad de quienes estn legalmente obligados a llevarla, el cual, se insiste, puede decretarse dentro de la inspeccin tributaria. Aunque no existe constancia de que dicho funcionario fuera contador pblico, tal hecho no vicia de nulidad la inspeccin tributaria, dado que el artculo 84 del Decreto 807 de 1993 dispuso tal consecuencia en relacin con la inspeccin contable que es diferente de la tributaria.[]2 (Negrillas ajenas al texto). Conforme con el apartado jurisprudencial trascrito, tal como se expres antes, es viable que dentro de la inspeccin tributaria se decrete la inspeccin contable. No obstante, debe destacarse que, de decretarse la inspeccin contable esta deber estar rodeada de todas las ritualidades que le son propias, esto es que el funcionario quien la realice tenga la calidad de contador pblico3 y que de su resultado se levante un acta de la cual deber entregarse copia una vez cerrada y suscrita por los funcionarios visitadores y las partes intervinientes, ya que indistintamente de que se decrete en la inspeccin tributaria, tenga la misma finalidad y se realice en la misma visita, una y otra tienen un objeto de prueba diferente, tal como lo sostiene el Consejo de Estado: [] Ahora bien, aunque la inspeccin contable y la tributaria persiguen la misma finalidad (artculo 779 del Estatuto Tributario), se diferencian en cuanto al objeto sobre el cual recae la prueba. La inspeccin contable recae exclusivamente en la informacin contable del contribuyente o de un tercero, mientras que la inspeccin tributaria puede recaer sobre cualquier otro elemento o factor que conduzca a la certeza. Por ello, en la inspeccin tributaria se pueden acudir o decretar otros tipos de pruebas, como testimonios, cruces de informacin, etc. Es un medio probatorio amplio, en cuanto permite el recaudo de otros elementos de juicio, incluidos los contables y por ello tambin se deben exhibir los libros si as lo exige la Administracin. De manera que si la inspeccin contable tiene por finalidad verificar el cumplimiento de los deberes formales y recae exclusivamente en la informacin contable de los contribuyentes o terceros obligados a llevar contabilidad, de su prctica se puede derivar la actuacin administrativa tendiente a imponer una sancin por irregularidades en la contabilidad y el acta que de ella se extienda, es un soporte probatorio vlido para motivar la sancin, si en ella consta el hecho irregular censurado y no ha sido desvirtuada por el administrado. As las cosas, la Administracin
2
CONSEJO DE ESTADO, SECCIN CUARTA, Sentencia del 11 de diciembre del 2007, Expediente 15053. Conforme con lo normado por el artculo 271 de la Ley 223 de 1995, as: Las inspecciones contables de que trata el artculo 138 debern ser realizadas bajo la responsabilidad de un Contador Pblico. Es nula la diligencia sin el lleno de este requisito. El artculo 138 de esa ley fue el que modific al artculo 782 del ETN estableciendo la inspeccin contable.
174
tributaria en cuanto impuso la sancin por irregularidades en la contabilidad con fundamento y sustento en el acta de inspeccin contable se ajust a derecho, motivo por el cual el cargo no est llamado a prosperar. []4 As las cosas, bajo estos presupuestos resulta procedente que dentro de la inspeccin tributaria se decrete la inspeccin contable, reiterando que esta ltima deber apegarse estrictamente a las formalidades que la rigen. De otra parte, en cuanto a la viabilidad de que se expida una sola acta, hacemos nuestro lo expresado por el Consejo de Estado al respecto, as. [] En efecto, en el asunto que se examina, advierte la Sala que contrario a lo aducido por la recurrente, tal proceder resulta viable, en aplicacin del principio de economa que debe regir las actuaciones administrativas en general, adems si bien los artculos 779 y 782 del Estatuto Tributario que consagran la inspeccin tributaria y contable establecen que se levantar un acta de dichas diligencias, no existe fundamento legal alguno que permita afirmar que no pueda hacerse una sola por las dos inspecciones. Adems debe tenerse en cuenta que la finalidad del levantamiento de las actas de inspeccin es la dejar constancia tanto para la administracin como para el contribuyente de los hechos y pruebas obtenidos en la diligencia con el fin de preservar el derecho de defensa y el debido proceso que debe asistir a las actuaciones de la administracin, fin que en nada se afecta con la realizacin de un acta conjunta por la inspeccin tributaria y contable. []5 En tal virtud, resulta viable el levantamiento de una sola acta, diferenciando, eso s, el resultado correspondiente a cada una de las actividades ordenadas en el auto que decreta la inspeccin tributaria, entre ellas la inspeccin contable. la Cruz Roja, por disposicin de una norma superior o tratados internacionales est excluida de gravmenes territoriales, tales como las estampillas A este respecto, esta Direccin tiene noticia de la Ley 142 de 1937, la cual en su artculo 5o establece que La Cruz Roja disfrutar en todo tiempo de la exencin del pago de los impuestos vigentes o que se establezcan tanto nacionales, como departamentales y municipales, excepcin hecha del de pobres. En relacin con la vigencia de esta norma, se pronunci el Consejo de Estado a travs de la Sala de Consulta y Servicio Civil mediante Concepto 599 de 19946, expres:
Consejo de Estado, Seccin Cuarta, Sentencia del 30 de agosto del 2007, Expediente 14684. Consejo de Estado, Seccin Cuarta, Sentencia del 16 de junio del 2005, Expediente 13975. Este Concepto fue acogido por CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: DELIO GMEZ LEYVA en fallo del diecinueve (19) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) Radicacin nmero: 9645.
4 5 6
175
[] La Sala, por su parte, estima que con fundamento en el proceso normativo que se deja expuesto, es jurdicamente vlido deducir las siguientes conclusiones: a. La ley 142 de 1937 perdi vigencia en cuanto a las exenciones relacionadas con los impuestos predial y complementarios y de industria y comercio, pertenecientes ambos a los municipios, por mandato de la ley 29 de 1963, la cual derog todas las disposiciones de carcter nacional que decretaran exoneraciones o exenciones de aquellos impuestos. Igualmente respecto de la contribucin de valorizacin. b. Aunque con posterioridad, en virtud de la expedicin del Acto Legislativo nmero 2 de 1987, dictado con el propsito de proteger las rentas de las entidades territoriales (que entonces eran los departamentos, las intendencias, las comisaras, los municipios y el Distrito Especial de Bogot), se dispuso: La ley o el gobierno nacional, en ningn caso, podrn conceder exenciones respecto de derechos o impuesto de tales entidades... (art. 1. inciso segundo), esta prohibicin ha de entenderse para el legislador, ordinario o extraordinario (Congreso o Gobierno) y con efectos hacia el futuro. Por consiguiente, la ley 142 de 1937, dictada especialmente para la Cruz Roja Colombiana, no puede entenderse subrogada por aquel acto reformatorio de la Constitucin; por el contrario, ella mantiene su vigencia mientras no sea derogada o declarada inexequible. c. En lo concerniente a impuestos nacionales, la ley 142 conserv su vigencia y efectos jurdicos en relacin con el impuesto sobre la renta y complementarios, pues la ley 75 de 1986, al exonerar del pago de dicho impuesto a las asociaciones de dedicacin exclusiva al trabajo solidario, confirm su exoneracin en favor de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana, toda vez que esta tiene por mandato de la ley primeramente citada la condicin de institucin nacional de asistencia y caridad pblicas y debe disfrutar de las mismas prerrogativas oficiales que se otorguen a las entidades de asistencia pblica. Adems, como se indic en su momento, la ley 75 de 1986 no podr ser modificada mediante la alteracin de su contenido, por la compilacin expedida por el Gobierno Nacional con el nombre de Estatuto Tributario (decreto-ley 624 de 1989). Finalmente, en relacin con los impuestos al valor agregado y de timbre, se estima: Que la obligacin de pagar el IVA comprende a todos los contribuyentes del mismo, por cuanto la ley derog todas las exenciones correspondientes; y ,
176
Que, en cuanto al de timbre, aunque ciertamente no existe exoneracin por disposicin general, sino en favor de las entidades de derecho pblico, debe tenerse en consideracin que la ley 142 de 1937, por ser especialmente expedida para la Cruz Roja, prevalece sobre la general posterior. El Estatuto Tributario, por ser una compilacin, no regula toda la materia y tampoco hace referencia expresa a aquella ley. En mrito de las consideraciones expuestas, la Sala responde: Las exenciones tributarias establecidas por la ley 142 de 1937 en favor de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja, en relacin con las entidades territoriales, perdieron vigencia solamente en cuanto a los impuestos municipales denominados predial y complementarios y de industria y comercio, as como a la contribucin de valorizacin, por expreso mandato de la ley 29 de 1963. Empero, los concejos municipales podrn establecer, con fundamento en esta misma ley, las respectivas exenciones, en atencin a la labor humanitaria que cumple dicha institucin. Respecto de los impuestos nacionales mencionados en la consulta, o sea los de renta y complementarios, de timbre y al valor agregado las exoneraciones previstas por la ley 142 de 1937 en favor de la Cruz Roja Colombiana, subsisten en relacin con los dos primeros tributos. []
177
ASESORA No. 037845 18 de noviembre de 2011 Consultante: ADRIANA GIRALDO Coordinadora Comit Departamental de Desplazados DAPARD GOBERNACIN DE ANTIOQUIA Medelln (Antioquia) Tema: Procedimiento Tributario Subtema: Prescripcin de la Accin Cobro
Mediante la solicitud referenciada, plantea usted las siguientes preguntas acerca de la prescripcin en la accin de cobro del Impuesto Predial,: 1. La facultad que se desprende del inciso 2 del artculo 817 del Estatuto Tributario de aplicar la prescripcin de forma oficiosa se extiende a todas las obligaciones que por concepto de impuesto predial se encuentran prescritas? 2. Si se aplicare la prescripcin de la accin de cobro, esta se debe aplicar de forma diferenciada entre las obligaciones que se generaron con anterioridad a la Ley 383 de 1997 y con posterioridad a la misma? 3. Qu implicaciones de tipo penal, disciplinaria u otra se pueden ver sometidos los funcionarios de las administraciones que aplican de manera oficiosa dicha prescripcin? 4. Por la aplicabilidad de la prescripcin de la accin de cobro puede ser sancionada una administracin municipal por no cumplir con sus obligaciones y/o metas fiscales? 5. Por la aplicacin de alivios de la cartera morosa del impuesto predial para con la poblacin en situacin de desplazamiento forzado por la violencia, se puede ver afectada la calificacin en el desempeo fiscal de una administracin municipal? En principio, es importante aclarar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Direccin por el Decreto 4712 de 2008, se encuentra la de prestar asesora a las entidades territoriales, esta no se extiende a la solucin directa de problemas especficos. De tal manera, atenderemos su solicitud en los trminos y con los estrictos alcances del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, por lo que la respuesta ser general, no tendr efectos obligatorios ni vinculantes, no comprometer la responsabilidad de este Ministerio y se realizar en el orden de su formulacin. 1. La prescripcin de la accin de cobro contenida en el Estatuto Tributario Nacional, ordenamiento aplicable en cuanto a procedimiento y sanciones de los tributos administrados por las entidades territoriales, es uno de los mo-
178
dos de extincin de la obligacin tributaria, respecto de la accin de cobro coactivo que debe adelantar la entidad acreedora de la obligacin tributaria para hacer efectivo el pago de una suma de dinero contenida en un ttulo ejecutivo previamente constituido. 2. En relacin con el tema de obligaciones tributarias prescritas, la Ley 716 de 2001 prorrogada por la Ley 901 de 2004, cuyo objeto era permitir a los entes del sector pblico adelantar las gestiones administrativas necesarias para depurar la informacin contable, de manera que en los estados financieros se revelara la realidad econmica, financiera y patrimonial de los mismos, para lo cual, deban establecer la existencia real de bienes, derechos y obligaciones, que afectaran el patrimonio pblico depurando y castigando los valores que presentaran un estado de cobranza o pago incierto, para proceder a su eliminacin o incorporacin siempre que acaecieran algunas condiciones citadas en la ley, entre las cuales, se destacan las enunciadas en los literales b), c) y d), del artculo 4, as: ARTCULO 4o. DEPURACIN DE SALDOS CONTABLES. Las entidades pblicas llevarn a cabo las gestiones necesarias que permitan depurar los valores contables que resulten de la actuacin anterior, cuando corresponda a alguna de las siguientes condiciones:
() b) Derechos u obligaciones que no obstante su existencia no es posible realizarlos mediante la jurisdiccin coactiva; c) Derechos u obligaciones respecto de los cuales no es posible ejercer su cobro o pago, por cuanto opera alguna causal relacionada con su extincin, segn sea el caso; d) Derechos u obligaciones que carecen de documentos soporte idneos a travs de los cuales se puedan adelantar los procedimientos pertinentes para obtener su cobro o pago; ()
De conformidad con el aparte normativo trascrito, en presencia de alguna de estas condiciones la entidad territorial debi proceder a depurar su cartera eliminando de la informacin contable todas aquellas obligaciones tributarias, frente a las cuales por operar una causal relacionada con su extincin (prescripcin), o ante la imposibilidad de constituir ttulos por el trascurso del tiempo (prdida de competencia) no resultaba posible ejercer labores de cobro. As pues, en cumplimiento de las citadas normas las entidades territoriales debieron adelantar las labores tendientes a la depuracin de su cartera y al saneamiento de su contabilidad, por lo que no resultara de recibo afirmar
179
que a la fecha subsisten obligaciones generadas con anterioridad a la ley 383 de 1997. Ahora, no obstante la vigencia temporal de las normas en cita, esta Direccin ha considerado que la depuracin y el saneamiento contable son labores continuas que deben ser adoptadas como polticas de gestin y administracin por parte de las entidades territoriales con miras a mantener una informacin actualizada. 3. En relacin con el tema del decreto de prescripciones de obligaciones tributarias y sus posibles efectos sancionatorios, es menester precisar que de conformidad con el artculo 6o y 121 de la Constitucin Poltica los servidores pblicos slo pueden ejercer las funciones que les asignen la Constitucin y la ley, y sern responsables por su infraccin y por la omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones. Por lo anterior, al analizarse el texto del artculo 817 del Estatuto Tributario Nacional, se evidencia que establece la posibilidad de decretar la prescripcin de obligaciones tributarias. lo cual implica el decreto de la prescripcin es una funcin establecida en la ley, a cargo de los funcionarios que, dentro de la estructura orgnica y la normatividad interna de la entidad territorial, cuenten con la competencia para ello. Obligacin que cobra mayor fuerza, si se tiene en cuenta el inciso segundo del artculo 817 del Estatuto Tributario Nacional, modificado por Ley 1066 de 2006, en el sentido de indicar que la prescripcin podr ser decretada de oficio o a peticin de parte, estableciendo con ello una autorizacin expresa a los funcionarios competentes para realizar dicha actuacin.
As las cosas, esta Direccin considera que decretar la prescripcin de obligaciones tributarias, siempre y cuando se verifique con certeza la existencia de las condiciones necesarias para su acaecimiento, es una funcin propia de las administraciones tributarias territoriales, en cabeza de los funcionarios, a los cuales se les haya asignado tal competencia, y por lo tanto el cumplimiento de la misma, en los trminos anotados, no debe acarrear acciones disciplinarias. Lo anterior, sin perjuicio de aquellas que se puedan generar por la omisin en el ejercicio de las funciones tendientes a adelantar las labores de determinacin y de cobro administrativo coactivo, que permitieron la ocurrencia del fenmeno de la prescripcin, situaciones que debern ser valoradas en cada caso concreto. Ahora bien, respecto de las preguntas 4 y 5 ha de tenerse en cuenta que el impuesto predial unificado, constituye un ingreso propio del municipio, que al declararse la prescripcin de su accin de cobro causar una afectacin contable, adems tal como la Ley 1448 de 2011 lo prev los alivios para reparacin de las vctimas buscan dinamizar las economas regionales y municipales. Finalmente y con el fin de generar ms compresin sobre el tema que les interesa, recomendamos la consulta del contenido, acerca de la liquidacin oficial del im-
180
puesto predial unificado y los requisitos del acto que determina el impuesto ha sido desarrollado por este Despacho en los Boletines 1 2 3 de Apoyo a la Gestin tributaria de las entidades territoriales, los cuales pueden ser consultados en la pgina del Ministerio www.minhacienda.gov.co en el link de publicaciones territoriales.
181
ASESORA No. 038910 29 de noviembre de 2011 Consultante: LUIS JAVIER MARN GIL Lder Programa Unidad Jurdica y Tributaria Alcalda Municipal de Medelln Medelln (Antioquia) Tema: Componentes de Estatuto Tributario
En atencin a la solicitud radicada conforme el asunto, damos respuesta de conformidad con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, en el mbito de nuestra competencia, de manera general y abstracta y no tiene carcter obligatorio ni vinculante. Pregunta usted si puede la administracin tributaria municipal, incluir en su procedimental, estas actuaciones como trmites y asignarles un trmino, en consonancia con la complejidad y estructura de sus impuestos municipales?, haciendo referencia a diferentes pasos necesarios especialmente en la administracin de impuestos sin declaracin. De manera general el estatuto tributario debe contener bsicamente dos partes: la primera que hace referencia a los impuestos municipales con la descripcin de cada uno de los elementos sustanciales, es decir, sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, causacin, base gravable y tarifa; la segunda, en la cual se establecen las normas de procedimiento, obligaciones de los contribuyentes y responsables, fiscalizacin, liquidacin, sanciones, cobro, discusin, devoluciones. En relacin con la segunda parte del estatuto, es decir, las normas de procedimiento, debe recordarse que el artculo 59 de la Ley 788 de 2002 estableci: Artculo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarn los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administracin, determinacin, discusin, cobro, devoluciones, rgimen sancionatorio incluida su imposicin, a los impuestos por ellos administrados. As mismo aplicarn el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y dems recursos territoriales. El monto de las sanciones y el trmino de aplicacin de los procedimientos anteriores, podrn disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos. Por lo tanto, para efectos de administracin, determinacin (fiscalizacin y liquidacin), discusin, cobro, devoluciones, rgimen sancionatorio y su imposicin, el municipio deber aplicar los procedimientos del Estatuto Tributario Nacional y solamente le es dado, disminuir el monto de las sanciones y simplificar los procedimientos de acuerdo con la naturaleza de sus tributos. De esta forma, el Estatuto Tributario
182
Nacional, constituye el marco de ley en materia procedimental y de imposicin de sanciones para la administracin de impuestos territoriales. En materia de sanciones se precisa que las entidades territoriales deben aplicar el rgimen sancionatorio y las sanciones establecidas en el Estatuto Tributario Nacional, sin necesidad de acto administrativo territorial, cuando su aplicacin no se refiera a un impuesto en particular, como es el caso de la sancin de extemporaneidad, la sancin por mora, la sancin por correccin y la sancin mnima de que trata el artculo 639 del Estatuto Tributario Nacional. Ahora bien, cuando se pretende disminuir y simplificar el procedimiento y el monto de las sanciones se requiere acto administrativo expedido por la corporacin popular que as lo establezca; para tal efecto, deber tenerse en cuenta la proporcionalidad en relacin con el monto de sus impuestos, ajustadas a los impuestos de nivel territorial, siempre dentro del marco del Estatuto Tributario Nacional. Ntese que el procedimiento tributario es aplicable a TODOS los impuestos que administre el municipio, razn por la cual se deben acatar las etapas, actuaciones, trminos, ritualidades y dems aspectos procedimentales del Estatuto Tributario Nacional. Cuando se adelanten procesos de fiscalizacin y determinacin oficial debern proferirse los actos de trmite y las liquidaciones oficiales correspondientes, ya sea que se trate de omisin en la presentacin de la declaracin o de inexactitud de la declaracin presentada y, por supuesto, impone la necesidad de establecer un procedimiento acorde para los impuestos territoriales que no exigen la presentacin como es el caso del impuesto predial unificado. En ese orden de ideas consideramos que la entidad territorial puede establecer en su procedimiento tributario actuaciones propias de la gestin de sus impuestos y asignarles un trmino, en el marco del procedimiento del Estatuto Tributario Nacional y con la garanta de respetar el debido proceso y el derecho de defensa al contribuyente. Sugerimos estudiar nuestra publicacin en la pgina web del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico denominada Manual de Procedimiento Tributario y Rgimen Sancionatorio para Entidades Territoriales, en el link Publicaciones Territoriales.
183
ASESORA No. 039160 30 de noviembre de 2011 Consultante: MARISOL PIEDRAHTA C. Secretaria de Hacienda Municipal Alcalda Municipal de Florida Florida (Valle) Tema: Procedimiento Tributario Subtema: Incentivos tributarios
En atencin a su comunicacin mediante la cual solicita conocer la norma que prohbe o avala alivios tributarios otorgados por los concejos municipales, es necesario precisar que esta Direccin no es competente para avalar actos administrativos propios de las entidades territoriales, por lo que damos respuesta en el mbito de nuestra competencia y en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, es decir, no tiene carcter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. Para mayor claridad explicaremos el tema desde el punto de vista de exenciones y de condonaciones. 1. Exenciones De conformidad con los artculos 1o, 287 y 294 de la Constitucin Poltica las entidades territoriales gozan de autonoma para la gestin de sus intereses, en desarrollo de lo cual pueden otorgar exenciones1 respecto de sus propios tributos, como por ejemplo, el impuesto predial unificado; no obstante, tales medidas deben en primer lugar cumplir con los requisitos previstos en la ley y, en segundo lugar, atender criterios de razonabilidad y eficiencia. En cuanto los requisitos, el Decreto-ley 1333 de 1986 y la Ley 819 de 2003 sealan que ante una iniciativa que pretenda otorgar exenciones tributarias deben tenerse en cuenta los siguientes requisitos: 1. La consistencia de las exenciones tributarias con el plan de desarrollo y con el marco fiscal de mediano plazo; 2. El estudio y presentacin del impacto fiscal de la medida propuesta; 3. La presentacin de los costos fiscales de la iniciativa y a la fuente alternativa de financiacin que genera los costos de una medida como la estudiada; 4. La limitacin relativa al plazo de la exencin, no ms de diez aos.
La exencin hace referencia a la facultad de relevar o exonerar total o parcialmente a un sujeto pasivo del pago de su obligacin tributaria.
184
Ahora bien, considera este despacho que si bien es viable otorgar beneficios creeramos necesario modular el porcentaje o establecer una gradualidad que en todo caso d cumplimiento al mandato Constitucional consagrado en el numeral 9 del artculo 95 segn el cual es deber de todos ciudadanos contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad. De persistir en la presentacin de un proyecto de acuerdo que otorgue beneficios tributarios, la entidad territorial debe dar cumplimiento a lo dispuesto por el artculo 7o de la Ley 819 de 2003, que establece: ARTCULO 7o. ANLISIS DEL IMPACTO FISCAL DE LAS NORMAS. En todo momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, deber hacerse explcito y deber ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo. Para estos propsitos, deber incluirse expresamente en la exposicin de motivos y en las ponencias de trmite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo. El Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, en cualquier tiempo durante el respectivo trmite en el Congreso de la Repblica, deber rendir su concepto frente a la consistencia de lo dispuesto en el inciso anterior. En ningn caso este concepto podr ir en contrava del Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe ser publicado en la Gaceta del Congreso. Los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, que planteen un gasto adicional o una reduccin de ingresos, debern contener la correspondiente fuente sustitutiva por disminucin de gasto o aumentos de ingresos, lo cual deber ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. En las entidades territoriales, el trmite previsto en el inciso anterior ser surtido ante la respectiva Secretara de Hacienda o quien haga sus veces. (Subrayado ajeno al texto). As las cosas, debern incluirse expresamente en la exposicin de motivos y en las ponencias de trmite, tanto los costos fiscales que implica la iniciativa, como la fuente de ingresos adicional con la que se financia el costo que representa establecer el beneficio tributario. Y propiamente, el texto del correspondiente proyecto de acuerdo, cuando sea de iniciativa gubernamental y represente una reduccin de los ingresos, deber contener la fuente sustitutiva que signifique un aumento de ingresos, situacin que ser analizada y aprobada por la Secretara de Hacienda. Adicionalmente, la medida deber ser compatible con el marco fiscal de mediano plazo. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
185
2. Condonaciones Por otra parte, si se trata de alivios a contribuyentes con obligaciones en mora debemos acudir a evaluar los lmites constitucionales y legales a la autonoma de las entidades territoriales, para establecer en qu trminos est dada la posibilidad de conceder a los contribuyentes, beneficios tales como los descuentos por pronto pago, rebajas de intereses, amnistas o condonaciones. La Corte Constitucional y los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, han sealado cules son los principios constitucionales que se ven afectados por disposiciones de ese tipo. Puntualmente, la jurisprudencia ha manfiestado que el lmite constitucional a la autonoma de las entidades territoriales, lo componen los principios de igualdad (artculo 13 de la Constitucin) y el principio tributario de equidad (artculo 363 Constitucional). Sentencia C-511 de 1996 No obstante que las medidas mencionadas sean eficaces e idneas en relacin con la finalidad pretendida, son claramente desproporcionadas. El rgimen que ordena la ley a la vista de una diferenciacin o distincin que efecta, debe guardar una razonable proporcin con la disparidad de las situaciones que le sirven de premisa. Si el trmino de comparacin viene dado por la condicin de moroso de un contribuyente, a todas luces resulta desproporcionado conceder al moroso el beneficio de pagar al fisco para solucionar la obligacin tributaria slo una fraccin de lo que efectivamente pag el contribuyente puntual que satisfizo integralmente su cuota de colaboracin establecida por la ley. Aqu la norma pervierte la regla de justicia, que ordena tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales de modo desigual. En efecto, el criterio que introduce el legislador para conceder el beneficio es el estado de mora del deudor, de suerte que al desacatar con esta decisin el principio de imparcialidad, la aplicacin de la norma inexorablemente conduce a una situacin inequitativa, como que quienes cumplieron oportuna y fielmente con su deber de tributar son tratados peor que los que no lo hicieron. La equidad tributaria se desconoce cuando se deja de lado el principio de igualdad en las cargas pblicas. La condicin de moroso no puede ser ttulo para ver reducida la carga tributaria. La ley posterior retroactivamente est produciendo una inequitativa distribucin del esfuerzo tributario que se supone fue establecido de manera igualitaria. La reasignacin de la carga tributaria paradjicamente favorece a quienes incurrieron en mora y se acenta en trminos reales respecto de quienes observaron la ley.
186
No se ha demostrado que las medidas arbitradas por el legislador sean estrictamente necesarias para alcanzar la finalidad que se haba propuesto realizar. Corresponde al Estado recaudar los impuestos dejados de pagar y para el efecto dispone de poderosas herramientas administrativas y judiciales, las que ejercidas con eficiencia seguramente pueden redundar en la recuperacin inclusive mayor de las acreencias insatisfechas. Los problemas de eficiencia o eficacia del aparato estatal, no pueden resolverse a costa de la igualdad tributaria y de la abdicacin del Estado de derecho. En materia tributaria, la eficacia puede, en ocasiones, desplazar la primaca que por regla general debe mantener la equidad. Sin embargo, no puede sostenerse que la solucin de la ineficiencia del aparato estatal dedicado a cobrar los crditos fiscales pueda ser la de alterar retroactivamente la carga tributaria de los contribuyentes colocados en la misma situacin, salvo en lo que tiene que ver con la mora en el pago de sus obligaciones. En estas condiciones asimismo se sacrifica el estado de derecho. Las autoridades que estn instituidas para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares (C.P. art. 2o), se ven compelidas por la ley a resignar de esta funcin, no negociable, con el objeto de superar las falencias que exhiben en materia de recaudo, las que deban resolverse a travs de otros medios distintos. La ley llega hasta el extremo de renunciar a practicar las liquidaciones de revisin respecto de los declarantes cumplidos, pero lo hace con el objetivo de darle un barniz de postiza generalidad y legitimidad a los beneficios que concede a los deudores morosos. El estado de derecho que se sustenta, no slo en el respeto de los derechos, sino tambin en el acatamiento de los deberes y en la seguridad de que el Estado impondr su observancia, termina convertido en el artculo negociable y en el precio que se ha de pagar para colmar las aulagas y apremios del fisco, originados claramente en la ineficiencia de la administracin. La ley no puede restarle efectividad a los deberes de solidaridad y, en especial, al de tributacin (C.P. art. 2o y 95-9). Las amnistas tributarias, transformadas en prctica constante, erosionan la justicia y la equidad tributaria. Se produce, en el largo plazo, un efecto desalentador, en relacin con los contribuyentes que cumplen la ley y, respecto de los que escamotean el pago de sus obligaciones, un efecto de irresistible estmulo para seguir hacindolo. La ley no puede contribuir al desprestigio de la ley. Resulta aberrante que la ley sea la causa de que se llegue a considerar, en trminos econmicos, irracional pagar a tiempo los impuestos. El cumplimiento de un deber constitucional, como el de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, reposa en la Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
187
confianza legtima de que todos los sujetos concernidos por la norma, lo observarn y que las autoridades, en caso contrario, coercitivamente lo harn exigible frente a los remisos. La ley que retroactivamente cambia las reglas de juego y favorece a los deudores morosos, viola flagrantemente el postulado de la buena fe de que subyace al estricto cumplimiento del deber de tributar (C.P. arts. 83 y 95-9). Ni siquiera resulta admisible este proceder frente a entidades del Estado que sean sujetos de algn tributo u obligacin de este gnero. La buena fe exige de las autoridades del Estado un comportamiento paradigmtico. Mal puede pretenderse de los particulares una conducta no desviada, cuando son las entidades del Estado las que tambin concurren en la lesin colectiva de la ley. La organizacin empresarial del Estado, de otro lado, abusa de su condicin cuando es objeto de injustas condonaciones fiscales que afectan la libre competencia econmica y de las cuales no gozan los particulares que participan en el mismo mercado (C.P. art. 333). As las cosas, dado que el criterio expuesto por la Corte Constitucional, se fundamenta sobre la premisa de que es desigual e inequitativo el hecho de otorgar beneficios a los contribuyentes que se encuentran en mora, implicara que estn viciados de inconstitucional los tratamientos preferenciales que se establezcan a favor de los morosos, es decir, de acuerdo con las definiciones antes mencionadas, las condonaciones, amnistas y las rebajas de intereses.
188
ASESORA No. 039347 1o de diciembre de 2011 Consultante: LUCY ALEXANDRA GUERRERO RODRGUEZ Secretaria de Hacienda Alcalda Municipal de Bucaramanga Bucaramanga (Santander) Tema: Procedimiento Tributario y Rgimen Sancionatorio Subtema: Cobro Mediante Oficio radicado en este Ministerio con el nmero y en la fecha del asunto, refirindose a lo normado por el numeral 4 del artculo 2 de la Ley 1066 de 2006, efecta usted dos interrogantes que sern atendidos no sin antes precisar que las respuestas emitidas por esta Direccin se efectan en los trminos y con los alcances del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, de manera que no sern de obligatorio cumplimiento o ejecucin, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio. Consulta usted: Pueden las Entidades territoriales en su condicin de entidades del sector pblico suscribir acuerdo de pago con el Municipio de Bucaramanga sin contar con el certificado de disponibilidad presupuestal y sin realizar el trmite para la autorizacin de vigencias futuras teniendo en cuenta el plazo y el monto de la obligacin? Es obligacin de las Entidades territoriales aportar dichos documentos a la solicitud de acuerdo de pago o es obligacin del Municipio exigirlo y en caso de que no se aporte negar la peticin de acuerdo de pago y continuar con proceso coactivo? Establece el artculo 2 de la Ley 1066 de 2006: Artculo 2. Obligaciones de las entidades pblicas que tengan cartera a su favor. Cada una de las entidades pblicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestacin de servicios del Estado y que dentro de estas tengan que recaudar rentas o caudales pblicos del nivel nacional o territorial debern: 1. Establecer mediante normatividad de carcter general, por parte de la mxima autoridad o representante legal de la entidad pblica, el Reglamento Interno del Recaudo de Cartera, con sujecin a lo dispuesto en la presente ley, el cual deber incluir las condiciones relativas a la celebracin de acuerdos de pago. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
189
2. Incluir en sus respectivos presupuestos de ingresos el monto total del recaudo sin deduccin alguna. 3. Exigir para la realizacin de acuerdos de pago garantas idneas y a satisfaccin de la entidad. 4. Contar con el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal y con la autorizacin de vigencias futuras, si es del caso, de conformidad con el Estatuto Orgnico de Presupuesto, para la realizacin de acuerdos de pago con otras entidades del sector pblico. () (Negrillas ajenas al texto). En lo que hace al cumplimiento de la exigencia sealada en el numeral 4 del artculo 2 de la Ley 1066 de 2006, supra, es menester precisar dos casos: En primero lugar, en criterio de esta Direccin, tratndose de acuerdos de pago en los cuales se mantiene la misma obligacin por el deudor, no se requiere la autorizacin de vigencias futuras, porque en esencia, no se trata de nuevos compromisos que se adquieran en la vigencia presente, sino de obligaciones ya causadas pero insatisfechas. A este respecto, mediante Oficio No. 033904 del 12 de septiembre de 2003, se expres: [] En relacin con sus cuestionamientos referidos a las implicaciones de la Ley 819 de 2003 en los acuerdos de reestructuracin de pasivos, iniciaremos con la trascripcin del artculo 12, el cual establece: () El anterior apartado normativo, compromisos de vigencias futuras ordinarias para entidades territoriales, fue establecido para contratos cuya ejecucin se inicia con el presupuesto de la vigencia fiscal presente o actual, pero su objeto se desarrolla durante las vigencias fiscales subsiguientes a la misma, en los casos sealados en los artculos trascritos; a ttulo de ejemplo, cuando un rgano celebra un contrato con un tercero con el propsito de que se realice una obra que abarca varias anualidades. Desde otra perspectiva, los acuerdos de reestructuracin de pasivos buscan establecer un orden para el pago del dficit de las entidades territoriales; as las cosas, no se est en el supuesto de la necesidad de la autorizacin de vigencias futuras ni de sus restricciones, comoquiera que no se van a asumir nuevos compromisos, son obligaciones insatisfechas que la entidad asumi con anterioridad a la suscripcin del acuerdo y que deben ser financiadas; el objeto de la ley 550 no es el de generar nuevos compromisos para la entidad en materia de gasto, sino por el contrario pagar los compromisos adquiridos con anterioridad. En otros trminos, la oportunidad
190
de regularizacin y pago de los pasivos que tiene como consecuencia la ley 550 con los acuerdos de reestructuracin no debe hacer parte de lo previsto para la restriccin del compromiso de vigencias futuras, toda vez que en este supuesto se requerira la autorizacin del concejo para comprometer nuevo gasto, y para el caso en estudio no hay nuevo gasto y se insiste en esto. []. As las cosas, indistintamente de que se trate de un acuerdo de reestructuracin de pasivos, o de un acuerdo de pago suscrito entre entidades pblicas, esta Direccin considera que el supuesto de hecho es el mismo, esto es el pago de obligaciones ya causadas en insatisfechas, razn por la cual en los casos sealados no se requiere la autorizacin de vigencias futuras para atender las obligaciones inherentes a ellos. En segundo lugar, es necesario precisar que en el supuesto de que las obligaciones causadas e insatisfechas sean objeto de novacin con ocasin del acuerdo de pago, entendida aquella, la novacin, como la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida.1, por tratarse de una nueva obligacin, s se requerir la autorizacin de vigencias futuras si su plazo se extiende a ms de una vigencia, puesto que habr de entenderse que la obligacin se est adquiriendo en la vigencia presente para pago en las siguientes. En relacin con la novacin y la reestructuracin de obligaciones, resulta pertinente referirnos a lo que al respecto ha expresado la Superintendencia Financiera mediante Concepto 2006013376-001 del 24 de abril de 2006, en los siguientes trminos: [] En primer trmino este Despacho considera necesario precisar lo que debe entenderse por novacin de una obligacin en aras de establecer con mayor acierto las consecuencias jurdicas de esta operacin. El artculo 1687 del Cdigo Civil establece: La novacin es la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida. As las cosas, la novacin es un modo de extinguir las obligaciones, razn por la cual se encuentra contenida bajo el Ttulo XIV del Libro Cuarto del Estatuto Civil. Entendida en este contexto la novacin requiere por un lado la preexistencia de una relacin jurdica y por otra la voluntad inequvoca de las partes para dar por terminada la misma y sustituirla por una nueva obligacin. A las voces del artculo 1690 del Cdigo Civil la novacin se efecta de tres (3) modos:
Cdigo Civil Colombiano artculo 1687.
191
a) Por cambio en la obligacin cuando ella se da entre las mismas partes del contrato inicial; b) Por cambio del sujeto activo, en cuyo caso el acreedor primitivo libera al deudor quien a su vez queda obligado con un tercero, y; c) Por la sustitucin del deudor quien queda libre de la obligacin primaria. Como se seal arriba la novacin requiere que las partes acten con la firme voluntad de extinguir el vnculo primitivo y crear uno nuevo. Doctrinariamente este elemento de la novacin se ha denominado como animus novandi, el cual fue introducido en la legislacin colombiana por el artculo 1693 del Cdigo Civil, a cuyo rigor legal se lee: Artculo 1693. Para que haya novacin es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente que su intencin ha sido novar, porque la nueva obligacin envuelve la extincin de la antigua. () Por tanto se reitera que se debe considerar como elemento esencial de la novacin la voluntad irrestricta de las partes de extinguir la relacin contractual anterior y sustituirla por una nueva. Ahora bien, frente al concepto de reestructuracin es pertinente traer a colacin el numeral 2.2.1.1 del Captulo Segundo de la Circular Bsica Contable y Financiera, citado por usted, que la define como: cualquier mecanismo excepcional, instrumentado mediante la celebracin y/o ejecucin de cualquier negocio jurdico, que tenga por objeto modificar las condiciones originalmente pactadas con el fin de permitirle al deudor la atencin adecuada de su obligacin ante el real o potencial deterioro de su capacidad de pago. Para estos efectos, se consideran reestructuraciones las novaciones. De lo antedicho se puede afirmar entonces que, para efectos de la calificacin de crditos reestructurados debe entenderse que siempre que hay una novacin se est ante una reestructuracin, sin embargo al hablar de reestructuracin de una obligacin no necesariamente se debe entender novado el crdito. En este orden de ideas, respondiendo al primer interrogante, la simple modificacin en las condiciones de tasa, plazo y monto de la cuota no se debe entender automticamente como una novacin, ya que este slo hecho no implica el nacimiento de una nueva obligacin. Para que ello sea as es necesario que las partes hagan manifiesta de for-
192
ma inequvoca su intencin de extinguir el vnculo contractual anterior y sustituirlo por uno nuevo. Por ende, se hace imperativo analizar en cada caso concreto la presencia de elementos que permitan determinar si existi o no animus novandi, con el fin de establecer si opera la novacin o si por el contrario nos encontramos ante otro fenmeno jurdico similar. Frente a la segunda de sus inquietudes, es importante resaltar que el artculo 1700 citado en la peticin se encuentra bajo el ttulo del Estatuto Civil que regula la novacin. En tal virtud no sera posible predicar su aplicabilidad ipso facto a la simple renovacin del ttulo valor, sin efectos de novacin tal como se manifiesta en la comunicacin. En efecto, al no tratarse de una novacin no se extingue el vnculo primitivo, razn por la cual el contrato accesorio a este seguira vigente hasta su cancelacin independiente o como consecuencia del cumplimiento del contrato principal. [] En este orden de ideas, esta Direccin considera que no es necesaria la exigencia de autorizacin de vigencias futuras en presencia de acuerdos de pago cuando la obligacin del deudor no se ha modificado, a no ser que las obligaciones causadas e insatisfechas sean objeto de novacin.
193
ASESORA No. 040517 12 de diciembre de 2011 Consultante: UBER ARLEY LLANOS RAMREZ Director Tcnico Tributario Gobernacin de Caquet Florencia (Caquet) Tema: Procedimiento tributario Subtema: Determinacin oficial
Mediante oficio radicado conforme el asunto solicita asesora en relacin con el proceso de determinacin oficial que deba seguirse en el caso de la contribucin de obra pblica correspondiente a contratos de la administracin departamental que no fue retenida en su oportunidad, a la cual daremos respuesta no sin antes precisar que los pronunciamientos emitidos por esta Direccin se efectan en los trminos y con los alcances del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, de manera que no son obligatorios ni vinculantes, y no comprometen la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. Es importante precisar que esta Direccin no es competente para pronunciarse o calificar los actos propios de las entidades territoriales, en consideracin a su autonoma consagrada en la Constitucin Poltica, motivo por el cual consideramos necesario acudir a las normas del departamento. No obstante, con el fin de brindar elementos de anlisis, hacemos las siguientes consideraciones: De conformidad con el artculo 59 de la Ley 788 de 20021, los procedimientos tributarios que deben aplicar las entidades territoriales en la administracin de sus impuestos es el previsto en el Estatuto Tributario Nacional, el cual debe ser ajustado en los trminos del mismo artculo 59 conforme la naturaleza de los tributos de orden territorial. As, para efectos de la determinacin oficial de un impuesto que no exige presentacin de declaracin consideramos, con base en pronunciamientos jurisprudenciales, que la administracin tributaria debe proferir un acto de liquidacin oficial dentro del trmino previsto para la expedicin de la liquidacin de aforo, de conformidad con el artculo 717 del Estatuto Tributario Nacional que reza: ARTCULO 717. LIQUIDACIN DE AFORO. Agotado el procedimiento previsto en los artculos 643, 715 y 716, la Administracin podr,
1
194
dentro de los cinco (5) aos siguientes al vencimiento del plazo sealado para declarar, determinar mediante una liquidacin de aforo, la obligacin tributaria al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que no haya declarado. Ntese que el procedimiento impone agotar las etapas de emplazamiento previo por no declarar, sancin por no declarar y, de persistir la no presentacin, la liquidacin de aforo, acto en el cual se liquida por parte de la administracin el monto del impuesto a pagar, sin perjuicio de la sancin por mora por el no pago oportuno de la obligacin. Sin embargo, si se trata de un impuesto que no requiere presentacin de declaracin, el procedimiento ajustado por la entidad territorial debe obviar el emplazamiento y la sancin por no declarar sin olvidar la necesidad de un acto previo a la liquidacin oficial a partir del cual se informe el inicio del proceso, las razones o motivaciones, los argumentos de derecho y las etapas siguientes, con el fin de que el implicado pueda ejercer su derecho de defensa. Es necesario detenerse en la ordenanza departamental y el sistema de retencin establecido para el cobro de la contribucin de obra pblica. Dice en su comunicado que el Estatuto de Rentas del Departamento establece que la administracin realizaba las retenciones en las rdenes de pago que se realizaban al contratista, a partir de 2010, mediante ordenanza 027se dispuso que la entidad pblica contratante descontar el cinco por ciento del valor del anticipo si lo hubiere o de cada cuenta que cancele el contratista. De no existir, como lo afirma en su oficio, procedimiento establecido en la ordenanza departamental para la retencin y pago de la contribucin de obra pblica, consideramos que debe aplicarse el procedimiento del Estatuto Tributario Nacional por expresa disposicin del artculo 59 de la Ley 788 de 2002. No obstante, cuando se trata del esquema de retencin en la fuente, es importante verificar la responsabilidad del agente retenedor frente a los dineros dejados de retener; en este caso, si se trata de la misma administracin departamental creeramos necesario iniciar el proceso de determinacin oficial y seguidamente de cobro coactivo, contra el contratista para garantizar el pago del tributo sin perjuicio de la investigacin disciplinaria al funcionario que omiti descontar el impuesto. En cuanto al interrogante relativo a la sancin que podra imponerse al contribuyente (contratante), es importante sealar que las sanciones se imponen cuando se presente el hecho sancionable, el cual para el caso en estudio, se trata del no pago oportuno dando origen a la sancin por mora de que trata el artculo 634 del Estatuto Tributario Nacional. Por su parte, el trmino de prescripcin de la accin de cobro de las obligaciones tributarias es el previsto en el artculo 817 del ETN, modificado por el artculo 86 de la Ley 788 de 2002, as: La accin de cobro de las obligaciones fiscales, prescribe en el trmino de cinco (5) aos, contados a partir de: Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
195
1. La fecha de vencimiento del trmino para declarar, fijado por el Gobierno Nacional, para las declaraciones presentadas oportunamente. 2. La fecha de presentacin de la declaracin, en el caso de las presentadas en forma extempornea. 3. La fecha de presentacin de la declaracin de correccin, en relacin con los mayores valores. 4. La fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo de determinacin o discusin. () (Subrayado fuera de texto) Como se observa, la norma transcrita sujeta la prescripcin a la existencia de una declaracin tributaria o de un acto administrativo de determinacin oficial de la obligacin. Por ende, para que las entidades territoriales puedan contabilizar el trmino de prescripcin en todos aquellos casos en que la normatividad vigente no exige la presentacin de una declaracin tributaria, la administracin municipal estar obligada a liquidar oficialmente el tributo mediante acto administrativo. Ahora bien, agotada la etapa de determinacin oficial del tributo, es decir, la constitucin del ttulo ejecutivo, y una vez ejecutoriado y en firme, habr lugar al cobro de la obligacin, siguiendo los trminos y condiciones previstos en el Estatuto Tributario Nacional y las normas internas de procedimiento y sanciones que la entidad territorial establezca en ejercicio de su autonoma.
196
ASESORA No. 040740 13 de diciembre de 2011 Consultante: ARTURO LVAREZ Subsecretario de Ingresos Pasto (Nario) Tema: Procedimiento Tributario. Subtema: Sancin de Extemporaneidad Segn radicado de la referencia usted solicita se le informe: En el caso de un contribuyente que presenta la declaracin oportunamente pero se detecta que cometi un error en la liquidacin de impuesto ocasionando su posterior correccin con un mayor valor a pagar, es correcto adems de imponer sancin por correccin, cobrar sancin por extemporaneidad sobre el valor del impuesto que no fue declarado en su momento. Sea lo primero anotar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Direccin por el Decreto 4712 de 2008, se encuentra la de prestar asesora a las entidades territoriales, esta no se extiende a la solucin directa de problemas especficos. De tal manera, atenderemos su solicitud en los trminos y con los estrictos alcances del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, por lo que la respuesta ser general, no tendr efectos obligatorios ni vinculantes, y no comprometer la responsabilidad de este Ministerio. Respecto de la Sancin de extemporaneidad, en oficio 010031-05 este Despacho se pronunci, manifestando: las obligaciones tributarias se dividen en obligaciones tributarias sustanciales y formales. La obligacin tributaria sustancial consiste en la cancelacin del monto de la obligacin tributaria, en otros trminos, consiste en el pago de la obligacin tributaria. Mientras que las obligaciones tributarias formales son aquellas que se imponen a los contribuyentes como medidas de control en la determinacin y recaudo de los tributos. Estas pueden consistir, entre otras, en la obligacin de presentar declaraciones o de suministrar informacin. Ahora bien, respecto de las obligaciones tributarias sustanciales y formales se predica su independencia, toda vez que el objeto de la obligacin es diferente; en las primeras ser el pago, en tanto que en el caso de las segundas ser una obligacin de hacer consistente en la presentacin de la declaracin o en el suministro de la informacin solicitada por la administracin. En este contexto, la independencia de las obligaciones, el legislador estableci frente al incumplimiento de cada una de ellas una sancin diferente; en este orden Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
197
de ideas, as el contribuyente haya cumplido con la obligacin de pagar, en el caso en que presente de forma extempornea la declaracin ser procedente la imposicin de la sancin prevista a propsito; comoquiera que el no cumplimiento de la obligacin de pagar genera una sancin diferente, cual es la sancin por mora. Finalmente, cumple precisar que la sancin de extemporaneidad es liquidada exclusivamente por el propio contribuyente, lo que excluye de plano que dicha sancin sea liquidada oficialmente por la administracin, en este caso, la sancin que puede imponerse oficialmente es la sancin por correccin previo emplazamiento para corregir.
198
ASESORA No. 040994 14 de diciembre de 2011 Consultante: HUMBERTO ELAS ARISMENDY CUADROS Medelln (Antioquia) Tema: Procedimiento Tributario Subtema: Prescripcin En atencin a la comunicacin del asunto, es necesario precisar que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Direccin General de Apoyo Fiscal presta asesora a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el anlisis de actos administrativos particulares de dichas entidades, ni la solucin directa de problemas especficos, como tampoco la solucin de consultas a particulares. Adicionalmente, tratndose de asuntos relativos a la aplicacin de normas propias de una entidad territorial, departamento o municipio, consideramos que las inquietudes debern ser atendidas por la misma entidad, toda vez que no es del resorte de esta Direccin pronunciarnos sobre dichos actos administrativos. No obstante, en respeto al derecho de peticin damos respuesta en el mbito de nuestra competencia y en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, es decir, no tiene carcter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. La prescripcin de la accin de cobro trae como consecuencia la extincin de la competencia de la Administracin Tributaria para exigir coactivamente el pago de la obligacin. En materia de prescripcin de deudas tributarias, el trmino previsto en el Estatuto Tributario aplica igualmente a las entidades territoriales, segn concepto del Consejo de Estado de fecha octubre 30 de 2002, radicacin 1.446, Consejero Ponente doctor Csar Hoyos Salazar. Las normas relativas a la prescripcin como medio de extinguir la accin de cobro por las obligaciones fiscales estn incorporadas dentro de los procedimientos que contiene el Estatuto Tributario, a los cuales remite expresamente el artculo 66 de la ley 383 de 1997. Si bien la prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos constituye un tema normativo de carcter sustantivo, como sucede en los Cdigos Civil y de Comercio, en el Estatuto Tributario se regula la prescripcin extintiva de la accin de cobro con unas caractersticas diferentes a aquellos ordenamientos. En efecto, el Cdigo Civil establece un trmino de diez (10) aos para la prescripcin de la accin ejecutiva, mientras el Estatuto Tributario reduce a cinco (5) aos, el trmino de prescripcin de la accin de cobro. En materia civil o comercial se toma como base que las partes contratantes estn en un plano de igualdad y, por consiguiente, la normatividad sustantiva fija los derechos y obligaciones en cuanto a sus distintos aspectos, entre Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
199
los cuales estn su nacimiento, duracin y extincin (la cual comprende la prescripcin), para que las partes sepan cul es el contenido y alcance de sus compromisos y responsabilidades, y sucede el incumplimiento de alguna de ellas, la otra parte est en libertad de acudir a un tercero imparcial, revestido de un poder soberano el rgano jurisdiccional del Estado para pedir que se le resarza en su derecho. En cambio, en el campo del derecho tributario no hay libertad para la adquisicin de derechos y asuncin de obligaciones sino que estas ltimas son impuestas por el Estado de manera unilateral, por el poder que le ha conferido la comunidad, y en consecuencia, en caso de incumplimiento, l se reserva la potestad de hacer exigibles las obligaciones derivadas de los tributos, por s mismo cuando la ley le ha conferido la jurisdiccin coactiva, sin acudir a un tercero, para lo cual debe fijarse un procedimiento mediante el cual, con observancia de unas garantas para el obligado, le pueda exigir a este el pago. En consecuencia, resulta lgico que dentro de ese procedimiento se establezca un plazo para la accin que le da iniciacin al cobro coactivo, vencido el cual no se puede ejercitar. () 4. LA SALA RESPONDE 4.1 La normatividad sobre prescripcin de la accin de cobro de obligaciones fiscales a favor de los municipios y distritos es, en razn a la remisin hecha por el artculo 66 de la ley 383 de 19971, la contenida en los artculos 817 a 819 del Estatuto Tributario. 4.2 Los municipios y distritos no tienen autonoma para establecer un trmino de prescripcin de la accin de cobro de las obligaciones fiscales a su favor, diferente del sealado en el artculo 817 del Estatuto Tributario, sino que debe sujetarse a este. De acuerdo con lo anterior, dispone el artculo 817 del Estatuto Tributario modificado por el artculo 86 de la Ley 788 de 2002:
200
La accin de cobro de las obligaciones fiscales, prescribe en el trmino de cinco (5) aos, contados a partir de: 1. La fecha de vencimiento del trmino para declarar, fijado por el Gobierno Nacional, para las declaraciones presentadas oportunamente. 2. La fecha de presentacin de la declaracin, en el caso de las presentadas en forma extempornea. 3. La fecha de presentacin de la declaracin de correccin, en relacin con los mayores valores. 4. La fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo de determinacin o discusin. (). La norma del Estatuto Tributario Nacional, aplicable a las entidades territoriales, sujeta la prescripcin a la existencia de una declaracin tributaria, o a la existencia de un acto administrativo de determinacin oficial de la obligacin. Por ende, para que las entidades territoriales puedan contabilizar el trmino de prescripcin en todos aquellos casos en que la normatividad vigente no exige la presentacin de una declaracin tributaria, la entidad territorial estar obligada a liquidar oficialmente el tributo mediante acto administrativo, dentro de los trminos que el Estatuto trae para la determinacin oficial del mismo.
201
Captulo III Conceptos sobre Temas Financieros
Presupuesto
ASESORA No. 021118 1o de julio de 2011 Consultantes: JOVANNA ANGLICA PEA I. Asesora Jurdica LUIS ENRIQUE HURTADO H. Contador municipal Municipio Guapi (Cauca) Tema: Presupuestacin Recursos Convenios Interadministrativos Subtema: Inembargabilidad Recursos Pblicos En atencin a la solicitud contenida en la comunicacin recibida por correo electrnico y radicada bajo el No. 1-2011-030660, nos permitimos dar respuesta, no sin antes advertir que esta se dar dentro del mbito de nuestra competencia de conformidad con lo establecido en el Decreto 4712 de 2009, de forma general y abstracta y en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, segn el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes. Consulta: Los recursos provenientes de convenios interadministrativos forman parte integral del presupuestos de las entidades territoriales? Las autoridades judiciales pueden ordenar su embargo para el pago de salarios y prestaciones sociales ordenados por sentencia judicial? Es procedente realizar acuerdos de pago utilizando estos recursos que se encuentran embargados? Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
205
Es viable incluir en la propuesta de saneamiento fiscal una solicitud de crdito para el reintegro de estos funcionarios y su posterior indemnizacin, ya que el municipio no requiere de los servicios de estos ex funcionarios y a su vez no cuenta con los recursos para asumir cargas prestacionales y laborales? Se puede incluir el pago de indemnizaciones por la desvinculacin de funcionarios de la actual planta de personal? Respuesta: Los recursos provenientes de convenios interadministrativos forman parte integral del presupuesto de entidades territoriales? Al tenor de lo previsto en los artculos 352 y 353 de la Constitucin Poltica, en materia presupuestal las entidades territoriales se encuentran sujetas para el manejo de su presupuesto, a los principios contenidos en la Carta Poltica, a las normas presupuestales que con carcter territorial han debido expedirse en armona con lo dispuesto por el Estatuto Orgnico del Presupuesto Decreto 111 de 1996 o por este, en ausencia de las mismas. De conformidad con lo prescrito en los artculos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996 Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgnico del Presupuesto, a ms tardar el 31 de diciembre de 1996 las entidades territoriales debieron ajustar las normas sobre programacin, elaboracin, aprobacin y ejecucin de sus presupuestos a las normas previstas en la ley Orgnica de Presupuesto, adaptndolas a la organizacin y condiciones de cada entidad territorial. En el evento en que no hubiesen expedido las normas, aplicarn lo dispuesto en la ley Orgnica de Presupuesto en lo que fuere pertinente. Los artculos 345 y 346 de la Constitucin Poltica, relativos al presupuesto, consagran lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado el principio de legalidad del gasto pblico, en virtud del cual, el recaudo y ejecucin de los recursos pblicos debe manejarse de conformidad con reglas y procedimientos predeterminados y contables, de manera que, para que una erogacin pueda ser efectivamente realizada, tiene que haber sido previamente decretada por ley, ordenanza o acuerdo, e incluida dentro del respectivo presupuesto. Con el fin de establecer si las entidades territoriales receptoras de recursos provenientes de cofinanciacin Nacional, deben o no incorporarlos en sus presupuestos, debern tenerse en cuenta las directrices establecidas en el respectivo convenio, particularmente el tema relativo a quien ejecuta los recursos. Ahora bien, en los casos en que deba afectarse el presupuesto de la entidad territorial debern tenerse en cuenta las disposiciones establecidas en el Estatuto Orgnico del Presupuesto de la entidad territorial, o en ausencia de este, las contenidas en el Decreto 111 de 1996 Estatuto Orgnico del Presupuesto, especficamente en el
206
artculo 33, que aunque regula la incorporacin de recursos de asistencia o cooperacin internacional, segn jurisprudencia del Consejo de Estado1, es aplicable a todos los recursos de asistencia o cooperacin, los cuales slo podrn ser incorporados al presupuesto cuando estn efectivamente recaudados. Las autoridades judiciales pueden ordenar su embargo para el pago de salarios y prestaciones sociales ordenados por sentencia judicial? Es procedente realizar acuerdos de pago utilizando estos recursos que se encuentran embargados? Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente frente a la incorporacin o no de los recursos provenientes de convenios de cofinanciacin Nacional, es importante tener en cuenta que estos recursos tienen una destinacin especfica, es decir, deben utilizarse para financiar la ejecucin del programa o proyecto objeto del convenio de cofinanciacin celebrado con la entidad del orden Nacional y no pueden destinarse a cancelar obligaciones diferentes a las derivadas del objeto del convenio; por lo tanto, no es posible suscribir acuerdos de pago para cancelar obligaciones laborales contenidas en sentencias judiciales debidamente ejecutoriadas, utilizando los recursos provenientes de convenios de cofinanciacin. De otra parte, en relacin con el principio de inembargabilidad sobre las rentas y recursos pblicos, la Corte Constitucional se ha pronunciado en varias sentencias, entre otras, las sentencias C-546-02, C-354-97, C-566-03 y C-1154 de 2008 que recoge la posicin jurisprudencial sobre el principio de inembargabilidad de recursos pblicos. Por considerarlo de importancia en la resolucin de las inquietudes planteadas en la comunicacin referida, traemos a colacin algunos apartes de las consideraciones expresadas en esta sentencia, as: Sentencia C-154 del 26 de noviembre de 2008: () En diversas oportunidades esta Corporacin se ha pronunciado acerca del principio de inembargabilidad de recursos pblicos, explicando que tiene sustento en la adecuada provisin, administracin y manejo de los fondos necesarios para la proteccin de los derechos fundamentales y en general para el cumplimiento de los fines del Estado. La lnea jurisprudencial al respecto est integrada bsicamente por las Sentencias C-546 de 1992, C-013 de 1993, C-017 de 1993, C-337 de 1993, C-555 de 1993, C-103 de 1994, C-263 de 1994, C-354 de 1997, C-402 de 1997, T-531 de 1999, T-539 de 2002, C-793 de 2002, C-566
1
Sentencia Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, Consejero Ponente, Dr. Camilo Arciniegas Andrade, del 13 de noviembre de 2003, Radicacin Nmero: 19001-23-31-000-2000-03548-01 (7485).
207
de 2003, C-1064 de 2003, T-1105 de 2004 y C-192 de 2005. Desde la primera providencia que abord el tema en vigencia de la Constitucin de 1991, la Corte ha advertido sobre el riesgo de parlisis del Estado ante un abierto e indiscriminado embargo de recursos pblicos: Para la Corte Constitucional, entonces, el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garanta que es necesario preservar y defender, ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado, destinados por definicin, en un Estado social de derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para la realizacin de la dignidad humana. () La embargabilidad indiscriminada de toda suerte de acreedores, nacionales y extranjeros, expondra el funcionamiento mismo del Estado a una parlisis total, so pretexto de la satisfaccin de un cobro judicial de un acreedor particular y quirografario. Tal hiptesis es inaceptable a la luz de la Constitucin de 1991, pues sera tanto como hacer prevalecer el inters particular sobre el inters general, con desconocimiento del artculo primero y del prembulo de la Carta. () 4.3. En este panorama, el Legislador ha adoptado como regla general la inembargabilidad de los recursos pblicos consagrados en el Presupuesto General de la Nacin. Pero ante la necesidad de armonizar esa clusula con los dems principios y derechos reconocidos en la Constitucin, la jurisprudencia ha fijado algunas reglas de excepcin, pues no puede perderse de vista que el postulado de la prevalencia del inters general tambin comprende el deber de proteger y asegurar la efectividad de los derechos fundamentales de cada persona individualmente considerada. 4.3.1. La primera excepcin tiene que ver con la necesidad de satisfacer crditos u obligaciones de origen laboral con miras a efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. Al respecto, en la Sentencia C-546 de 1992, la Corte declar la constitucionalidad condicionada del artculo 16 de la Ley 38 de 1989 (inembargabilidad de rentas y recursos del Presupuesto General de la Nacin), en el entendido de que en aquellos casos en los cuales la efectividad del pago de las obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de las obligaciones laborales, solo se logre mediante el embargo de bienes y rentas incorporados al presupuesto de la nacin, este ser
208
embargable en los trminos del artculo 177 del Cdigo Contencioso Administrativo. () 4.3.2. La segunda regla de excepcin tiene que ver con el pago de sentencias judiciales para garantizar la seguridad jurdica y el respeto de los derechos reconocidos en dichas providencias. As fue declarado desde la Sentencia C-354 de 1997, donde la Corte declar la constitucionalidad condicionada del artculo 19 del Decreto 111 de 1996 (inembargabilidad del Presupuesto General de la Nacin), bajo el entendido de que los crditos a cargo del Estado, bien sean que consten en sentencias o en otros ttulos legalmente vlidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses despus de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecucin, con embargo de recursos del presupuesto en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de ttulos y sobre los bienes de las entidades u rganos respectivos. () 4.3.3. Finalmente, la tercera excepcin a la clusula de inembargabilidad del Presupuesto General de la Nacin, se origina en los ttulos emanados del Estado que reconocen una obligacin clara, expresa y exigible. En la Sentencia C-103 de 1994 la Corte declar la constitucionalidad condicionada de varias normas del Cdigo de Procedimiento Civil relativas a la ejecucin contra entidades de derecho pblico y la inembargabilidad del Presupuesto General de la Nacin. Esta Corporacin indic lo siguiente: Cuando se trata de un acto administrativo definitivo que preste mrito ejecutivo, esto es, que reconozca una obligacin expresa, clara y exigible, obligacin que surja exclusivamente del mismo acto, ser procedente la ejecucin despus de los dieciocho (18) meses, con sujecin a las normas procesales correspondientes. Pero, expresamente, se aclara que la obligacin debe resultar del ttulo mismo, sin que sea posible completar el acto administrativo con interpretaciones legales que no surjan del mismo. En la Sentencia C-354 de 1997, la Corte aclar que esta circunstancia se explica en atencin a criterios de igualdad frente a las obligaciones emanadas de un fallo judicial. Dijo entonces: Podra pensarse, que slo los crditos cuyo ttulo es una sentencia pueden ser pagados como lo indica la norma acusada, no as los dems ttulos que constan en actos administrativos o que se originan Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
209
en las operaciones contractuales de la administracin. Sin embargo ello no es as, porque no existe una justificacin objetiva y razonable para que nicamente se puedan satisfacer los ttulos que constan en una sentencia y no los dems que provienen del Estado deudor y que configuran una obligacin clara, expresa y actualmente exigible. Tanto valor tiene el crdito que se reconoce en una sentencia como el que crea el propio Estado a travs de los modos o formas de actuacin administrativa que regula la ley. Por lo tanto, es ineludible concluir que el procedimiento que debe seguirse para el pago de los crditos que constan en sentencias judiciales, es el mismo que debe adoptarse para el pago de los dems crditos a cargo del Estado, pues si ello no fuera as, se llegara al absurdo de que para poder hacer efectivo un crdito que consta en un ttulo vlido emanado del propio Estado es necesario tramitar un proceso de conocimiento para que a travs de una sentencia se declare la existencia de un crdito que, evidentemente, ya existe, con el pernicioso efecto del recargo innecesario de trabajo en la administracin de justicia. En conclusin, la Corte estima que los crditos a cargo del Estado, bien sean que consten en sentencias o en otros ttulos legalmente vlidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses despus de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecucin, con embargo de recursos del presupuesto en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de ttulos y sobre los bienes de las entidades u rganos respectivos. Sin embargo, debe advertir la Corte que cuando se trate de ttulos que consten en un acto administrativo, estos necesariamente deben contener una obligacin clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo ttulo, segn se desprende de la aludida sentencia C-103 y que en el evento de que se produzca un acto administrativo en forma manifiestamente fraudulenta, es posible su revocacin por la administracin, como se expres en la sentencia T-639/96. 4.4. Las reglas de excepcin anteriormente descritas lejos de ser excluyentes son complementarias, pero mantiene plena vigencia la regla general de la inembargabilidad de recursos del Presupuesto General de la Nacin. Adems, en el caso de la ejecucin de sentencias y ttulos ejecutivos emanados de la administracin, la posibilidad de embargo exige que se haya agotado, sin xito, el plazo previsto en el Cdigo Contencioso Administrativo para el cumplimiento de las obligaciones del Estado. ()
210
7. Constitucionalidad condicionada del artculo 21 del Decreto 28 de 2008 7.1. El Decreto-ley 28 de 2008, por medio del cual se define la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que se realice con recursos del Sistema General de Participaciones, fue expedido por el Gobierno Nacional con fundamento en las facultades especiales previstas en el artculo 356 de la Constitucin, adicionado por el Acto Legislativo No. 04 de 2007. El artculo 21 del Decreto regula la inembargabilidad de los recursos del SGP y precisa que las medidas cautelares relacionadas con obligaciones laborales se harn efectivas con ingresos corrientes de libre destinacin de la respectiva entidad territorial, para proceder a su pago en la vigencia o vigencias fiscales subsiguientes. Dice la norma: Artculo 21. Inembargabilidad. Los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables. Para evitar situaciones derivadas de decisiones judiciales que afecten la continuidad, cobertura y calidad de los servicios financiados con cargo a estos recursos, las medidas cautelares que adopten las autoridades judiciales relacionadas con obligaciones laborales, se harn efectivas sobre ingresos corrientes de libre destinacin de la respectiva entidad territorial. Para cumplir con la decisin judicial, la entidad territorial presupuestar el monto del recurso a comprometer y cancelar el respectivo crdito judicial en el transcurso de la vigencia o vigencias fiscales subsiguientes. Las decisiones de la autoridad judicial que contravengan lo dispuesto en el presente decreto, no producirn efecto alguno, y darn lugar a causal de destitucin del cargo conforme a las normas legales correspondientes. (Se subrayan los apartes demandados). () El artculo objeto de examen presenta una configuracin normativa diferente si se compara con las disposiciones analizadas por esta Corporacin en oportunidades precedentes, en las cuales se estableca una prohibicin absoluta e inflexible de embargo de recursos pblicos. En primer lugar, la norma consagra el principio general de inembargabilidad de los recursos del presupuesto de las entidades territoriales (en particular de los recursos del SGP), pero a la vez reconoce la posibilidad de adoptar medidas cautelares derivadas de obligaciones laborales. Desde esta perspectiva, a diferencia de las normas estudiadas en eventos anteriores, el Legislador ha previsto expresamente la posibilidad, por supuesto excepcional, de imponer medidas cautelares cuando as lo dispongan las autoridades judiciales. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
211
En segundo lugar, tambin se prev una fuente inmediata para hacer efectivas dichas obligaciones, pues la norma dispone que las medidas cautelares se harn efectivas sobre los ingresos corrientes de libre destinacin de la respectiva entidad territorial. Al respecto, la Corte ha explicado que aun cuando la Constitucin hace alguna referencia a los ingresos corrientes y rentas de capital, lo cierto es que en ella no se definieron esos conceptos por lo que dicha tarea corresponde al Legislador. () Finalmente, en tercer lugar, el artculo 21 del Decreto 28 de 2008 consagra el deber de las entidades territoriales de presupuestar el monto de las obligaciones a su cargo y de cancelar el respectivo crdito judicial en el transcurso de la vigencia o vigencias fiscales subsiguientes. Aunque ms adelante se harn algunas precisiones sobre esta regulacin, la Corte advierte que la norma no slo acepta la imposicin de medidas cautelares, sino que ordena a las entidades territoriales hacer las apropiaciones necesarias para satisfacer en su totalidad el monto del crdito que la origin. () 7.2. Sin embargo, existe otra interpretacin que es compatible con estos preceptos de la Carta Poltica en tanto asegura la efectividad de los derechos y ofrece certeza sobre el pago de acreencias laborales. Segn esta lectura de la norma, el pago de las obligaciones laborales reconocidas mediante sentencia debe efectuarse en el plazo mximo de dieciocho (18) meses contados a partir de la ejecutoria de la misma, despus de lo cual podrn imponerse medidas cautelares sobre los ingresos corrientes de libre destinacin de la respectiva entidad territorial, y, si esos recursos no son suficientes para asegurar el pago de las citadas obligaciones, deber acudirse a los recursos de destinacin especfica. En este orden de ideas, la Corte debe excluir del ordenamiento jurdico la interpretacin contraria a la Constitucin y declarar la constitucionalidad condicionada de la norma en los trminos anteriormente sealados. () Declarar EXEQUIBLE, en lo acusado, el artculo 21 del Decreto 28 de 2008, en el entendido de que el pago de las obligaciones laborales reconocidas mediante sentencia debe efectuarse en el plazo mximo de dieciocho (18) meses, contados a partir de la ejecutoria de la misma, y de que si los recursos correspondientes a los ingresos corrientes de
212
libre destinacin de la respectiva entidad territorial no son suficientes para el pago de las citadas obligaciones, deber acudirse a los recursos de destinacin especfica. () (resaltado fuera de texto). De lo anteriormente expuesto se colige: 1. El principio de inembargabilidad no es absoluto sino relativo. 2. Procedera el embargo de los recursos Pblicos nicamente para obtener la cancelacin de obligaciones laborales contenidas en sentencias o en ttulos legalmente vlidos que contengan una obligacin clara, expresa y exigible siempre y cuando haya transcurrido el trmino previsto en el artculo 177 del Cdigo Contencioso Administrativo. 3. Para que proceda el embargo de los recursos del Sistema General de Participaciones, las obligaciones laborales insolutas deben haberse causado en el sector respectivo; es decir, si se pretende el embargo de recursos de salud, slo procedera en el caso de obligaciones laborales causadas en este sector, si se pretende el embargo de recursos del sector educacin o de propsito general, slo procedera el embargo de los recursos de cada uno de estos sectores para perseguir el pago de obligaciones de docentes o de obligaciones laborales financiadas con recursos de propsito general. 4. El embargo decretado debe dirigirse en primera instancia a los recursos propios de la entidad territorial apropiados en el rubro de sentencias y conciliaciones y si estos no son suficientes slo pueden embargarse los dineros del sector al cual pertenezca la obligacin insoluta, sin afectar los recursos de los dems sectores. Sin perjuicio de lo anterior, es importante anotar que el Gobierno Nacional, expidi el Decreto 1101 del 3 de abril de 2007, mediante el cual reitera la inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Participaciones por su destinacin social constitucional y establece que el servidor pblico que reciba una orden de embargo sobre los recursos del Sistema General de Participaciones (salud, educacin y propsito general) solicitar dentro de los tres (3) das siguientes a su recibo, a la Direccin General de Presupuesto Pblico Nacional del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, la constancia sobre la naturaleza de estos recursos y una vez reciba la constancia est obligado a efectuar los trmites para solicitar su desembargo. La solicitud de constancia de inembargabilidad debe indicar el tipo de proceso, las partes involucradas, el despacho judicial que profiri las medidas cautelares y el origen de los recursos que fueron embargados. Vale la pena anotar que las anteriores consideraciones tambin son aplicables en el evento en que se haya decretado el embargo de recursos provenientes de cofinanciacin Nacional, los cuales hacen parte del Presupuesto General de la Nacin y deben ser orientados nica y exclusivamente para ejecutar el objeto del convenio Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
213
interadministrativo celebrado entre la entidad territorial y la Nacin con el fin de financiar proyectos en reas de competencia territorial, en los cuales la Nacin tiene un inters especial. En este evento, la solicitud de certificacin sobre la naturaleza de los recursos, deber solicitarse a la entidad pblica del orden Nacional o al Fondo de Cofinanciacin con el cual se celebr el convenio de cofinanciacin. Por las razones expuestas, una vez se obtenga la certificacin sobre la naturaleza de los recursos embargados, deber solicitarse al despacho judicial que haya ordenado la medida cautelar, el desembargo inmediato de los recursos provenientes del convenio interadministrativo. Es viable incluir en la propuesta de saneamiento fiscal una solicitud de crdito para el reintegro de estos funcionarios y su posterior indemnizacin, ya que el municipio no requiere de los servicios de estos ex funcionarios y a su vez no cuenta con los recursos para asumir cargas prestacionales y laborales? Se puede incluir el pago de indemnizaciones por la desvinculacin de funcionarios de la actual planta de personal? No es viable solicitar un crdito para cancelar las obligaciones contenidas en sentencias judiciales debidamente ejecutoriadas, que ordenan a ttulo de indemnizacin, el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de la supresin del cargo hasta la fecha del reintegro, a funcionarios desvinculados en una reestructuracin administrativa, cuyo acto fue declarado nulo, pues al tenor de lo preceptuado en el Pargrafo del artculo 61 de la Ley 617 de 2000, los crditos de ajuste fiscal slo pueden destinarse a cancelar las indemnizaciones, obligaciones, liquidaciones de contratos de prestacin de servicios y pasivos del personal que sea necesario desvincular en el proceso de reestructuracin de la entidad territorial y no para pagar salarios y prestaciones sociales de funcionarios que debe reintegrar la administracin municipal, en cumplimiento de sentencias judiciales que impusieron condenas al municipio relacionadas con el reintegro y el consecuente pago a ttulo de indemnizacin de salarios y prestaciones sociales, originadas por la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante el cual se efectu la reestructuracin administrativa. Estos pasivos constituyen gasto de funcionamiento y por lo tanto no pueden ser financiados con recursos del crdito pues de acuerdo con lo establecido en el artculo 2 de la Ley 358 de 1997, las operaciones de crdito pblico debern destinarse nicamente a financiar gastos de inversin, exceptuando los crditos de corto plazo, de refinanciacin de deuda vigente o los adquiridos para indemnizaciones de personal en procesos de reduccin de planta. En el caso que nos ocupa, no se trata de obligaciones derivadas de un proceso de reestructuracin administrativa que est adelantando el municipio dentro de un programa de saneamiento fiscal y financiero, sino por el contrario de obligaciones causadas y exigibles contenidas en sentencias judiciales debidamente ejecutoriadas, que ordenaron el reintegro de unos funcionarios y el pago a ttulo de indemnizacin de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la supresin del
214
cargo hasta la fecha del reintegro, derivadas de la declaratoria de nulidad de un acto mediante el cual se efectu una reestructuracin administrativa en aos anteriores a la presente vigencia fiscal. No obstante lo anterior, si el municipio adelanta un programa de saneamiento fiscal y financiero, entendido como un programa integral, institucional, financiero y administrativo que cubra la entidad territorial y que tenga por objeto restablecer la solidez econmica y financiera de la misma mediante la adopcin de medidas de reorganizacin administrativa, racionalizacin del gasto, reestructuracin de la deuda, saneamiento de pasivos y fortalecimiento de los ingresos2, podr cobijar todo el pasivo causado y exigible a la fecha de adopcin del programa y cancelar las obligaciones laborales derivadas de la reestructuracin administrativa que adelante en ejecucin de ste, caso en el cual, podr cancelar la totalidad de las obligaciones con recursos propios, con rentas del Sistema General de Participaciones otros sectores (artculo 76 de la ley 715 de 2001), con rentas reorientadas en los trminos del artculo 12 de la ley 617 de 2000 o con recursos derivados del crdito de ajuste, tratndose de obligaciones laborales e indemnizaciones de personal causadas en procesos de reduccin de planta. As las cosas, al tenor de lo previsto en el artculo 12 de la ley 617 de 2000, cuando las entidades territoriales adelanten programas de saneamiento fiscal y financiero, las rentas de destinacin especfica sobre las que no recaigan compromisos adquiridos de las entidades territoriales, se aplicarn para dichos programas quedando suspendida la destinacin de los recursos, establecida en la ley, ordenanzas y acuerdos, con excepcin de las determinadas en la Constitucin Poltica y la ley 715 de 2001 y las dems normas que la modifiquen. En igual sentido, el artculo 76 de la ley 715 de 2001, consagra que con los recursos del Sistema General de Participaciones otros sectores se pueden cancelar las indemnizaciones de personal contempladas en un programa de saneamiento fiscal y financiero. De otra parte, en relacin con la asesora solicitada para efectuar la reestructuracin de la planta de personal, nos permitimos informarle que la entidad competente para el efecto, es el Departamento Administrativo de la Funcin Pblica, que a travs de la Direccin de Desarrollo Organizacional brinda asesora tcnica a las entidades territoriales para que efecten las reformas administrativas que requieran de conformidad con la normatividad vigente, por lo tanto, los invitamos a consultar en la pgina web: www.dafp.gov.co, en donde encontrar las cartillas elaboradas por esa entidad, que recopilan la normatividad aplicable en las reestructuraciones administrativas en entidades pblicas. Finalmente, me permito remitir la Circular Externa No. CIR09-260-DDJ-0350 del 7 de septiembre de 2009, expedida por la Direccin de Defensa Jurdica del Estado del Ministerio del Interior, dirigida a los gobernadores, alcaldes distritales y municipales mediante el cual se imparte el protocolo para la defensa judicial de las rentas pblicas, la cual puede serles de gran utilidad en la defensa de los intereses del municipio.
2
Artculo 11 Decreto 192 de 2001.
215
ASESORA No. 024868 3 de agosto de 2011 Consultante: JHON EDDIE PEDROZA BURGOS Personero Municipal Montenegro (Quindo) Tema: Cumplimiento Sentencias Judiciales Subtema: Manejo Presupuestal En atencin a la solicitud contenida en la comunicacin radicada bajo el nmero del asunto, mediante la cual manifiesta que mediante sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindo el 28 de abril de 2011, el municipio de Montenegro Personera municipal, fue condenado a reintegrar a una ex empleada cuyo cargo haba sido suprimido en el ao 2002 y a cancelar los salarios dejados de percibir desde la fecha de supresin del cargo hasta que sea efectivamente reintegrada al cargo que ocupaba y que la Personera no cuenta con recursos para cancelar el valor de la condena judicial, y usted no sabe cul es el camino o procedimiento que se debe iniciar, pues financieramente no cuenta con los medios para cumplir con ese fallo, nos permitimos dar respuesta, no sin antes advertir que esta se dar dentro del mbito de nuestra competencia de conformidad con lo establecido en el Decreto 4712 de 2009, de forma general y abstracta y en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, segn el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes. Antes de dar respuesta a la inquietud planteada, consideramos importante precisar los siguientes aspectos: En materia presupuestal las entidades territoriales se encuentran sujetas para el manejo de su presupuesto, a los principios contenidos en la Carta Poltica, a las normas presupuestales que con carcter territorial han debido expedirse en armona con lo dispuesto por el Estatuto Orgnico del Presupuesto Decreto 111 de 1996, o por ste, en ausencia de las mismas. Los artculos 352 y 353 de la Carta Poltica prescriben: Artculo 352. Adems de lo sealado en esta Constitucin, la Ley Orgnica del Presupuesto, regular lo correspondiente a la programacin, aprobacin, modificacin, ejecucin de los presupuestos de la Nacin, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinacin con el Plan Nacional de Desarrollo, as como tambin la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar. (Negrillas fuera del texto). Artculo 353. Los principios y las disposiciones establecidas en este ttulo se aplicarn, en lo que fuere pertinente, a las entidades territo-
216
riales, para la elaboracin aprobacin y ejecucin de su presupuesto. (Negrillas fuera de texto). El Decreto 111 de 1996 Por el cual se compilan las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgnico del Presupuesto, en lo atinente a las entidades territoriales establece: Artculo 104. A ms tardar el 31 de diciembre de 1996, las entidades territoriales ajustarn las normas sobre programacin, elaboracin, aprobacin y ejecucin de sus presupuestos a las normas previstas en la ley orgnica del presupuesto. (Ley 225 de 1995 art. 32) Artculo 109. Las entidades territoriales al expedir las normas orgnicas de presupuesto debern seguir las disposiciones de la Ley Orgnica del Presupuesto, adaptndolas a la organizacin, normas constitucionales y condiciones de cada entidad territorial. Mientras se expiden estas normas, se aplicar la Ley Orgnica del Presupuesto en lo que fuere pertinente. ... (Ley 38 de 1989, art. 94, Ley 179 de 1994, art.52) Ahora bien, la Personera municipal, no es una entidad autnoma e independiente del municipio, no tiene personera jurdica para actuar. Es una seccin dentro del presupuesto del municipio y como tal, de conformidad con lo prescrito en el artculo 110 del Decreto 111 de 1999 slo tiene autonoma presupuestal para ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva seccin. As las cosas, los presupuestos de gastos del concejo, personera y contralora hacen parte del presupuesto municipal, en el cual se incluyen como secciones y por lo tanto, le son aplicables las disposiciones sobre programacin, elaboracin, presentacin, aprobacin, modificacin y ejecucin del presupuesto, contenidas en el Estatuto Orgnico de Presupuesto Municipal, o en su ausencia en las contenidas en el Estatuto Orgnico del Presupuesto General de la Nacin. En consecuencia, en la elaboracin del presupuesto de las entidades territoriales, deber tenerse en cuenta el principio de especialidad o especializacin, consagrado en el artculo 18 del Decreto 111 de 1996 Estatuto Orgnico del Presupuesto, segn el cual, las operaciones deben referirse en cada rgano de la administracin a su objeto y funciones, y se ejecutarn estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas. En cuanto al manejo presupuestal relacionado con el pago de sentencias, el Decreto 111 de 1996, establece: Artculo 38. En el Presupuesto de Gastos slo se podr incluir apropiaciones que correspondan: a) A crditos judicialmente reconocidos; Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
217
b) ... Artculo 45. Los crditos judicialmente reconocidos, los laudos arbitrales y las conciliaciones se presupuestarn en cada seccin presupuestal a la que corresponda el negocio respectivo y con cargo a sus apropiaciones se pagarn las obligaciones que se deriven de stos. Ser responsabilidad de cada rgano defender los intereses del Estado, debiendo realizar todas las actuaciones necesarias en los procesos y cumplir las decisiones judiciales, para lo cual el jefe de cada rgano tomar las medidas conducentes. En caso de negligencia de algn servidor pblico en la defensa, de estos intereses y en el cumplimiento de estas actuaciones, el juez que le correspondi fallar el proceso contra el Estado, de oficio, o cualquier ciudadano, deber hacerlo conocer del rgano respectivo para que se inicien las investigaciones administrativas, fiscales y/o penales del caso. Adems, los servidores pblicos respondern patrimonialmente por los intereses y dems perjuicios que se causen para el Tesoro Pblico como consecuencia del incumplimiento, imputables a ellos, en el pago de estas obligaciones. Por las razones expuestas, en aplicacin del principio de especializacin presupuestal, los salarios, prestaciones sociales y la seguridad social de los ex servidores pblicos desvinculados de la Personera en procesos de reestructuracin de plantas de personal, que deben ser cancelados en cumplimiento de sentencias judiciales proferidas en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, contra actos administrativos mediante los cuales se hayan suprimido cargos en ese rgano o seccin presupuestal, deben ser canceladas con cargo a la seccin presupuestal Personera y estos gastos debern acreditarse a las respectivas apropiaciones o partidas presupuestales que hagan parte de esta seccin, la cual deber tener un rubro mediante el cual se pagarn los fallos judiciales, en cumplimiento de lo ordenado por el artculo 45 del Decreto 111 de 1996 Estatuto Orgnico del Presupuesto. As las cosas, cada entidad territorial debe apropiar los recursos necesarios para cumplir con los crditos judicialmente reconocidos, los laudos arbitrales y las conciliaciones que se profieran en su contra, dentro de los plazos establecidos y en la seccin presupuestal a la que corresponda el negocio respectivo, para lo cual, cada seccin debe incorporar en su presupuesto, un rubro denominado Sentencias y Conciliaciones. De otra parte, en relacin con el cumplimiento de las sentencias, el artculo 176 del Cdigo Contencioso Administrativo prescribe que las entidades pblicas a quienes les corresponda la ejecucin de una sentencia, debern dictar dentro del trmino de treinta (30) das contados desde su comunicacin, la resolucin
218
correspondiente, en la cual se adoptarn las medidas necesarias para su cumplimiento. En consecuencia, para el cumplimiento de sentencias que imponen condenas contra entidades territoriales, el rgano jurisdiccional que profiri la sentencia debe comunicarla a la entidad territorial condenada, entregando copia ntegra, inmediatamente despus de su ejecutoria; o el beneficiario de la sentencia, puede solicitar a la entidad territorial el cumplimiento de la sentencia, aportando la primera copia con constancia de ejecutoria. El departamento, distrito o municipio condenado, debe expedir dentro de los treinta das siguientes al recibo de la copia, el acto administrativo mediante el cual se adopten las medidas necesarias para su cumplimiento, teniendo en cuenta para el efecto, lo dispuesto en la sentencia. De otra parte, el inciso quinto del artculo 177 del Cdigo Contencioso Administrativo prescribe que las cantidades lquidas reconocidas en las sentencias en las cuales se condene a la Nacin, a una entidad territorial o descentralizada, devengarn intereses comerciales y moratorios. En concordancia con lo anterior, el artculo 60 de la Ley 446 de 1998, que modifica el artculo 177 del Cdigo Contencioso Administrativo, prev: ARTCULO 60, adiciona el artculo 177 del C.C.A. Pago de sentencias. Cumplidos seis meses desde la ejecutoria de la providencia que imponga o liquide una condena o de la que apruebe una conciliacin, sin que los beneficiarios hayan acudido ante la entidad responsable para hacerla efectiva, acompaando la documentacin exigida para el efecto, cesar la causacin de intereses de todo tipo desde entonces hasta cuando se presentare la solicitud en legal forma. En asuntos de carcter laboral, cuando se condene a un reintegro y dentro del trmino de seis meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que as lo disponga, ste no pudiere llevarse a cabo por causas imputables al interesado, en adelante cesar la causacin de emolumentos de todo tipo. En el acto administrativo que expida la administracin, departamental, distrital o municipal, deber liquidarse la condena en los trminos ordenados en la sentencia e indicarse al tenor de lo previsto en el artculo 47 del Cdigo Contencioso Administrativo los recursos que legalmente procedan contra el acto, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo. El acto administrativo deber notificarse en los trminos consagrados en los artculos 44 y 45 del Cdigo Contencioso Administrativo. Como corolario, la entidad territorial, dentro de los treinta das siguientes a la comunicacin de la sentencia, deber en cumplimiento de los preceptos contenidos en el artculo 176 del Cdigo Contencioso Administrativo, expedir el acto administrativo dando cumplimiento al fallo judicial, liquidando de conformidad con lo previsto en la sentencia la condena que corresponda y ordenando el pago de la obligacin afectando la seccin presupuestal que corresponda, con el fin de evitar la causacin de los intereses contemplados en el inciso quinto del artculo 177 del Cdigo Contencioso Administrativo, lo cual generara un posible detrimento patrimonial, por los Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
219
mayores valores que se derivaran de la omisin en el cumplimiento del fallo judicial y de la normativa legalmente aplicable. En relacin con los lmites de gasto establecidos en el artculo 10 de la ley 617 de 2000, vale la pena anotar que los valores all determinados en salarios mnimos mensuales legales, constituyen un lmite o techo de gasto para las personeras de categoras tercera, cuarta, quinta y sexta y no valores absolutos de transferencia; por lo tanto, de conformidad con la situacin financiera de la entidad territorial y la disponibilidad de ingresos, debern presupuestarse los recursos necesarios para financiar los gastos autorizados en ese rgano o seccin presupuestal, que en todo caso no podrn superar los valores establecidos en el artculo 10 ibdem. En cuanto a la particular situacin de la Personera municipal de Montenegro (Quindo), le informo que si la asignacin presupuestal aprobada por la entidad territorial a travs del concejo municipal resulta insuficiente para financiar las obligaciones contenidas en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindo el 28 de abril de 2011, dentro del proceso radicado bajo el nmero 63-001-2331000-2002-00756-01, se debe proceder inicialmente, a reducir los gastos de funcionamiento y a ajustar el presupuesto de ese rgano o seccin presupuestal, de conformidad con lo previsto en el artculo 13 de la ley 617 de 2000. Si adoptadas esas medidas, le es imposible a la Personera Municipal el pago de sus obligaciones, con el lmite establecido en el artculo 10 de la Ley 617 de 2000, la entidad territorial deber proceder a suscribir un programa de saneamiento fiscal y financiero, en los trminos del artculo 11 del Decreto 192 de 2001, reglamentario de la ley 617 de 2000, de tal forma que se entienda como un programa integral, institucional, financiero y administrativo que cubra la entidad territorial y que tenga por objeto restablecer la solidez econmica y financiera de la misma mediante la adopcin de medidas de reorganizacin del gasto, reestructuracin de la deuda, saneamiento de pasivos y fortalecimiento de ingresos. Dado que el mencionado programa, comprende desde el punto de vista integral a toda la entidad territorial, el mismo se inicia con la expedicin de un acto administrativo (decreto) expedido por el representante legal de la entidad territorial, previo el otorgamiento por parte del Concejo municipal, de las autorizaciones requeridas para adoptar las medidas que sean necesarias para recuperar la viabilidad financiera del municipio, por ejemplo, la reorientacin de algunas rentas de destinacin especfica para financiar el programa o bien al aumento de tarifas en los impuestos, etc.
220
ASESORA No. 025150 5 de agosto de 2011 Consultante: ADALBERTO ROJAS TOMEDES Presidente Asamblea Departamental del Guaina Inrida, (Guaina) Tema: Normas Orgnicas de Presupuesto Subtema: Ejecucin Presupuestal
Mediante el oficio del asunto, despus de comentar que el Departamento estableci a travs de Ordenanza un auxilio para compra de pasajes areos a los docentes y directivos docentes de los establecimientos educativos del sector urbano del municipio de Inrida, presenta los siguientes interrogantes: 1. Teniendo en cuenta que actualmente la administracin departamental ya viene reconociendo el pago de un tiquete a los docentes, es decir, existe un rubro para ello, de qu manera presupuestalmente se puede incrementar el valor del segundo tiquete (para que sea ida y regreso), sin que se transgreda las normas en materia fiscal?. 2. Tratndose de manejo de recursos propios y/o de libre destinacin, realmente debe constituirse vigencias futuras para poder incrementar el rubro para los incentivos docentes o se puede hacer algn tipo de traslado presupuestal que permita cubrir esta necesidad?. 3. Se puede establecer que dicho rubro se ejecute con cargo al presupuesto de cada vigencia fiscal, o existe algn tipo de restriccin por hablar de recursos propios, o transgrede flagrantemente las limitaciones fiscales y presupuestales establecidas en la ley 819 de 2003 art 7. Antes de responder es conveniente poner de presente que la asesora que presta la Direccin General de Apoyo Fiscal a las entidades territoriales, en los trminos del Decreto 4712 de 2008, no comprende la solucin directa de problemas especficos. De conformidad con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, la respuesta es general y no tiene carcter obligatorio ni vinculante. Cabe advertir que el artculo 355 de la Constitucin Poltica prohbe a todas las ramas del poder pblico decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurdicas de derecho privado. De tal forma que el pago de pasajes areos a docentes que no tengan la calidad de funcionarios pblicos desde la ptica constitucional no es posible. Ahora, tratndose de pago de pasajes a docentes que ostentan la calidad de funcionarios pblicos, es el Departamento Administrativo de la Funcin Pblica el competente para pronunciarse en relacin con las posibilidades legales de incurrir en tal prestacin. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
221
Una vez surtidas las correspondientes consultas al Departamento Administrativo de la Funcin Pblica, el tema presupuestal deber tener el siguiente manejo: 1. De acuerdo con el artculo 366 de la Constitucin Poltica, la ley de apropiaciones no podr contener ninguna partida que no corresponda a un crdito judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a la ley, o a uno propuesto por el gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder pblico o el servicio de la deuda. De tal forma que todo gasto debe estar debidamente presupuestado. Si el gasto inicialmente presupuestado se incrementa, solamente se podr ejecutar con la existencia de recursos, los cuales se deben adicionar en cumplimiento de lo establecido en la Ley Orgnica de Presupuesto en los artculos 76 y siguientes. 2. La institucin presupuestal de las vigencias futuras establecida por la Ley Orgnica de Presupuesto se utiliza para la ejecucin de gasto que necesariamente trasciende la vigencia en la que se contrata. De tal forma que no aplica para el caso en consulta. 3. Las apropiaciones presupuestales son autorizaciones mximas de gasto que deben respetar el principio de anualidad establecido en el artculo 14 de la Ley Orgnica de Presupuesto. De tal forma que anualmente se debe presentar a la Corporacin Administrativa en el proyecto de presupuesto, los gastos estimados correspondientes a la vigencia del presupuesto. El artculo 7o de la Ley 819 de 2003 establece como trmite de las Ordenanzas que tengan impacto fiscal, la obligacin de presentar los recursos que financiarn el nuevo gasto y las rentas sustitutas que compensarn los tratamientos preferenciales en materia tributaria, de tal forma que el marco fiscal de mediano plazo no pierda su equilibrio. Esta es una obligacin que se debe cumplir con cada una de las Ordenanzas que tengan implicacin financiera.
222
ASESORA No. 025584 9 de agosto de 2011 Consultante: ANA DORIS GUZMN D. Subgerente General Empoduitama S.A. E.S.P. Duitama, (Boyac) Tema: Normas Orgnicas de Presupuesto Subtema: Adiciones y Traslados Presupuestales en relacin con la Jornada Electoral del 30 de octubre de 2011 En atencin al oficio del asunto, es necesario precisar que de acuerdo con el numeral 9 del artculo 43 y numeral 8 del artculo 45 del Decreto 4712 de 2008, entre algunas de las funciones que tiene asignadas esta Direccin, se encuentra la de emitir conceptos jurdicos sobre la aplicacin de normas y temas relacionados con la administracin financiera y tributaria territorial; as mismo, de acuerdo con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, la respuesta ofrecida no tiene carcter de obligatoria ni vinculante. Ahora bien, la Procuradura General de la Nacin emiti la Directiva Unificada No. 003 del 15 de marzo de 2011 Contentiva de instrucciones para los servidores pblicos en materia de Contratacin Estatal en relacin con la jornada electoral del 30 de octubre de 2011, en cuyo numeral 3, seala lo siguiente: Con el fin de garantizar la transparencia del proceso electoral y prevenir la indebida participacin en poltica de los servidores pblicos, y la desviacin de recursos con fines partidistas el Procurador General de la Nacin requiere a las autoridades pblicas para que celosamente acten con la imparcialidad exigida por la ley en los procesos electorales que tendrn lugar en el prximo mes de octubre. En este sentido, el Procurador General de la Nacin les solicita a los servidores pblicos: . 3) Abstenerse de realizar traslados y adiciones presupuestales, as como realizar inversiones pblicas modificando el cronograma fijado para las entidades en los Planes Nacionales, Departamental y Municipales de Desarrollo, o en los convenios de desempeo, con el propsito de favorecer causas y campaas polticas y campaas partidistas, evitando que con la ejecucin del presupuesto pblico se favorezca intereses personales, particulares y polticos, a favor de uno u otro candidato. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
223
De acuerdo con lo anterior, los servidores pblicos deben abstenerse durante los meses anteriores a las elecciones del mes de octubre de 2011 de realizar traslados y adiciones presupuestales, que busquen favorecer causas y campaas polticas y campaas partidistas, que beneficien intereses personales, particulares y polticos a favor de uno u otro candidato. El propsito de esta directriz es la de garantizar la transparencia del proceso electoral y prevenir la desviacin de recursos pblicos con fines partidistas, as mismo, que los servidores pblicos acten con la imparcialidad exigida por la Ley 996 de 2005. Ahora bien, en cuanto a los requisitos a tener en cuenta para proceder a efectuar modificaciones a los presupuestos de las empresas de servicios pblicos domiciliarios en cuyo capital la entidad territorial o sus entidades descentralizadas posean el 90% o ms, es necesario en principio consultar la norma orgnica de presupuesto que al respecto se haya expedido para las empresas industriales y comerciales del estado de este nivel territorial, o en su defecto aplicar lo establecido en el Decreto 115 de 1996.
224
ASESORA No. 026394 18 de agosto de 2011 Consultante: GLORIA ESPERANZA TEPUD JOJOA Gerente Candeaseo S. A. E.S.P. Candelaria, (Valle) Tema: Normas Orgnicas de Presupuesto Subtema: Otros Aspectos
Mediante el oficio del asunto, la Jefe de la Oficina Asesora Jurdica de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, traslad por competencia a este Despacho la consulta que usted realiz no sin antes precisar que Cande-Aseo es una Empresa de Servicios Pblicos constituida con un capital 100% oficial. Su consulta textualmente dice lo siguiente: 1. Como nuestras utilidades acumuladas estn soportadas en un 90% con nuestros saldos de cartera, queremos saber si existe una norma que ordene que debemos efectuar provisiones en el flujo de caja, de tal forma que cuando la asamblea decida qu va ha hacer con las utilidades, estn los recursos en el banco disponibles?. 2. Cules son los procedimientos a seguir en caso de que la asamblea tome la decisin de dejar las utilidades en la empresa para reinvertirlas por ejemplo en compra de propiedad planta y equipo?. 3. Existe una norma que estipule un tiempo mximo para que los accionistas tomen decisiones respecto de las utilidades acumuladas?. 4. Cul es el concepto de supervit fiscal y el concepto de utilidades, su diferencia, o si se puede decir que es lo mismo en un momento dado?. Antes de responder es conveniente poner de presente que la asesora que presta la Direccin General de Apoyo Fiscal a las entidades territoriales, en los trminos del Decreto 4712 de 2008, no comprende la solucin directa de problemas especficos. De conformidad con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, la respuesta es general y no tiene carcter obligatorio ni vinculante. 1, 2 y 3. El artculo 352 de la Constitucin Poltica y los artculos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, establecen que las entidades territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal deben aplicar, tanto en el nivel central como en el descentralizado, respetando en todo caso los principios y las disposiciones contenidos en el ordenamiento constitucional, Estatuto Orgnico del Presupuesto, el Decreto 115 de 1996, la Ley 617 de 2000 y la Ley 819 de 2003. En ausencia de Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
225
normas particulares, aplicarn en lo pertinente las normas orgnicas de presupuesto (Decreto 111 de 1996). De tal forma que los tres primeros interrogantes planteados por usted, en principio deben tener respuesta en el correspondiente Estatuto Orgnico Presupuestal del Municipio. Sin embargo, nos ocuparemos de analizar la situacin, teniendo en cuenta la normatividad nacional. Anlisis que debe servir para trasladarlo a la situacin particular del municipio. En cuanto al tema relacionado con los excedentes financieros, el Decreto 111 de 1996 seala lo siguiente: Artculo 3o. Cobertura del Estatuto. Consta de dos (2) niveles: Un segundo nivel, que incluye la fijacin de metas financieras a todo el sector pblico y la distribucin de los excedentes financieros de las Empresas industriales y Comerciales del Estado, y de las Sociedades de Economa Mixta con el rgimen de aquellas, sin perjuicio de la autonoma que la Constitucin y la ley les otorga. A las Empresas Industriales y Comerciales del estado y las Sociedades de Economa Mixta con el rgimen de aquellas se les aplicarn las normas que expresamente las mencione. (). Artculo 14. Anualidad. El ao fiscal comienza el 1o de enero y termina el 31 de diciembre de cada ao. Despus del 31 de diciembre no podrn asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del ao fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiacin no afectados por compromisos caducarn sin excepcin.. Artculo 85. El Departamento Nacional de Planeacin y el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico Direccin General del Presupuesto Nacional, elaborarn conjuntamente para su presentacin al CONPES la distribucin de los excedentes financieros de los Establecimientos Pblicos del orden Nacional y de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economa Mixta con el rgimen de aquellas. (). Artculo 91. Los establecimientos pblicos, las Empresas industriales y Comerciales del estado y la sociedades de economa mixta debern enviar al Departamento Nacional de Planeacin y a la Direccin General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda la totalidad de los estados financieros definitivos con corte a 31 de diciembre del ao anterior, a ms tardar el 31 de marzo de cada ao. ().
226
Artculo 97. Los excedentes financieros de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden nacional no societarias, son de propiedad de la Nacin. El Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social, CONPES, determinar la cuanta que har parte de los recursos de capital del presupuesto nacional, fijar la fecha de su consignacin en la Direccin del tesoro Nacional y asignar, por lo menos, el 20% a la empresa que haya generado dicho excedente. Las utilidades de las empresas industriales y comerciales societarias del Estado y de las Sociedades de Economa Mixta del orden nacional, son de propiedad de la Nacin en la cuanta que corresponda a las entidades estatales nacionales por su participacin en el capital de la Empresa. El CONPES impartir instrucciones a los representantes de la Nacin y sus entidades en las juntas de socios o Asambleas de accionistas sobre las utilidades que se capitalizarn o reservarn y las que se repartirn a los accionistas como dividendos. El consejo Nacional de Poltica Econmica y Social, CONPES, al adoptar las determinaciones previstas en este artculo, tendr en cuenta el concepto del representante legal acerca de las implicaciones de la asignacin de los excedentes financieros y de las utilidades, segn el caso, sobre los programas y proyectos de la entidad. Este concepto no tiene carcter obligatorio para el CONPES, organismo que podr adoptar las decisiones previstas en este artculo aun en ausencia del mismo.. As mismo, el artculo 13 del Decreto 630 de 1996, determina: Artculo 13. Los excedentes financieros del ejercicio fiscal anterior de los establecimientos pblicos del orden nacional y de las empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economa mixta con el rgimen de aquellas, debern ser consignados a nombre de la Direccin del Tesoro Nacional, en la cuanta y fecha establecida por el CONPES. El incumplimiento en dicho plazo, generar intereses de mora a la tasa mxima legal permitida, certificada por la Superintendencia Bancaria, liquidados sobre el saldo insoluto de la obligacin. Adicionalmente, en la pgina 120 del libro titulado ASPECTOS GENERALES DEL PROCESO PRESUPUESTAL COLOMBIANO de la Direccin General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, se establece: 3.4. Otros Ingresos de Capital Son los recursos de capital distintos a los enunciados anteriormente. () los excedentes y utilidades de las empresas correspondientes al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
227
monto de recursos que cada ao el CONPES determina que entrarn a hacer parte de los recursos de capital de las empresas. El excedente corresponde al patrimonio menos el capital social y las reservas legales; este concepto se aplica a las empresas industriales y comerciales del estado no societarias. En su liquidacin se considera adems la situacin de liquidez de la respectiva empresa, que resulta de comparar los activos corrientes disponibles con los pasivos corrientes exigibles, as como una proyeccin de caja de la vigencia siguiente, a fin de establecer los efectos que la decisin pueda tener sobre los dems activos de la entidad o sobre sus exigencias de endeudamiento. En todo caso la decisin no puede llevar a la entidad a su liquidacin. Se debe excluir del anlisis los recursos que estando registrados como activos, se encuentran financiando gastos de la siguiente vigencia fiscal. (). A la luz de las normas anteriores, se observa que el concepto aplicable para los Establecimientos Pblicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado no societarias y las empresas sociales del estado, es el de excedentes financieros, el cual corresponde al monto de recursos que cada ao el CONPES a nivel nacional, determina que entrarn a hacer parte de los Recursos de Capital del Presupuesto Nacional, con base en la informacin generada al 31 de diciembre del ejercicio de la vigencia fiscal anterior. Los excedentes financieros del ejercicio fiscal anterior, de los Establecimientos Pblicos del orden nacional, empresas industriales y comerciales del Estado no societarias y las empresas sociales del estado, debern ser consignados a nombre de la Direccin General de Crdito Pblico y del Tesoro Nacional, en la cuanta y fecha establecida por el CONPES. Se debe tener en cuenta que a nivel de cada departamento y municipio debe estar constituido el consejo territorial de poltica econmica y social que se asimile al CONPES del nivel nacional. De tal forma que los excedentes financieros de las Entidades Pblicas del Estado, verificados al cierre de la vigencia, pueden ser incorporados al presupuesto del correspondiente municipio como recursos de capital, sin que tengan una destinacin especfica para sector alguno. 4. En relacin con las diferencias entre supervit fiscal y utilidades le informo que el primer concepto hace referencia a la ejecucin presupuestal al cierre de la vigencia, en donde los ingresos ejecutados son superiores a los compromisos presupuestales. La utilidad es un concepto contable, que hace referencia a la diferencia entre ingresos y gastos teniendo en cuenta la clasificacin de estos ltimos. El ejercicio se realiza en un estado de resultados teniendo en cuenta las disminuciones del activo.
228
ASESORA No. 028282 2 de septiembre de 2011 Consultante: MAGDALENA RESTREPO ARANGO Secretaria de Hacienda Alcalda Municipal de Medelln Medelln, (Antioquia) Tema: Normas Orgnicas de Presupuesto Subtema: Ejecucin Presupuestal Presupuesto de Publicidad Ley 1474 de 2011
En atencin al oficio del asunto, consulta Usted lo siguiente: La ley 1474 de julio de 2011 , en su artculo 10, pargrafo 1o establece: . Teniendo en cuenta lo anterior, en el Municipio de Medelln surgen las siguientes inquietudes: La base que se toma para la reduccin presupuestal es el presupuesto inicial o la apropiacin definitiva a la fecha de promulgacin de la ley? Qu acciones se deben emprender si el rubro apropiado ya se haba ejecutado en un 100% al momento de entrar en vigencia la citada Ley? Antes de tratar el tema de su consulta, es necesario precisar que de acuerdo con el numeral 9 del artculo 43 y numeral 8 del artculo 45 del Decreto 4712 de 2008, entre algunas de las funciones que tiene asignadas esta Direccin, se encuentra la de emitir conceptos jurdicos sobre la aplicacin de normas y temas relacionados con la administracin financiera y tributaria territorial; as mismo, de acuerdo con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, la respuesta ofrecida no tiene carcter de obligatoria ni vinculante. En cuanto a sus interrogantes, esta Direccin efecta las siguientes consideraciones: El pargrafo 1o del artculo 10 de la Ley 1474 de 2011, establece: Artculo 10. PRESUPUESTO DE PUBLICIDAD. . PARGRAFO 1o. Las entidades del orden nacional y territorial que tengan autorizados en su presupuesto rubros para publicidad o difuMinisterio de Hacienda y Crdito Pblico
229
sin de campaas institucionales, debern reducirlos en un treinta por ciento (30%) en el presente ao, tomando como base para la reduccin el monto inicial del presupuesto o apropiacin presupuestal para publicidad o campaa. Una vez surtida la reduccin anterior, en los aos siguientes el rubro correspondiente slo se podr incrementar con base en el Indice de Precios al Consumidor. . De conformidad con la norma transcrita, la Ley impuso la obligacin legal a las entidades territoriales de reducir en un treinta por ciento (30%) en la vigencia fiscal de 2011 el rubro para publicidad o difusin de campaas institucionales que tengan autorizados en sus presupuestos para el presente ao. As mismo, determin que una vez efectuada dicha reduccin, el rubro en mencin slo podr incrementarse en los aos siguientes con base en el ndice de Precios al Consumidor. La base que se debe tener en cuenta para efectuar la reduccin sealada anteriormente, es el monto inicial del presupuesto o apropiacin presupuestal aprobada para el ao 2011 en el rubro de publicidad o campaa institucional; o sea, el valor que le fue autorizado en el presupuesto de la entidad territorial para comenzar a ser comprometido a partir del primero de enero de la presente vigencia fiscal. Ahora bien, si a la entrada en vigencia de la citada Ley la entidad territorial ya haba comprometido el cien por ciento (100%) del rubro de publicidad, se entiende que existen compromisos adquiridos, que conllevaran a la inaplicabilidad de la reduccin establecida en la norma en mencin para la vigencia fiscal 2011. En consecuencia, para dar cumplimiento a lo dispuesto en esta Ley durante el presente ao, las entidades territoriales deben presentar saldos libres de afectacin presupuestal en el rubro de publicidad o difusin de campaas institucionales a la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011.
230
ASESORA No. 030850 22 de septiembre de 2011 Consultante: MARTHA INS GONFRIER SARMIENTO Gobernadora de Casanare Gobernacin de Casanare Yopal, (Casanare) Tema: Normas Orgnicas de Presupuesto Subtema: Reservas Presupuestales. Vigencias futuras y procesos de contratacin que se inician en una vigencia fiscal y se perfeccionan en la siguiente vigencia
En atencin al compromiso adquirido por la Subdireccin de Fortalecimiento Institucional Territorial en reunin realizada en el despacho de la Gobernacin del Casanare el 13 de septiembre de 2001, con el fin de que la Direccin General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, se pronuncie respecto al manejo por parte de las entidades territoriales de las reservas presupuestales, vigencias futuras y procesos de contratacin que se inician en una vigencia fiscal y se perfeccionan en la siguiente vigencia, es necesario precisar que de acuerdo con el numeral 9 del artculo 43 y numeral 8 del artculo 45 del Decreto 4712 de 2008, entre algunas de las funciones que tiene asignadas esta Direccin, se encuentra la de emitir conceptos jurdicos sobre la aplicacin de normas y temas relacionados con la administracin financiera y tributaria territorial; as mismo, de acuerdo con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, la respuesta ofrecida no tiene carcter de obligatoria ni vinculante. En cuanto a los temas a tratar, esta Direccin efecta las siguientes consideraciones: 1. Las reservas presupuestales en las entidades territoriales. El artculo 89 del Decreto 111 de 1996, establece: Artculo 89. Las apropiaciones incluidas en el Presupuesto General de la Nacin son autorizaciones mximas de gasto que el Congreso aprueba para ser ejecutadas o comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva. Despus del 31 de diciembre de cada ao estas autorizaciones expiran y, en consecuencia, no podrn comprometerse, adicionarse, transferirse ni contracreditarse. Al cierre de la vigencia fiscal cada rgano constituir las reservas presupuestales con los compromisos que al 31 de diciembre no se hayan cumplido, siempre y cuando estn legalmente contrados y desarrollen el objeto de la apropiacin. Las reservas presupuestales solo podrn utilizarse para cancelar los compromisos que les dieron origen. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
231
Igualmente, cada rgano constituir al 31 de diciembre del ao cuentas por pagar con las obligaciones correspondientes a los anticipos pactados en los contratos y a la entrega de bienes y servicios. El Gobierno Nacional establecer los requisitos y plazos que se deben observar para el cumplimiento del presente artculo. (Ley 38 de 1989, art. 72, Ley 179 de 1994, art. 38, Ley 225 de 1995, art. 8o). Los artculos 37, 38 y 39 del Decreto 568 de 1996 (Reglamentario del Estatuto Orgnico de Presupuesto), disponen: Artculo 37. Las cuentas por pagar sern constituidas por los empleados de manejo de las pagaduras o tesoreras con la aprobacin del ordenador del gasto. Las cuentas por pagar financiadas con recursos de la Nacin se enviarn a la Direccin del Tesoro Nacional antes del diez (10) de enero de cada ao. Artculo 38. Las reservas presupuestales y cuentas por pagar constituidas por los rganos que conforman el Presupuesto General de la Nacin, que no se ejecuten durante al ao de su vigencia fenecern. Artculo 39. Si durante el ao de la vigencia de la reserva o cuenta por pagar desaparece el compromiso u obligacin que las origin, el ordenador del gasto y el jefe de presupuesto elaborarn un acta, la cual ser enviada a la Direccin del Tesoro Nacional para los ajustes respectivos. Posteriormente, el artculo 8o de la Ley 819 de 2003, precepta: Artculo 8o. Reglamentacin a la programacin presupuestal. La preparacin y elaboracin del presupuesto general de la Nacin y el de las Entidades Territoriales, deber sujetarse a los correspondientes Marcos Fiscales de Mediano Plazo, de manera que las apropiaciones presupuestales aprobadas por el Congreso de la repblica, las Asambleas y los Concejos, puedan ejecutarse en su totalidad durante la vigencia fiscal correspondiente. . Pargrafo transitorio. Lo preceptuado en este artculo empezar a regir, una vez culminada la siguiente transicin: El treinta por ciento (30%) de las reservas del Presupuesto General de la Nacin y de las Entidades Territoriales que se constituyan al cierre de la vigencia fiscal de 2004 se atendern con cargo al presupuesto
232
del ao 2005. A su vez, el setenta por ciento (70%) de las reservas del Presupuesto General de la Nacin y de las Entidades Territoriales que se constituyan al cierre de la vigencia fiscal de 2005 se atendern con cargo al presupuesto del ao 2006. Para lo cual, el Gobierno Nacional y los Gobiernos Territoriales, respectivamente harn por decreto los ajustes correspondientes. Respecto a la ejecucin presupuestal de las apropiaciones, el artculo 1o del Decreto 1957 de 2007 (Reglamentario del Estatuto Orgnico de Presupuesto), seala: Artculo 1o. Los compromisos presupuestales legalmente adquiridos, se cumplen o ejecutan, tratndose de contratos o convenios, con la recepcin de los bienes y servicios, y en los dems eventos, con el cumplimiento de los requisitos que hagan exigible su pago. Para pactar la recepcin de bienes y servicios en vigencias siguientes a la de celebracin del compromiso, se debe contar previamente con una autorizacin por parte del Confis o de quien est delegado, de acuerdo con lo establecido en la ley, para sumir obligaciones con cargo a presupuestos de vigencias futuras. As mismo, en las pginas 108, 110 y 111 del libro titulado Aspectos Generales del Proceso Presupuestal Colombiano Versin actualizada de mayo de 2011, producida por el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico Direccin General del Presupuesto Pblico Nacional, se contempla: 3. Ejecucin presupuestal de gastos Las apropiaciones incluidas en el PGN se entienden legalmente ejecutadas con la recepcin de los bienes y servicios que se han acordado en los compromisos adquiridos con todas las formalidades legales y, en los dems eventos, con el cumplimiento de los requisitos que hagan exigible su pago. . 3.4. Compromisos Son los actos y contratos expedidos o celebrados por los rganos pblicos, en desarrollo de la capacidad de contratar y de comprometer el presupuesto, realizados en cumplimiento de las funciones pblicas asignadas por la ley. Dichos actos deben desarrollar el objeto de la apropiacin presupuestal. Previamente a la adquisicin del compromiso (bien sea a travs de la expedicin de actos administrativos o de la celebracin de contratos), la entidad ejecutora debe contar con el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal. Las entidades Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
233
deben comprometer los recursos apropiados entre el 1o de enero y el 31 de diciembre de cada ao. Los saldos de apropiacin no afectados por compromisos caducarn sin excepcin. 3.6. Obligacin Se entiende por obligacin exigible de pago el monto adeudado por el ente pblico como consecuencia del perfeccionamiento y cumplimiento total o parcial de los compromisos adquiridos, equivalente al valor de los bienes recibidos, servicios prestados y dems exigibilidades pendientes de pago, incluidos los anticipos no pagados que se hayan pactado en desarrollo de las normas presupuestales y de contratacin administrativo. 3.7. Pago Es el acto mediante el cual, la entidad pblica, una vez verificados los requisitos previstos en el respectivo acto administrativo o en el contrato, teniendo en cuenta el reconocimiento de la obligacin y la autorizacin de pago efectuada por el funcionario competente, liquidadas las deducciones de ley o las contractuales (tales como amortizacin de anticipos y otras) y verificado el saldo en bancos, desembolsa al beneficiario el monto de la obligacin, ya sea mediante cheque bancario o por consignacin en la cuenta bancaria del beneficiario, extinguiendo la respectiva obligacin. 3.8. Constitucin de reservas presupuestales y cuentas por pagar De acuerdo con lo previsto en el EOP, en los decretos 568 de 1996, 4730 de 2005, 1957 de 2007 y en las disposiciones generales de la ley anual de presupuesto, las reservas presupuestales son los compromisos legalmente constituidos por los rganos que conforman el Presupuesto General de la Nacin, que tienen registro presupuestal, pero cuyo objeto no fue cumplido dentro del ao fiscal que termina y, por lo mismo, se pagarn dentro de la vigencia siguiente con cargo al presupuesto de la vigencia anterior; es decir, con cargo al presupuesto que las origin. Para que puedan ser ejecutadas, las entidades debern constituir las reservas y enviar, antes del 20 de enero de la vigencia siguiente, una relacin de stas a la Direccin General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. . Compromiso - Obligacin = Reservas presupuestales
234
Las cuentas por pagar son aquellas obligaciones que quedan pendientes de pago para la siguiente vigencia fiscal, y se presentan en los casos en que el bien o servicio se ha recibido a satisfaccin a 31 de diciembre o cuando en desarrollo de un contrato se han pactado anticipos y estos no fueron cancelados. Obligaciones - Pagos = Cuentas por pagar Debe tenerse presente que las cuentas por pagar y las reservas de apropiacin afectan el presupuesto de la vigencia en la que fueron constituidas. Adems, las cuentas por pagar y las reservas constituidas, que no se ejecuten durante el ao de su vigencia, fenecern. Si durante el ao de la vigencia de la reserva o de la cuenta por pagar desaparece el compromiso o la obligacin que las origin, el ordenador del gasto y el jefe de presupuesto procedern a su cancelacin y elaborarn un acta que ser enviada a la DGCPTN para que se efecten los ajustes respectivos. De acuerdo con lo anterior, se puede inferir los siguientes: Una vez terminada la transicin a que se refiere el artculo 8o de la Ley 819 de 2003. o sea, a partir la vigencia 2006, debe existir consistencia entre el Presupuesto General de las Entidades Territoriales con su respectivos Marcos Fiscales de Mediano, con el fin de que en la preparacin y elaboracin del presupuesto de estas entidades, se efecte una adecuada planeacin presupuestal, que implique que slo se incorporen como apropiaciones en los presupuestos anuales, aquellos gastos que efectivamente se esperen ejecutar durante la dicha vigencia, en el entendido que los bienes y servicios que requiera la administracin deben ser recibidos antes del 31 de diciembre de la misma vigencia en que se celebra el respectivo compromiso. Con lo anterior se parte de la base que cualquier acto administrativo o contrato que afecte las apropiaciones presupuestales deber garantizar que el bien o servicio se reciba antes del 31 de diciembre de la respectiva vigencia fiscal y que las obligaciones exigibles de pago deben quedar debidamente registradas a esa fecha, de no ser as se requerir la autorizacin de vigencias futuras. La intencin del legislador del ao 2003, no era eliminar las reservas presupuestales, sino en un contexto de disciplina fiscal, propender porque las entidades territoriales slo programen en sus presupuestos lo que se encuentran en capacidad de ejecutar en la respectiva anualidad, de tal manera que las reservas presupuestales no se siguiesen utilizando como un mecanismo ordinario de ejecucin presupuestal de las apropiaciones, contratando con cargo a ellas bienes y servicios destinados a ser recibidos en la vigencia fiscal siguiente, sino en un instrumento de uso excepcional, o sea, espordico y justificado nicamente en situaciones atpicas y ajenas a la voluntad de la entidad contratante que impidan la ejecucin de los compromisos en Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
235
las fechas inicialmente pactadas dentro de la misma vigencia en que este se perfeccion, debiendo desplazarse la recepcin del respectivo bien o servicio a la vigencia fiscal siguiente, lo cual conlleva a que en tales eventos se constituya la respectiva reserva presupuestal. Por lo tanto, el artculo 8o de la Ley 819 de 2003 no derog, ni expresa, ni tcitamente, el tema de las reservas presupuestales consagrado en el artculo 89 del Estatuto Orgnico de Presupuesto, sino que limit su constitucin a situaciones excepcionales y no como un mecanismo de ejecucin ordinario del presupuesto de las entidades territoriales. En consecuencia, si una entidad territorial celebra un contrato cuyo plazo de ejecucin est pactado dentro de la misma vigencia fiscal, pero por razones ajenas a la misma programacin del gasto y ejecucin del contrato se llega al 31 de diciembre de ese ao sin que se haya recibido a satisfaccin el bien o servicio, se estara frente a un caso excepcional, no generado por una programacin o contratacin que excedi el perodo fiscal, sino por una situacin imprevista, que da lugar a la constitucin excepcional de reservas presupuestales. 2. Las vigencias futuras ordinarias en las entidades territoriales Para la celebracin de obligaciones por parte de las entidades territoriales, cuya ejecucin se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en varias vigencias fiscales, el artculo 12 de la Ley 819 de 2003, dispone: Artculo 12. Vigencias futuras ordinarias para entidades territoriales. En las entidades territoriales, las autorizaciones para comprometer vigencias futuras sern impartidas por la asamblea o concejo respectivo, a iniciativa del gobierno local, previa aprobacin por el Confis territorial o el rgano que haga sus veces. Se podr autorizar la asuncin de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras cuando su ejecucin se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas siempre y cuando se cumpla que: a) El monto mximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas consulte las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo de que trata el artculo 1o de esta ley; b) Como mnimo, de las vigencias futuras que se soliciten se deber contar con apropiacin del quince por ciento (15%) en la vigencia fiscal en la que estas sean autorizadas; c) Cuando se trate de proyectos que conlleven inversin nacional deber obtenerse el concepto previo y favorable del departamento Nacional de Planeacin.
236
La corporacin de eleccin popular se abstendr de otorgar la autorizacin si los proyectos objeto de la vigencia futura no estn consignados en el Plan de Desarrollo respectivo y si sumados todos los compromisos que se pretendan adquirir por esta modalidad y sus costos futuros de mantenimiento y/o administracin, se excede su capacidad de endeudamiento. La autorizacin por parte del Confis para comprometer presupuesto con cargo a vigencias futuras no podr superar el respectivo perodo de gobierno. Se exceptan los proyectos de gastos de inversin en aquellos casos en que el Consejo de Gobierno previamente los declare de importancia estratgica. En las entidades territoriales, queda prohibida la aprobacin de cualquier vigencia futura, en el ltimo ao de gobierno del respectivo alcalde o gobernador, excepto la celebracin de operaciones conexas de crdito pblico. Pargrafo transitorio. La prohibicin establecida en el inciso anterior no aplicar para el presente perodo de Gobernadores y Alcaldes, siempre que ello sea necesario para la ejecucin de proyectos de desarrollo regional aprobados en el Plan Nacional de Desarrollo. Sobre este artculo, en la exposicin de motivos para segundo debate Senado de la Repblica al Proyecto de ley 159 de 2002 Senado - 230 de 2002 Cmara, Por la cual se dictan normas orgnicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal, y se dictan otras disposiciones, se dijo: En cuanto a las Vigencias Futuras1, su autorizacin debe responder a un proceso serio de planeacin consistente con los planes financieros anuales y por ende, con la sostenibilidad de las finanzas pblicas. Por esta razn, el proyecto de ley que ponemos a consideracin de la H. Plenaria del Senado de la Repblica, le da al CONFIS la competencia para otorgar las autorizaciones para comprometer vigencias futuras e incluye algunas restricciones para racionalizar su utilizacin. En primer lugar, para aminorar la tendencia a utilizar los recursos pblicos con fines electorales a travs de la aprobacin de vigencias futuras, as como el impacto negativo que los ciclos de gasto de final de gobierno tienen sobre el crecimiento de largo plazo de la economa, se establece que no se podrn otorgar vigencias futuras ordinarias que
Instrumento de planificacin presupuestal y financiero que permite garantizar la ejecucin en el mediano y largo plazo de proyectos plurianuales y de gastos considerados como estratgicos para el cumplimiento de los objetivos y polticas del gobierno nacional mediante la asignacin oportuna y suficiente de los recursos en cada una de las vigencias fiscales
237
excedan el perodo del Gobierno. Queda la opcin de otorgar vigencias futuras excepcionales para aquellos proyectos que el CONPES declare de importancia estratgica para el pas. En segundo lugar, se establece la necesidad de contar con un mnimo de apropiacin en la vigencia fiscal en la que dicha autorizacin se solicite, si se trata de una autorizacin para comprometer vigencias futuras ordinarias. Esto es de suma importancia, dada la tendencia a otorgar vigencias futuras ordinarias con una apropiacin que no guarda proporcionalidad alguna con el monto que se aprueba para comprometer presupuestos futuros. En la doctrina colombiana (MEJA CARDONA, Mario. El Laberinto Fiscal, Escuela Superior de Administracin Pblica, Bogot, 2002. pg. 282), sobre el tema de las vigencias futuras, se ha sostenido: Las vigencias futuras se desprenden de la autorizacin constitucional de incluir en los planes de inversiones los presupuestos plurianuales, de tal forma que stas son las autorizaciones que se le otorgan al ejecutor del presupuesto para atender compromisos del Estado, que por su naturaleza requieren de su realizacin de varias vigencias fiscales. Su inclusin en el Estatuto Orgnico del Presupuesto tiene como explicacin la necesidad de adecuar la ley a las realidades que enfrenta el Estado para llevar a cabo los megaproyectos, cuya complejidad no permite hacerlo en el estrecho plazo de una vigencia fiscal. En la prctica se utiliza tambin para la contratacin de personal especializado y en general para cualquier gasto que a juicio de la respectiva autoridad requiera ser ejecutado durante varias vigencias fiscales. La naturaleza de la vigencia futura, tanto ordinaria como extraordinaria, es la misma de la apropiacin presupuestal y por ello fenece a 31 de diciembre del respectivo ao. Significa tambin que su autorizacin debe ser previa al inicio de cualquiera de los procedimientos contractuales y con sus modificaciones no se puede alterar, como tampoco lo pueden hacer los cambios en los certificados de disponibilidad, las decisiones de los procesos contractuales. El mecanismo de las vigencias futuras, tambin ha sido avalado por la Corte Constitucional en varias de sus sentencias, entre ellas la Sentencia C-357 del 11 de agosto de 1994, M.p.: Jorge Arango Meja, indicando: ... . e) Artculo 40. Cuando un rgano requiera celebrar compromisos que cubran varias vigencias fiscales, deber cumplir con los requisitos exigidos en la reglamentacin expedida por el Conse-
238
jo Superior de Poltica Fiscal (CONFIS). Los recursos necesarios para desarrollar estas actividades debern ser incorporados en los proyectos de presupuesto de la vigencia fiscal correspondiente. Esta norma es semejante al artculo 76 de la Ley 21 de 1992, declarado exequible en sentencia C-337/93, de agosto 19 de 1993. El texto del artculo 76, era este: Cuando los organismos y entidades requieran celebrar compromisos que cubran varias vigencias fiscales, debern cumplir con los requisitos exigidos en la reglamentacin expedida por el Consejo Superior de Poltica Fiscal (Confis). El cargo formulado en aquella oportunidad era el de la violacin del principio de anualidad, consagrado en los artculo 346 de la Constitucin y 10 de la Ley 38 de 1989. Y este es el mismo que se esgrime ahora contra el artculo 40. La Corte declar exequible el artculo 76, considerando que es lgico que en el Presupuesto de cada ao se hagan las apropiaciones correspondientes a los gastos que deban hacerse en varias vigencias sucesivas (Sentencia C-337/93, agosto 19 de 1993, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa). ... . En sntesis: en nada viola la Constitucin el que se contraigan compromisos que cubran varias vigencias fiscales, y que en cada presupuesto anual se hagan las apropiaciones correspondientes. As lo declarar la Corte. ... . As mismo, dicha Corporacin en la Sentencia C-023 del 23 de enero de 1996, M.P. Jorge Arango Meja, seal: ... . Artculo 9. Por qu es exequible. Invocando, errneamente, el artculo 345 de la Constitucin se dice que es inexequible la norma que permite la autorizacin de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras. Se olvida que la administracin puede asumir compromisos que, por su magnitud o por su costo, deban cumplirse durante varios aos, es decir, bajo la vigenMinisterio de Hacienda y Crdito Pblico
239
cia de diversos presupuestos sucesivos. Por ellos, el artculo acusado establece una serie de previsiones, como stas: la autorizacin de la Direccin General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico; la inclusin, por parte de este Ministerio, en el proyecto de presupuesto, de las asignaciones necesarias; la autorizacin de los Concejos, las Asambleas, etc., en lo que les compete; la obligacin de presentar, en el proyecto de presupuesto anual, un articulado sobre la asuncin de compromisos para vigencias futuras. El principio de la anualidad del presupuesto, como ya los defini la Corte Constitucional, no implica el que la administracin pblica no pueda programar obras que se ejecuten en vigencias sucesivas, pues tal limitacin sera absurda. As lo defini la corte en la Sentencia C-357 del 11 de agosto de 1994, Magistrado Ponente Jorge Arango Meja. En consideracin, la corte Constitucional ha precisado que las asignaciones con las cuales se pretenda asumir compromisos que cubran varias vigencias fiscales, deben ser incorporados en los proyectos de presupuesto de cada vigencia que se requiera utilizar, por lo tanto, es necesario efectuar las apropiaciones correspondientes; lo cual significa que debe existir certeza de que la entidad efectivamente contar con dichas apropiaciones en las anualidades que se ejecute el compromiso. La institucin vigencias futuras como autorizacin de gasto que es, surge en desarrollo del principio de legalidad del gasto pblico. Es as que previo a la asuncin de un compromiso y para garantizar su ejecucin, deben ser aprobadas por la corporacin administrativa correspondiente. En virtud de lo sealado, se puede inferir lo siguiente: Cuando las entidades territoriales requieran asumir obligaciones cuya ejecucin se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se desarrolle en varias vigencias fiscales, estas debern obtener previamente a la asuncin del compromiso, la autorizacin para comprometer vigencias futuras. El procedimiento para comprometer vigencias futuras en las entidades territoriales, se encuentra establecido en el artculo 12 de la Ley 819 de 2003, el cual fue sealado y explicado previamente. Las autorizaciones para comprometer vigencias futuras por parte de las entidades territoriales, sern impartidas por la asamblea o concejo, a iniciativa del ejecutivo, previa aprobacin del confis departamental, municipal o el rgano dispuesto para tal fin. De las vigencias futuras que se soliciten se deber contar con apropiacin del quince por ciento (15%) en la vigencia fiscal en la que estas sean autorizadas, es decir, que del monto de las vigencias
240
futuras a autorizar, la entidad territorial deber contar como mnimo con una apropiacin del 15% de ese valor, en la vigencia fiscal en la cual sean autorizadas. El Confis departamental o municipal, o quien haga sus veces, no podr otorgar autorizacin para comprometer presupuestos con cargo a vigencias futuras que excedan el perodo de mandato del respectivo gobernador o alcalde. La excepcin a la autorizacin por parte del Confis departamental o municipal, para comprometer vigencias futuras que excedan el perodo de gobierno, se presenta nicamente, cuando se trate de proyectos de gastos de inversin, que previamente hayan sido declarados de importancia estratgica por parte del Consejo de Gobierno departamental o municipal. En el ltimo ao del perodo de mandato del respectivo gobernador o alcalde, no se podrn aprobar vigencias futuras. No es posible que una entidad territorial, contraiga obligaciones y adelante la ejecucin de un gasto que requiera de varias vigencias fiscales, excediendo las apropiaciones que le fueron autorizadas para cada uno de los aos que se necesitan para su realizacin. Con lo anteriormente expuesto, se debe tener en cuenta que a partir del vencimiento del perodo de transicin establecido en el pargrafo transitorio del artculo 8o de la Ley 819 de 2003, las entidades territoriales al momento de programar el presupuesto, debern incorporar las apropiaciones que puedan ejecutarse en su totalidad en la misma vigencia, y por lo tanto, los contratos que se suscriban dentro de una vigencia fiscal debern tener como plazo mximo de ejecucin el 31 de diciembre de esa misma vigencia. Es caso contrario, es decir, si trasciende la vigencia, la margen de que cuenten con la totalidad de los recursos, debern contar con la autorizacin de vigencias futuras expedida por parte de la respectiva corporacin administrativa. As las cosas, si una entidad territorial requiere firmar un contrato cuyo plazo de ejecucin sobrepasa la vigencia fiscal, es necesario que con anterioridad a la asuncin del compromiso que va a afectar el presupuesto de gastos, se solicite el certificado de disponibilidad por el monto que se va a ejecutar en el ao en que se suscribe el contrato y la autorizacin de vigencias futuras por el valor que se ejecutar en el ao o aos siguientes. Una vez suscrito el contrato, debe proceder la entidad contratante a efectuar el registro presupuestal por el valor que se ejecutar en el correspondiente ao, y posteriormente, en cada uno de los aos para los cuales se autorizaron vigencias futuras, se debe expedir el correspondiente certificado de disponibilidad y efectuar el registro presupuestal por el valor de la vigencia futura autorizada en cada una de esas vigencias fiscales. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
241
3. Procesos de contratacin que se inician en una vigencia fiscal y se perfeccionan en la siguiente vigencia. En relacin con los procesos de contratacin que se inician en una vigencia fiscal y se perfeccionan en la siguiente, el inciso 2 del artculo 8o de la Ley 819 de 2003 establece lo siguiente: Artculo 8. Reglamentacin a la programacin presupuestal. . () En los eventos en que se encuentre en trmite una licitacin, concursos de mritos o cualquier otro proceso de seleccin del contratista con todos los requerimientos legales, incluida la disponibilidad presupuestal, y su perfeccionamiento se efecte en la vigencia fiscal siguiente, se atender con el presupuesto de esta ltima vigencia, previo el cumplimiento de los ajustes presupuestales correspondientes. () De los requisitos legales a los que se hace referencia el apartado transcrito es preciso examinar aquel referido a la disponibilidad presupuestal. Respecto a este requisito, el artculo 25 numeral 6 de la Ley 80 de 1993 expresa: Artculo 25. Del principio de Economa. En virtud de este principio: () 6. Las entidades estatales abrirn licitaciones e iniciarn procesos de suscripcin de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales. Dicho requisito es desarrollado con mayor precisin en el artculo 41 de la misma Ley 80 de 1993, el cual incorpora como condicin presupuestal la autorizacin de vigencias futuras de ser el caso. Artculo 41. Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestacin y ste se eleve a escrito. Para la ejecucin se requerir de la aprobacin de la garanta y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratacin con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgnica del presupuesto. Como se sabe, el artculo 12 de la Ley 819 de 2003, ya transcrito ha desarrollado la institucin de las vigencias futuras ordinarias en entidades territoriales.
242
De las normas citadas se expresa lo siguiente respecto a los procesos de contratacin que se inician en una vigencia fiscal y se perfeccionan en la siguiente: La iniciacin de un proceso de seleccin contractual impone la obligacin de expedir un certificado de disponibilidad referido a la vigencia fiscal aquella en que se pretende ejecutar el gasto. La iniciacin de un proceso de seleccin tambin puede imponer, adems de la obligacin de expedir un certificado de disponibilidad referido a la vigencia fiscal en que se inicia la ejecucin del gasto, la autorizacin de vigencias futuras cuando la ejecucin del gasto tambin se lleve a cabo en otras vigencias fiscales. En uno y otro caso, el certificado de disponibilidad o la vigencia futura expedida debe referirse a aquella o a aquellas vigencias fiscales durante las cuales se va a ejecutar el gasto correspondiente. As las cosas, la posibilidad que ofrece el inciso 2 del artculo 8o de la Ley 819 de 2003 est restringida a una situacin excepcional en la cual la entidad territorial, cuando inici el procesos contractual, haba expedido un certificado de disponibilidad bajo el supuesto de que aquel, el certificado, corresponda a la misma vigencia en la cual se iba a ejecutar el contrato, sin perjuicio de que por alguna causa, el contrato no pudo celebrarse sino en la siguiente vigencia fiscal y por lo cual, previos los ajustes a que haba lugar, se atendi con cargo a la vigencia en la que se perfeccion. A partir de la manera en que se ha perfilado la aplicacin del inciso 2 del artculo 8o de la Ley 819 de 2003, no es posible que un proceso contractual a sabiendas de que se perfeccionar en la vigencia fiscal siguiente, misma durante la cual se va a ejecutar, pueda iniciarse con una certificado de disponibilidad presupuestal de la vigencia fiscal durante la cual se inici el proceso contractual. Finalmente, esta Direccin reafirma la disposicin de ofrecerle al departamento apoyo institucional y orientacin fiscal, financiera y normativa para efectos de la estructuracin de un programa de saneamiento fiscal y financiero dispuesto hacia el saneamiento del departamento y en particular del sector salud.
243
ASESORA No. 030600 21 de septiembre de 2011 Consultante: YAIR ALEXNDER VALDERRAMA PARRA Jefe Oficina Asesora Jurdica Alcalda Mayor de Bogot, D. C. Tema: Normas Orgnicas de Presupuesto Subtema: Ejecucin Presupuestal En atencin al oficio del asunto, consulta usted lo siguiente: Considerando que desde fecha de cuatro de diciembre de 1997, en el despacho del Seor Alcalde Mayor de Santaf de Bogot con la presencia del notario 5 del crculo de Santaf de Bogot, se constituy la Corporacin Maloka-centro interactivo de ciencia y tecnologa y teniendo en cuenta que es una organizacin civil de participacin mixta y de carcter privado sin nimo de lucro, La Alcalda Mayor de Santa fe de Bogot por ser miembro fundador y promotor de esta Corporacin deleg a la Secretara Distrital de Desarrollo Econmico el 23 de mayo de 2008 como miembro de la Junta Directiva de la Corporacin Maloka. Mediante el decreto Distrital No. 552 de 2007, se determina la estructura organizacional y las funciones de la SDDE; en su artculo 4o se cre la Direccin de Competitividad de Bogot Regin, de la cual depende la Subdireccin de Ciencia, Tecnologa e Innovacin cuyas metas entre otras es poner en marcha un centro de innovacin con Bogot en alianza con Maloka y las entidades Distritales que hacen parte del plan Distrital de Ciencia, Tecnologa e innovacin, meta establecida en el Plan de desarrollo Bogot Positiva Para Vivir Mejor, correspondiente a la Direccin de Competitividad Bogot Regin-Subdireccin de Ciencia Tecnologa e Innovacin. Por lo anterior se solicita concepto del procedimiento adecuado para adelantar la transferencia y asignacin de recursos a MALOKA como aportes por parte de la Secretara Distrital de Desarrollo Econmico que es socio y miembro de la Junta Directiva de dicha Corporacin. En atencin a la consulta del asunto, es necesario precisar que de acuerdo con el numeral 9 del artculo 43 y numeral 8 del artculo 45 del Decreto 4712 de 2008, entre algunas de las funciones que tiene asignadas esta Direccin, se encuentra la de emitir conceptos jurdicos sobre la aplicacin de normas y temas relacionados con la administracin financiera y tributaria territorial; as mismo, de acuerdo con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, la respuesta ofrecida no tiene carcter de obligatoria ni vinculante.
244
Por lo tanto, esta Direccin no se pronunciar respecto de situaciones particulares y concretas relacionadas con la aplicacin de actos administrativos, contratos o convenios interadministrativos, expedidos por las entidades territoriales o sus organismos descentralizados. Ahora bien, de acuerdo con el artculo 287 de la Constitucin Poltica, las entidades territoriales gozan de autonoma para la gestin de sus intereses, dentro de los lmites de la Constitucin y la ley, en los cuales se encuentra la administracin de sus recursos. En consecuencia, como quiera que con la autonoma entregada desde la Constitucin, se le permite a las entidades territoriales decidir la prelacin de la asignacin de sus recursos, son estas entidades quienes deben verificar que el destino dado a sus dineros sea consecuente con sus competencias. As mismo, es necesario tener en cuenta lo sealado por el artculo 355 de la Constitucin Poltica: Artculo 355. Ninguna de las ramas u rganos pblicos podr decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurdicas de derecho privado. El gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podr, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin nimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de inters pblico acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. . En cuanto al manejo presupuestal por parte de una entidad territorial, para adelantar la transferencia y asignacin de recursos, como aporte a una organizacin civil de participacin mixta y de carcter privado sin nimo de lucro, en la cual es socio y miembro de la Junta Directiva es importante sealar que de acuerdo con el artculo 352 de la Constitucin Poltica y los artculos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal deben aplicar, tanto en el nivel central como en el descentralizado, respetando en todo caso los principios y las disposiciones contenidos en el ordenamiento constitucional, Estatuto Orgnico del Presupuesto General de la Nacin, Decreto 115 de 1996, Ley 617 de 2000 y Ley 819 de 2003, En ausencia de normas particulares, aplicarn en lo que fuere pertinente las normas orgnicas de presupuesto Nacional. Por lo tanto, la asesora que solicita debe buscarla en principio en el Estatuto Orgnico de Presupuesto del ente territorial respectivo; nuestra respuesta se soporta en el ordenamiento constitucional y nacional, el cual no debe diferir sustancialmente del ordenamiento propio de cada ente territorial. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
245
La Constitucin Poltica, consagra en el artculo 345 () Tampoco podr hacerse ningn gasto pblico que no haya sido decretado por el congreso, las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crdito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto. Igualmente, establece el artculo 346 () En la Ley de Apropiaciones no podr incluirse partida alguna que no corresponda a un crdito judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a ley anterior, o a uno propuesto por el gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder pblico, o al servicio de la deuda, o destinado a dar cumplimiento al plan nacional de desarrollo. () Acorde a la disposicin anterior, el Decreto 111 de 1996, previene en el artculo 38 En el Presupuesto de Gatos slo se podrn incluir apropiaciones que correspondan: () b) A gastos decretado conforme a la ley. () En este orden de ideas podemos inferir que toda erogacin que pretenda efectuar una entidad territorial con cargo al tesoro pblico debe estar incluida en el correspondiente presupuesto de gastos, para lo cual se requiere, que la respectiva partida corresponda a una de las fuentes de gasto antes enunciadas. De otra parte, de acuerdo con el Decreto ibdem, el presupuesto de gastos se compondr de los gastos de funcionamiento, del servicio de la deuda y de los gastos de inversin. En el libro titulado ASPECTOS GENERALES DEL PROCESO PRESUPUESTAL COLOMBIANO de la Direccin General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, en las pginas de la 40 a 46, se presenta la clasificacin y definicin de los gastos de funcionamiento, as: 2.1 Gastos de Funcionamiento . 2.1.1 Gastos de Personal . 2.1.2 Gastos Generales . 2.1.3 Transferencias Corrientes Son recursos que transfieren los rganos a entidades nacionales o internacionales, pblicas o privadas, con fundamento legal. De igual forma, involucra las apropiaciones destinadas a la previsin y segu-
246
ridad social, cuando el rgano asume directamente la atencin de la misma. Las transferencias corrientes se clasifican en: . 2.1.3.1. Transferencias por convenios con el Sector Privado Estas transferencias corresponden a las apropiaciones que los rganos desarrollan en cumplimiento de sus funciones a travs de convenios con entidades privadas. 2.1.3.2. Transferencias al Sector Pblico Estas transferencias corresponden a las apropiaciones que los rganos destinan con fundamento en un mandato legal a entidades pblicas del orden nacional para que desarrollen un fin especfico. . 2.1.3.6. Otras Transferencias Corrientes Son recursos que transfieren los rganos a personas naturales o jurdicas con fundamento en un mandato legal, que no pueden clasificar en las anteriores subcuentas de transferencias corrientes. 2.1.4. Transferencias de Capital Comprende aportes a rganos y entidades para gastos de capital, capitalizacin del ente receptor y la participacin de los municipios en los ingresos corrientes de la Nacin. Finalmente, nos permitimos informarle que al no ser funcin de esta Direccin pronunciarse respecto de situaciones particulares que se presenten al interior de las entidades territoriales o sus organismos descentralizado, son las instancias competentes de la entidad, quienes deben evaluar el caso frente al acto de constitucin de la organizacin civil de participacin mixta y de carcter privado sin nimo de lucro, el estatuto orgnico de presupuesto de la entidad territorial respectiva, la normatividad sealada anteriormente y decidir el procedimiento a seguir.
247
ASESORA No. 032136 3 de octubre de 2011 Consultante: NGELA MARA OSORIO AGUIRRE P.U. Gestin Contable y Presupuestal Empresa Municipal para la Salud Lotera de Manizales Manizales (Caldas) Tema: Normas Orgnicas de Presupuesto EICE Mediante consulta radicada con el nmero del asunto, consulta usted respecto a una diferencia de criterio que tienen con la Contralora, quien considera que las reservas tcnicas se constituyen en una fuente de ingreso que deben ejecutarse presupuestalmente tanto en el ingreso como en el gasto; contrario a la posicin de ustedes de que estas reservas no se registran en el presupuesto, toda vez que tienen una destinacin especfica (apoyndose en Acuerdos expedidos por el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar), por lo que pregunta: Para garantizar un manejo adecuado del presupuesto, teniendo en cuenta los lineamientos normativos que rigen para EMSA como Empresa Industrial y Comercial del Estado y Operadora de Juegos de Suerte y Azar, cul sera el tratamiento presupuestal que debera darse a la reserva tcnica (provisin para pago de premios)? En atencin al oficio del asunto, es necesario precisar que de acuerdo con el numeral 9 del artculo 43 y numeral 8 del artculo 45 del Decreto 4712 de 2008, entre algunas de las funciones que tiene asignadas esta Direccin, se encuentra la de emitir conceptos jurdicos sobre la aplicacin de normas y temas relacionados con la administracin financiera y tributaria territorial; as mismo, de acuerdo con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, la respuesta ofrecida no tiene carcter de obligatoria ni vinculante. As mismo, es importante sealar que de acuerdo con el artculo 352 de la Constitucin Poltica y los artculos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal deben aplicar, tanto en el nivel central como en el descentralizado, respetando en todo caso los principios y las disposiciones contenidos en el ordenamiento constitucional, Estatuto Orgnico del Presupuesto General de la Nacin, Decreto 115 de 1996, Ley 617 de 2000 y Ley 819 de 2003, En ausencia de normas particulares, aplicarn en lo que fuere pertinente las normas orgnicas de presupuesto Nacional. Por lo tanto, la asesora que solicita debe buscarla en principio en el Estatuto Orgnico de Presupuesto del ente territorial respectivo; nuestra respuesta se soporta en el ordenamiento constitucional y nacional, el cual no debe diferir sustancialmente del ordenamiento propio de cada ente territorial. Respecto a la reserva tcnica, la Ley 643 de 2001 en el artculo 47 seala:
248
ARTCULO 47. Funciones del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. Adems de las que se sealan en las diferentes normas de la presente ley, le corresponde al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, las siguientes funciones: 1. Aprobar y expedir los reglamentos y sus modificaciones de las distintas modalidades de juegos de suerte y azar. 2. Determinar los porcentajes de las utilidades que las empresas pblicas operadoras de juegos de suerte y azar, podrn utilizar como reserva de capitalizacin y sealar los criterios generales de utilizacin de las mismas. As mismo, determinar los recursos a ser utilizados por tales empresas como reservas tcnicas para el pago de premios. 3. El Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar en desarrollo de este artculo expidi el Acuerdo 52 de 2010 en el cual establece: Artculo 3. Definicin de reservas tcnicas. Se denominan reservas tcnicas al porcentaje de las ventas brutas obtenidas en un sorteo por el operador del juego de lotera tradicional, que debe ser apartado o reservado y para cubrir el riesgo propio de la actividad. Artculo 4. Clculo de las reservas tcnicas. Los operadores del juego de lotera debern constituir reservas tcnicas para el pago de premios, equivalentes como mnimo a la diferencia entre el valor de los premios en poder del pblico y el 40% de las ventas brutas, de cada sorteo. Artculo 5. Utilizacin de las reservas tcnicas. Cuando el valor de los premios otorgados al pblico en un sorteo supere el 40% de las ventas, los operadores podrn utilizar las reservas tcnicas, hasta por su valor total si fuere necesario. Artculo 6. Tratamiento contable de las reservas tcnicas. Artculo 7. Materializacin de las reservas tcnicas. Las reservas tcnicas que las empresas operadoras del juego de lotera constituyan, se materializarn en depsitos o valores de elevada seguridad, con la finalidad de garantizar a los apostadores el pago de sus premios y de conformidad con las normas sobre el manejo inversiones y efectivo le sean aplicables (sic). Artculo 8. Riesgo generado por la variacin entre las ventas y la emisin. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
249
Artculo 9. Libro de movimientos. Artculo 10. Vigilancia Artculo 11. Vigencia Define la reserva como aquel porcentaje de las ventas que debe apartarse para cubrir posibles riesgos de la actividad y establece la forma de calcularlo as como el tratamiento contable que debe tener dicha reserva, no se refiere en ningn momento al manejo presupuestal que deben tener, lo cual nos parece lgico teniendo en cuenta que todo lo relacionado con el presupuesto de las entidades territoriales y sus descentralizadas se encuentra regulada por el Estatuto Orgnico de Presupuesto. Especficamente para las empresas industriales y comerciales del Estado el Decreto 115 de 1996 seala: Artculo 12. El presupuesto de ingresos comprende la disponibilidad inicial, los ingresos corrientes que se esperan recaudar durante la vigencia fiscal y los recursos de capital. El presupuesto de las empresas podr incluir la totalidad de los cupos de endeudamiento autorizados por el Gobierno. Artculo 13. El presupuesto de gastos comprende las apropiaciones para gastos de funcionamiento, gastos de operacin comercial, servicio de la deuda y gastos de inversin que se causen durante la vigencia fiscal respectiva. Artculo 20. Las apropiaciones son autorizaciones mximas de gasto que tienen como fin ser comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva. Despus del 31 de diciembre de cada ao las autorizaciones expiran y en consecuencia, no podrn adicionarse, ni transferirse, ni contracreditarse, ni comprometerse. Artculo 21. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales, debern contar con los certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiacin suficiente para atender estos gastos. Igualmente, este compromiso deber contar con registro presupuestal para que los recursos no sean desviados a ningn otro fin. Artculo 22. No se podr tramitar o legalizar actos administrativos u obligaciones que afecten el presupuesto de gastos cuando no renan los requisitos legales o se configuren como hechos cumplidos. Los ordenadores de gastos respondern disciplinaria, fiscal y penalmente por incumplir lo establecido en esta norma. Como se observa, se establece la obligatoriedad de contar con la suficiente apropiacin presupuestal al momento de decretar un gasto, lo cual se garantiza con la expedicin del CDP.
250
De igual manera, revisando el Decreto 115 de 1996, no encontramos ningn artculo que determine que, como lo resalta usted, un ingreso no deba presupuestarse. Al contrario, el artculo 345 de la Constitucin Poltica establece la obligatoriedad de incluir cualquier ingreso en el presupuesto: ARTCULO345. En tiempo de paz no se podr percibir contribucin o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogacin con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos. Tampoco podr hacerse ningn gasto pblico que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crdito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto. Por lo tanto, en el presupuesto de ingresos de las EICE se deben encontrar las cuentas con los ingresos que perciben en la anualidad respectiva. En el libro titulado Aspectos Generales del Proceso Presupuestal Colombiano la Direccin General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico define las cuentas del presupuesto de ingresos de la siguiente forma: 1. DISPONIBILIDAD INICIAL Es el saldo de caja, bancos e inversiones temporales, proyectado a 31 de diciembre de la vigencia en curso, excluyendo los dineros recaudados que pertenecen a terceros y por lo tanto no tienen ningn efecto presupuestal. Hay que recordar que la disponibilidad inicial debe ser igual al valor estimado como disponibilidad final de la ejecucin presupuestal de la vigencia en curso. Se debe especificar en un anexo si existen recursos con destinacin especfica preestablecida indicando su origen y uso. INGRESOS CORRIENTES Son los ingresos que reciben ordinariamente en funcin de su actividad y aquellos que por disposiciones legales le hayan sido asignados. Se clasifican en ingresos de explotacin, aportes y otros ingresos corrientes. INGRESOS DE CAPITAL En conclusin, en concepto de este Despacho es obligatorio incluir en el presupuesto todas las rentas y todos los gastos, por lo que la totalidad de los recursos que Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
251
se reciban deben incorporarse al presupuesto para su ejecucin, lo contrario significara efectuar gastos por fuera del mismo, lo que ira en contrava de la Ley. Esto igualmente en atencin al principio de legalidad del gasto segn el cual toda erogacin que se realice debe contar con apropiacin en el presupuesto que la respalde. Finalmente, nos permitimos informarle que no es funcin de esta Direccin pronunciarse respecto de situaciones particulares que se presenten al interior de las entidades territoriales o sus organismos descentralizados; as las cosas, corresponde a las instancias competentes de la entidad, evaluar el caso frente a la normatividad sealada y decidir el procedimiento a seguir.
252
ASESORA No. 034360 21 de octubre de 2011 Consultante: FABIO ALBERTO ARISTIZBAL GMEZ Gerente - INVAMA Manizales (Caldas) Tema: Normas Orgnicas de Presupuesto
En atencin a su comunicacin por correo electrnico dirigido a esta Direccin, nos permitimos manifestarle que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Direccin General de Apoyo Fiscal presta asesora a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el anlisis de las actuaciones y actos administrativos especficos de dichas entidades. Por lo anterior, la respuesta se remite de conformidad con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, de manera general y no tiene carcter obligatorio ni vinculante. Nos permitimos resumir su consulta as: El Instituto de Valorizacin de Manizales (INVAMA) es una persona jurdica de derecho pblico, dotada de autonoma administrativa y personera jurdica y patrimonio independiente que tiene por objeto la ejecucin de obras de inters Pblico por el sistema de valorizacin en el municipio de Manizales, igualmente prestar el servicio de alumbrado pblico, y el diseo, comercializacin, mantenimiento y ejecucin del alumbrado navideo. El Concejo de Manizales estableci y regul el impuesto de alumbrado pblico, mediante varios acuerdos, entre ellos el 673 de 2008, en donde no se haba considerado para determinar la tarifa el costo por suministro de energa elctrica. Lo anterior, en razn del contrato suscrito por el municipio de Manizales y la CHEC mediante escritura pblica nmero 1855 de 1960, segn el cual dicho suministro se realizaba sin costos para el municipio de Manizales. En mayo del presente ao, el Consejo de Estado declar la nulidad del mencionado contrato y en consecuencia, a partir de la ejecutoria del fallo, el municipio de Manizales debe pagar por el suministro de energa elctrica destinada al alumbrado pblico. Los recursos que incorpora el INVAMA en su presupuesto de rentas corresponden a los recaudos del impuesto de alumbrado pblico y las contribuciones de valorizacin. Conforme a lo establecido por el COMFIS se trasladaron al Municipio de Manizales la suma correspondiente a la utilidad contable generada por alumbrado pblico. Finalmente, seala que la disminucin de costos en la prestacin del servicio de Alumbrado Pblico ha generado recursos que eventualmente se podran utilizar Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
253
para el pago de la energa (), los cuales es necesario trasladar al Municipio de Manizales para que pueda cumplir con las obligaciones inherentes al pago de la energa conforme el fallo proferido por el Consejo de Estado. Por lo anterior, se consulta sobre el mecanismo mediante el cual la entidad puede realizar la transferencia de estos recursos al Municipio de Manizales lo anterior debido a que los excedentes financieros de la vigencia del ao 2010 ya fueron entregados y las apropiaciones presupuestales actuales en el Captulo de Transferencias al Municipio de Manizales estn agotadas. En principio es necesario precisar que con fundamento en lo establecido en los artculos 104 y 109 del Estatuto Orgnico de Presupuesto, compilado en el decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben tener sus propias normas de presupuesto las cuales debieron ser adaptadas a las condiciones propias de cada entidad territorial y adoptadas mediante acuerdo del Concejo para el caso de los municipios, de manera que esa sera la norma fuente para buscar la respuesta a su pregunta, y en ausencia de norma propia se aplicara lo establecido en el Estatuto Orgnico de Presupuesto Nacional. Ahora bien, debido a que no conocemos si existe norma de presupuesto en el Municipio de Manizales, a continuacin ofreceremos una respuesta a la luz de la norma Orgnica de Presupuesto Nacional, en el entendido de que de todas formas si el Municipio de Manizales tiene acuerdo de presupuesto, este debi acoger lo establecido en la Norma Orgnica, pero de todas formas sera aconsejable revisar las normas de la entidad. El Presupuesto General del Municipio est compuesto por el presupuesto del Municipio y el Presupuesto de los Establecimientos Pblicos del orden municipal, y es aprobado por el Concejo Municipal. Por ser el INVIMA un Establecimiento Pblico su presupuesto lo debi aprobar el Concejo Municipal dentro del presupuesto General del Municipio. Una vez aprobado el presupuesto por parte del Concejo Municipal, dependiendo de las necesidades, es posible efectuar modificaciones al presupuesto, las cuales pueden ser adiciones, reducciones, o traslados, y dependiendo del tipo de modificacin deben seguir un trmite diferente. Las adiciones por norma general deben ser aprobadas por el Concejo Municipal, salvo que este le haya dado facultades precisas y por un tiempo determinado al ejecutivo para que efecte dichas adiciones, caso en el cual el Alcalde efectuar las adiciones por decreto. Las reducciones en los eventos previstos en el artculo 76 del decreto 111 de 1996, las puede hacer directamente el Ejecutivo, en este caso el Alcalde, por decreto; los traslados presupuestales que no modifiquen las partidas globales (gastos de funcionamiento, gastos de inversin a nivel de subprogramas, y servicio de la deuda) los puede hacer el alcalde por decreto, y los traslados presupuestales que modifican las partidas globales aprobadas por el Concejo, tendrn que ser aprobados de igual manera por el Concejo Municipal. Para el caso de los establecimientos pblicos, los traslados que no modifiquen el monto total de gastos de funcionamiento, servicio de la deuda o los subprogramas de inversin, determinados en el acuerdo anual de presupuesto aprobado por el
254
Concejo Municipal, de acuerdo con lo establecido en el artculo 34 del decreto 568 de 1996, los podrn efectuar las Juntas o Consejos Directivos por Acuerdo o Resolucin. Ahora bien, de su pregunta entendemos que en el presupuesto del INVIMA existe el rubro de Transferencias por el cual le han trasladado recursos al Municipio de Manizales, pero que est totalmente ejecutado, y as mismo entendemos que la entidad cuenta con los recursos en el presupuesto para poder girar $1.500 millones al Municipio, por lo cual creeramos que lo que debe hacer es un traslado presupuestal del rubro en el cual tenga disponible el recurso, al rubro transferencias, y si esta modificacin no afecta los montos globales aprobados por el Concejo Municipal, de Gastos de funcionamiento, Subprogramas de Inversin y Servicio de la deuda, lo podra hacer la Junta o Consejo directivo del INVIMA por acuerdo o resolucin, en caso contrario requeriran presentar un proyecto de acuerdo de traslado de recursos para que fuera aprobado por el Concejo Municipal. En todo caso, creeramos que dentro de los considerandos del acto administrativo correspondiente, es importante incorporar los antecedentes que originan dicha actuacin. Lo anterior bajo el supuesto de que el gasto que se materializara con la trasferencia cumpla con los requisitos establecidos en el artculo 38 del decreto 111 de 1996, que establece: ARTCULO 38. En el Presupuesto de Gastos slo se podrn incluir apropiaciones que correspondan: a) A crditos judicialmente reconocidos; b) A gastos decretados conforme a la ley; c) Las destinadas a dar cumplimiento a los planes y programas de desarrollo econmico y social y a las de las obras pblicas de que tratan los artculos 339 y 341 de la Constitucin Poltica, que fueren aprobadas por el Congreso Nacional, y d) A las leyes que organizan la rama judicial, la rama legislativa, la Fiscala General de la Nacin, la Procuradura General de la Nacin, la Defensora del Pueblo, la Contralora General de la Repblica, la Registradura Nacional del Estado Civil, que incluye el Consejo Nacional Electoral, los ministerios, los departamentos administrativos, los establecimientos pblicos y la Polica Nacional que constituyen ttulo para incluir en el presupuesto partidas para gastos de funcionamiento, inversin y servicio de la deuda pblica (Ley 38/89, artculo 24. Ley 179/94, artculos 16, 55 incisos 1 y 4, artculo 71).
255
ASESORA No. 034476 24 de octubre de 2011 Consultante: PABLO OCAMPO ARANGO Secretario de Trnsito y Transporte Alcalda de Manizales Manizales (Caldas) Tema: Normas Orgnicas de Presupuesto
En atencin a su comunicacin a esta Direccin radicada con el nmero que parece en el asunto, nos permitimos manifestarle que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Direccin General de Apoyo Fiscal presta asesora a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el anlisis de las actuaciones y actos administrativos especficos de dichas entidades. Por lo anterior, la respuesta se remite de conformidad con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, de manera general y no tiene carcter obligatorio ni vinculante. Consulta Seala su escrito que el municipio de Manizales celebr un convenio que tiene por objeto la tercerizacin del registro de automotores, registro de conductores, registro de transporte pblico y registro de infractores. En virtud de dicho convenio, el contratista tiene la obligacion de Disponer de setecientos ochenta y seis millones de pesos ($786.000.000) en la vigencia 2008, incrementada anualmente (en enero) de cada vigencia fiscal siguiente en el IPC para garantizar la regulacion y gestin del trnsito y el transporte en el municipio de Manizales. El valor indicado proviene de la imposicin de comparendos. Segn indica su consulta, los recursos deben ser puestos a disposicin del municipio el primer da de la vigencia, y agrega que desde la firma del convenio, esos recursos se han manejado a travs del Consorcio de Servicios de Trnsito de Manizales - aliado del contratista - sin ser trasladados o ingresados a presupuesto del Municipio de Manizales, por lo que solicita concepto acerca del carcter de estos dineros y si deben o no ingresar al presupuesto del municipio. En primer lugar debemos reiterar que no es competencia de esta Direccin la solucin de casos particulares por lo que ofreceremos nuestra respuesta de manera general y abstracta y recordamos que esta no tiene carcter obligatorio ni vinculante. Sobre el tema de su consulta esta Direccin se manifest as en el oficio 031866 de 2010: A propsito de la destinacin que debe darse a los recursos por concepto de multas y sanciones por infracciones de trnsito, el Ministerio de Transporte ha expedido diversos pronunciamientos dentro de los cuales se destaca el Oficio
256
MT-1350-2- 24740 del 13 de mayo de 2005, cuya posicin se reitera en el Oficio MT No. 20091340132861 del 2 de abril de 2009, en el que se conceptu1: [] El artculo 160 de la ley 769 de 2002, prev: Destinacin. De conformidad con las normas presupuestales respectivas, el recaudo por concepto de multas y sanciones por infracciones de trnsito, se destinar a planes de trnsito, educacin, dotacin de equipos, combustible y seguridad vial, salvo en lo que corresponde a la Federacin Colombiana de Municipios y los particulares en quienes se delegue y participen en la administracin, liquidacin, recaudo y distribucin de las multas. (Subrayado fuera de texto). El artculo 3o de la ley 617 de 2000, precepta: Financiacin de gastos de funcionamiento de las entidades territoriales. Los gastos de funcionamiento de las entidades territoriales deben financiarse con sus ingresos corrientes de libre destinacin, de tal manera que estos sean suficientes para atender sus obligaciones corrientes, provisionar el pasivo prestacional y pensional; y financiar al menos parcialmente, la inversin pblica autnoma de las mismas. Pargrafo 1o. Para efectos de lo dispuesto en esta ley se entiende por ingresos corrientes de libre destinacin los ingresos corrientes excluidas las rentas de destinacin especfica, entendiendo por estas las destinadas por ley o acto administrativo a un fin determinado. Los ingresos corrientes son tributarios y no tributarios, de conformidad con lo dispuesto en la ley orgnica de presupuesto. (...). Pargrafo 4o. Los contratos de prestacin de servicios para la realizacin de actividades administrativas se clasificarn para los efectos de la presente ley como gastos de funcionamiento. (...). El artculo 27 del Decreto 111 de 1996, precepta: los ingresos corrientes se clasificarn en tributarios y no tributarios: Los ingresos tributarios se subclasificarn en impuestos directos e indirectos y los ingresos no tributarios comprendern las tasas y las multas. (ley 38 de 1989, art.20, ley 179 de 1994, art. 55, inciso 10, y arts. 67 y 71). Del anlisis de las disposiciones citadas, se infiere que al ser las multas un ingreso corriente no tributario, que tiene un fin especfico, no pueden ser utilizadas con otro destino distinto para el
1
En idntico sentido ver Ministerio de Transporte Oficio TS-008335 del 30 de marzo de 2000.
257
cual fue creado, es decir, no es un ingreso corriente de libre destinacin y solo en el evento en que haya una autorizacin legal para ello, podr drsele otro uso diferente, al respecto ha de tenerse en cuenta lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia C-337 de agosto 19 de 1993, expediente D-296, Magistrado ponente doctor Vladimiro Naranjo Mesa El sector pblico a diferencia del sector privado se rige por el principio de legalidad de los actos pblicos, lo cual significa que los servidores pblicos solo pueden realizar los actos previstos por la constitucin, las leyes o los reglamentos, y no pueden bajo ningn pretexto, improvisar funciones ajenas a su competencia. (...) El principio segn el cual a los particulares se confiere un amplio margen de iniciativa, al paso que los servidores pblicos deben ceirse estrictamente a lo autorizado por la constitucin y la ley, est recogido en el texto constitucional en su artculo 6o que prescribe Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones. Lo anterior equivale a dar por sentado que mientras los particulares puedan hacer todo aquello que no les est expresamente prohibido por la constitucin y la ley, los funcionarios del Estado tan slo pueden hacer lo que estrictamente les est permitido por ellas. Y es natural que as suceda, pues quien est detentando el poder necesita estar legitimado en sus actos, y eso opera por medio de autorizacin legal. Conforme a lo anterior los dineros recaudados por concepto de multas y que le corresponde en un determinado porcentaje al municipio; no pueden ser destinados a objeto diferente al de los planes de trnsito, que debern ser elaborados teniendo en cuenta el plan nacional de seguridad vial para disminuir la accidentalidad elaborado por el Ministerio de Transporte como suprema autoridad en materia de trnsito; educacin, dotacin de equipos, combustible y seguridad vial. Invertir los citados recursos para el pago de agentes y personal administrativo del organismo de trnsito, contrariando lo previstos en el artculo 160 de la Ley 769 de 2002, podr acarrear sanciones de tipo penal y disciplinario. [] (Negrillas ajenas al texto original). Del apartado del concepto trascrito, se colige con claridad que los recursos por concepto de multas y sanciones por infracciones de trn-
258
sito slo pueden ser destinados a los fines establecidos en el artculo 160 de la Ley 769 de 2002, esto es, a financiar a planes de trnsito, educacin, dotacin de equipos, combustible y seguridad vial. De tal manera, en el caso propuesto en su consulta (la consulta se refiere a un contrato de instalacin de cmaras en los semforos de la ciudad), resulta evidente que lo que se pretende es financiar el pago de un servicio prestado por un particular, lo que en suma se constituye en un gasto de funcionamiento, por lo que acorde con lo conceptuado por el Ministerio de Transporte no sera dable pagar dicho gasto con un porcentaje del recaudo de las multas por infracciones a las normas de trnsito, pues como lo expresa esa cartera, estos recursos no pueden ser destinados a objeto diferente al de los planes de trnsito, que debern ser elaborados teniendo en cuenta el plan nacional de seguridad vial para disminuir la accidentalidad elaborado por el Ministerio de Transporte como suprema autoridad en materia de trnsito; educacin, dotacin de equipos, combustible y seguridad vial. En el mismo sentido se manifest en el oficio 017579 de 2010 En relacin con la destinacin de los recursos por las multas por infracciones a las normas de trnsito, el Ministerio de Transporte ha sido reiterativo en indicar que deben ser dirigidos exclusivamente a los fines establecidos en el artculo 160 de la Ley 769 de 2002, lo que de plano excluye el pago de gastos de funcionamiento, como lo es la remuneracin del contrato a que se refiere en su escrito de consulta (la consulta se refiere a un convenio para asesora, gestin, procesamiento de informacin, asistencia tcnica, relacionados con el cobro y recaudo de multas por infracciones al Cdigo Nacional de Trnsito). La posicin de ese Ministerio, como se seal, ha sido una constante en diversos pronunciamientos dentro de los cuales se destaca el Oficio MT-1350-2- 24740 del 13 de mayo de 2005, cuya posicin se reitera en el Oficio MT No. 20091340132861 del 2 de abril de 2009, en el que se conceptu2: () Del apartado trascrito, es dable colegir que con recursos por concepto de multas por infracciones a las normas de trnsito, no es viable la atencin de gastos de funcionamiento tales como la remuneracin por servicios prestados en virtud de un contrato como el que menciona en su consulta, toda vez que este tipo de gastos deben ser atendidos con los ingresos corrientes de libre destinacin de la entidad territorial, dentro de los cuales no se encuentran los arriba citados.
En idntico sentido ver Ministerio de Transporte Oficio TS-008335 del 30 de marzo de 2000.
259
En lo que hace a la remuneracin de los contratos mediante descuento directo por parte del contratista, debe sealarse que esta prctica atenta contra los principios presupuestales de universalidad y unidad de caja establecidos en los artculos 15 y 16 del Decreto 111 de 1996, segn los cuales, el presupuesto contendr la totalidad de los gastos pblicos que se espere realizar durante la vigencia fiscal respectiva, y no se podrn efectuar gastos pblicos, erogaciones con cargo al tesoro o transferir crdito alguno, que no figuren en el presupuesto. De tal manera, se reitera lo expresado por esta Direccin en el Boletn 7 de Apoyo a la gestin tributaria de las entidades territoriales a propsito de los aspectos presupuestales de la remuneracin a contratistas en casos similares al expuesto en su consulta, as: Finalmente, en el plano presupuestal vale la pena insistir en que de conformidad con la norma orgnica del presupuesto, cualquier remuneracin al contratista pasa por la incorporacin del ingreso a la entidad territorial y slo a partir de all se genera el gasto por la remuneracin de producto o servicio provedo o prestado, incorporndolo tambin en el presupuesto de la entidad. Lo anterior, explica la razn por la cual los honorarios deben estar previamente presupuestados, debe existir la certificacin de disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal del contrato. En este contexto es fundamental que se tenga presente que los pagos correspondientes a cualquier actividad contractual de las entidades territoriales no pueden realizarse por el sistema de descuento directo por parte del contratista, toda vez que de verificarse tal circunstancia se constituira en una vulneracin directa de la norma orgnica de presupuesto. (Negrillas ajenas al texto original). As pues, en relacin con el tema en consulta esta Direccin considera que deben tenerse en cuenta los aspectos relacionados a espacio lneas atrs. Ahora bien, sin perjuicio de lo anotado, en lo que hace la necesidad de autorizacin de vigencias futuras debe anotarse que, para el caso de las entidades territoriales, conforme al artculo 12 de la Ley 819 de 2003, esta figura es aplicable en aquellos casos en que se asuman obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras cuando su ejecucin se inicie con el presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleva a cabo en cada una de ellas, con el previo cumplimento de una serie de requisitos all sealados. As mismo, la norma en cita establece unos lmites al otorgamiento de la autorizacin de comprometer vigencias futuras, consistentes en, que
260
los compromisos y sus costos futuros no excedan la capacidad de endeudamiento; que la autorizacin para comprometer presupuesto con cargo a vigencias futuras no exceda el respectivo periodo de gobierno, a menos que se trate de proyectos declarados como de importancia estratgica, y; que en el ltimo ao de gobierno est prohibida la aprobacin de cualquier vigencia futura. As las cosas, para el caso en consulta, sin perjuicio, se insiste, de las precisiones hechas atrs, si bien se trata de un gasto de funcionamiento, requiere de la autorizacin por tratarse de compromisos que afectan presupuestos de vigencias futuras. No obstante, no debe perderse de vista que segn su consulta el contrato es a 10 aos, por lo que deben tenerse presentes las limitaciones que en materia temporal establece el citado artculo 12 de la Ley 819 de 2010, esto es que no se exceda el periodo de gobierno, mxime cuando no se puede catalogar como un proyecto de inversin de importancia estratgica. En conclusin, el artculo 160 de la ley 769 de 2002, dispone que De conformidad con las normas presupuestales respectivas, el recaudo por concepto de multas y sanciones por infracciones de trnsito, se destinar a planes de trnsito, educacin, dotacin de equipos, combustible y seguridad vial, salvo en lo que corresponde ala Federacin Colombiana de Municipios ylos particulares en quienes se delegue y participen en la administracin, liquidacin, recaudo y distribucin de las multas. Como regla general, de conformidad con las normas presupuestales, las multas e infracciones de trnsito, son ingresos corrientes no tributarios de las entidades territoriales y en tal condicin deben formar parte de su presupuesto de ingresos.
261
ASESORA No. 034895 26 de octubre de 2011 Consultante: LUIS FERNANDO MEJA GMEZ Gerente Asociacin Aeropuerto del Caf Manizales (Caldas) Tema: Normas Orgnicas de Presupuesto Subtema: Reservas Presupuestales y Vigencias Futuras Asociacin entre Entidades Pblicas
En atencin a la consulta del asunto, es necesario precisar que de acuerdo con el numeral 9 del artculo 43 y numeral 8 del artculo 45 del Decreto 4712 de 2008, entre algunas de las funciones que tiene asignadas esta Direccin, se encuentra la de emitir conceptos jurdicos sobre la aplicacin de normas y temas relacionados con la administracin financiera y tributaria territorial; as mismo, de acuerdo con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, la respuesta ofrecida no tiene carcter de obligatoria ni vinculante. As las cosas, nos permitimos informarle que no es funcin de esta Direccin pronunciarse respecto de situaciones particulares y concretas relacionadas con la aplicacin de actos administrativos, contratos o convenios interadministrativos, expedidos por las entidades territoriales o sus organismos descentralizados. Ahora bien, de acuerdo con el artculo 352 de la Constitucin Poltica y los artculos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal deben aplicar, tanto en el nivel central como en el descentralizado, respetando en todo caso los principios y las disposiciones contenidos en el ordenamiento constitucional, Estatuto Orgnico del Presupuesto General de la Nacin, Decreto 115 de 1996, Ley 617 de 2000 y Ley 819 de 2003. En ausencia de normas particulares, aplicarn en lo que fuere pertinente las normas orgnicas de presupuesto Nacional. De otra parte, en relacin con la creacin de entidades sin nimo de lucro por parte de las entidades pblicas el artculo 95 de la Ley 489 de 1998 estableci lo siguiente: Artculo 95. Asociacin entre Entidades Pblicas. Las entidades pblicas podrn asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebracin de convenios interadministrativos o la conformacin de personas jurdicas sin nimo de lucro. Las personas jurdicas sin nimo de lucro que se conformen por la asociacin exclusiva de entidades pblicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Cdigo Civil y en las normas para las entidades de este gnero. Sus Juntas o Consejos Directivos estarn integrados
262
en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveern igualmente sobre la designacin de su representante legal. De tal forma que las entidades territoriales s pueden conformar personas jurdicas sin nimo de lucro siempre y cuando tengan origen en la asociacin exclusiva de entidades pblicas con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo. Al respecto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto 1766 de 2006, seal lo siguiente: 3. Aplicacin del Estatuto Orgnico del Presupuesto a las personas jurdicas creadas en desarrollo del artculo 95 de la ley 489 de 1998. . Siendo las personas jurdicas que se conformen con la participacin de entidades pblicas sin fines de lucro, entidades descentralizadas indirectas, cuyo patrimonio est constituido en su integridad por fondos pblicos y no estn amparadas bajo un rgimen de autonoma constitucional ni legal que las excluya de mbito de aplicacin del artculo 4 del Estatuto Orgnico del Presupuesto, resulta claro, que cuando stas pertenezcan al orden nacional se rigen por las normas presupuestales aplicables a los establecimientos pblicos y, cuando estn adscritas a un ente u organismo del orden territorial se regirn por las normas orgnicas de la respectiva entidad, que dicho sea de paso, se rigen por los mismos principios. Lo anterior significa que las personas jurdicas producto de la asociacin exclusiva entre entidades pblicas deben incorporarse en el Presupuesto General de la Nacin, en el captulo relativo a las entidades descentralizadas. En este punto, conviene advertir que, si bien es cierto, los compromisos presupuestales que adquieren las entidades pblicas que decidan asociarse a travs de esta modalidad deben reflejarse en el presupuesto como un gasto, tambin lo es que la entidad pblica que surge de la asociacin entre entidades pblicas, conforme a los dispuesto en el artculo 345 Superior segn el cual, no es viable hacer erogaciones con cargo al Tesoro que no se hallen incluidas en el presupuesto de gastos y decretada por el Congreso, las asambleas departamentales o por los concejos municipales, deber incluir en su presupuesto todos los ingresos y especificar los gastos que pretenda realizar durante la vigencia fiscal con cargo a dichos recursos. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
263
La aplicacin de la ley 80 de 1993 a las personas jurdicas creadas en virtud del artculo 95 de la ley 489 de 1993, resulta concordante con la aplicacin del Estatuto Orgnico de Presupuesto en la medida en que la contratacin pblica se sita en uno de los extremos del proceso de presupuestacin y los principios en materia presupuestal son una garanta adicional al manejo de los recursos y la racionalidad del gasto pblico. Adicionalmente, es oportuno mencionar, que este tipo de personas jurdicas son sujetos de control fiscal, de acuerdo con lo dispuesto en la ley 42 de 1993, en concordancia con el artculo 4 del decreto-ley 267. . La sala responde 1. Las personas jurdicas que surjan en virtud de lo dispuesto en los artculos 95 y 96 de la ley 489 de 1998, forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder.. 2. La personas jurdicas constituidas con fundamento en los artculos 95 y 96 de la ley 489 de 1998, en virtud de lo dispuesto en el artculo 50 ibdem, deben necesariamente adscribirse a un ente u organismo del nivel nacional o territorial, segn lo determine el acto de creacin.. 3. Las personas creadas en virtud de lo dispuesto en los artculos 95 y 96 de la ley 489 de 1998 se regulan por el Cdigo Civil en lo relativo a su constitucin, organizacin, funcionamiento y procedimiento de transformacin. 4. Las personas jurdicas constituidas con fundamento en el artculo 95 de la Ley 489 de 1998, se rigen por lo dispuesto en el Estatuto Orgnico del Presupuesto, en particular, por el rgimen presupuestal previsto para los establecimientos pblicos. Por ende, tanto los recursos propios, como los que reciban a ttulo de donacin o cooperacin no reembolsable, debern reflejarse en el Presupuesto General de la Nacin en los trminos previstos en los artculos 33 y 34 de dicho estatuto. . Por lo tanto, la asesora que solicita debe buscarla en principio en el Estatuto Orgnico de Presupuesto del ente territorial al cual se encuentre adscrita la persona jurdica sin nimo de lucro y descentralizada indirecta que se conforme con la participacin de entidades pblicas con fundamento en el artculo 95 de la Ley 489 de 1998;
264
nuestra respuesta se soporta en el ordenamiento constitucional y nacional, el cual no debe diferir sustancialmente del ordenamiento propio de cada ente territorial. En consecuencia, se remite copia del Oficio No. 030850 del 22 de septiembre de 2011, emitido por la Direccin General de Apoyo Fiscal. Finalmente, nos permitimos informarle que al no ser funcin de esta Direccin pronunciarse respecto de situaciones particulares que se presenten al interior de las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, son las instancias competentes de la entidad, quienes deben evaluar el caso frente al acto de creacin de la persona jurdica, al estatuto orgnico de presupuesto de la entidad territorial respectiva, el concepto emitido y decidir el procedimiento a seguir.
265
ASESORA No. 037266 15 de noviembre de 2011 Consultante: JESS HERNN ESCOBAR JIMNEZ Gerente ESE Hospital Santander Caicedonia, (Valle del Cauca) Tema: Normas Orgnicas de Presupuesto
Mediante oficio radicado con el nmero del asunto, consulta usted Es necesario contar con la aprobacin que emita el CONSEJO SUPERIOR DE POLTICA FISCAL (CONFIS) Municipal, sobre adicin, modificacin, etc., del presupuesto de la ESE HOSPITAL SANTANDER para poder ejecutarlo? Antes de responder es conveniente poner de presente que la asesora que presta la Direccin General de Apoyo Fiscal a las entidades territoriales, en los trminos del Decreto 4712 de 2008, no comprende la solucin directa de problemas especficos. De conformidad con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, la respuesta es general y no tiene carcter obligatorio ni vinculante. Para analizar el tema objeto de consulta, es importante sealar que de acuerdo con el artculo 352 de la Constitucin Poltica y los artculos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal deben aplicar, tanto en el nivel central como en el descentralizado, respetando en todo caso los principios y las disposiciones contenidos en el ordenamiento constitucional, Estatuto Orgnico del Presupuesto General de la Nacin, Decreto 115 de 1996, Ley 617 de 2000 y Ley 819 de 2003, En ausencia de normas particulares, aplicarn en lo que fuere pertinente las normas orgnicas de presupuesto Nacional. Por lo tanto, la asesora que solicita debe buscarla en principio en el Estatuto Orgnico de Presupuesto del ente territorial respectivo; nuestra respuesta se soporta en el ordenamiento constitucional y nacional, el cual no debe diferir sustancialmente del ordenamiento propio de cada ente territorial. En relacin con sus inquietudes, esta Direccin efecta las siguientes consideraciones: El artculo 195 de la Ley 100 de 1993, seala el rgimen jurdico aplicable a las Empresas Sociales del Estado, prescribiendo en el numeral 7 que en materia presupuestal se rigen por lo que se prevea en la ley orgnica de presupuesto. Sobre el tema presupuestal de estas entidades, el inciso segundo del artculo 5o del Decreto 111 de 1996 - Estatuto Orgnico de Presupuesto, determina que para efectos presupuestales, las empresas sociales del estado del orden nacional que
266
constituyan una categora especial de entidad pblica descentralizada, se sujetarn al rgimen de las empresas industriales y comerciales del estado. En el orden nacional, con fundamento en el artculo 96 del Decreto 111 de 1996, el Gobierno Nacional expidi el Decreto 115 de 1996, por el cual se establece las normas sobre la elaboracin, conformacin y ejecucin de los presupuestos de las empresas industriales y comerciales del estado y de las sociedades de economa mixta sujetas al rgimen de aquellas, dedicadas a actividades no financieras. A la luz de las normas transcritas, resulta claro que en materia presupuestal las empresas sociales del estado del orden nacional se rigen por lo establecido en el Decreto 115 de 1996. Ahora bien, los artculos 18, 23 y 26 del Decreto 115 de 1996, establecen lo siguiente: Artculo 18. La direccin General del Presupuesto Nacional presentar al Consejo Superior de Poltica Fiscal (CONFIS) el proyecto de presupuesto de ingresos y gastos y sus modificaciones. El CONFIS o quien este delegue, aprobar por resolucin el presupuesto y sus modificaciones. Artculo 23. El detalle de las apropiaciones podr modificarse, mediante Acuerdo o Resolucin de las Juntas o Consejos Directivos, siempre que no se modifique en cada caso el valor total de los gastos de funcionamiento, gastos de operacin comercial, servicio de la deuda y gastos de inversin. Una vez aprobada la modificacin, deber reportarse en los diez (10) das siguientes a la Direccin General del Presupuesto Nacional y al Departamento Nacional de Planeacin. Artculo 24. Las adiciones, traslados o reducciones que modifiquen el valor total de los gastos de funcionamiento, gastos de operacin comercial, servicio de la deuda y gastos de inversin sern aprobados por el Consejo superior de Poltica Fiscal (CONFIS), o quien ste delegue. Para estos efectos se requiere del concepto del Ministerio respectivo. Para los gastos de inversin se requiere adicionalmente el concepto favorable del Departamento Nacional de Planeacin. La Direccin General del Presupuesto Nacional y el Departamento Nacional de Planeacin podrn solicitar la informacin que se requiera para su estudio y evaluacin. Artculo 28. El Consejo Superior de Poltica Fiscal (CONFIS), o quien este delegue podr suspender, reducir o modificar el presupuesto Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
267
cuando la Direccin General del Presupuesto Nacional estime que los recaudos del ao pueden ser inferiores al total de los gastos presupuestados; o cuando no se perfeccionen los recursos del crdito; o cuando la coherencia macroeconmica as lo exija; o cuando el departamento Nacional de Planeacin lo determine, de acuerdo con los niveles de ejecucin de la inversin. (subrayado fuera de texto). Como se observa, dependiendo del nivel del detalle al que se pretenda llegar con la modificacin, puede hacerlo la Junta o Consejo Directivo del ente descentralizado o necesariamente deber aprobarlo el Confis o quien este haya delegado. De igual manera es necesario aclarar que cualquier negativa a efectuar una modificacin debe estar debidamente justificada, so pena de estar incurriendo en una de las faltas gravadas por la ley.
268
ASESORA No. 038207 22 de noviembre de 2011 Consultante: ANDRS FELIPE SOLARTE LVAREZ Secretario General Asamblea Departamental del Valle del Cauca Santiago de Cali (Valle del Cauca) Tema: Normas Orgnicas de Presupuesto Subtema: Ejecucin Presupuestal Ingresos por Remate de Bienes Muebles de la Asamblea Departamental
En atencin al oficio del asunto, consulta usted lo siguiente: Comedidamente solicito conceptuar si por el asunto referido es procedente, desde el punto de vista presupuestal y legal, que una vez recibidos estos dineros podrn incorporarse al presupuesto de la Corporacin, sin incurrir en irregularidades de Ley o por el contrario deben ser reintegrados al Departamento del Valle del Cauca, dando cumplimiento a los lmites establecidos en la Ley 617 de 2000. Antes de abordar su consulta, es necesario precisar que de acuerdo con el numeral 9 del artculo 43 y numeral 8 del artculo 45 del Decreto 4712 de 2008, entre algunas de las funciones que tiene asignadas esta Direccin, se encuentra la de emitir conceptos jurdicos sobre la aplicacin de normas y temas relacionados con la administracin financiera y tributaria territorial; as mismo, de acuerdo con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, la respuesta ofrecida no tiene carcter de obligatoria ni vinculante. As mismo, es importante sealar que de acuerdo con el artculo 352 de la Constitucin Poltica y los artculos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal deben aplicar, tanto en el nivel central como en el descentralizado, respetando en todo caso los principios y las disposiciones contenidos en el ordenamiento constitucional, Estatuto Orgnico del Presupuesto General de la Nacin, Decreto 115 de 1996, Ley 617 de 2000 y Ley 819 de 2003. En ausencia de normas particulares, aplicarn en lo que fuere pertinente las normas orgnicas de presupuesto Nacional. Por lo tanto, la asesora que solicita debe buscarla en principio en el Estatuto Orgnico de Presupuesto del ente territorial respectivo; nuestra respuesta se soporta en el ordenamiento constitucional y nacional, el cual no debe diferir sustancialmente del ordenamiento propio de cada ente territorial. Ahora bien, en relacin con sus interrogantes, esta Direccin efecta las siguientes consideraciones: Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
269
El Estatuto Orgnico del Presupuesto (Decreto 111 de 1996) en los artculos 3o, 11, 14, 35, 36, 47, 73 y 75, precisa: Artculo 3o. Cobertura del Estatuto. Consta de dos (2) niveles: Un primer nivel que corresponde al Presupuesto General de la Nacin, compuesto por los presupuestos de los Establecimientos Pblicos del orden nacional y el Presupuesto Nacional. El Presupuesto Nacional comprende las Ramas Legislativas y Judicial, el Ministerio Pblico, la Contralora de la Repblica, la Organizacin Electoral, y la Rama Ejecutiva del nivel nacional, con excepcin de los establecimientos pblicos, las Empresas Industriales y Comerciales del estado y las Sociedades de Economa Mixta. ... . (subrayado fuera de texto). Artculo 11. El Presupuesto General de la Nacin se compone de las siguientes partes: a) El Presupuesto de Rentas contendr la estimacin de los ingresos corrientes de la Nacin; de las contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un rgano que haga parte del presupuesto, de los fondos especiales, de los recursos de capital y de los ingresos de los establecimientos pblicos del orden nacional. b) El Presupuesto de Gastos o Ley de Apropiaciones. Incluir las apropiaciones para la Rama Judicial, la Rama Legislativa, la Fiscala General de la Nacin, la Procuradura General de la Nacin, la Defensora del Pueblo, la Contralora General de la Repblica, la Registradura Nacional del Estado Civil que incluye el Consejo Nacional Electoral, los Ministerios, los Departamentos Administrativos, los Establecimientos Pblicos y la Polica Nacional, distinguiendo entre gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pblica y gastos de inversin, clasificados y detallados en la forma que indiquen los reglamentos. . (subrayado fuera de texto). Artculo 14. Especializacin. Las apropiaciones deben referirse en cada rgano de la administracin a su objeto y funciones, y se ejecutarn estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas. (Ley 38 de 1989, art. 14, Ley 179 de 1994, art. 55, inciso 3). Artculo 35. El cmputo de las rentas que deben incluirse en el Proyecto de Presupuesto General de la Nacin, tendr como base el recaudo de cada rengln rentstico de acuerdo con la metodologa que establezca el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, sin tomar en consideracin los costos de su recaudo. (Ley 38 de 1989, art. 28). Artculo 36. El Presupuesto de Gastos se compondr de los gastos de funcionamiento, del servicio de la deuda pblica y de los gastos de inversin.
270
Cada uno de estos gastos se presentar clasificado en diferentes secciones que correspondern a: La Rama Judicial, la Rama Legislativa, la Fiscala General de la Nacin, la Procuradura General de la Nacin, la Defensora del Pueblo, la Contralora General de la Repblica, la Registradura Nacional del Estado Civil que incluye el Consejo Nacional Electoral, una (1) por cada Ministerio, Departamento Administrativo y Establecimientos Pblicos, una (1) para la Polica Nacional y una (1) para el Servicio de la Deuda Pblica. En el proyecto de presupuesto de inversin se indicarn los proyectos establecidos en el Plan Operativo Anual de Inversin, clasificado segn lo determine el Gobierno Nacional. En los presupuestos de gastos de funcionamiento e inversin no se podrn incluir gastos con destino al servicio de la deuda. (subrayado fuera de texto). Artculo 47. Corresponde al Gobierno preparar anualmente el proyecto de Presupuesto General de la Nacin con base en los anteproyectos que le presenten los rganos que conforman este Presupuesto. El Gobierno tendr en cuenta la disponibilidad de recursos y los principios presupuestales para la determinacin de los gastos que se pretendan incluir en el proyecto de Presupuesto. (Ley 38 de 1989, art. 27, Ley 179 de 1994, art. 20). Artculo 73. La ejecucin de los gastos del Presupuesto General de la Nacin se har a travs del programa Anual Mensualizado de Caja (PAC). Este es el instrumento mediante el cual se define el monto mximo mensual de fondos disponibles en la Cuenta Unica Nacional, para los rganos financiados con recursos de la Nacin, y el monto mximo mensual de pagos de los establecimientos pblicos del orden nacional en lo que se refiere a sus propios ingresos, con el fin de cumplir sus compromisos. En consecuencia, los pagos se harn teniendo en cuenta el PAC y se sujetarn a los montos aprobados en l. El programa Anual de Caja estar clasificado en la forma que establezca el Gobierno y ser elaborado por los diferentes rganos que conforman el Presupuesto General de la Nacin, con la asesora de la Direccin General del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico y teniendo en cuenta las metas financieras establecidas por el CONFIS. Para iniciar su ejecucin, este programa debe haber sido radicado en la Direccin del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. El PAC correspondiente a las apropiaciones de cada vigencia fiscal, tendr como lmite mximo el valor del presupuesto de ese perodo. . Artculo 75. Corresponde al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico efectuar el recaudo de las rentas y recursos de capital del Presupuesto General, por conducto de las oficinas de manejo de sus dependencias o de las entidades de derecho pblico o privado delegadas para el efecto; se exceptan las rentas de que trata el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
271
artculo 22 de este estatuto, (Corresponde al artculo 34 del presente estatuto). (Ley 38 de 1989, art. 61). A su vez, el Decreto 568 de 1996 Por el cual se reglamentan las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995 Orgnicas del Presupuesto General de la Nacin, en sus artculos 14 y 16, determina: Artculo 14. El proyecto de presupuesto de gastos se presentar al Congreso clasificado en secciones presupuestales distinguiendo entre cada una los gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pblica y los gastos de inversin. Los gastos de inversin se clasificarn en Programas y Subprogramas. . Artculo 16. El anexo del decreto de liquidacin del presupuesto en lo correspondiente a gastos incluir, adems de las clasificaciones contempladas en el artculo 14, las siguientes: . Adicionalmente, en la elaboracin y ejecucin del presupuesto de las asambleas departamentales, esta seccin presupuestal, debe tener en cuenta los lmites de gastos establecidos en la Ley 617 de 2000. De acuerdo con lo sealado anteriormente, se puede inferir lo siguiente: El Presupuesto General de un Departamento est conformado por los presupuestos de los Establecimientos Pblicos del orden Departamental y el Presupuesto Departamental. El Presupuesto general de un departamento se compone del presupuesto de rentas, el presupuesto de gastos y las disposiciones generales. El presupuesto de rentas contendr la estimacin de ingresos corrientes del departamento, de los fondos especiales, de los recursos de capital y de los ingresos de los establecimientos pblicos del orden municipal. El cmputo de las rentas que deban incluirse en el proyecto de presupuesto general del departamento, tendr como base el recaudo de cada rengln rentstico de acuerdo con la metodologa que establezca la secretara de hacienda o el rgano que haga sus veces, sin tomar en consideracin los costos de su recaudo. Corresponde a la secretara de hacienda departamental o el rgano que haga sus veces, efectuar el recaudo de las rentas y recursos de capital del Presupuesto General del Departamento, por conducto de las oficinas de manejo de sus dependencias o de las entidades de derecho pblico o privado delegadas para el efecto; se exceptan las rentas propias y
272
recursos de capital de los establecimientos pblicos del orden departamental, quienes cumplirn esa labor a travs de la dependencia establecida en su organizacin para el efecto. El presupuesto de gastos del departamento debe estar distribuido por secciones, distinguiendo en cada una, sus gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pblica y gastos de inversin; por lo tanto, dentro de estas secciones se encuentra la asamblea departamental. El presupuesto de gastos de la asamblea departamental al hacer parte del presupuesto departamental, en el cual se incluye como una seccin, le son aplicables las disposiciones sobre programacin, elaboracin, presentacin, aprobacin, modificacin y ejecucin del presupuesto contenidas en el estatuto orgnico de presupuesto departamental respectivo, o en su ausencia, las contenidas en el estatuto orgnico del presupuesto general de la Nacin. El presupuesto de gastos de la asamblea departamental, debe tener como mnimo un desglose conforme a lo estipulado en el estatuto orgnico de presupuesto departamental, o a falta de este conforme al Estatuto Orgnico del Presupuesto, no olvidando que en el anexo del decreto de liquidacin que debe expedir el Gobernador se debe efectuar la desagregacin. Para cada vigencia fiscal, la ley 617 de 2000 estableci un lmite a los gastos de las asambleas departamentales, los cuales deben ser financiados con los ingresos corrientes de libre destinacin del departamento. En virtud del principio de especializacin, los gastos de las entidades territoriales deben apropiarse en la seccin presupuestal donde se generen y se ejecutarn estrictamente conforme al fin para el cual fueron programados. La asamblea departamental elabora su anteproyecto para presentrselo al gobernador, con el fin de que este ltimo lo consolide con los de las otras secciones y proponga el respectivo proyecto de Ordenanza de Presupuesto a consideracin y aprobacin de la Asamblea Departamental. De manera que corresponde a esta corporacin de eleccin popular, autorizar los gastos de los rganos que conforman el Presupuesto General del Departamento para una vigencia fiscal determinada. Las asambleas departamentales al ser una seccin dentro del presupuesto del departamento, no tienen presupuesto de ingresos, pero s de gastos, en consideracin a que son solamente ejecutores de apropiaciones. El pago de sus obligaciones se har teniendo en cuenta el programa anual mensualizado de caja (PAC), aprobado para esta seccin y se sujetar a los montos aprobados en l. As mismo, para iniciar su ejecucin, este programa debe haber sido radicado en la tesorera del ente Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
273
territorial, lo que demuestra que no es obligacin tener una pagadura al interior de las asambleas, sino que sus pagos los puede efectuar la tesorera del nivel central del departamento. En virtud de lo expuesto y con independencia de que a ciertos rganos de las entidades territoriales puedan atriburseles la actividad generadora de recursos, todos los ingresos se deben incorporar al presupuesto de rentas y recursos de capital de la entidad territorial. Por lo tanto, los ingresos que un departamento obtiene con ocasin de las actividades o gestin de su asamblea departamental, como es el remate de bienes muebles en desuso, sern recaudados por la secretara de hacienda departamental o el rgano que haga sus veces, por conducto de las oficinas de manejo de sus dependencias o de las entidades de derecho pblico o privado delegadas para el efecto y deben incorporarse al presupuesto de rentas de la entidad territorial como recursos de capital si con ellos se van a ejecutar gastos; para lo cual, es necesario tener en cuenta que con estos ingresos no se pueden financiar gastos de funcionamiento.
274
Otros Temas Financieros

ASESORA No. 022059 7 de julio de 2011 Consultante: CARLOS JAIR OVIEDO ZAMBRANO Secretario de Hacienda Municipal Mit (Vaups) Tema: Competencias Territoriales Subtema: Destinacin de Recursos
Mediante el oficio del asunto, presenta usted las siguientes preguntas: 1. La ejecucin de los recursos del Sistema General de Participaciones, propsito general libre inversin, se puede contratar personal para el aseo, barrido y limpieza del casco urbano del municipio de Mit y el qumico para el tratamiento de agua potable del acueducto municipal o en su defecto podemos utilizar los recursos de subsidios de acueducto, aseo y alcantarillado. 2. Con los recursos de subsidios acueducto fondo de solidaridad y redistribucin, los podemos invertir en contratacin de personal de apoyo para la planta de tratamiento del acueducto, de no poderse, cmo se ejecutan estos recursos?. Antes de responder es conveniente poner de presente que la asesora que presta la Direccin General de Apoyo Fiscal a las entidades territoriales, en los trminos del Decreto 4712 de 2008, no comprende la solucin directa de problemas especficos. De conformidad con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, la respuesta es general y no tiene carcter obligatorio ni vinculante. De acuerdo con la Ley 142 de 1994, la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios est financiada con los recursos originados en la tarifa, el fondo de solidaridad y redistribucin del ingreso y en caso de insuficiencia de estos recursos los recursos propios de la entidad territorial. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
275
Los recursos originados en la aplicacin de la tarifa, de acuerdo con los artculos 90 a 98 de la Ley 142 de 1994 y las resoluciones tarifarias que emita la autoridad competente, cubren todos los gastos en los que incurra el prestador del servicio, relacionados con los costos de administracin (gastos de nmina, administracin y asociados); costos operativos (compra de insumos necesarios para la potabilizacin y tratamiento); costos de inversin (relacionados con la ampliacin y mejoramiento de coberturas); y los costos que genera el cumplimiento del pago de tasas ambientales. De tal forma que los recursos de SGP agua potable y saneamiento bsico no podr financiar los gastos que la tarifa ya est financiando. El Fondo de Solidaridad y Redistribucin del Ingreso (FSRI) es el mecanismo legal mediante el cual el prestador del servicio aplica los aportes pagados por los usuarios de los estratos residenciales 4 y 5 y los usuarios comerciales e industriales, al pago de los subsidios otorgados a predios de uso residencial clasificados en estratos 1, 2 y 3 de acuerdo con lo establecido por el correspondiente Consejo Municipal. De tal forma que estos recursos no pueden ser destinados a ningn tipo de gasto diferente del pago de subsidios. La destinacin de los recursos del SGP, AP y SB fue establecida por el artculo 11 de la Ley 1176 de 2007, de la siguiente manera: Artculo 11. Destinacin de los Recursos de la Participacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico en los Distritos y Municipios. Los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento bsico que se asignen a los distritos y municipios, se destinarn a financiar la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios de agua potable y saneamiento bsico, en las siguientes actividades: a) Los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la normatividad vigente; b) Pago del servicio de la deuda originado en el financiamiento de proyectos del sector de agua potable y saneamiento bsico, mediante la pignoracin de los recursos asignados y dems operaciones financieras autorizadas por la ley; c) Preinversin en diseos, estudios e interventoras para proyectos del sector de agua potable y saneamiento bsico; d) Formulacin, implantacin y acciones de fortalecimiento de esquemas organizacionales para la administracin y operacin de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, en las zonas urbana y rural; e) Construccin, ampliacin, optimizacin y mejoramiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado, e inversin para la prestacin del servicio pblico de aseo;
276
f) Programas de macro y micromedicin; g) Programas de reduccin de agua no contabilizada; h) Adquisicin de los equipos requeridos para la operacin de los sistemas de agua potable y saneamiento bsico; i) Participacin en la estructuracin, implementacin e inversin en infraestructura de esquemas regionales de prestacin de los municipios. Pargrafo 1o. Las inversiones en proyectos del sector que realicen los distritos y municipios deben estar definidos en los planes de desarrollo, en los planes para la gestin integral de residuos slidos y en los planes de inversiones de las personas prestadoras de servicios pblicos que operen en el respectivo distrito o municipio. Pargrafo 2o. De los recursos de la participacin para agua potable y saneamiento bsico de los municipios clasificados en categoras 2, 3, 4, 5 y 6, deber destinarse mnimo el quince por ciento (15%) de los mismos a la actividad sealada en el literal a) del presente artculo. En los eventos en los cuales los municipios de que trata el presente pargrafo hayan logrado el correspondiente equilibrio entre subsidios y contribuciones, podrn destinar un porcentaje menor de los recursos del Sistema General de Participaciones para el sector de agua potable y saneamiento bsico para tal actividad, conforme a la reglamentacin que para el efecto expida el Gobierno Nacional.. La destinacin de los recursos del SGP propsito general para municipios de cuarta, quinta y sexta categora, fue establecida en el artculo 21 de la Ley 1176 de 2007, en donde se seala que los municipios de estas categoras podrn destinar libremente, para inversin u otros gastos inherentes al funcionamiento de la administracin municipal, hasta un cuarenta y dos por ciento (42%) de los recursos que perciban por la participacin de propsito general, lo cual se denomina libre destinacin. El resto de esos recursos son de forzosa inversin y se deben destinar al desarrollo de las competencias a cargo del municipio de conformidad con la ley. 1. El municipio puede contratar con el 42% de los recursos del SGP propsito general, gastos de funcionamiento que computarn para los indicadores de la Ley 617 de 2000. Sin embargo, llama la atencin que el funcionamiento originado en la prestacin del servicio pblico domiciliario de aseo, as como los gastos operativos en qumicos para potabilizacin del acueducto, se encuentren desfinanciados a pesar de la existencia de una tarifa que contempla los costos medios de administracin y operacin. Es decir, los suscriptores del servicio pblico pagan a travs de la tarifa los gastos de Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
277
administracin de aseo y los gastos operativos generados en la compra de insumos para potabilizacin. 2. Los recursos originados en el pago de aportes de los suscriptores de servicios pblicos clasificados en residenciales estratos cinco y seis, as como los clasificados como industriales o comerciales, de acuerdo con el artculo 89 de la Ley 142 de 1994, se deben destinar obligatoriamente al pago de los subsidios otorgados por el municipio a los suscriptores de los servicios pblicos domiciliarios ubicados en predios clasificados en estratos uno, dos y tres. De acuerdo con el artculo 89.2 de la Ley 142 de 1994, el supervit que se genere deber ser manejado en el Fondo de Solidaridad y Redistribucin del Ingreso de cada uno de los servicios pblicos domiciliarios y destinado al pago de subsidios atendiendo las particulares reglas all establecidas. De tal forma que con los recursos de los subsidios de servicios pblicos domiciliarios, la entidad territorial no podr realizar ningn gasto diferente a la financiacin de subsidios y al traslado para otros FSRI del mismo servicio pblico atendiendo los criterios que establezca la correspondiente comisin de regulacin.
278
ASESORA No. 028698 7 de septiembre de 2011 Consultante: MICHAEL ANDRS RUEDA PATIO Bucaramanga (Santander) Tema: Recursos Sistema General de Participaciones Mediante oficio radicado con el nmero de la referencia, consulta usted si puede un municipio clasificado como de primera categora para la ejecucin de programas sociales a favor de la poblacin desplazada por la violencia, contratar con cargo al tem libre destinacin de la participacin de propsito general, una persona por prestacin de servicios con el objeto de que realice labores a favor de esta poblacin desplazada. Antes de responder es conveniente poner de presente que la asesora que presta la Direccin General de Apoyo Fiscal a las entidades territoriales, en los trminos del Decreto 4712 de 2008, no comprende la solucin directa de problemas especficos. De conformidad con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, la respuesta es general y no tiene carcter obligatorio ni vinculante. El Departamento Nacional de Planeacin en la Cartilla titulada Orientaciones para la Programacin y Ejecucin de los Recursos del SGP, en la pgina 274 seala lo siguiente: 6.2.4.9. Atencin a grupos vulnerables Los municipios podrn establecer programas de apoyo integral a grupos de poblacin vulnerable, como la poblacin infantil, ancianos, desplazados o madres cabeza de hogar entre otros. Tambin se podrn desarrollar programas para la tercera edad que incluya la alimentacin, as como, programas de apoyo a mujeres cabeza de hogar, discapacitados o nios en hogares comunitarios, pueden ser financiados en desarrollo de la competencia de atencin a grupos vulnerables. Igualmente, es posible financiar los programas que buscan atender a la poblacin vulnerable desplazada, desarrollados en el marco del Plan de Atencin Integral a la poblacin desplazada, concertados y desarrollados con la Red de Solidaridad Social, conforme a las prioridades definidas en los Comits municipales o distritales para la atencin a la poblacin desplazada por la violencia, lo anterior en los trminos y condiciones de la Ley 387 de 1997 y sus decretos reglamentarios: 2562, 2007 y 951 de 2001, as como, el Decreto 2569 de 2000. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
279
Es importante sealar que el pargrafo 2 del artculo 24 de la Ley 1176 de 2007, que modific el artculo 78 de la Ley 715 de 2001, autoriza la financiacin del personal requerido para el acompaamiento de las familias, en el marco de la ejecucin de programas del Gobierno nacional que tengan el propsito de la erradicacin de la pobreza extrema. Para el efecto la ley dispone lo siguiente: () Pargrafo 2. Con cargo a los recursos de libre inversin de la participacin de propsito general y en desarrollo de la competencia de atencin a grupos vulnerables de que trata el numeral 11 del artculo 76 de la Ley 715 de 2001, los distritos y municipios podrn cofinanciar los gastos que se requieran para realizar el acompaamiento directo a las familias en el marco de los programas diseados por el Gobierno nacional para la superacin de la pobreza extrema. (Subrayado fuera de texto).
280
ASESORA No. 030798 22 de septiembre de 2011 Consultante: ANAYIBE MEZA MESA Secretaria de Hacienda Municipal Alcalda Municipal de Aguazul Aguazul (Casanare) Tema: Ley 715 de 2001 Subtema: Salud
En atencin a la consulta radicada por ustedes, donde se pregunta: 1. Estn exentos del pago de estampillas, la publicacin y en general de todos los impuestos y gastos de legalizacin, los contratos que celebren las entidades territoriales con particulares cuya fuente de financiacin sea el sistema general de participaciones y el sistema general de seguridad social en salud? 2. Qu fuentes de financiacin componen Sistema General de Seguridad Social en Salud? 3. qu fuentes de financiacin del Sistema General de Seguridad Social en Salud se encuentran exentas del pago de estampillas, publicacin y en general de todos los impuestos y gastos de legalizacin de sus respectivos contratos, a la luz de lo dispuesto en el artculo 48 de la C.P. y sus normas concordantes? 4. Se debe tener en cuenta el objeto contractual de cada uno de los contratos, o existe algn criterio que permita identificar cules acuerdos de voluntades estn exentos y cules estn gravados con dichos tributos y costos? 5. Objetos contractuales como la interventora de contratos en materia de salud pblica pueden considerarse exentos del pago de estampillas y en general de todos los tributos y gastos de legalizacin que llegase a generar un contrato? 6. Se configurara pago de lo no debido cuando se le ha cobrado al contratista el valor de las estampillas y la publicacin como gastos del contrato? 7. Qu se debe entender por el agotamiento de la destinacin especfica de los recursos provenientes del sistema general de participaciones y el sistema de seguridad social en salud, as como los recursos destinados al rgimen subsidiado teniendo en cuenta lo expresado por la Superintendencia de Salud en la Circular Externa 064 de 2010? 8. Se encuentran exentos del pago de todo tipo de tributos y gastos de legalizacin, los contratos que celebren las entidades territoriales, y cuya fuenMinisterio de Hacienda y Crdito Pblico
281
te de financiacin provengan de Regalas Petroleras, recursos Propios, u otras fuentes diferentes a los del sistema general de participaciones? Por medio del presente nos permitimos dar respuesta a lo preguntado, no sin antes advertir que la asesora que presta la Direccin General de Apoyo Fiscal a las entidades territoriales, en los trminos del Decreto 4712 de 2008, no comprende la solucin directa de problemas especficos. De conformidad con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, la respuesta es general y no tiene carcter obligatorio ni vinculante. En primer lugar consideramos pertinente hacer mencin sobre el artculo 879 numerales 9 y 10 del Estatuto Tributario, donde se refiere a las exenciones del Gravamen a los Movimientos Financieros, en los siguientes trminos: ARTCULO 879. EXENCIONES DEL GMF. <Derogado a partir del 1o. de enero de 2018, por el pargrafo adicionado al Art.872> <Artculo adicionado por el artculo 1o de la Ley 633 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> Se encuentran exentos del Gravamen a los Movimientos Financieros: () 9. El manejo de recursos pblicos que hagan las tesoreras de las entidades territoriales. 10. <Aparte tachado INEXEQUIBLE. Numeral modificado por el artculo 48 de la Ley 788 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> Las operaciones financieras realizadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de las EPS y ARS diferentes a los que financian gastos administrativos, del Sistema General de Pensiones a que se refiere la Ley 100 de 1993, de los Fondos de Pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987 y del Sistema General de Riesgos Profesionales, hasta el pago a las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), o al pensionado, afiliado o beneficiario, segn el caso. Tambin quedarn exentas las operaciones realizadas con los recursos correspondientes a los giros que reciben las IPS (Instituciones Prestadoras de Servicios) por concepto de pago del POS (Plan Obligatorio de Salud) por parte de las EPS o ARS hasta en un 50%. (Resaltado por fuera del texto). En ese orden de ideas, la Ley 715 de 2001 en su artculo 97 se refiere a los Gravmenes a los recursos del Sistema General de Participaciones, as: Artculo 97. Gravmenes a los recursos del sistema general de participaciones. En ningn caso podrn establecer tasas, contribuciones o porcentajes de asignacin a favor de las contraloras terri-
282
toriales, para cubrir los costos del control fiscal, sobre el monto de los recursos del Sistema General de Participaciones. Los recursos transferidos a las entidades territoriales por concepto del Sistema General de Participaciones y los gastos que realicen las entidades territoriales con ellos, estn exentos para dichas entidades del Gravamen a las transacciones financieras. (Resaltado por fuera del texto). De acuerdo a lo anterior, los recursos del SGP se encuentran exentos del gravamen a las transacciones financieras, impuesto que es de orden nacional, pero la anterior disposicin no hace referencia a los impuestos del orden territorial. En ese orden de ideas, como la anterior disposicin aplica como impuesto de orden nacional, en relacin con las entidades territoriales la Constitucin se pronuncia al respecto en su artculo 48, inciso 5, en los siguientes trminos: Artculo 48. La Seguridad Social es un servicio pblico de carcter obligatorio que se prestar bajo la direccin, coordinacin y control del Estado, en sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los trminos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participacin de los particulares, ampliar progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprender la prestacin de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podr ser prestada por entidades pblicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrn destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. (Destacado por fuera del texto). Conforme a la anterior disposicin Constitucional, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud hay una prohibicin expresa, disposicin que se reitera en el artculo 9o de la Ley 100 de 1993, por lo tanto se infiere que los recursos del Sistema de Seguridad Social por su destinacin constitucional especfica debern utilizarse para los propsitos del mismo Sistema, por lo cual no se debera aplicar ningn gravamen por parte de la entidad territorial. Por otro lado, respecto a la Circular Externa 064 de 2010 de la Superintendencia de Salud en cuanto a los recursos destinados al rgimen subsidiado y el agotamiento de la destinacin especfica de los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones y el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se tiene que deMinisterio de Hacienda y Crdito Pblico
283
cir que nosotros no somos los competentes para orientar sobre la interpretacin de las circulares de la Superintendencia de Salud, ya que la misma Entidad debe dar el alcance de sus propias Circulares. Respecto a su pregunta donde se refiere a si Se encuentran exentos de pago de todo tipo de tributos y gastos de legalizacin, los contratos que celebren las entidades territoriales, y cuya fuente de financiacin provengan de regalas petroleras, recursos propios, u otras fuentes diferentes a los del Sistema General de Participaciones? En primer lugar cabe resaltar que los contratos que celebren las entidades territoriales con regalas petroleras la normatividad que lo regula no se refiere a ningn tipo de exenciones en materia contractual, al igual sucede con los recursos propios, por otro lado en lo que tiene que ver con los recursos transferidos a las entidades territoriales del Sistema General de Participaciones estarn exentas del Gravamen a las Transacciones Financieras, impuesto de carcter nacional, conforme al artculo 97 de la Ley 715 de 2001, teniendo en cuenta lo que se explic antes en el Sector Salud.
284
ASESORA No. 032617 6 de octubre de 2011 Consultante: BEATRIZ HELENA GUERRERO AFRICANI Directora de Desarrollo de Servicios de Salud Alcalda Mayor de Bogot Tema: Ley 715 de 2001, Recursos y Competencias Territoriales Subtema: Salud
En atencin a la consulta elevada por usted, solicitando informacin respecto del carcter de los recursos que financian los Tribunales de tica Mdica y Odontolgica en su entidad, me permito indicarle lo siguiente, sin antes dejar de advertir que esta respuesta se dar dentro del mbito de la competencia de la Direccin General de Apoyo Fiscal, de forma general y abstracta y en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, segn el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son ni obligatorios ni vinculantes. En atencin al objeto de su consulta, nos permitimos informarle que teniendo en cuenta que los Tribunales a los que nos referimos son rganos independientes administrativamente de la entidad territorial, la destinacin que ellos hagan de los recursos que el Distrito le transfiera para su funcionamiento, debe sujetarse a las disposiciones de la resolucin que adjudic el recurso. Por otra parte respecto del carcter de los recursos que el Distrito transfiere a los Tribunales para su funcionamiento, esta Direccin le informa que segn los conceptos que existen respecto de los gastos, los traslados que se hacen a los tribunales se enmarcan dentro del concepto de transferencias corrientes y por consiguiente deben figurar dentro del presupuesto como gastos de funcionamiento, tal como se puede establecer de la cita que se hace a continuacin: GASTOS DE FUNCIONAMIENTO: Son aquellos que tienen por objeto atender las necesidades de los rganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitucin y en la ley. a) Gastos de Personal: Corresponden a aquellos gastos que debe hacer el Estado como contraprestacin de los servicios que recibe, bien sea por una relacin laboral o a travs de contratos. [] b) Gastos Generales: Son los gastos relacionados con la adquisicin de bienes y servicios necesarios para que el rgano cumpla con las funciones asignadas por la Constitucin Poltica y la ley; con el pago de los impuestos y multas a que estn sometidos legalmente. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
285
[] c) Transferencias corrientes: Son los recursos que transfieren los rganos a entidades nacionales o internacionales, pblicas o privadas, con fundamento en el mandato legal. De igual forma, involucra las apropiaciones destinadas a la previsin y seguridad social, cuando el rgano asume directamente la atencin de las mismas. []1 (nfasis por fuera de texto). Ahora bien, frente al carcter de los recursos una vez ingresados al presupuesto de los Tribunales de tica, nos permitimos informarle que estos son ajenos a las nomenclaturas presupuestales citadas anteriormente y que slo estn sujetas a las disposiciones de la asignacin presupuestal que haya hecho la entidad territorial en cumplimiento de un mandato legal, para el caso en concreto, se debe sujetar a lo dispuesto por la Ley 23 de 1981 y la Ley 715 de 2001, en lo que a estos rganos se refiere.,.
Aspectos Generales del Proceso Presupuestal Colombiano, Versin actualizada, mayo 2011, Direccin General del Presupuesto Pblico Nacional, Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, Editorial Kimpres Ltda., Bogot, D. C. Pgs. 250 - 258
286
ASESORA No. 032618 6 de octubre de 2011 Consultante: DELIO ANDOQUE Gobernador Indgena Resguardo Andoke de Aduche Solano (Caquet) Tema: Ley 715 de 2001 Subtema: Recursos de Propsito General
En atencin a la consulta elevada por usted respecto del alcance del artculo 97 de la Ley 715 de 2001 en relacin con el pago de estampillas y gastos de publicacin cobrados por la Alcalda de Solano (Caquet) sobre los contratos que se ejecutan con los recursos del Sistema General de Participaciones Propsito General, me permito indicarle lo siguiente, sin antes dejar de advertir que esta respuesta se dar dentro del mbito de la competencia de la Direccin General de Apoyo Fiscal, de forma general y abstracta y en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, segn el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son ni obligatorios ni vinculantes. Respecto del tema de consulta le informamos que esta Direccin desde la entrada en vigencia de la Ley 715 de 2001 ha mantenido una posicin uniforme frente al tema que origina esta respuesta, si bien, es sabido que el carcter de los recursos que corresponden al Sistema General de Participaciones hace que los mismos se encuentren protegidos por las normas que gobiernan el tema, en este orden de ideas el artculo 97 de la Ley 715 de 2001 expresa los siguiente: ARTCULO 97. GRAVMENES A LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES. En ningn caso podrn establecer tasas, contribuciones o porcentajes de asignacin a favor de las contraloras territoriales, para cubrir los costos del control fiscal, sobre el monto de los recursos del Sistema General de Participaciones. Los recursos transferidos a las entidades territoriales por concepto del Sistema General de Participaciones y los gastos que realicen las entidades territoriales con ellos, estn exentos para dichas entidades del Gravamen a las transacciones financieras. Las contraloras de las antiguas comisaras no podrn financiarse con recursos de transferencias. Su funcionamiento slo podr ser financiado con ingresos corrientes de libre destinacin del Departamento dentro de los lmites de la Ley617de 2000 menos un punto porcentual. (nfasis por fuera de texto). Teniendo en cuenta la cita anterior, se desprende de la misma que el caso de su consulta se aleja de las prohibiciones que se han contenido en el mencionado arMinisterio de Hacienda y Crdito Pblico
287
tculo, debido a que los cobros que se distinguen en los documentos anexos al oficio que nos remiti, se refieren a pagos de estampillas y publicaciones con que son gravados los contratos que se financian con recursos del Sistema General de Participaciones Propsito General. En este orden de ideas es importante clarificar que estos gastos no hacen parte de los denominados gravmenes a las transacciones financieras, sino que corresponden a impuestos territoriales, los cuales estn a cargo del contratista, por lo que se entiende que no afectan los recursos del Sistema General de Participaciones. Lo anterior de conformidad con los planteamientos que esta Direccin ha desarrollado desde la promulgacin de la Ley 715 de 2001, indicando lo siguiente: As mismo, la Ley 715 de 2001, prohbe que sobre los recursos del sistema general de participaciones que reciben las entidades territoriales se deban pagar cuotas o tasas para efectos del control fiscal, y en materia impositiva, y nicamente a favor de las entidades territoriales, no as de sus entidades descentralizadas, exime del pago del impuesto nacional sobre las transacciones financieras, las realizadas con los recursos del Sistema General de Participaciones. Luego, los impuestos territoriales no hacen parte de tal prohibicin. Por ltimo, lo gravado con la estampilla por usted consultada son los contratos celebrados por el Municipio con cualquier persona jurdica o natural, independientemente de la fuente de pago de dichos contratos, por lo cual, no puede afirmarse que se estn gravando los recursos del Sistema General de Participaciones. Adems, quien debe pagar el gravamen, es el contratista y no el municipio, que es quien recibe las transferencias de la Nacin. Bajo este contexto, todos los contratistas que celebren contratos con el Municipio, cualquiera que sea el tipo de contrato y la fuente de pago del mismo, estn obligados a pagar el impuesto de estampilla por usted consultado, sobre el valor total del mismo, a la tarifa establecida para el efecto.1 En concordancia con lo anterior indicamos que los contratos que se ejecuten con los recursos del Sistema General de Participaciones Propsito General son susceptibles de ser gravados con tributos territoriales para su perfeccionamiento, sin que lo anterior indique una violacin del artculo 97 de la Ley 715 de 2001.
Concepto 1903-02; Direccin General de Apoyo Fiscal Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico.
288
ASESORA No. 025151 5 de agosto de 2011 Consultante: ANA CELIA CASTELLANOS VELANDIA Alcaldesa Municipal Municipio de Guaca Santander Guaca (Santander) Colombia Tema: Evaluacin, Estudio y Aprobacin del Crdito municipio de Guaca
De forma atenta doy respuesta a la solicitud hecha por usted al Dr. Marcial Gilberto Grueso Bonilla, Subdirector Financiero del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico (MHCP), mediante oficio del 13 de julio de 2011, el cual fue remitido a este despacho el da 21 de julio de 2011, a travs del memorando interno No. 3-2011-017409. Solicitud En concreto, la alcalda que usted preside solicita al MHCP certificar a la Financiera Oficial de Desarrollo de Santander (IDESAN) los indicadores de solvencia tenidos en cuenta para aprobarle al municipio de Guaca un crdito por $1.700 millones; pues IDESAN solicita esta informacin para adjudicar un nuevo crdito al municipio de Guaca. Respuesta En primer lugar es preciso mencionar que los pronunciamientos de esta Direccin se efectan en los trminos y alcances tanto del decreto 4712 de 2008 como del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo; en consecuencia son de carcter general y abstracto, es decir, no implican la solucin directa de problemas especficos, no son obligatorios ni vinculantes, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio. Adicionalmente, los cuestionamientos en materia presupuestal territorial debern ser resueltos al interior de cada entidad territorial bajo el amparo de las normas presupuestales que adoptaron en cumplimiento de lo establecido en los artculos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, los cuales debern respetar las disposiciones de la Ley Orgnica de Presupuesto. El marco constitucional y legal vigente en materia de deuda pblica territorial no asigna al MHCP la competencia explcita de certificar la capacidad de pago de las Entidades Territoriales ante sus potenciales prestamistas. Las normas vigentes sobre endeudamiento territorial en especial las leyes 358 de 1997 y 819 de 2003, al igual que el decreto 696 de 1998, fijaron tanto en las administraciones departamentales y municipales como en las entidades financieras y en las firmas calificadoras de riesgo, la responsabilidad de determinar la capacidad de pago, y la instancia de endeudamiento de las entidades territoriales. De tal manera Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
289
que no podrn contratar crditos aquellas entidades que superen los lmites de solvencia, sostenibilidad, gastos y ahorro sealados en dichas normas. Al respecto, el artculo 7o del decreto 696 de 1998 seala en relacin con la verificacin y estudio de la capacidad de pago que Las entidades que otorguen crditos a las entidades territoriales debern verificar la capacidad de pago de las mismas. Si hay lugar a ello, debern, asimismo, acordar el diseo del plan de desempeo en los trminos del artculo 10 del presente decreto y exigir la autorizacin de endeudamiento. La inobservancia de esta disposicin dar lugar a la aplicacin de sanciones correspondientes. En el mismo sentido, el artculo 21 de la ley 819 de 2003 seala que Las instituciones financieras y los institutos de fomento y desarrollo territorial para otorgar crditos a las entidades territoriales, exigirn el cumplimiento de las condiciones y lmites que establecen la Ley 358 de 1997, la Ley 617 de 2000 y la presente ley. Los crditos concedidos a partir de la vigencia de la presente ley, en infraccin de lo dispuesto, no tendrn validez y las entidades territoriales beneficiarias procedern a su cancelacin mediante devolucin del capital, quedando prohibido el pago de intereses y dems cargos financieros al acreedor. Mientras no se produzca la cancelacin se aplicarn las restricciones establecidas en la presente ley. Igualmente, el artculo 16 de la ley de responsabilidad fiscal (819) fij como requisito obligatorio para la contratacin de operaciones de crdito pblico por parte de las entidades territoriales de categoras especial, 1 y 2, la certificacin de una calificadora de riesgos a partir del ao 2005. Por otra parte, las normas antes citadas sealan que cuando los gobiernos subnacionales superan los lmites de endeudamiento autnomo, para contratar nuevos crditos requieren la suscripcin de un plan de desempeo, el cual debe contar con la conformidad previa de la Direccin de Apoyo Fiscal, para que la Direccin de Crdito Pblico emita la correspondiente autorizacin. As las cosas, la Direccin de Apoyo Fiscal no es, de ordinario, instancia de certificacin de los indicadores de capacidad de pago de las entidades territoriales. La DAF solo interviene cuando los responsables legales de la entidad territorial y las entidades prestamistas identifican que la primera se encuentra en instancia crtica de endeudamiento, y lo hace en relacin con las acciones, medidas y metas que se precisa incluir en un plan de desempeo orientado a despejar su situacin financiera y a recuperar su capacidad autnoma de endeudamiento. En desarrollo de esta poltica, y recogiendo la experiencia nacional e internacional de la ltima dcada, el objetivo de estas leyes es buscar que el anlisis del riesgo crediticio de las entidades territoriales no sea responsabilidad del gobierno nacional, con el fin de minimizar el riesgo de que ante la eventualidad de moratorias en el pago de la deuda pblica territorial, estas puedan ser atribuidas a la Nacin, y por esa va se pueda allanar el camino hacia futuros rescates nacionales, en detrimento de la sostenibilidad de las finanzas estatales y de la estabilidad econmica del pas.
290
En este orden de ideas, el Ministerio de Hacienda a travs de la DAF slo interviene cuando los responsables legales de la entidad territorial y las entidades prestamistas identifican que la primera se encuentra en instancia crtica de endeudamiento, y lo hace en relacin con las acciones, medidas y metas que se precisa incluir en un plan de desempeo orientado a despejar su situacin financiera y a recuperar su capacidad autnoma de endeudamiento. Sobre el caso particular del Municipio de Guaca, es de anotar que este no tiene vigente ningn programa de ajuste fiscal, suscrito con sus acreedores financieros o con la Nacin, en el marco de las leyes 358 de 1997, 617 de 2000 o 550 de 1999. En consecuencia, la DAF no tiene competencia legal para emitir conceptos sobre sus indicadores legales de capacidad de pago. Finalmente es de anotar, que la ley 533 de 1999, el decreto 4712 de 2008 y la Resolucin 1081 de 2009 ordenan a las entidades territoriales registrar sus operaciones de crdito pblico en la base de datos de Deuda de la Direccin de Crdito Pblico y Tesoro Nacional, del MHCP, como requisito para el desembolso de dichas operaciones. Sin embargo, esta competencia no significa que, de ordinario, el MHCP tenga la obligacin legal de calcular, certificar y/o aprobar los indicadores de solvencia y sostenibilidad que determinan la capacidad de pago de las entidades territoriales.
291
ASESORA No. 027572 29 de agosto de 2011 Consultante: LADDY CAROLINA TLLEZ GONZLEZ Secretaria Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Tunja Tunja (Boyac) Tema: Endeudamiento Entidades Territoriales
Mediante Oficio radicado en este Ministerio con el nmero y en la fecha del asunto, para que obre dentro del Proceso de ACCIN POPULAR radicado bajo el No. 2010-0259 instaurado por PEDRO PABLO SALASA HERNNDEZ en contra MUNICIPIO DE TUNJA Y OTROS solicita usted COPIA AUTNTICA, NTEGRA Y LEGIBLE de la documentacin que a continuacin se relaciona: Concepto en el que indique las condiciones financieras, presupuestales y de liquidez del municipio de Tunja para el momento de perfeccionamiento de la cesin a ttulo gratuito de los derechos de dominio, propiedad y posesin del bien inmueble objeto de la presente accin [lote de terreno nmero dos (02) ubicado en vereda de Runta Sector la cabaa, adquirido por el Municipio de Tunja mediante escritura pblica nmero 3540 del 4 de diciembre de 2007 otorgada ante la Notara Primera del Crculo de Tunja, registrado bajo la matrcula inmobiliaria nmero 070-168871 y registro catastral nmero 0010030565000, con un rea de 100.000 m2] por parte del Municipio de Tunja a favor de la Nacin - Polica Nacional mediante Escritura Pblica nmero 1571 de 1 de julio de 2011 otorgada en la Notara Tercera del Crculo de Tunja. Lo anterior con el fin de poder determinar por parte de este Despacho la afectacin del derecho colectivo a la defensa del patrimonio pblico que dicho contrato pudiera representar. Sea lo primero anotar que, si bien dentro de las funciones asignadas a esta Direccin por el Decreto 4712 de 2008, se encuentra la de prestar asesora en materia financiera y tributaria a las entidades territoriales, la misma no alcanza para pronunciarse respecto de los actos administrativos expedidos por aquellas, pues se correra el riesgo de interferir en la autonoma que la constitucin les reconoce, de conformidad con la cual la competencia para pronunciarse respecto de la interpretacin y alcance de sus actos corresponde, en principio, a la administracin departamental, pues al decir de la Corte Constitucional, un espacio propio y normal de dicha autonoma lo constituyen la libertad y la facultad de dichas autoridades para ejecutar y aplicar la ley y las normas que produzcan los rganos de aquellas dotados de competencia normativa, sin la injerencia o intervencin de los rganos de la administracin centralizada.1.
Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-877 de 2000, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell.
292
Bajo este contexto, conviene poner de presente que las normas que regulan el endeudamiento territorial, esto es, las Leyes 358 de 1997, 617 de 2000, y 819 de 2003, establecieron que la responsabilidad de determinar la capacidad de pago, y la instancia de endeudamiento de las entidades territoriales, en las propias administraciones territoriales (municipales y departamentales) as como en las entidades financieras y en las firmas calificadoras de riesgo. Lo anterior para sealar que, esta Direccin no es competente para certificar o conceptuar acerca de la capacidad de endeudamiento de una entidad territorial, limitndose su intervencin a la definicin de acciones a ser incluidas en planes de desempeo cuando se identifican, por parte de los competentes, instancias crticas de endeudamiento. En este sentido se pronunci esta Direccin mediante Oficio 002852 del 6 de febrero de 2009, as: [] Por otra parte, las normas antes citadas sealan que cuando los gobiernos subnacionales superan los lmites de endeudamiento autnomo, para contratar nuevos crditos requieren la suscripcin de un plan de desempeo, el cual debe contar con la conformidad previa de la Direccin de Apoyo Fiscal, para que la Direccin de Crdito Pblico emita la correspondiente autorizacin. As las cosas, la Direccin de Apoyo Fiscal no es, de ordinario, instancia de certificacin de los indicadores de capacidad de pago de las entidades territoriales. Tampoco interviene en los trmites inherentes a la definicin de los cupos de endeudamiento y contratacin de emprstitos. La DAF slo interviene cuando los responsables legales de la entidad territorial y las entidades prestamistas identifican que la primera se encuentra en instancia crtica de endeudamiento, y lo hace en relacin con las acciones, medidas y metas que se precisa incluir en un plan de desempeo orientado a despejar su situacin financiera y a recuperar su capacidad autnoma de endeudamiento. []. En este orden de ideas, el concepto que, conforme con las normas legales vigentes est en capacidad de emitir esta Direccin en el sub examine, se limitar al sealamiento de las normas y requisitos generales que regulan el tema del endeudamiento, sin pronunciarnos en relacin con la capacidad de endeudamiento de la entidad territorial toda vez que, como se seal, esos asuntos debieron ser evaluados por la corporacin administrativa con apoyo en los documentos allegados por la administracin municipal, informacin frente a la que no le asiste ninguna obligacin legal al municipio de remitirla a esta entidad, ni a esta entidad de exigirla. Para abordar el tema del endeudamiento de las entidades territoriales, es preciso partir de nuestro ordenamiento superior, del cual para estos efectos se destacan, de un lado, los artculos 300-9 y 313-3 segn los cuales corresponde a las corporaciones administrativas (asambleas y concejos respectivamente) autorizar a los alcaldes y gobernadores para contratar, y; de otro, el artculo 364 de la Constitucin Poltica, segn el cual El endeudamiento interno y externo de la Nacin y de las entidades territoriales no podr exceder su capacidad de pago. La ley regular la materia. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
293
Las normas referidas deben ser consideradas en concordancia con otras normas que si bien son anteriores a la constitucin de 1991, mantienen plena vigencia en relacin con el tema que se aborda en este escrito. Es as como, para el caso de los municipios, los artculos 276 y siguientes del Decreto 1333 de 1986, establecen las condiciones y requisitos para la realizacin de operaciones de crdito por parte de los municipios, remitindolos a los sealados por la ley; estableciendo que la competencia para tramitarlas radica en el alcalde, y; que los documentos que se deban acompaar a dichas operaciones son los enlistados en el artculo 279 ibdem, as: Artculo 279. Las operaciones de crdito a que se refiere el artculo anterior deben estar acompaadas de los siguientes documentos: 1. Estudio econmico que demuestre la utilidad de las obras o inversiones que se van a financiar y sujecin a los planes y programas que estn adelantando las respectivas administraciones seccionales y municipales junto con la proyeccin del servicio de la deuda que se va a contraer. 2. Autorizacin de endeudamiento expedida por el Concejo Municipal. 3. Concepto de la oficina de planeacin municipal o de la correspondiente oficina seccional si aquella no existiere sobre la conveniencia tcnica y econmica del proyecto. 4. Relacin y estado de la deuda pblica y valor de su servicio anual, certificada por la autoridad competente. 5. Presupuesto de rentas y gastos de la vigencia en curso y sus adiciones y modificaciones legalmente autorizadas. Ahora bien, toda vez que se trata de operaciones que deben ser adelantadas mediante la suscripcin de contratos, es menester precisar que los mismos deben estar regidos por las normas que regulan la contratacin estatal, especficamente la Ley 80 de 1993, y el Decreto 2681 de 1993, normas estas que, adems de definir lo que ha de entenderse por operaciones de crdito pblico (entre otras, la contratacin de emprstitos, la emisin, suscripcin y colocacin de ttulos de deuda pblica, los crditos de proveedores y el otorgamiento de garantas para obligaciones de pago a cargo de entidades estatales), establecen las condiciones y requerimientos para su debida celebracin. Siguiendo esta lnea argumentativa, y retomando la remisin que a la ley hace el artculo 364 superior, es menester tener en cuenta que el Congreso de la Repblica expidi la Ley 358 de 1997, cuyo artculo 1 reitera lo establecido en la norma constitucional referida en el sentido de indicar que la capacidad de pago se constituye
294
en el lmite al endeudamiento de dichos entes y se ocupa de paso en definir lo que ha de entenderse por capacidad de pago, al siguiente tenor: Artculo 1o. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 364 de la Constitucin Poltica, el endeudamiento de las entidades territoriales no podr exceder su capacidad de pago. Para efectos de la presente Ley, se entiende por capacidad de pago el flujo mnimo de ahorro operacional que permite efectuar cumplidamente el servicio de la deuda en todos los aos, dejando un remanente para financiar inversiones. En ese orden de ideas, acorde con el artculo 2 de la norma en cita, se presume que existe capacidad de pago cuando los intereses de la deuda al momento de celebrar una nueva operacin de crdito, no superan en el cuarenta por ciento (40%) del ahorro operacional, el cual, acorde con el pargrafo del mismo artculo, debe corresponder al resultado de restar los ingresos corrientes, los gastos de funcionamiento y las transferencias pagadas por las entidades territoriales, estableciendo adems que aquellas entidades territoriales que presenten niveles de endeudamiento iguales o inferiores al sealado, no requerirn autorizaciones para su endeudamiento, distintas a las vigentes a la expedicin de la ley en comento. En este punto es menester precisar que, de conformidad con la ley, los recursos obtenidos mediante las operaciones de crdito pblico deben destinarse exclusivamente a la financiacin de gastos de inversin; a excepcin de los crditos de corto plazo, de refinanciacin de deuda vigente o los adquiridos para indemnizaciones de personal en procesos de reduccin de planta. Los artculos siguientes de la Ley 358 de 1997, establecen los criterios para el clculo de los ingresos corrientes (artculo 3); la necesidad de contar con autorizacin para realizar operaciones de crdito pblico (artculo 6); la informacin con base en la cual se ha de calcular el ahorro operacional y los ingresos corrientes (artculo 7); la reglamentacin por parte del Gobierno Nacional para las operaciones de crdito pblico de los entes descentralizados territoriales (artculo 8); los planes de desempeo y los efectos de su incumplimiento (artculos 9 y 10); las condiciones para la pignoracin de rentas (artculo 11); las consecuencias por la violacin de los lmites de endeudamiento (artculo 14). Los contenidos de esta ley, fueron desarrollados por el Gobierno Nacional mediante la expedicin del Decreto 696 de 1998, del cual se destaca que defini puntualmente los actos o contratos que se tienen por operacin de crdito pblico conforme a la Ley 358 de 1997, esto es, aquellos que tengan por objeto dotar a las entidades territoriales de recursos con plazo para su pago, de bienes o servicios con plazo para su pago superior a un ao, as como los actos o contratos anlogos a los anteriores. () aquellos actos o contratos mediante los cuales las entidades territoriales acten como deudoras solidarias o garantes de obligaciones de pago y aquellos relacionados con operaciones de manejo de la deuda pblica. Igualmente, se desMinisterio de Hacienda y Crdito Pblico
295
taca la definicin de la informacin necesaria para el clculo tanto de los ingresos corrientes como de los intereses de la deuda, informacin vital con miras a la determinacin de la capacidad de pago a que alude el artculo 2 de la Ley 358 de 1997, y la necesidad de calcular los indicadores intereses/ahorro operacional y saldo de la deuda/ingresos corrientes para la celebracin de cada operacin de crdito pblico. As mismo, y considerando que la Ley 358 de 1997, permiti el endeudamiento, sin autorizaciones especiales a aquellas entidades territoriales con intereses de deuda iguales o inferiores al 40% del ahorro al momento de celebrar una operacin de crdito, el artculo 8 del Decreto 696 de 1998, estableci los eventos en los cuales las operaciones de crdito de las entidades territoriales requieren autorizacin, as: Artculo 8. () a) Cuando la relacin intereses/ahorro operacional sea superior al 40% sin exceder el 60%, siempre que el saldo de la deuda de la vigencia anterior se incremente, con la nueva operacin, a una tasa superior a la variacin del ndice de precios al consumidor (IPC), o meta de inflacin, proyectada por el Banco de la Repblica para la vigencia; b) Cuando la relacin intereses/ahorro operacional supere el 60%; c) Cuando la relacin saldo de la deuda/ingresos corrientes supere el 80%. Estas autorizaciones sern solicitadas en los trminos del artculo 9 del Decreto 696 de 1998, por los municipios no capitales que se encuentren en la situacin prevista en el literal a) del artculo 8o. () en la prevista en el pargrafo transitorio del mismo artculo () ante el respectivo Departamento. En los dems casos en que se requiera autorizacin de endeudamiento, la misma se solicitar ante el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, a travs de la Direccin General de Crdito Pblico. A estos criterios que determinan la capacidad de endeudamiento se les ha conocido como semforo verde y semforo rojo, dependiendo de la autonoma o necesidad de autorizacin para realizar ese tipo de operaciones. En relacin con lo anterior, as como con la informacin para el clculo de los indicadores necesarios, esta Direccin ha expresado que [] es importante destacar que los indicadores que legalmente determinan si una entidad se encuentra en instancia crtica de endeudamiento (semforo rojo) o autnoma (semforo verde) son dinmicos y por tanto varan en funcin de los resultados de la ejecucin presupuestal, de tal modo que es responsabilidad de las entidades financieras y de la administracin municipal, hacer los clculos de tales indicadores a partir de la informacin ms actualizada posible.2
2
Direccin General de Apoyo Fiscal Oficio No. 002852 de 2009.
296
Conviene ahora recodar que, conforme con la Ley 617 de 2000, las entidades territoriales segn la categora a la que pertenezcan, tienen unos lmites que cumplir en lo que hace a sus gastos de funcionamiento, lmites estos que se constituyen en un componente adicional en el tema del endeudamiento. Muestra de ello lo encontramos en los artculos 80 y 90 de la norma referida, el primero en cuanto prohbe a la Nacin otorgar apoyos financieros directos o indirectos a las entidades territoriales que no cumplan las disposiciones de la citada ley, y; el segundo, ms puntual an en el tema, en cuanto prohbe a las entidades financieras otorgar crditos a las entidades territoriales que incumplan los lmites establecidos en la misma ley (617 de 2000) a menos que se suscriba un plan de desempeo en los trminos establecidos en la Ley 358 de 1997, y dems normas que la reglamentan. En relacin con la responsabilidad en la determinacin de la capacidad de pago y la instancia de endeudamiento en la que se ubica una entidad territorial, debe precisarse que recae tanto en los departamentos y municipios, como en las entidades financieras que eventualmente otorgarn los crditos a aquellas. En este punto, es menester traer a colacin lo normado por el artculo 7o del Decreto 696 de 1998, que al efecto dispone: Artculo 7o. Verificacin y estudio de la capacidad de pago. Las entidades que otorguen crditos a las entidades territoriales debern verificar la capacidad de pago de las mismas. Si hay lugar a ello, debern, asimismo, acordar el diseo del plan de desempeo en los trminos del artculo 10 del presente decreto y exigir la autorizacin de endeudamiento. La inobservancia de esta disposicin dar lugar a la aplicacin de sanciones correspondientes. De conformidad con la norma trascrita, a las entidades financieras que pretendan otorgar crditos a las entidades territoriales, la ley les impone, de manera imperativa, la verificacin de la capacidad de pago de aquellas, as como, en el caso de encontrarse en una instancia crtica de endeudamiento el acordar el plan de desempeo y exigir la respectiva autorizacin para llevar a cabo la operacin de crdito, todo ello so pena de la aplicacin de sanciones. Esta norma, debe ser cumplida adems en los trminos del artculo 21 de la Ley 819 de 2003, el cual adems de reiterar la obligacin de verificar las condiciones de la Ley 358 de 1997, y 617 de 2000, hace extensiva la responsabilidad a los institutos de fomento y desarrollo territorial, veamos: Artculo 21. Condiciones de crdito. Las instituciones financieras y los institutos de fomento y desarrollo territorial para otorgar crditos a las entidades territoriales, exigirn el cumplimiento de las condiciones y lmites que establecen la Ley 358 de 1997, la Ley 617 de 2000 y la presente ley. Los crditos concedidos a partir de la vigencia de la presente ley, en infraccin de lo dispuesto, no tendrn validez y las entidades territoriales beneficiarias procedern a su cancelacin mediante devolucin del capital, quedando prohibido el pago de intereses Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
297
y dems cargos financieros al acreedor. Mientras no se produzca la cancelacin se aplicarn las restricciones establecidas en la presente ley. Ntese adems que, por ministerio de la misma ley, el incumplimiento en la verificacin de los lmites y condiciones necesarios para operaciones de crdito, acarrea la invalidacin del crdito y su cancelacin mediante la devolucin del capital, y sin el pago de intereses ni cargos financieros, constituyndose as en una especie de sancin impuesta a las entidades financieras por su negligencia en el cumplimiento de lo ordenado en las normas citadas. De lo hasta aqu expuesto, se evidencia que existen una serie de requisitos, condiciones y lmites para la realizacin de operaciones de crdito por parte de las entidades territoriales, que en trminos generales resultan aplicables a todas ellas. No obstante, en lo que hace a los departamentos, distritos y municipios de categoras especial, 1 y 2, debe tenerse en cuenta lo ordenado por el artculo 16 de la Ley 819 de 2003, segn el cual adems de los requisitos generales cuando este tipo de entidades territoriales pretendan contratar nuevos crditos ser requisito la presentacin de una evaluacin elaborada por una calificadora de riesgos, vigilada por la Superintendencia en la que se acredita la capacidad de contraer el nuevo endeudamiento. En este mismo sentido, es necesario poner de presente que a ms de las condiciones y lmites que deben ser tenidos en cuenta por las entidades territoriales para la realizacin de operaciones de crdito, junto con las responsabilidades impuestas a las instituciones financieras otorgantes, el legislador ha establecido una serie de restricciones para estas ltimas, as como para la Nacin que merecen ser puestas en consideracin. Es as como, junto con las ya mencionadas prohibiciones establecidas en los artculos 80 y 90 de la Ley 617 de 2000, los artculos 19, 20 y 21 de la Ley 819 de 2003, restringen las operaciones de crdito con las instituciones financieras a las entidades territoriales que estn en mora con crditos otorgados por la Nacin y/o incumplan los mandatos de las Leyes 358 de 1997, 617 de 2000, y 819 de 2003, de lo que se desprende que adicional a los requisitos, lmites y condiciones para la realizacin de operaciones de crdito, debe aunarse el cumplimiento de los mandatos de la Ley 819 de 2003, a guisa de ejemplo informar si el municipio tiene marco fiscal de mediano plazo, si el respectivo presupuesto se ajusta a dicho marco, si la operacin de crdito pblico a contratar afecta el plan financiero que soporta el marco fiscal de mediano plazo, y si es as, qu medidas se tomarn para garantizar la sostenibilidad de la deuda pblica en el mediano plazo. Ahora, es importante sealar que aquellas entidades cuya capacidad de pago, y de ahorro operacional se encuentren en niveles crticos, debern someterse a un plan de desempeo (como programa de ajuste fiscal, financiero y administrativo) con miras a restablecer la solidez econmica y financiera de la entidad, de manera que se garantice el mantenimiento de la capacidad de pago y el mejoramiento de los indicadores de endeudamiento. Lo anterior, acorde con lo establecido en el artculo 9 y 10 de la ley 358 de 1997, y 10 a 13 del Decreto 696 de 1998.
298
De conformidad con lo esgrimido a lo largo del presente escrito, podemos concluir que: 1. El endeudamiento de las entidades territoriales no podr, bajo ninguna circunstancia, exceder su capacidad de pago. 2. La autorizacin, en primera instancia, para la realizacin de operaciones de crdito pblico de las entidades territoriales, debe ser otorgada por la respectiva corporacin administrativa, a solicitud del gobernador o alcalde, segn sea el caso. En aquellos casos en que la entidad territorial se encuentre en instancias crticas de endeudamiento, requerir autorizacin por parte del departamento o por parte del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, segn sea el caso, conforme al artculo 9 del Decreto 696 de 1998. 3. Las operaciones de crdito deben estar acompaadas de los documentos sealados al efecto por el artculo 279 del Decreto 1333 de 1986, para los municipios, y 217 del Decreto 1222 de 1986, para los departamentos. 4. Por tratarse de operaciones que deben ser surtidas mediante contratos, estos debern ser suscritos atendiendo a los trminos de la Ley 80 de 1993, y dems normas que la modifican y adicionan, as como del Decreto 2681 de 1993. 5. Para la realizacin de operaciones de crdito las entidades territoriales deben cumplir con todos los requisitos de solvencia, sostenibilidad financiera y lmites de gasto que establecen las Leyes 358 de 1997, 617 de 2000, 819 de 2003, y sus decretos reglamentarios. 6. Los recursos obtenidos en desarrollo de operaciones de crdito deben destinarse exclusivamente a la financiacin de gastos de inversin; a excepcin de los crditos de corto plazo, de refinanciacin de deuda vigente o los adquiridos para indemnizaciones de personal en procesos de reduccin de planta. 7. La responsabilidad en la determinacin de la capacidad de pago y la instancia de endeudamiento recae en los departamentos y municipios, as como en las entidades financieras y los institutos de desarrollo y fomento territorial. 8. El incumplimiento de los mandatos de las Leyes 358 de 1997, 617 de 2000, y 819 de 2003, implican restricciones para el otorgamiento de crditos por parte de las entidades financieras, y de apoyo financiero por parte de la Nacin. 9. Para la recuperacin de la capacidad de pago y el mejoramiento de los indicadores endeudamiento, las entidades territoriales que as lo requieran, debern adelantar un plan de desempeo. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
299
Por ltimo, se reitera que esta Direccin no es competente para pronunciarse respecto de la situacin de endeudamiento, sus estados financieros y presupuestales, de gasto, de inversin y liquidez de las entidades territoriales, por ser esa una funcin propia e inherente a la autonoma que a aquellas les reconoce el artculo 287 de la Constitucin Poltica de Colombia.
300
ASESORA No. 025581 9 de agosto de 2011 Consultante: HCTOR GABRIEL DOMNGUEZ ROS Edificio Caja Agraria Piso 3 Sincelejo (Sucre) Tema: Ley 550 de 1999
Mediante escrito radicado en el buzn de atencin al cliente de este Ministerio con el nmero y en la fecha del asunto, consulta usted: para que los alcaldes soliciten al concejo municipal la aprobacin por medio de acuerdo (sic) municipales para la entrada en vigencia de la ley 550 por (sic) parte del estado en este caso al minhacienda, primero se debe ajustar el plan de desarrollo en lo concerniente al componente financiero, y en ese aspecto el consejo territorial del municipio correspondiente debe realizar su concepto para tal efecto. Sea lo primero anotar, que las respuestas emitidas por esta Direccin se efectan en los trminos y con los alcances del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, de manera que no sern de obligatorio cumplimiento o ejecucin, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio. Al efecto, establece el artculo 58 de la Ley 550 de 1999: ARTCULO 58. ACUERDOS DE REESTRUCTURACIN APLICABLES A LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Las disposiciones sobre acuerdos de reestructuracin e instrumentos de intervencin a que hace referencia esta ley sern igualmente aplicables a las entidades territoriales, tanto en su sector central como descentralizado, con el fin de asegurar la prestacin de los servicios a cargo de las mismas y el desarrollo de las regiones, teniendo en cuenta la naturaleza y las caractersticas de tales entidades, de conformidad con las siguientes reglas especiales: 1. En el caso del sector central de las entidades territoriales actuar como promotor el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, sin que sea necesario que se constituyan las garantas establecidas en el artculo 10 por parte de las dependencias o funcionarios del Ministerio. En todo caso las actuaciones del Ministerio se harn por conducto de personas naturales. En el caso del sector descentralizado la promocin le corresponder ejercerla a la Superintendencia que ejerza inspeccin, control o vigilancia sobre la respectiva entidad. Tratndose de entidades descentralizadas que no estn sujetas a inspeccin, control o vigilancia de ninguna superintendencia, la compeMinisterio de Hacienda y Crdito Pblico
301
tencia a que se refiere el presente artculo corresponder al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. 2. Para efectos de la celebracin del acuerdo, el Gobernador o Alcalde deber estar debidamente facultado por la Asamblea o Concejo, autorizacin que comprender las operaciones presupuestales necesarias para dar cumplimiento al acuerdo. 3. En el acuerdo de reestructuracin se establecern las reglas que debe aplicar la entidad territorial para su manejo financiero o para la realizacin de las dems actividades administrativas que tengan implicaciones financieras. () 8. La celebracin y ejecucin de un acuerdo de reestructuracin constituye un proyecto regional de inversin prioritario. () (Negrillas ajenas al texto original). De conformidad con las normas trascritas, se puede colegir que a efectos de la celebracin del acuerdo, el respectivo mandatario territorial deber estar facultado por la corporacin administrativa territorial (asamblea o concejo, segn el caso), autorizacin que adems incluye las operaciones presupuestales que se requieran para garantizar el cumplimiento del acuerdo. Ahora bien, sin perjuicio del anlisis fiscal, financiero y legal que corresponde efectuar la administracin con miras a solicitar la autorizacin por parte de la corporacin administrativa para la celebracin del acuerdo, que de suyo incluir la revisin del impacto frente al plan de desarrollo, la norma no somete dicha solicitud, al ajuste previo del plan de desarrollo y mucho menos al concepto previo de dependencia alguna. Obedece lo anterior, a que los ajustes frente al plan de desarrollo debern efectuarse una vez celebrado el acuerdo de reestructuracin de pasivos ya que ser su suscripcin la que genere tales ajustes, siendo esa la razn para que la autorizacin deba incluir la facultad de realizar las operaciones presupuestales necesarias para dar cumplimiento al acuerdo En ese orden de ideas, si de conformidad con el numeral 8 del artculo 58 de la Ley 550 de 1999, supra, la celebracin y ejecucin del acuerdo de reestructuracin de pasivos constituye un proyecto regional de inversin prioritario, una vez suscrito deber ser incorporado, como tal, en el plan de desarrollo vigente y en las normas que lo contengan.
302
ASESORA No. 029313 12 de septiembre de 2011 Consultante: Honorables Magistrados Sala de Casacin Penal CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Bogot, D. C. Tema: Programas de Saneamiento Fiscal y Financiero Leyes 550 de 1999 y 617 de 2000 Subtema: Fuentes de Financiacin. Regalas
A travs del presente damos cumplimiento a la orden impartida mediante auto de 30 de agosto de 2011 referida al suministro de informacin respecto al marco legal de los programas de saneamiento fiscal adoptados en el marco de las leyes 550 de 1999 y 617 de 2000. Para el efecto se trascriben los interrogantes y enseguida se presentan las correspondientes respuestas. Se aclara que las respuestas se ofrecen dentro del mbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta y en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, segn el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes. 1. Cules con los requisitos para que un municipio ingrese o se entienda incorporado a los programas de saneamiento fiscal y financiero de que tratan las leyes 550 de 1999 y 617 de 2000? 1.1. Fundamento Normativo A manera de introduccin se considera necesario expresar que el fundamento legal de los programas de saneamiento fiscal y financiero que adoptan las entidades territoriales puede hallarse en el artculo 12 de la Ley 617 de 2000 que establece lo siguiente: ARTCULO 12. FACILIDADES A ENTIDADES TERRITORIALES. Cuando las entidades territoriales adelanten programas de saneamiento fiscal y financiero, las rentas de destinacin especfica sobre las que no recaigan compromisos adquiridos de las entidades territoriales se aplicarn para dichos programas quedando suspendida la destinacin de los recursos, establecida en la ley, ordenanzas y acuerdos, con excepcin de las determinadas en la Constitucin Poltica, la Ley 60 de 1993 y las dems normas que modifiquen o adicionen, hasta tanto queden saneadas sus finanzas. En desarrollo de programas de saneamiento fiscal y financiero las entidades territoriales podrn entregar bienes a ttulo de dacin en pago, en condiciones de mercado. De otra parte, en la misma Ley 617 de 2000 es posible hallar otras referencias a los programas de saneamiento fiscal y financiero para efectos de perfilarlos como Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
303
una herramienta fiscal de uso imperativo para municipios y departamentos que se encuentren o amenacen situacin de inviabilidad fiscal (artculos 19 y 26 respectivamente), y para dotarlos de fuentes de financiacin para su ejecucin (artculo 68). As mismo, mediante los decretos 192 de 2001, artculo 11 y, 4515 de 2007 los programas de saneamiento fiscal y financiero han sido objeto de desarrollo por la va del reglamento. 1.2. Elementos caractersticos del Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero Decreto 192 de 2001 El artculo 11 del Decreto 192 de 20001 (incisos 1 y 2 y, pargrafo 1) define los programas de saneamiento fiscal y financiero en los siguientes trminos: De los programas de saneamiento fiscal y financiero. Se entiende por Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero, un programa integral, institucional, financiero y administrativo que cubra la entidad territorial y que tenga por objeto restablecer la solidez econmica y financiera de la misma mediante la adopcin de medidas de reorganizacin administrativa, racionalizacin del gasto, reestructuracin de la deuda, saneamiento de pasivos y fortalecimiento de los ingresos. El flujo financiero de los programas de saneamiento fiscal y financiero, consigna cada una de las rentas e ingresos de la entidad, el monto y el tiempo que ellas estn destinadas al programa, y cada uno de los gastos claramente definidos en cuanto a monto, tipo y duracin. Este flujo se acompaa de una memoria que presenta detalladamente los elementos tcnicos de soporte utilizados en la estimacin de los ingresos y de los gastos. Pargrafo 1. Para todos los efectos formales, el programa de saneamiento fiscal y financiero inicia con la expedicin del decreto que contempla su ejecucin, siempre y cuando, previamente hayan sido expedidas las respectivas aprobaciones por parte de la autoridad competente necesarias para su ejecucin. En caso contrario, el programa se entender iniciado a partir de la fecha de expedicin de las autorizaciones respectivas. Los apartados trascritos del artculo se refieren, al menos, a la dimensin, cobertura, objeto, instrumentos, formalizacin y aspecto temporal de un Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero. Para efectos del presente anlisis destacamos el carcter integral que tiene un Programa y la cobertura que el Decreto 192 de 2001 le otorga al mismo. En este sentido, el Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero debe ser un programa integral que cubra la entidad territorial. Por lo mismo y sin perjuicio de posibles desagregaciones que para efectos analticos puedan hacerse, un Programa se predica de una entidad territorial en su integridad.
304
Ahora bien, tal integridad traslada el anlisis a la determinacin de la responsabilidad formal de quien en una entidad territorial debe acometer la tarea de la estructuracin del Programa. En relacin con este punto y a pesar de que el artculo 11 del Decreto 192 de 2001 no se manifiesta expresamente, s existe una referencia tcita que nos permite manifestarnos respecto a la responsabilidad formal en cabeza del jefe de la administracin territorial. Tal referencia la encontramos en donde el artculo se emplea respecto a la formalizacin, pues, cuando en el mismo se dice que el Programa inicia con la expedicin del decreto que contempla su ejecucin, el acto administrativo referido es aquel que por definicin corresponde al jefe de la administracin. Con base en la estructuracin anterior, puede decirse que si una entidad territorial incumple o avizora el incumplimiento de los lmites establecidos por la Ley 617 de 2000, corresponde, como funcin del jefe de la administracin, la estructuracin formal de un Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero formalizado mediante el decreto que para el efecto expida. La funcin de estructurar formalmente el Programa en cabeza del jefe de la administracin da inicio a la comprensin de su expresin presupuestal en trminos de la seccin presupuestal afectada, pues, si por la va de la defensa negativa, no cabe una tesis como que los jefes de los distintos rganos de control del nivel territorial (presidente de la corporacin administrativa, contralor o personero) pueden estructurar formal y competencialmente un Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero, entonces, corresponde al jefe de la administracin, a travs de la seccin presupuestal a su cargo, encargarse de tal funcin. Resulta fundamental precisar que la repetida mencin al carcter formal de la funcin del jefe de la administracin en orden a estructurar el Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero es deliberada, porque en cualquier caso, el carcter integral del programa impone a las distintas secciones presupuestales y a sus jefes, la responsabilidad de participar materialmente en el Programa a travs del ejercicio de sus particulares competencias y el establecimiento de lmites adicionales al gasto de los que establece la propia Ley 617 de 2000. En este sentido resulta racional y razonable manifestar que si la dinmica del gasto en una determinada seccin presupuestal explica en gran medida la crisis fiscal y financiera de la entidad territorial, entonces, a esta seccin debera corresponderle la realizacin de mayores esfuerzos en trminos de los lmites al gasto, asunto que por lo dems, debe resolverse en cada entidad territorial como una expresin de su autonoma. 1.3. Precisiones sustanciales en la estructuracin de Programas de Saneamiento Fiscal y Financiero La racionalizacin del gasto de las entidades territoriales, objetivo central de la Ley 617 de 2000, se estructura sobre el establecimiento de lmites a los gastos de funcionamiento de las mismas. Tales lmites han sido elevados a la categora de normas orgnicas de presupuesto, para cuya verificacin se ha determinado precisas Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
305
competencias y herramientas, y cuyo incumplimiento genera responsabilidades de distinto orden. Paralelo a lo anterior, la Ley 617 de 2000 establece una serie de herramientas que pueden ser empleadas por las entidades territoriales en orden a cumplir con los lmites de gasto que aquella establece. Sin embargo, dichas herramientas dentro de las que se encuentra la consagrada en el artculo 12 (suspensin de rentas de destinacin especfica y establecimiento de modos de extincin de obligaciones), solo pueden se empleadas en el marco de Programas de Saneamiento fiscal y Financiero debidamente adoptados. En este sentido, la adopcin de tales Programas se presenta como una herramienta de carcter excepcional y extraordinario a la que accede la entidad territorial (mientras se normaliza la dinmica fiscal y financiera de la entidad) teniendo como requisito sustancial la verificacin objetiva de una circunstancia que as lo permite. Tal circunstancia no es otra que la contemplada en los artculos 19 y 24 de la Ley 617 de 2000 que se refieren respectivamente a la viabilidad financiera de municipios y departamentos. As, la discrecionalidad del ente territorial en orden a establecer un Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero se encuentra limitada, en su origen, a que la situacin financiera sea de la suficiente entidad como para poner en riesgo su viabilidad financiera. La precisin anterior obedece a que no cualquier nivel de incumplimiento de los lmites al gasto en las entidades territoriales, permite a una entidad territorial suscribir un Programa, pues, se presentan casos en que el incumplimiento de los lmites al gasto en una determinada vigencia, no necesariamente llevan al incumplimiento en la vigencia fiscal siguiente. Del mismo modo, la verificacin de un dficit en cualquiera de las secciones presupuestales, no necesariamente impone el deber de suscribir un Programa para su cancelacin, pues, el mismo puede atenderse con cargo a los gastos dentro de la seccin generadora, sin producir mayores traumatismos e independientemente de que se prediquen los mandatos del pargrafo del artculo 3o conforme el cual los gastos de funcionamiento que no sean cancelados durante la vigencia fiscal en que se causen, se seguirn considerando como gastos de funcionamiento durante la vigencia fiscal en que se paguen. Ahora bien, salvo lo dispuesto en el artculo 7o del Decreto 192 de 2001 relativo al Dficit Fiscal a Financiar, la cancelacin de pasivos gasto de funcionamiento al interior de un Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero (independientemente de la seccin en donde se hayan generado y teniendo como referente la tesis propuesta respecto a la seccin presupuestal afectada con el Programa), computar para efectos de los lmites al gasto de funcionamiento del sector central territorial. Con todo y a pesar de que la funcin de estructurar formalmente el Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero corresponde al jefe de la administracin, las distintas secciones presupuestales y sus jefes deben participar mediante el ejercicio de sus competencias y la limitacin en el gasto con el objetivo de regularizar la dinmica fiscal y financiera de la entidad territorial.
306
2. Cul debe ser la destinacin especfica de los recursos provenientes de las regalas? Comoquiera que con motivo del acto legislativo 5 de 2011 Por el cual se constituye el Sistema General de Regalas, se modifican los artculos 360 y 361 de la Constitucin Poltica y se dictan otras disposiciones sobre el Rgimen de Regalas y Compensaciones, se modifica la normatividad dispuesta para la explotacin de recursos naturales no renovables y la causacin de derechos por dicha explotacin, es importante advertir que la posibilidad o no de hacer uso del recurso de regalas con destino a la financiacin de programas de saneamiento fiscal y financiero se estar a norma con fuerza de ley que se expida con ocasin del inciso 2 del artculo 360 de la Constitucin Poltica, modificado por el acto legislativo citado. Ahora bien, a propsito de la entrada en vigencia del acto legislativo 5 de 2011, el pargrafo 5 transitorio del artculo 360 del mismo acto legislativo determina: El Sistema General de regalas regir a partir de 1o de enero de 2012. Si para esta fecha no ha entrado en vigencia la ley de que trata el inciso 2o del artculo anterior, el Gobierno Nacional garantizar la operacin del Sistema mediante decretos transitorios con fuerza de ley, que expedir a ms tardar el 31 de diciembre de 2011. Con base en lo anterior, es posible expresar que, en condiciones normales y, hasta antes del 1o de enero de 2012, la destinacin especfica de los recursos provenientes de regalas estar regida por lo que al respecto establecan los artculos 360 y 361 de la Constitucin Poltica, lo mismo que lo dispuesto por los artculos 14 y 15 de la Ley 141 de 1994, los cuales a su vez fueron objeto de modificacin mediante las leyes 762 de 2002 y 1283 de 2009. Lo anterior sin perjuicio de los que en la respuesta al interrogante siguiente se expresa. 3. Si los recursos provenientes de las regalas, pueden ser usados por los entes territoriales para el financiamiento de pasivos en programas de saneamiento fiscal. En caso afirmativo, cules son lo requisitos para que as proceda? Teniendo como referente tanto las leyes 550 de 1999 y 617 de 2000, como la ley 141 de 1994, se expidi el Concepto contenido en el Oficio 007538 de 2004, de acuerdo con el cual los recursos provenientes de regalas eran susceptibles de financiar programas de saneamiento fiscal y financiero. Dicho Concepto, del cual adjuntamos una copia, reprodujo a su vez la posicin que desde el ao 2001 se haba impulsado desde este Ministerio, la cual fue compartida en su momento por la Contralora General de la Repblica mediante Oficio 036071 de 2002 del cual tambin adjuntamos una copia. Finalmente, y en vista a que en este escrito se ha hecho referencia al Decreto 4515 de 2007, reglamentario de la Ley 617 de 2000 y particularmente del artculo 19 de la misma, el cual a su vez desarrolla algunos aspectos referidos a programas de saneamiento fiscal y financiero, tambin se remite copia del Oficio 018802 de 2008 mediante el cual se hizo un pronunciamiento respecto al caso. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
307
ASESORA No. 028501 6 de septiembre de 2011 Consultante: YOLANDA OBREGN OLIVEROS Secretaria de Hacienda Municipal Alcalda de Yumbo Yumbo (Valle) Tema: Ley 617 de 2000 y 1416 de 2010 Subtema: Lmite de Gastos de Contraloras Territoriales
A travs del presente damos respuesta a la consulta de la referencia relativa a los lmites de gasto de las contraloras territoriales a propsito de la expedicin de la Ley 1416 de 2010. Se aclara que la respuesta se ofrece dentro del mbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta y en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, segn el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes. A continuacin se identifican las nuevas reglas que, en criterio de esta Direccin y con motivo de la expedicin de la Ley 1416 de 2010, se produjeron respecto a los lmites de gasto de las contraloras territoriales. Para el efecto, inicialmente se precisan las reglas que gobernaban la materia hasta antes de la expedicin de la citada ley tanto para contraloras departamentales como para las distritales y municipales donde las hubiera. Posteriormente se abordan de manera separada las reglas que en criterio de esta Direccin han sido establecidas para el ao 2010 y para las vigencias 2011 y siguientes, tanto para las contraloras departamentales como para las distritales y municipales. Enseguida se identifica una regla particular que se estableci para la ejecucin de gastos asociados a la resolucin de conflictos originados en las secciones presupuestales de las contraloras territoriales. Finalmente se plantean algunos interrogantes respecto a los cuales se propone una solucin. 1. Reglas de gasto para contraloras territoriales hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 1416 de 2010 1.1. Reglas para contraloras distritales y municipales Para ilustrar este aspecto vale la pena citar al Consejo de Estado quien mediante Concepto 1709 de 2006 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil expres lo siguiente: Entonces, son dos los lmites complementarios que estableci el legislador1: El de crecimiento del gasto de una vigencia fiscal a otra, el que a partir del ao 2005 no podr estar por encima de la meta de inflacin establecida por el Banco de la Repblica (ndice de inflacin esperada).
1
Se refiere a los lmites de gasto para contraloras distritales y municipales.
308
El de gastos previsto en el artculo 10 de la Ley 617 de 2000. Para la aplicacin del lmite relativo a la meta de inflacin habr de tomarse la variable de ingresos ejecutados en la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los conceptos enumerados en el inciso primero del pargrafo del artculo 11 de la ley 617; y el lmite de gastos establecido en el artculo 10 ibdem, el referente para determinarlo, segn sea la categora de las contraloras, es el respectivo porcentaje de los ingresos corrientes de libre destinacin, de manera que el monto resultante de la aplicacin de dichos lmites determina la cuanta de la apropiacin mxima con destino a las contraloras, la cual tiene como fuente de financiacin las transferencias y la cuota de auditaje. (iv) Por su parte, el artculo 10 del decreto reglamentario 192 de 2001 dispone: Artculo 10. De las transferencias a las contraloras. La transferencia de los Departamentos, Municipios o Distritos, sumada a la cuota de fiscalizacin de las entidades descentralizadas, realizadas a las contraloras, no podrn superar los lmites de gasto ni de crecimiento establecidos en la Ley 617 de 2000. El artculo transcrito pone de presente que independientemente de la fuente de financiacin la apropiacin para las contraloras transferencias ms cuota de auditaje no puede superar ni el lmite de gasto ni el de crecimiento, previstos por el legislador. 1.2. Reglas para contraloras departamentales En relacin con este punto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 2 de octubre de 2008 adiciona el concepto 1.771 de 2006 y expresa lo siguiente respecto a los lmites de gasto para contraloras departamentales durante la Vigencia de la Ley 1151 de 2007, mediante la cual se adopt el Plan de desarrollo 2006 -2010. La referencia que el artculo 134 de la ley 1151 de 2007 hace del artculo 9o. de la ley 617 de 2000, incorpora ste ltimo al texto de la Ley del Plan, fijando el porcentaje previsto para la vigencia de 2001 sobre los ICLD del Departamento mas el 0.2% de la cuota de fiscalizacin de las entidades descentralizadas del orden Departamental como la nica frmula para el clculo, en el presupuesto de las contraloras Departamentales, del lmite de gastos de estas. () Al disponer el artculo 134 de la ley 1151 de 2007 que la referencia a los lmites establecidos por el artculo 9o. de la ley 617 de 2000 para Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
309
la vigencia de 2001 es la nica frmula para el clculo del presupuesto de las contraloras Departamentales, ello significa que durante la vigencia del Plan de Desarrollo quedan sustituidas todas las normas anteriores relacionadas con lmites a los gastos de las contraloras Departamentales. () Por disposicin del artculo 134 de la ley 1151 de 2007, las denominadas cuotas de fiscalizacin deben incluirse en los presupuestos de las contraloras Departamentales, como sumas adicionales a los porcentajes que consagra el artculo 9o. de la ley 617 de 2000 para determinar el lmite de sus gastos. 2. Nuevas reglas para gasto de contraloras territoriales a partir de la vigencia de la Ley 1416 de 2010 para la vigencia fiscal 2010 2.1. Contraloras distritales y municipales Respecto al lmite de gastos de estos organismos de control fiscal para la vigencia 2010, el inciso primero del artculo segundo de la Ley 1416 de 2010 increment el porcentaje de los ingresos corrientes de libre destinacin que se pueden utilizar para financiar estos gastos, respecto de los porcentajes que se venan aplicando de acuerdo con lo autorizado por el artculo 10 de la Ley 617 de 2000. As mismo, determin que la base para aplicar los nuevos porcentajes se efectuara sobre los ingresos corrientes de libre destinacin proyectados por el respectivo Municipio o Distrito, o sea, los ingresos que le fueron aprobados en la vigencia 2009 por la correspondiente corporacin administrativa para el presupuesto que se ejecutara en la vigencia fiscal 2010. Sin perjuicio de lo anterior, se deba cobrar cuota de fiscalizacin a las entidades descentralizadas del orden distrital y municipal, para lo cual la tarifa fue establecida en trminos de lmites, pues, se determin que la misma poda ir hasta el punto cuatro por ciento (0.4%), calculado sobre los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos de crditos; los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, inversiones y rentas titularizados, as como el producto de los procesos de titularizacin. De esta manera la cuota de fiscalizacin se mantuvo igual a la establecida en el pargrafo del artculo 11 de la Ley 617 de 2000. Ahora bien, es necesario tener en cuenta que las cuotas de fiscalizacin que pagan las entidades descentralizadas del nivel distrital y municipal, son apenas una fuente para financiar los giros desde el sector central hacia las contraloras, es decir, no se adicionan a los presupuestos de las respectivas contraloras. En relacin con las reglas dispuestas para el clculo del lmite de gastos de las contraloras distritales y municipales para la vigencia fiscal 2010 es preciso advertir que lo que la Ley 1416 de 2010 estableci fue un lmite de gastos para las contraloras
310
del mismo orden, motivo por el cual las entidades territoriales, atendiendo las disposiciones del Estatuto Orgnico de Presupuesto y, sus compromisos y capacidades de orden financiero, podan adicionar los presupuestos de gastos de tales contraloras. A partir de lo anterior no es posible entender que la citada ley haya establecido un imperativo legal para las entidades territoriales respecto de la vigencia fiscal 2010, para con ello decir que se les haba obligado a establecer el monto mximo de gastos autorizado por el legislador de la Ley 1416, pues, se insiste, all lo que se estableci fue un lmite de gastos para dichas secciones presupuestales. 2.2. Contraloras Departamentales El artculo 1o de la Ley 1416 de 2010 estableci que el lmite de gastos de estos organismos de control se determina por el porcentaje sobre los ingresos corrientes de libre destinacin de los departamentos fijado en el artculo 9o de la Ley 617 de 2000 para el ao 2001, a lo cual se adicionan las cuotas de fiscalizacin del punto dos por ciento (0.2%) a cargo de las entidades descentralizadas del orden departamental. Ahora bien, para efectos del clculo de la cuota de fiscalizacin es necesario remitirse al pargrafo del artculo 9o de la Ley 617 de 2000. Lo anterior en vista de que la mencin que hace el artculo 1o de la Ley 1416 de 2010 es a Las cuotas de fiscalizacin correspondientes al punto dos por ciento (0.2%) a cargo de las entidades descentralizadas del orden Departamental. Dicha redaccin hace necesario aceptar que el legislador de la Ley 1416 de 2010 parte del reconocimiento de la existencia anterior de tal cuota dentro del ordenamiento jurdico colombiano, la cual justamente puede verificarse en la norma referida de la Ley 617 de 2000. 3. Nuevas reglas para gasto de contraloras territoriales a partir de la vigencia de la Ley 1416 de 2010 para las vigencias fiscales 2011 y siguientes 3.1. Contraloras distritales y municipales Sobre este particular es preciso reconocer que el pargrafo del artculo 2o de la Ley 1416 de 2010, establece que los gastos de las contraloras municipales y distritales a partir de la vigencia 2011 no aparecen desarrollados en trminos de lmites sino como un valor fijo que se actualiza anualmente. Dicho valor debe ser igual al presupuesto del organismo de control en la vigencia anterior, incrementado en un porcentaje igual al mayor valor que resulte de comparar la inflacin causada al 31 de diciembre en el ao anterior y la proyectada para la vigencia siguiente, o sea, para el ao fiscal en la que se ejecuta el presupuesto. 3.2. Contraloras Departamentales Comoquiera que la Ley 1416 de 2010 no hace ninguna diferencia respecto a la forma de calcular los lmites al gasto de contraloras departamentales dependiendo de la vigencia fiscal de que se trate, la frmula para dicho clculo es la ya desarrollada en el documento para la vigencia 2010, es decir, el lmite corresponde al porcentaje sobre los ingresos corrientes de libre destinacin de los departamentos fijado en el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
311
artculo 9o de la Ley 617 de 2000 para el ao 2001, ms la cuota de fiscalizacin del punto dos por ciento (0.2%) a cargo de las entidades descentralizadas del mismo nivel territorial. Por lo tanto, para los aos 2010 y siguientes se debe tener en cuenta lo sealado anteriormente para determinar el lmite de gasto de estos organismos de control. De esta manera el lmite de gastos para las contraloras departamentales puede expresarse as: Porcentaje (%) de ICLD 2001 + Cuotas de fiscalizacin 4. Regla para la ejecucin de gastos asociados a la resolucin de conflictos originados en las secciones presupuestales de las contraloras territoriales El artculo 3o de la Ley 1416 de 2010 consagra que a partir de la vigencia de la misma ley las entidades territoriales correspondientes, asumirn de manera directa y con cargo a su presupuesto el pago de las conciliaciones, condenas, indemnizaciones y cualquier otra forma de resolucin de conflictos de las Contraloras, sin que esto afecte el lmite de gastos del funcionamiento en la respectiva Contralora Territorial. As las cosas y sin perjuicio de que los gastos all relacionados se deben pagar a travs de la seccin presupuestal correspondiente a las contraloras (respetando con ello el principio de especializacin presupuestal), los mismos no afectarn ni el valor fijo para gasto de las contraloras distritales y municipales, ni el lmite de gasto establecido para las contraloras departamentales. 5. Interrogantes y soluciones propuestas 5.1. Al momento de calcular el monto fijo de gasto de las contraloras distritales y municipales para el ao 2011 y siguientes, que se actualiza anualmente, cul es el presupuesto que debe tomarse como referente: el inicialmente aprobado en 2009 para la vigencia 2010, el aprobado para la vigencia 2010 con las correspondientes modificaciones o, el ejecutado en la vigencia 2010? Comoquiera que en el pargrafo del artculo 2 de la Ley 1416 de 2010 hace referencia al trmino transferencia para efectos de determinar el lmite de gasto de las contraloras distritales y municipales, es sobre dicha categora sobre la cual debe realizarse cualquier ejercicio de interpretacin. De esta manera hay que decir que dicha categora transferencia fue empleada para dar cuenta de una situacin de gasto que se ha verificado, es decir, que ha ocurrido materialmente, motivo por el cual debe descartarse que el presupuesto que ha de servir de referente para el clculo del gasto para la vigencia fiscal 2011 es el presupuesto definitivo (presupuesto inicial ms adiciones menos reducciones) y en su lugar debe tenerse en consideracin el presupuesto ejecutado, que materializa los gastos efectivamente comprometidos, esto, bajo el supuesto que lo que se ejecute no se efecte por encima del valor autorizado, pues, sin perjuicio de las responsabilidades que ello
312
acarreara, en el caso de que la contralora llegara a ejecutar gasto por encima del presupuesto definitivo, este sera el referente que habra de tenerse en cuenta. 5.2. Para el clculo del lmite de gasto de las contraloras distritales y municipales para el ao 2011 debe tomarse como referente el presupuesto de la vigencia anterior y adicionar aparte las cuotas de fiscalizacin de las entidades descentralizadas? Esta Direccin considera que respecto a la vigencia 2010 y contrario a lo que ocurre respecto a la contraloras departamentales, las cuotas de fiscalizacin que pagaron las entidades descentralizadas del orden distrital y municipal no se adicionaban al giro que el sector central haca a los presupuestos de las contraloras del mismo orden, sino que eran simplemente una fuente de financiacin para el giro que deba hacerse hacia ellas. De otra parte y para efectos del clculo de los giros hacia las contraloras distritales y municipales que opera para la vigencia 20112 es necesario expresar que se toma como referente el presupuesto ejecutado durante la vigencia 2010, dentro del cual se encuentran incorporadas las cuotas de fiscalizacin pagadas en el 2010 como apenas la fuente de financiacin que fueron. As las cosas, para efectos del gasto de las contraloras distritales y municipales para la vigencia 2011 slo se toma el presupuesto ejecutado en 2010 en dicha seccin presupuestal, sin que haya lugar a adicionar, adems, las cuotas de fiscalizacin pagadas por las entidades descentralizadas durante el ao 2010. De esta manera, las cuotas de fiscalizacin a cargo de las entidades descentralizadas del nivel distrital y municipal para la vigencia 2010 no se adicionan al porcentaje de los ingresos corrientes de libre destinacin dispuesto como lmite de gastos de la contraloras distritales y municipales para la anualidad 2010, para efectos de establecer el monto de gastos de estos organismos de control fiscal a partir de la vigencia 2011. Es decir, a partir de la vigencia 2011 el monto anual autorizado para gastos de las contraloras distritales y municipales se calcular sobre el presupuesto ejecutado en la vigencia anterior por estos organismos sin sumar aparte las cuotas de fiscalizacin de las entidades descentralizadas. 5.3. Comoquiera que para calcular el referente que a partir del ao 2011 y siguientes va a servir de base para determinar el gasto de las contraloras distritales y municipales debe tomarse como base el gasto de la vigencia inmediatamente anterior es necesario preguntarse si dentro del mismo se considera aquel que se ejecut en el pago de conciliaciones, condenas, indemnizaciones y cualquier otra forma de resolucin de conflictos? Si los pagos de las conciliaciones, condenas, indemnizaciones y cualquier otra forma de resolucin de conflictos que se presupuestan a cargo de la seccin contraloras departamentales, distritales y municipales no se tienen en cuenta para efectos del monto de gastos que pueden ejecutar estos organismos de control, consecuen2
Valor que servir de referente para calcular el giro respecto a las vigencias siguientes al 2011.
313
temente el gasto que en la vigencia anterior se dirigi hacia tales fines no debe tenerse tampoco en cuenta so pena de contrariar justamente la orden de que tales gastos no pueden servir para el clculo de los montos establecidos para ellos. 5.4. Cules son las cuotas de fiscalizacin que deben tenerse en cuenta para efectos del clculo de lmite de gasto de las contraloras departamentales; las presupuestadas o; las efectivamente recaudadas? En criterio de esta Direccin, las cuotas de fiscalizacin que deben tenerse en cuenta para efectos del clculo de lmite de gasto de las contraloras son las efectivamente recaudada en la vigencia respecto de la cual se est verificando el cumplimiento del lmite de gasto.
314
ASESORA No. 030387 20 de septiembre de 2011 CARLOS E. RESTREPO GMEZ Medelln (Antioquia) Tema: Ley 617 de 2000 Subtema: Otros Aspectos del Saneamiento Fiscal Territorial A travs del presente damos respuesta a su consulta referida a la normatividad dispuesta para el gasto de publicidad elevada inicialmente ante la Contralora General de la Repblica y desde all remitida para que, sin perjuicio de que la oficina asesora jurdica de tal entidad se pronuncie, ofrezcamos algn tipo de orientacin al respecto. Se aclara que las respuestas se ofrecen dentro del mbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta y en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, segn el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes. En relacin con la normatividad que rige el tema es posible ubicar un antecedente remoto en el Decreto 1737 de 1998 y, particularmente en el Captulo III del mismo, artculos 6o a 9o, los cuales a su vez han sido objeto de modificacin tal como se observa con la cita textual de los mismos1: CAPTULO III Publicidad y publicaciones Artculo 6.- Modificado por el Decreto Nacional 2209 de 1998, Modificado por el art. 1o, Decreto Nacional 212 de 1999, Modificado por el art. 1o, Decreto Nacional 1094 de 2001. Las entidades que tengan autorizados en sus presupuestos rubros para la publicidad, debern reducirlos en un treinta por ciento (30%) en el presente ao, tomando como base de la reduccin el monto inicial del presupuesto o aprobacin para publicidad. Artculo 7. Solamente se publicarn los avisos institucionales que sean requeridos por la ley. En estas publicaciones se procurar la mayor limitacin, entre otros, en cuanto a contenido, extensin, tamao y medios de publicacin, de tal manera que se logre la mayor austeridad en el gasto y la reduccin real de costos. Artculo8. Modificado por el Decreto Nacional 950 de 1999 , Modificado por el Decreto Nacional 2209 de 1998, Modificado por el art. 2o, Decreto Nacional 212 de 1999, Modificado por el Decreto Nacional 2445 de 2000, Modificado por el art. 1o, Decreto Nacional 2465 de 2000, Modificado por el Decreto Nacional
1
Consultante:
Tomado de http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=1304.
315
3667 de 2006. La impresin de informes, folletos o textos institucionales se deber hacer con observancia del orden y prioridades establecidos en normas y directivas presidenciales, en cuanto respecta a la utilizacin de la imprenta nacional y otras instituciones prestatarias en estos servicios. En ningn caso las entidades objeto de esta reglamentacin podrn patrocinar, contratar o realizar directamente la edicin, impresin o publicacin de documentos que no estn relacionados en forma directa con las funciones que legalmente debe cumplir, ni contratar, o patrocinar la impresin de ediciones de lujo o con policromas. Pargrafo. Adicionado por el art. 1o, Decreto Nacional 85 de 1999, con el siguiente texto: Pargrafo. El Ministerio de Relaciones Exteriores podr realizar publicaciones de lujo o con policromas, cuando se trate de publicaciones para promocionar la imagen de Colombia en el exterior o de impresos que se requieran para el cumplimiento de las funciones protocolarias del mismo. Artculo 9. Modificado por el art. 1o, Decreto Nacional 2672 de 2001. Las entidades objeto de la regulacin de este decreto no podrn en ningn caso difundir expresiones de aplauso, censura, solidaridad o similares, o publicar o promover la imagen de la entidad o sus funcionarios con cargo a recursos pblicos. Un antecedente menos remoto es posible hallarlo en el artculo 93 de la Ley 617 de 2000, artculo que ostenta la calidad de norma orgnica referido a la naturaleza de los gastos de publicidad as: ARTCULO 93. NATURALEZA DE LOS GASTOS DE PUBLICIDAD. Contratos de Publicidad. Para los efectos de la presente ley, los gastos de publicidad se computan como gastos de funcionamiento y en ningn caso podrn considerarse como gastos de inversin. Finalmente, un antecedente inmediato se encuentra en el artculo 10 de la Ley 1474 de 2011 Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevencin, investigacin y sancin de actos de corrupcin y la efectividad del control de la gestin pblica, el cual establece: ARTCULO 10. PRESUPUESTO DE PUBLICIDAD. Los recursos que destinen las entidades pblicas y las empresas y sociedades con participacin mayoritaria del Estado del orden nacional y territorial, en la divulgacin de los programas y polticas que realicen, a travs de publicidad oficial o de cualquier otro medio o mecanismo similar que implique utilizacin de dineros del Estado, deben buscar el cumplimiento de la finalidad de la respectiva entidad y garantizar el derecho a la informacin de los ciudadanos. En esta publicidad oficial se procurar la mayor limitacin, entre otros, en cuanto a contenido, extensin,
316
tamao y medios de comunicacin, de manera tal que se logre la mayor austeridad en el gasto y la reduccin real de costos. Los contratos que se celebren para la realizacin de las actividades descritas en el inciso anterior, deben obedecer a criterios preestablecidos de efectividad, transparencia y objetividad. Se prohbe el uso de publicidad oficial, o de cualquier otro mecanismo de divulgacin de programas y polticas oficiales, para la promocin de servidores pblicos, partidos polticos o candidatos, o que hagan uso de su voz, imagen, nombre, smbolo, logo o cualquier otro elemento identificable que pudiese inducir a confusin. En ningn caso las entidades objeto de esta reglamentacin podrn patrocinar, contratar o realizar directamente publicidad oficial que no est relacionada en forma directa con las funciones que legalmente debe cumplir, ni contratar o patrocinar la impresin de ediciones de lujo o con policromas. PARGRAFO 1o. Las entidades del orden nacional y territorial que tengan autorizados en sus presupuestos rubros para publicidad o difusin de campaas institucionales, debern reducirlos en un treinta por ciento (30%) en el presente ao, tomando como base para la reduccin el monto inicial del presupuesto o apropiacin presupuestal para publicidad o campaa. Una vez surtida la reduccin anterior, en los aos siguientes el rubro correspondiente slo se podr incrementar con base en el ndice de Precios al Consumidor. PARGRAFO 2o. Lo previsto en este artculo no se aplicar a las Sociedades de Economa Mixta ni a las empresas industriales y comerciales del Estado que compitan con el sector pblico o privado o cuando existan motivos de inters pblico en salud. Pero en todo caso su ejecucin deber someterse a los postulados de planeacin, relacin costo-beneficio, presupuesto previo y razonabilidad del gasto. PARGRAFO 3o. Las entidades del orden nacional y territorial a que se refiere esta disposicin estn obligadas a publicar peridicamente en su pgina de Internet toda la informacin relativa al presupuesto, planificacin y gastos en las actividades descritas en el inciso primero de este artculo. Finalmente y respecto a esta ltima norma trascrita mediante Oficio 2-2011-028282 del 2 de septiembre de 2011 esta Direccin expres lo siguiente: El pargrafo 1o del artculo 10 de la Ley 1474 de 2011, establece: Artculo 10. PRESUPUESTO DE PUBLICIDAD. . PARGRAFO 1o. Las entidades del orden nacional y territorial que tengan autorizados en sus presupuesto rubros para publicidad o difusin de campaas Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
317
institucionales, debern reducirlos en un treinta por ciento (30%) en el presente ao, tomando como base para la reduccin el monto inicial del presupuesto o apropiacin presupuestal para publicidad o campaa. Una vez surtida la reduccin anterior, en los aos siguientes el rubro correspondiente slo se podr incrementar con base en el Indice de Precios al Consumidor. . De conformidad con la norma transcrita, la Ley impuso la obligacin legal a las entidades territoriales de reducir en un treinta por ciento (30%) en la vigencia fiscal de 2011 el rubro para publicidad o difusin de campaas institucionales que tengan autorizados en sus presupuestos para el presente ao. As mismo, determin que una vez efectuada dicha reduccin, el rubro en mencin slo podr incrementarse en los aos siguientes con base en el ndice de Precios al Consumidor. La base que se debe tener en cuenta para efectuar la reduccin sealada anteriormente, es el monto inicial del presupuesto o apropiacin presupuestal aprobada para el ao 2011 en el rubro de publicidad o campaa institucional; o sea, el valor que le fue autorizado en el presupuesto de la entidad territorial para comenzar a ser comprometido a partir del primero de enero de la presente vigencia fiscal. Ahora bien, si a la entrada en vigencia de la citada Ley la entidad territorial ya haba comprometido el cien por ciento (100%) del rubro de publicidad, se entiende que existen compromisos adquiridos, que conllevaran a la inaplicabilidad de la reduccin establecida en la norma en mencin para la vigencia fiscal 2011. En consecuencia, para dar cumplimiento a lo dispuesto en esta Ley durante el presente ao, las entidades territoriales deben presentar saldos libres de afectacin presupuestal en el rubro de publicidad o difusin de campaas institucionales a la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011.
318
ASESORA No. 030797 22 de septiembre de 2011 Consultante: MAGDALENA RESTREPO ARANGO Secretaria de Hacienda de Medelln Medelln (Antioquia) Tema: Ley 617 de 2000 Subtema: Cuotas de Auditaje
A travs del presente damos respuesta a la consulta de la referencia al pago de cuota de auditaje de entidades descentralizadas indirectas y a los criterios de imposicin de la misma. Se aclara que la respuesta se ofrece dentro del mbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta y en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, segn el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes. En relacin con lo primero, es decir, respecto a la posibilidad de que entidades descentralizadas indirectas sean potenciales sujetos de las cuotas de fiscalizacin, es necesario recordar que para distritos y municipios, en el pasado, con el pargrafo del artculo 11 de la Ley 617 de 2000 y, actualmente, con el inciso final del artculo 2o de la Ley 1416 de 2010, se hace referencia indistintamente a las entidades descentralizadas. A partir de all, se considera que la categora entidad descentralizada tiene el sentido amplio que se le da en el pargrafo del artculo 49 de la Ley 489 de 1998 y, por tal razn, all se involucra tanto las entidades descentralizadas directas como a las indirectas. La norma mencionada expresa: ARTCULO 49. CREACIN DE ORGANISMOS Y ENTIDADES ADMINISTRATIVAS. Corresponde a la ley, por iniciativa del Gobierno, la creacin de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos pblicos y los dems organismos y entidades administrativas nacionales. Las empresas industriales y comerciales del Estado podrn ser creadas por ley o con autorizacin de la misma. Las sociedades de economa mixta sern constituidas en virtud de autorizacin legal. PARGRAFO. Las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economa mixta se constituirn con arreglo a las disposiciones de la presente ley, y en todo caso previa autorizacin del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o del Gobernador o el Alcalde en tratndose de entidades del orden departamental o municipal. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
319
Respecto a la identificacin del hecho generador de la cuota de auditaje que debe servir para efectos de determinar la causacin del tributo y por esa va del sujeto obligado a pagarla, la jurisprudencia del Consejo de Estado1 plante lo siguiente. En criterio de la Sala, si las empresas de servicios pblicos domiciliarios son sujeto pasivo del control fiscal, no existe razn lgica valedera que impida considerar que tambin lo son del pago de la cuota de auditaje. Ahora, el hecho de que la Ley 142 de 1994, hubiera previsto una auditora externa, ello no supone el desplazamiento del control fiscal por parte de las Contraloras. Al respecto, la Seccin Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 22 de febrero de 2007 (Expediente AP-00726, Consejero ponente doctor Alier Hernndez Enrquez), protegi el derecho colectivo al patrimonio pblico, que consider vulnerado por una empresa de servicios pblicos domiciliarios que celebr un contrato de auditora externa. Dijo la Seccin Tercera en la precitada sentencia, con apoyo en jurisprudencia de la Corte Constitucional: Segn esta decisin, para la Sala resulta improcedente, por incompatible, la existencia de los dos controles; luego, debe entenderse que contratar la auditora externa de gestin y resultados no es optativo de la empresa oficial de SPD, pues tal conducta conducira a la concurrencia de dos controles, con evidente desconocimiento de la sentencia de la Corte, quien declar la constitucionalidad de la norma siempre que se entienda que estas entidades pblicas u oficiales no estn obligadas a contratar a las empresas privadas para ejecutar ese objeto contractual. Resulta oportuno resaltar que si bien es cierto que en este caso la actora no tiene el carcter de empresa de servicios pblicos oficial, donde el aporte oficial es del 100%, sino que se trata de una sociedad de economa mixta, no lo es menos que por estar conformado su patrimonio con aporte oficial, en razn del mismo se aplica la vigilancia de la Contralora respectiva y, por ende, nace la obligacin del pago de la cuota de auditaje. Finalmente, tambin es oportuno destacar que el pargrafo del artculo 9 de la Ley 617 de 2000, impone a las entidades descentralizadas del orden departamental el deber de pagar una cuota de fiscalizacin a la respectiva Contralora, como lo haba previsto el artculo 11 de la Ley 330 de 1996, amn de que el artculo 13, ibdem, fij el plazo para el pago de la cuota, de cinco das siguientes a la aprobacin del PAC (Programa Anual Mensualizado de Caja). As pues, los cargos de la demanda no tienen vocacin de prosperidad, por lo que habr de revocarse la sentencia apelada para disponer, en su lugar, la denegatoria de las pretensiones de la misma. Se observa que el Consejo de Estado identifica como hecho generador del tributo cuota de auditaje la vigilancia que lleve a cabo la correspondiente contralora territorial sobre la entidad descentralizada directa o indirecta. No obstante lo anterior, es preciso decir que a pesar de que donde no existe contralora distrital o municipal
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Primera. Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Bogot, D. C. Seis (6) se diciembre de dos mil siete (2007). Radicacin Nmero: 25000-23-27-000-2002-00291-01. Actor: Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. Demandado: Contralora General de la Repblica.
320
corresponde a la contralora departamental llevar a cabo la vigilancia fiscal, no por ello esta, la contralora departamental, tiene derecho a cobrar cuota de auditaje a las entidades descentralizadas del orden distrital o municipal, pues, tal cobro se encuentra restringido exclusivamente a las entidades descentralizadas del orden departamental.
321
ASESORA No. 032782 7 de octubre de 2011 Consultante: MAYRA PEREIRA PREZ Profesional Especializado (e) Contralora Departamental de Bolvar Cartagena (Bolvar) Tema: Ley 617 de 2000 Subtema: Remuneracin de Diputados
A travs del presente damos respuesta al asunto de la referencia relativo a la aplicacin del artculo 26 de la Ley 617 de 2000. Se aclara que la respuesta se ofrece dentro del mbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta y en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, segn el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes. El artculo 26 de la Ley 617 de 2000 expresa lo siguiente: ARTCULO 26. VIABILIDAD FINANCIERA DE LOS DEPARTAMENTOS. Incumplidos los lmites establecidos en los artculos 4o. y 8o. de la presente ley durante una vigencia, el departamento respectivo adelantar un programa de saneamiento fiscal tendiente a lograr, a la mayor brevedad, los porcentajes autorizados. Dicho programa deber definir metas precisas de desempeo y contemplar una o varias de las alternativas previstas en el artculo anterior. Cuando un departamento se encuentre en la situacin prevista en el presente artculo la remuneracin de los diputados no podr ser superior a la de los diputados de un departamento de categora cuatro. A partir del ao 2001, el Congreso de la Repblica, a iniciativa del Presidente de la Repblica, proceder a evaluar la viabilidad financiera de aquellos departamentos que en la vigencia fiscal precedente hayan registrado gastos de funcionamiento superiores a los autorizados en la presente ley. Para el efecto, el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico identificar los departamentos que se hallen en la situacin descrita, sobre la base de la valoracin presupuestal y financiera que realice anualmente. Respecto a las normas que gobiernan la remuneracin de los diputados (artculos 26 y 28 de la Ley 617 de 2000) y, a partir de los contenidos de la jurisprudencia que declar inexequible el pargrafo 31 del artculo 1o de la misma Ley 617 de 2000 (C-1098 de 2001), esta Direccin ha expresado lo siguiente:
El pargrafo 3 del artculo 1o de la Ley 617 de 2000 estableca: Cuando un departamento descienda de categora, los salarios y/o honorarios de los servidores pblicos sern los que correspondan a la nueva categora.
322
De un lado, que cuando se trata de un nuevo periodo para el cual ha sido elegido el diputado, la remuneracin a la que tiene derecho es aquella que corresponde a la categora a la que de acuerdo con el artculo 1o de la Ley 617 de 2000 pertenezca el respectivo departamento para la fecha de la posesin, con independencia de que dicho diputado haya sido reelecto y con independencia de que durante el ltimo ao del periodo anterior para el cual fue elegido, estuviera percibiendo una remuneracin correspondiente a una categora superior. Lo anterior, por cuanto en criterio de esta Direccin no es posible hacer extensibles derechos adquiridos (remuneracin) durante un periodo de eleccin de terminado a un nuevo. Se adjunta copia Oficio 15067 de 2004. La tesis anteriormente expuesta ha sido avalada por el Consejo de Estado2, corporacin que en sentencia de fecha 23 de febrero de 2011 expres lo siguiente: Si al momento de posesionarse el Diputado, el Departamento se encuentra clasificado en segunda categora, posteriormente en las vigencias fiscales siguientes, el Ente Territorial desciende a tercera categora, en estos casos, el Diputado tendr derecho a que se respete la remuneracin que vena percibiendo al momento de la posesin y hasta la finalizacin del perodo constitucional para el cual fue elegido. Si al momento de posesionarse el Diputado, el Departamento se encuentra clasificado en una categora y posteriormente en las vigencias fiscales siguientes, el Ente Territorial asciende a otra categora, en estos casos, ste tendr derecho a percibir su remuneracin acorde con la nueva categorizacin, por habar variado las condiciones a su favor. Cuando el Departamento es clasificado en determinada categora y al momento de posesionarse el Diputado, en la vigencia fiscal siguiente asciende a una categora superior, y las subsiguientes vigencias desciende de categora, la nica interpretacin vlida a la luz de los artculos 25 y 53 de la Constitucin, es que la remuneracin ascienda cuando el Departamento ascienda de categora y, cuando descienda, se mantenga la remuneracin fijada al momento de la posesin, en este evento no habra desmejoramiento de las condiciones laborales. De otro lado, se ha planteado que el artculo 26 de la Ley 617 de 2000, en el apartado relativo a la orden de disminuir la remuneracin cuando se verifica un incumplimiento de los lmites de gasto que establece la misma ley, por tener un contendido idntico al del pargrafo 3 del artculo 1o de la propia Ley 617 de 2000, podra no ser aplicable justamente por las consideraciones que la Corte Constitucional hizo en la Sentencia C-1098 de 2001). En efecto mediante Oficio 020747-03-08-10 de 2010 se expres lo siguiente: El llamado a la teora de los derechos adquiridos responde a que si bien el apartado resaltado ordenara un descenso de los honorarios de los diputados ante el incumplimiento de los lmites al gasto establecido en la Ley 617 de 2000
2
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Segunda. Subseccin B. Consejera Ponente: Bertha Luca Ramrez de Paez. Bogot, D. C., veintitrs (23) de febrero de dos mil once (2011). Radicacin Nmero: 47001-23-31-000-2003-01277-01(2341-08). Actor: Julios Winston Illidge Aaron y otros. Demandado: Departamento del Magdalena.
323
y la existencia de un Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero (PSFF) (un acuerdo de restructuracin de pasivos es un PSFF en los trminos del decreto 192 de 2001), tal mandato halla restricciones ante la posibilidad de que los diputados se hubieran posesionado con honorarios superiores, pues, en virtud de la teora aludida, no sera posible desmejorarle el derecho salarial tal como lo expres la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1098 de 2001 en la cual justamente examin la constitucionalidad de los artculos 2o y 3o de la Ley 617 de 2000. A pesar de las anteriores posturas, esta Direccin no se ha pronunciado respecto a la forma de fijar la remuneracin cuando un diputado se posesiona y el correspondiente departamento, en la vigencia anterior a aquella en que se lleva a cabo tal posesin, ha incumplido los lmites. Ante dicha circunstancia se considera que, por lo menos en teora, el diputado debera posesionarse con una remuneracin que atienda la disposicin del artculo 26 de la Ley 617 de 2000, es decir, con una remuneracin no superior a la de un diputado de un departamento de categora 4, a pesar de que el Departamento pudiera pertenecer a una categora superior. Ahora bien, es importante resaltar que la consideracin anterior se hace simplemente a nivel terico por las razones que se exponen a continuacin y, que mucho dificultan una aplicacin estricta del apartado analizado del artculo 26 de la Ley 617 de 2000. En efecto, si de acuerdo con el artculo 1o de la Ley 56 de 1993 (modificado por el artculo 29 de la Ley 617 de 2000) los diputados se posesionan el 2 de enero del ao inmediatamente anterior a la fecha de su eleccin y, para tal fecha tambin se define la remuneracin que ha de regir durante todo el periodo de eleccin, entonces, para dicha fecha, el 2 de enero, el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico ha debido identificar los departamentos que se hallen en la situacin de incumplimiento. Sin embargo, ello no es as, no slo por una imposibilidad prctica, sino porque el artculo 26 de la Ley 617 de 2000, si bien le ordena al Ministerio de Hacienda tal identificacin, tambin le ordena que dicha funcin la debe ejecutar anualmente cuando presente los informes correspondientes al Congreso. As, si dichos informes se presentan finalizando el primer semestre de cada ao o a comienzos del segundo semestre, entonces, para la fecha de posesin del diputado (2 de enero del ao siguiente a la fecha en que fue elegido) no existir noticia del incumplimiento y el acto de posesin se har con base en la informacin que para dicha fecha exista, la cual no contemplara un incumplimiento de los lmites de gasto. En este sentido las condiciones remuneratorias con las cuales se posesion, gobernaran el tiempo durante el cual se halle vinculado con la entidad territorial, dificultando en la prctica la aplicacin del artculo 26 de la Ley 617 de 2000.
324
ASESORA No. 033470 12 de octubre de 2011 Consultante: GLORIA MARLENY LVAREZ VASCO Asesor de Control Interno INVAMA Manizales (Caldas) Tema: Cuotas de Fiscalizacin En atencin a su comunicacin radicada con el nmero del asunto, nos permitimos manifestarle que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Direccin General de Apoyo Fiscal presta asesora a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el anlisis de las actuaciones y actos administrativos especficos de dichas entidades, ni la asesora a particulares. Por lo anterior, la respuesta se remite de conformidad con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, de manera general y no tiene carcter obligatorio ni vinculante. De acuerdo con su escrito, El objeto del Instituto de Valorizacin de Manizales INVAMA es la ejecucin de obras de inters Pblico por el sistema de valorizacin en el municipio de Manizales, () igualmente prestar el servicio de alumbrado pblico, () y el diseo, comercializacin, mantenimiento y ejecucin del alumbrado navideo. 1. En relacin con las transferencias del INVAMA al municipio de Manizales, establecidas por el Concejo Municipal por concepto de salud ocupacional, plan de desarrollo, atencin de desastres, capacitacin, contralora municipal, consulta: La base para calcular dichas transferencias sera el valor total de lo recaudado por la tasa de alumbrado pblico o sobre la administracin que cobra el INVAMA por operar el servicio de alumbrado? Igual pregunta para calcular la base de las transferencias en el tema de la contribucin de valorizacin. 2. Si la Contralora General del Municipio de Manizales no nos audita en el tema del alumbrado pblico sino la Contralora General de la Repblica es viable hacer la transferencia a dicha entidad? Dado que su primera consulta se refiere a la base para calcular diferentes transferencias definidas por el Concejo Municipal por los conceptos arriba transcritos, debemos remitirlo a las normas municipales que determinan el clculo de cada una de ellas y su debida correspondencia con disposiciones de orden legal. En relacin con la base para calcular la cuota de fiscalizacin con destino a las contraloras municipales y distritales, dado que su origen legal se encuentra en el artculo 11 de la ley 617 de 2000 y recientemente se reitera en el artculo segundo de la ley 1416 de 2010, nos permitimos manifestar: Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
325
De conformidad con el texto de los pargrafos respectivos de los mencionados artculos de la Ley 617 de 2000 y de la Ley 1416 de 2010, Las entidades descentralizadas del orden distrital o municipal debern pagar una cuota de fiscalizacin hasta del punto cuatro por ciento (0.4%), calculado sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos de crditos; los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, inversiones y rentas titularizados, as como el producto de los procesos de titularizacin. (Se subraya). De manera que ante esta expresa definicin legal, el clculo de la cuota de fiscalizacin debe realizarse sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior y solamente pueden disminuirse de dicha base: los recursos del crdito, los ingresos por la venta de activos fijos y los activos, inversiones y rentas titularizados, as como el producto de los procesos de titularizacin. Toda vez que la ley no hizo ms distinciones en relacin con los ingresos que constituyen la base gravable, consideramos que la destinacin especfica que tengan algunos de ellos no resulta relevante para poder excluirlos de la base gravable. En cuanto a su segundo interrogante, el ejercicio de la funcin pblica de control fiscal corresponde a las Contraloras Departamentales, Distritales y Municipales en su respectiva jurisdiccin, de acuerdo con los principios, sistemas y procedimientos establecidos en la Constitucin y la ley. La Contralora General de la Repblica puede vigilar de manera excepcional las cuentas de cualquier entidad del nivel territorial, sin que por ello se convierta en destinataria de la cuota de fiscalizacin prevista a cargo de las entidades descentralizadas del nivel territorial.
326
ASESORA No. 021122 1o de julio de 2011 Consultantes: ELIZABETH BARBUDO DOMNGUEZ JOS FRANCISCO DELVASTO LARA Otras firmas Diputados Asamblea Departamental del Guana Inrida (Guaina) Tema: Seguridad Social Subtema: Prestaciones de Diputados
A travs del presente damos respuesta a la consulta de la referencia relativa a la posibilidad de que la Asamblea Departamental del Guaina contrate una pliza de seguros que ampare adems de la vida, riesgos como: la incapacidad total y permanente, doble indemnizacin por muerte accidental, enfermedades graves, gastos funerarios y gastos mdicos que fueren causados con ocasin de atentados en su ejercicio poltico y actualmente electoral. Se aclara que la respuesta se ofrece dentro del mbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta y en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, segn el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes. Sobre el particular, es necesario advertir que corresponde la Departamento Administrativo de la Funcin Pblica la emisin de doctrina sobre el particular. Ahora bien, como quiera que dicha entidad se ha manifestado sobre las prestaciones y dems derechos a los que pueden acceder los diputados en la Cartilla Rgimen de diputados, concejales y ediles en Colombia, a continuacin trascribimos apartados de la misma en los cuales se establece el preciso tipo de derechos y prestaciones a los que tienen derecho los diputados en Colombia, previas las siguientes precisiones: De una parte que corresponde al Congreso de la Republica fijar el rgimen prestacional de los diputados de las Asambleas Departamentales1 y, de la otra, que el Consejo de Estado a travs de conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil han precisado los alcances de este tema. Sobre dicha base el DAFP ha emitido doctrina, cuyo supuesto fundamental se halla en que si slo el Congreso de la Repblica puede fijar dicho rgimen, entonces, las Asambleas Departamentales carecen de cualquier competencia al respecto. A continuacin se trascriben apartes de la referida cartilla. En virtud de lo expuesto, los Diputados tienen derecho a las prestaciones sociales contempladas en la Ley 100 de 1993, que son:
1
Constitucin Poltica. Artculo 299. () Los miembros de la Asamblea Departamental tendrn derecho a una remuneracin durante las sesiones correspondientes y estarn amparados por un rgimen de prestaciones y seguridad social, en los trminos que fije la Ley.
327
La Pensin de Vejez, que se encuentra regulada el artculo 33 y s.s. La pensin de invalidez por riesgo comn, consagrada en el artculo 38 y s.s. El auxilio funerario, regulado por el artculo 51. Incapacidades por enfermedad general, enfermedad profesional y accidente de trabajo establecido en el artculo 206. Atencin de los accidentes de trabajo y la enfermedad profesional consagrada en el artculo 208. El plan obligatorio de salud, que cubre proteccin integral en maternidad y enfermedad general en las fases de promocin y fomento a la salud y la prevencin, diagnstico, tratamiento y rehabilitacin para todas las patologas, segn las condiciones del rgimen. Y adicionalmente a las prestaciones contempladas en la Ley 100 de 1993, los Diputados tienen derecho a percibir las siguientes: Auxilio de cesantas. Intereses sobre las cesantas. Prima de Navidad.
328
ASESORA No. 023918 26 de julio de 2011 CONSULTANTE: MAURICIO CASTAEDA GUTIRREZ Alcalde Municipio Fusagasug (Cundinamarca) Tema: Factores Salariales Empleados Pblicos del Nivel Territorial Subtema: Prima de Servicios En atencin a la solicitud contenida en la comunicacin Radicada Bajo el nmero de la referencia, nos permitimos dar respuesta, no sin antes advertir que esta se dar dentro del mbito de nuestra competencia de conformidad con lo establecido en el Decreto 4712 de 2009, de forma general y abstracta y en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, segn el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes y sin perjuicio de la competencia que en materia salarial y prestacional tiene el Departamento Administrativo de la Funcin Pblica. Al tenor de lo establecido en los artculos 1o y 12 de la ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional ES EL COMPETENTE para determinar con sujecin a los criterios y objetivos contenidos en esa ley, el rgimen salarial y prestacional de los empleados pblicos tanto del nivel nacional como territorial; por lo tanto, las asambleas o concejos no pueden arrogarse tal facultad. De conformidad con lo preceptuado en el artculo 10 de la ley 4 de 1992, todo rgimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la ley 4 de 1992 o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional, en desarrollo de las facultades otorgadas, carecer de todo efecto y no crear derechos adquiridos. Ahora bien, los elementos o factores salariales contemplados en el Decreto 1042 de 1978 se aplican nica y exclusivamente a los empleados pblicos del nivel nacional, no tiene aplicacin para los empleados pblicos del nivel territorial, pues a la fecha el Gobierno Nacional no ha expedido decreto alguno que haga extensivos estos factores a los empleados pblicos territoriales en aplicacin de la ley 4 de 1992, como s lo hizo con las prestaciones sociales contenidas en el Decreto 1045 de 1978, las cuales el Gobierno Nacional, en desarrollo de las facultades establecidas en la ley 4 de 1992, hizo extensivas a los empleados pblicos del nivel territorial mediante el Decreto 1919 de 2002. En consecuencia, ni los gastos de representacin, ni la bonificacin por servicios prestados, ni la prima de servicio pueden reconocerse y cancelarse a empleados pblicos del nivel territorial, puesto que no existe disposicin alguna que autorice el reconocimiento y liquidacin de estos factores a nivel territorial. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
329
Por las razones expuestas, respetuosamente lo invito a consultar la cartilla elaborada por el Departamento Administrativo de la Funcin Pblica sobre el rgimen salarial y prestacional de los empleados pblicos del nivel territorial, publicada en mayo de 2010 y del concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 11 de septiembre de 2003, radicacin No. 1518 de 2003.
330
ASESORA No. 021737 8 de julio de 2011 Consultante: ESPERANZA MARTNEZ DUSSN Bogot, D. C. Tema: Cobro Coactivo - Cuotas Partes Pensionales
En atencin a su comunicacin radicada con el nmero del asunto, nos permitimos manifestarle que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Direccin General de Apoyo Fiscal presta asesora a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el anlisis de las actuaciones y actos administrativos especficos de dichas entidades, ni la asesora a particulares. Por lo anterior, la respuesta se remite de conformidad con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, de manera general y no tiene carcter obligatorio ni vinculante. Consulta 1. De acuerdo con la Ley 1386 de 2010, los Municipios, Distritos y Departamentos pueden suscribir contratos de prestacin de servicios, para apoyar y sustanciar mas no delegar la competencia y la gestin de cobro de las cuotas partes pensionales teniendo en cuenta que estos no son tributos? 2. Qu pasa con las entidades territoriales que a la fecha, han suscrito y tienen vigentes este tipo de contratos de prestacin de servicios para apoyar y sustanciar la gestin de cobro de cuotas partes pensionales? 3. Estaran obligadas las entidades territoriales a revisar la legalidad de estos contratos de conformidad con la ley 1386 de 2010? Con ocasin de la entrada en vigencia de la Ley 1386 de 2010, esta Direccin public en el Boletn de Apoyo a la Gestin Tributaria de las Entidades Territoriales No. 22 un artculo en el cual se analiza el alcance de tal disposicin. Puede consultar dicha publicacin en www.minhacienda.gov.co, en la seccin Asistencia a Entidades Territoriales, en el vnculo Publicaciones Territoriales. A continuacin nos referiremos a la aplicacin de dicha prohibicin al cobro de cuotas partes pensionales. Dice la Ley 1386 de 2010: ARTCULO 1o. PROHIBICIN DE ENTREGAR A TERCEROS LA ADMINISTRACIN DE TRIBUTOS. No se podr celebrar contrato o convenio alguno, en donde las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, deleguen en terceros la administracin, fiscalizacin, liquidacin, cobro coactivo, discusin, devoluciones, e imposicin de sanciones de los tributos por ellos administrados. La Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
331
recepcin de las declaraciones as como el recaudo de impuestos y dems pagos originados en obligaciones tributarias podr realizarse a travs de las entidades autorizadas en los trminos del Estatuto Tributario Nacional, sin perjuicio de la utilizacin de medios de pago no bancarizados. Las entidades territoriales que a la fecha de expedicin de esta ley hayan suscrito algn contrato en estas materias, debern revisar de manera detallada la suscripcin del mismo, de tal forma que si se presenta algn vicio que implique nulidad, se adelanten las acciones legales que correspondan para dar por terminados los contratos, prevaleciendo de esta forma el inters general y la vigilancia del orden jurdico. Igualmente debern poner en conocimiento de las autoridades competentes y a los organismos de control cualquier irregularidad que en la suscripcin de los mismos o en su ejecucin se hubiese causado y en ningn caso podr ser renovado. Las entidades de control correspondientes a la fecha de expedicin de esta ley, debern de oficio revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades territoriales. La Procuradura General de la Nacin y la Contralora General de la Repblica debern de oficio revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades territoriales. La Ley 1386 de 2010 prohbe a las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas delegar en terceros las funciones all sealadas, en relacin con los tributos que administran. Como lo anota su comunicacin, las cuotas partes pensionales no corresponden a una obligacin tributaria. Esto no significa que las funciones de cobro que tienen las entidades pblicas, en relacin con esas cuotas partes pensionales, puedan ser delegadas libremente en terceros. Es decir, el hecho de que la ley 1386 de 2010 se refiera a los tributos del nivel territorial no significa que antes de la ley estuvieran permitidos dichos contratos, ni que las funciones propias de las entidades pblicas (como la liquidacin de cuotas partes o el cobro coactivo de estas u otras obligaciones no tributarias) puedan hoy ser delegadas en terceros sin ningn lmite. Desde antes de la expedicin de la Ley 1386 de 2010, esta Direccin se haba manifestado sealando razones de ilegalidad y de inconveniencia en relacin con la delegacin de funciones tributarias en terceros. Con la expedicin de la ley 1386 de 2010 se prohibi expresamente esa delegacin y se advirti a las entidades territoriales y a los organismos de control para que, respectivamente, se abstuvieran de celebrar nuevos contratos y para que entraran a revisar los que estuvieren vigentes.
332
En el oficio 022780 de 17 de agosto de 2010, a partir del anlisis jurisprudencial contenido en la sentencia del Consejo de Estado, Seccin tercera1, de mayo de 2007, (anterior a la ley 1386 de 2010) este Despacho se manifest sobre el alcance de la prohibicin de delegar las funciones en particulares. Consideramos que las conclusiones all expresadas resultan aplicables al ejercicio de la jurisdiccin coactiva por las entidades pblicas, aun cuando no se trate de obligaciones tributarias, como sera el cobro de las cuotas partes pensionales. Anexamos a la presente comunicacin copia del mencionado oficio de donde resaltamos: (S)e encuentra prohibida la delegacin en particulares a travs de cualquier modalidad contractual, para que este lleve a cabo las actuaciones que hacen parte del procedimiento administrativo de cobro coactivo en sus fases persuasiva y coactiva, que correspondan a la expedicin de los actos administrativos que lo conforman. La investigacin de bienes del deudor, dadas las facultades de fiscalizacin de las que est investido el funcionario que adelanta esta etapa, de conformidad con el artculo 825-1 del Estatuto Tributario Nacional. Ahora bien, no hace parte de la prohibicin, las funciones administrativas relacionadas con el cobro coactivo que consistan en actividades de instrumentacin del proceso y proyeccin de documentos, las cuales pueden ser atribuidas a particulares con la condicin de que la administracin conserve la regulacin, control, vigilancia y orientacin de la funcin, lo cual no se satisface desde una perspectiva formal, sino con el cumplimiento material de lo prescrito por el inciso 2 del artculo 110 de la ley 489 de 1998. Adicionalmente transcribimos las conclusiones del mencionado fallo del Consejo de Estado en torno a la delegacin de funciones de cobro coactivo, transcritas en el oficio anexo: Con respecto a la atribucin de funciones administrativas para el cobro coactivo, la Sala afirma que: - La atribucin de funciones administrativas no ser posible si la competencia del funcionario administrativo resulta vaciada de contenido por el particular, es decir, si la administracin es reemplazada totalmente en su funcin. - Las funciones administrativas relacionadas con el cobro coactivo que consistan en actividades de instrumentacin del proceso y proyeccin de documentos, pueden ser atribuidas a particulares con la condicin de que la administracin conserve la regulacin, control, vigilancia y orientacin de la funcin, lo cual no se satisface desde una perspectiva formal, sino con el cumplimiento material de lo prescrito por el inciso 2 del artculo 110 de la ley 489 de 1998.
1
Consejo de Estado, Seccin tercera, 17 de mayo de 2007, Radicacin No..4 100123310002004 (AP00369) 01, Actor: Diego mar Prez. Salas Demandados: Municipio de Neiva y Consocial Consultores Ltda. Consejero Ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra.
333
- El particular a quien se le atribuyen funciones administrativas, en la fase persuasiva del cobro coactivo, podr contactar directamente al contribuyente para cobrarle las deudas tributarias, siempre y cuando la administracin conserve la regulacin, control, vigilancia y orientacin de la funcin, lo cual no se satisface desde una perspectiva formal, sino con el cumplimiento material de lo prescrito por el inciso 2 del artculo 110 de la ley 489 de 1998. - En tratndose del cobro coactivo, en sus fases persuasiva y coactiva (propiamente dicha), y habida cuenta de su naturaleza y de los efectos que tiene sobre los contribuyentes, se debe partir del principio de que las actividades correspondientes slo podrn ser contratadas con particulares mediante la atribucin parcial de funciones administrativas en los trminos de la ley 489 de 1998, es decir, mediante acto administrativo y suscripcin de convenio. - Las actividades en las cuales la administracin ejerce el cobro coactivo propiamente dicho, como la expedicin del mandamiento de pago, la solucin de recursos, los actos de embargo y secuestro, la celebracin de acuerdos de pago, etc., no pueden ser atribuidas a los particulares por cuanto se estara vaciando de contenido la funcin administrativa. - Bajo ninguna circunstancia la administracin podr atribuir a los particulares las atribuciones relacionadas con la investigacin de los bienes de los deudores, habida consideracin de que el artculo 825-1 del Estatuto Tributario ha investido al funcionario de cobranzas para esa finalidad con las mismas facultades del funcionario de fiscalizacin, prescritas por el artculo 684 del Estatuto Tributario, y tales actividades son exclusivas de la administracin; no se pueden considerar como instrumentales. - Las actividades correspondientes a la determinacin y fiscalizacin tributaria, de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto Tributario respecto de la reserva de la informacin , y en consonancia con el pronunciamiento jurisprudencial de la corporacin referido, son exclusivas de la administracin y no pueden ser atribuidas a particulares en cuanto versan sobre la fijacin de la obligacin tributaria sustancial, y, por ende, no representan actividades instrumentales. (habida cuenta que la determinacin y fiscalizacin del tributo es una etapa anterior al cobro coactivo, y que lo que se ha discutido a lo largo de la sentencia es el ejercicio del cobro coactivo por particulares, la Sala se abstiene de hacer cualquier consideracin adicional sobre la materia.) - Teniendo en consideracin la naturaleza de la informacin, y la circunstancia que dos puntos neurlgicos para adelantar la operacin de cobro coactivo (determinacin de las obligaciones tributarias e investigacin de los bienes del deudor) sern provistos exclusivamente por la administracin, la base de datos con la cual contar el contratista estar restringida a lo estrictamente necesario, se sujetar a la regulacin, control, vigilancia y orientacin de la entidad estatal, y ser de la propiedad exclusiva de esta ltima.
334
ASESORA No. 021588 7 de julio de 2011 Consultante: NGELA NEZ MARTNEZ Secretaria Provincial Procuradura Provincial de San Gil San Gil (Santander) Tema: Otros Temas Territoriales Subtema: Contratacin
En atencin a su comunicacin remitida para nuestro conocimiento mediante radicacin nmero 1-2011-034254 del 7 de junio de 2011, mediante la cual nos consulta: Se puede reconocer y pagar el AUI a una cooperativa sin nimo de lucro, nos permitimos manifestar previamente que de conformidad con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, la consulta ser absuelta de forma general y abstracta, de acuerdo a la competencia que le asiste a este Despacho. En relacin con la figura de Administracin, Imprevistos y Utilidad (AIU), utilizada en los contratos de obra, servicios de aseo y vigilancia, fue creada para determinar la base grabable del impuesto de ventas (IVA) en determinados contratos; las nicas normas que regulan el AIU son las Leyes 788 de 2002 y 863 de 2003; y los Decretos 1372 de 1992 y 522 de 2003, todas normas tributarias. Al respecto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin Tercera, mediante sentencia de Radicacin Nmero 73001-23-31-000-1996-402801 (14577) del 29 de mayo de 2003, manifest: En nuestro rgimen de contratacin estatal, nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como AIU administracin, imprevistos y utilidades como factor en el que se incluye ese valor, sobre todo, cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista, a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por este. Existe s una relativa libertad del contratista en la destinacin o inversin de esa partida, ya que, usualmente, no hace parte del rgimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella. Esto significa que desde la celebracin del contrato, al incluirse en el precio una partida que se dirigir a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista, sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad. Posteriormente, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin Tercera, mediante sentencia de Radicacin Nmero 66001-23-31-000-199503254-02 (15963) del 29 de mayo de 2003, defini los componentes del AIU, en los siguientes trminos: Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
335
En consecuencia, habr de liquidarse la indemnizacin correspondiente con fundamento en el porcentaje de la utilidad esperada por el actor, calculada con fundamento en el AIU propuesto para el contrato, que corresponde a i) los costos de administracin o costos indirectos para la operacin del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organizacin del contratista (A); ii) los imprevistos, que es el porcentaje destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecucin del contrato (I) y iii) la utilidad o el beneficio econmico que pretende percibir el contratista por la ejecucin del contrato (U). Ahora bien, respecto del pago o reconocimiento del AIU a una cooperativa sin nimo de lucro, es preciso realizar las siguientes precisiones. Teniendo en cuenta que la utilidad se define comnmente como Provecho, conveniencia, inters o fruto que se saca de algo1, en lo fiscal se equipara al Ingreso por razn de trabajo o ejercicio de determinadas actividades profesionales2 y que el lucro se define como Ganancia o provecho que se saca de algo3, resultara en principio contradictorio pactar y pagar utilidad a las cooperativas sin nimo de lucro, teniendo en cuenta que en trminos generales la expresin sin nimo de lucro califica aquellas acciones de beneficio propio o comunitario cuyo fin en s mismo no contiene la obtencin de ganancias meramente monetarias para las empresas o entidades as creadas, cuyo objeto contiene fines loables de solidaridad, acompaamiento, apoyo, ayuda, etc. No obstante lo anterior, la antedicha contradiccin no podra establecerse en trminos jurdicos, puesto que jurisprudencialmente se ha predicado la caracterstica sin nimo de lucro de los asociados y no de la cooperativa en s misma, teniendo en cuenta que los asociados no reciben beneficios ni utilidades. As lo estableci la Corte Constitucional4 en los siguientes trminos: En el caso colombiano, el concepto de ausencia de nimo de lucro se mantiene explcito en la normativa que rige el sistema cooperativo, que lo consagra de manera expresa en la legislacin bsica contenida en la Ley 79 de 1988; sin embargo, l mismo no es radical y excluyente, pues si bien hace parte de las definiciones de acuerdo cooperati1
Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsima segunda edicin. http:// buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=cultura. CABANELLAS Guillermo, Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Tomo VIII, p. 291. Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsima segunda edicin. http:// buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=cultura. Corte Constitucional, Sentencia No. C-589/95. Ref.: Expediente No. D-962. Diciembre siete (7) de mil novecientos noventa y cinco (1995). Magistrado Ponente: Dr. FABIO MORN DAZ.
2 3
336
vo y de cooperativa, artculos 3o y 4o demandados parcialmente por el actor, ello no puede entenderse como una restriccin, que impida a las organizaciones cooperativas realizar actos mercantiles como se seal anteriormente, los cuales se realizan dentro del marco sealado por la Carta Poltica, ya que de otra forma no podran funcionar adecuadamente, al margen de los fines que cumplen como empresas que si bien tienen objetos propios necesitan realizar actos civiles y mercantiles para participar en la vida econmica, jurdica y social. Se reitera pues, que el legislador no les ha vedado la posibilidad de ejecutar actos mercantiles, necesarios en la dinmica de cualquier empresa moderna, y mucho menos que tal restriccin se origine en el ordenamiento superior, en el cual no existe disposicin alguna que as lo prevea. Ahora bien, si el contrato es adjudicado en virtud del artculo 355 de la Constitucin Poltica5 y del Decreto 777 de 19926, en este no se podra pactar el reconocimiento y pago de utilidad alguna a la cooperativa, en el entendido que dicho contrato quedara excluido inmediatamente de este rgimen especial de contratacin, de conformidad con el artculo segundo del citado decreto, el cual establece: ARTCULO 2o. EXCLUSIONES. Estn excluidos del mbito de aplicacin del presente Decreto: 1. Los contratos que las entidades pblicas celebren con personas privadas sin nimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestacin directa a favor de la entidad pblica, y que por lo tanto podran celebrarse con personas naturales o jurdicas privadas con nimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratacin vigentes. . En este orden, un contrato de obra pblica, de servicio de vigilancia o aseo, implicara una contraprestacin directa a favor de la entidad pblica, caso en el cual podra celebrarse con una persona natural o jurdica privada con nimo de lucro, razn por la cual el contrato a suscribirse, no podra adelantarse bajo la modalidad
Constitucin Poltica. ARTCULO 355. Ninguna de las ramas u rganos del poder pblico podr decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurdicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podr, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin nimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de inters pblico acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentar la materia. Decreto 777 de 1992 Por el cual se reglamenta la celebracin de los contratos a que se refiere el inciso segundo del artculo 355 de la Constitucin Poltica.
337
especial establecida en el Decreto 777 de 1992 en virtud del artculo 355 de la Constitucin poltica. En conclusin, si se trata de un contrato adjudicado mediante un proceso de seleccin de conformidad con las modalidades establecidas en la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, en el cual la cooperativa sin nimo de lucro particip en igualdad de condiciones con las dems personas jurdicas con nimo de lucro o personas naturales, el porcentaje de AIU debe quedar justificado dentro del contrato. Tratndose de un contrato regido por el artculo 355 de la Constitucin poltica y sus normas reglamentarias, no puede pactarse utilidad alguna.
338
ASESORA No. 022089 7 de julio de 2011 Consultante: GILBERTO MONTOYA CASTAO Director General Peridico Mundo Amaznico Tema: Otros Temas Territoriales Subtema: Contratacin
En atencin a su comunicacin dirigida inicialmente a la Contralora General de la Repblica y remitida por esa entidad a esta Direccin para nuestro conocimiento mediante radicacin nmero 1-2011-040289 del 5 de julio de 2011, mediante la cual consulta: Cules son los requisitos legales para el cobro de una cuenta de cobro de menor cuanta, nos permitimos manifestar previamente que de conformidad con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, la consulta ser absuelta de forma general y abstracta, de acuerdo a la competencia que le asiste a este Despacho. En relacin con el tema de la cuenta de cobro es importante resaltar que el artculo 18 del Decreto 2150 de 19951, modificado por el artculo 19 de la Ley 962 de 20052 efectu la supresin de las cuentas de cobro como requisito para el pago de las obligaciones contractuales, para el efecto se transcribe a continuacin: ARTCULO 18. SUPRESIN DE LAS CUENTAS DE COBRO. El artculo 19 del Decreto-ley 2150 de 1995, quedar as: Artculo 19. Supresin de las cuentas de cobro. Para el pago de las obligaciones contractuales contradas por las entidades pblicas, o las privadas que cumplan funciones pblicas o administren recursos pblicos, no se requerir de la presentacin de cuentas de cobro por parte del contratista. Las rdenes de compra de elementos o las de prestacin de servicios, que se encuentren acompaadas de la oferta o cotizacin presentada por el oferente y aceptada por el funcionario competente, no requerirn de la firma de aceptacin del proponente. Lo anterior, sin perjuicio de la obligacin de la expedicin de la factura o cualquier otro documento equivalente cuando los Tratados Internacionales o las leyes as lo exijan.
1
Decreto 2150 del 5 de diciembre de 1995, Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos y trmites innecesarios existentes en la Administracin Pblica. Ley 962 del 8 de julio de 2005, Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalizacin de trmites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones pblicas o prestan servicios pblicos.
339
Respecto de los pagos que debern efectuar las entidades estatales a los contratistas como contraprestacin por cumplimiento del objeto contractual, el artculo 4 de la Ley 80 de 1993, adicionado por el artculo 19 de la Ley 1150 de 2007, estableci: ARTCULO 4o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecucin de los fines de que trata el artculo anterior, las entidades estatales: 10. <Numeral adicionado por el artculo 19 de la Ley 1150 de 2007> Respetarn el orden de presentacin de los pagos por parte de los contratistas. Slo por razones de inters pblico, el jefe de la entidad podr modificar dicho orden dejando constancia de tal actuacin. Para el efecto, las entidades deben llevar un registro de presentacin por parte de los contratistas, de los documentos requeridos para hacer efectivos los pagos derivados de los contratos, de tal manera que estos puedan verificar el estricto respeto al derecho de turno. Dicho registro ser pblico. Lo dispuesto en este numeral no se aplicar respecto de aquellos pagos cuyos soportes hayan sido presentados en forma incompleta o se encuentren pendientes del cumplimiento de requisitos previstos en el contrato del cual se derivan. (Negrilla por fuera del texto original). De conformidad con lo anterior, es preciso remitirse en principio al clausulado establecido en el respectivo contrato, con la finalidad de determinar los documentos que han sido requeridos por parte de la entidad contratante para hacer efectivo el pago3. Ahora bien, referente a la acreditacin del pago de los aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, as como los propios del SENA, ICBF y Cajas de Compensacin Familiar como requisito para la realizacin del pago, el artculo 41 de la Ley 80 de 1993 modificado por el artculo 23 de la Ley 1150 de 2007, dispuso: ARTCULO 41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestacin y este se eleve a escrito.
La forma de pago de los contratos estatales no se encuentra expresamente regulada en el Estatuto General de Contratacin, razn por la cual por remisin del artculo 13 de la Ley 80 de 1993, se deben aplicar las disposiciones comerciales y civiles pertinentes. En este sentido y de conformidad con lo sealado por el inciso 3 del artculo 40 ibdem En los contratos que celebren las entidades estatales podrn incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las clusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitucin, la ley, el orden pblico y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administracin.
340
<Inciso modificado por el artculo 23 de la Ley 1150 de 2007> Para la ejecucin se requerir de la aprobacin de la garanta y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratacin con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgnica del presupuesto. El proponente y el contratista debern acreditar que se encuentran al da en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, as como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensacin Familiar, cuando corresponda. PARGRAFO 1o. <Pargrafo modificado por el artculo 23 de la Ley 1150 de 2007> El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artculo, deber acreditarse para la realizacin de cada pago derivado del contrato estatal. El servidor pblico que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artculo, incurrir en causal de mala conducta, que ser sancionada con arreglo al rgimen disciplinario vigente. (Negrillas por fuera del texto original).
341
ASESORA No. 026207 16 de agosto de 2011 Consultante: JOS GARZN DAZ Bogot, D. C. Tema: Otros Temas Territoriales Subtema: reas Metropolitanas Respetado seor Garzn: En atencin a la radicacin del asunto, es necesario precisar que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Direccin General de Apoyo Fiscal presta asesora a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el anlisis de actos administrativos particulares de dichas entidades, ni la solucin directa de problemas especficos, como tampoco la solucin de consultas a particulares. No obstante, en respeto al derecho de peticin damos respuesta en el mbito de nuestra competencia y en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, es decir, no tiene carcter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. Segn su escrito, los interrogantes se refieren al patrimonio de las reas metropolitanas, especficamente, la sobretasa de que trata el literal a) del artculo 22 de la Ley 128 de 1994 y la transferencia establecida en el artculo 110 de la Ley 788 de 2002. Veamos las respectivas normas: Ley 128 de 1994 ARTCULO 22. PATRIMONIO.El patrimonio y renta del rea Metropolitana estar constituido por: a) El producto de la sobretasa del dos por mil (2 x 1.000) sobre el avalo catastral de las propiedades situadas dentro de la jurisdiccin de cada rea Metropolitana; () g) Los recursos que establezcan las leyes, ordenanzas y acuerdos; () Ley 788 de 2002 ARTCULO 110. Transfirase exclusivamente a las reas metropolitanas el dos por mil (2x1.000) del impuesto predial recaudado por los
342
municipios que la conforman, previa autorizacin de los Concejos Distritales o Municipales respectivos. PARGRAFO.En ningn caso el impuesto predial podr ser aumentado en un mayor porcentaje para efectos del presente artculo, quiere esto decir que se mantiene la tasa vigente. En relacin con la sobretasa del literal a) del artculo 22 de la Ley 128 de 1994 esta Direccin se manifest en el concepto 006 de 2002 en los siguientes trminos: II. Derecho de las reas Metropolitanas a percibir el producto de la sobretasa ambiental prevista en el artculo 22 de la Ley 128 de 1994. La Corte Constitucional en Sentencia C-1096 de 2001, considera exequible la sobretasa de que trata la Ley 128 de 1994, que no es otra que la creada por la Ley 14 de 1983 con destino a las reas Metropolitanas, siempre y cuando los recursos de la misma se destinen exclusivamente a la conservacin y manejo del medio ambiente, y en la totalidad de la respectiva rea Metropolitana no exista otro Organismo encargado del manejo y conservacin del medio ambiente. Al efecto, expresa: 12. conforme a lo anterior, las reas Metropolitanas podrn ser destinatarias del porcentaje sobre el impuesto predial, con la condicin que estn encargadas por la Ley del manejo y conservacin del ambiente y de los recursos naturales renovables y que en la misma jurisdiccin no acten otras entidades encargadas de las mismas atribuciones. Este condicionamiento se desprende de la misma Ley Orgnica de las reas Metropolitanas, en las cuales se les asigna, a travs de las funciones de la Junta Metropolitana, una competencia supletiva en lo que respecta a la proteccin de los recursos naturales y el manejo y conservacin del ambiente. Dice el literal C del artculo 14 de la Ley 128 de 1994: Artculo 14. Atribuciones bsicas de la Junta Metropolitana. La Junta Metropolitana tendr las siguientes atribuciones bsicas: (...) C. Recursos naturales y manejo y conservacin del ambiente. Adoptar, si no existen Corporaciones Autnomas Regionales en la totalidad de su jurisdiccin, un plan metropolitano para la proteccin de los recursos naturales y defensa del ambiente, de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
343
13. De acuerdo con lo sealado en la ley 128, las reas metropolitanas cumplirn funciones de proteccin de recursos naturales y defensa del medio ambiente, en la medida en que no existan Corporaciones autnomas Regionales en la totalidad de su jurisdiccin, lo cual significa que las CAR tienen competencia excluyente en estas materias sobre las atribuciones de las reas Metropolitanas. 14. Al efectuar una interpretacin sistemtica de los preceptos constitucionales y de la ley orgnica a los cuales se ha hecho referencia, la Corte encuentra que la aplicacin del literal a) del artculo 22 de la Ley 128 de 1994 est supeditada a la inexistencia de Corporaciones Autnomas Regionales (CARS) en la totalidad de la jurisdiccin del Area Metropolitana. Cuando sea del caso, las reas metropolitanas destinarn tales recursos al manejo y conservacin del ambiente y de los recursos naturales renovables. En otras palabras, si existieren Corporaciones Autnomas Regionales (CAR) en la totalidad de un rea metropolitana, esta no contar dentro de su patrimonio y rentas con el producto de la sobretasa a que hace referencia el literal a) del artculo 22 de la ley 128 de 1994. Cabe dilucidar ahora, cundo debe entenderse que no existen CAR en la totalidad de un rea Metropolitana. Para ello, nos remitiremos en primer lugar, a lo previsto en la Ley 99 de 1993: Art. 66. COMPETENCIAS DE GRANDES CENTROS URBANOS. Los municipios, distritos o reas metropolitanas cuya poblacin urbana fuere igual o superior a un milln de habitantes (1.000.000) ejercern dentro del permetro urbano las mismas funciones atribuidas a las Corporaciones Autnomas Regionales, en lo que fuere aplicable al medio ambiente urbano. (...). Como se observa, la Ley del medio ambiente atribuy funciones ambientales urbanas a las reas Metropolitanas, cuando su poblacin urbana sea superior a un milln de habitantes, lo que significa que en estos casos, las competencias ambientales estn divididas entre las CAR y las reas Metropolitanas; las primeras ejercen sus competencias en el rea rural y las segundas en el rea urbana, siendo excluyentes entre s. Acorde con esta dualidad de competencias, la Ley 128 de 1994, Orgnica de reas Metropolitanas, en su artculo 14 les asign la funcin de adoptar, un plan metropolitano para la proteccin de los recursos naturales y defensa del ambiente, cuando no existan Corporaciones Autnomas Regionales en la totalidad de su jurisdiccin.
344
Como quiera que para la fecha de expedicin de la Ley 128 de 1994 ya se le haban atribuido funciones ambientales urbanas a las reas Metropolitanas cuando cumplan determinadas condiciones, y la totalidad de las regiones del pas se encontraban bajo la jurisdiccin de las CAR, la previsin del artculo 14 de la Ley 128 de 1994 solo podra tener aplicacin bajo el supuesto que cuando un rea Metropolitana ejerce funciones ambientales en el rea urbana, la respectiva CAR ya no tiene jurisdiccin o competencia en esa rea y por tanto, no existe Car en la totalidad de la jurisdiccin del rea Metropolitana. Por lo tanto, cuando la sentencia condiciona la percepcin de la sobretasa metropolitana a la inexistencia de Corporaciones autnomas Regionales en la totalidad de la jurisdiccin del rea Metropolitana, debe entenderse, que las reas metropolitanas cumplen las previsiones de la Sentencia y pueden seguir percibiendo el producto de la sobretasa metropolitana, cuando su poblacin urbana sea superior a un milln de habitantes y estn ejerciendo funciones ambientales urbanas, previa adopcin de un plan metropolitano para la proteccin de los recursos naturales y defensa del ambiente, tal como lo disponen las normas vigentes. Ahora bien, de conformidad con el literal g) del artculo 22 de la Ley 128 de 1994, tambin hacen parte del patrimonio y rentas de las reas metropolitanas Los recursos que establezcan las leyes, ordenanzas y acuerdos; de esta forma, el legislador estableci en el artculo 110 de la Ley 788 de 2002 la transferencia a favor de las reas metropolitanas del dos por mil del impuesto predial recaudado por los municipios que lo conforman, sin que ello implique incremento de tarifas por dicho concepto. Sobre el particular, esta Direccin manifest en el oficio 0895 de 2003: Por ltimo, y en relacin con los compromisos adquiridos por el rea Metropolitana a travs de los contratos, consideramos que pueden gestionar otros recursos para evitar la parlisis de los mismos, como por ejemplo los dispuestos en el artculo 110 de la Ley 788 de 2002: (). As las cosas, hacen parte del patrimonio y las rentas de las reas metropolitanas por una parte, la sobretasa de que trata el literal a) del artculo 22 de la Ley 128 de 1994, cuando estn encargadas del manejo y conservacin del medio ambiente en los trminos ya explicados y, por la otra, la transferencia del 2 por mil del impuesto predial recaudado por los municipios que la conforman.
345
ASESORA No. 029203 9 de septiembre de 2011 Consultante: JOS ANTONIO RUGE BOLVAR Alcalde Municipal de Lenguazaque Lenguazaque (Cundinamarca) Tema: Otros Temas Territoriales En atencin a su comunicacin al seor Presidente de la Repblica y de all dirigida a este Ministerio, radicada con el nmero del asunto, nos permitimos manifestarle que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Direccin General de Apoyo Fiscal presta asesora a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el anlisis de las actuaciones y actos administrativos especficos de dichas entidades, ni la asesora a particulares. Por lo anterior, la respuesta se remite de conformidad con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, de manera general y no tiene carcter obligatorio ni vinculante. En su comunicacin se refiere ampliamente a algunas medidas que en su criterio pueden beneficiar a los municipios afectados por la ola invernal. Sobre el particular, nos permitimos informarle que las acciones promovidas por el Gobierno Nacional para afrontar la ola invernal que azot al pas a finales de 2010 se han materializado en las diferentes medidas adoptadas en virtud de la declaratoria de desastre en el territorio colombiano, a travs del decreto 4579 de 2010 y el estado de emergencia econmica, social y ecolgica amparada en el Decreto 4580. Dentro de las medidas adoptadas est la reforma al Fondo Nacional de Calamidades, una figura existente en el esquema del Sistema Nacional de Prevencin y Atencin de Desastres. Adicionalmente, el Gobierno expidi una serie de Decretos de Emergencia en virtud de los cuales ha sido posible adoptar algunas medidas como las sealadas en su escrito. En cuanto a la proteccin de los afectados por la Ola Invernal 2010-2011 encontramos mecanismos como los siguientes:1 Alivio Financiero para crditos vigentes de Bancldex a mipymes ubicadas en zonas afectadas por la ola invernal y facilidades de financiacin para impulsar la actividad comercial, para las micro, pequeas y medianas empresas (mipymes). El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (MADR) dise un plan para atender a los productores agropecuarios afectados por las inundaciones causadas por la Ola Invernal 2010-20112, que en el componente financiero, se defini el apoyo a travs de ampliaciones de plazo, alivios a la deuda, crditos nuevos, incentivos a la
Puede ver informacin ms detallada de estos programas en www.colombiahumanitaria.gov.co Puede consultarlo en: http://www.minagricultura.gov.co/archivos/Plan_Atencion_Afectados_Ola_ Invernal_jun_17_2011.pdf
1 2
346
capitalizacin rural especial, garantas especiales, proyecto de bancarizacin, MADR y FINAGRO, alivio a clientes del Banco Agrario. Adicionalmente, se adelantan por dicho Ministerio diferentes estrategias de recuperacin productiva acompaamiento tcnico y capacitacin. Otras medidas que complementan las mencionadas anteriormente, se relacionan con las inversiones tendientes a: La recuperacin de los distritos de riego, Incentivos para el adecuado control fitosanitario, Recuperacin de suelos, Subsidios para la compra de forrajes destinados a la ganadera. Financiacin de proyectos para atencin y prevencin de desastres en Infraestructura. A travs de FINDETER se estableci una nueva LNEA CON TASA COMPENSADA PARA RECONSTRUCCIN, para financiar proyectos nuevos y/o de reconstruccin para la atencin y prevencin de desastres en infraestructura. Recursos del Fondo Nacional de Regalas para proyectos en zonas afectadas por el fenmeno de la Nia 2010-2011, en la inversin de recursos del Fondo Nacional de Regalas (FNR) para la ejecucin de proyectos orientados a la rehabilitacin, construccin y reconstruccin de obras de mitigacin. El Gobierno Nacional, a travs del Decreto 128 del 20 de enero de 2011, estableci medidas especiales en materia tributaria, aduanera y cambiaria, para favorecer directamente a los damnificados o afectados por el Fenmeno de la Nia. Desafortunadamente dicho decreto fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, en la sentencia C-255-11. Los ministerios de Comercio, Hacienda, Agricultura, el Departamento de Planeacin Nacional y el Consejo Superior de Comercio Exterior (CSCE) realizaron la Reforma Estructural Arancelaria (REA). Con la reduccin del arancel se espera reducir costos de importacin de factores productivos, lo que contribuye a las labores de reconstruccin. Otros programas para afrontar los efectos de la ola invernal y prevenir futuras emergencias son: Programa Especial de Reforestacin, Recursos para intervenir colegios que no son del Estado, Alivio en tarifas de servicios pblicos domiciliarios, Brigadas mviles de Salud para atender a la poblacin afectada por el invierno. Se cre la figura de Empleo de Emergencia, un esquema de contratacin de mano de obra mediante el cual se realizan y ejecutan actividades de rehabilitacin y construccin de vivienda e infraestructura, mejora de reas pblicas, entre otras, que se requieran para la recuperacin social, econmica y ecolgica de las zonas afectadas por el invierno. Esta iniciativa es liderada por el Ministerio de la Proteccin Social y la Agencia Presidencial de Accin Social y Cooperacin Internacional. En cuanto a la ejecucin de recursos y la entrada en vigencia de la ley de garantas, nos permitimos sealar que en la Circular 022 de 30 de junio de 2011 del gerente del Fondo Nacional de Calamidades se informa a las entidades territoriales que la restriccin establecida en el artculo 38 de la ley 996 de 2005 no aplica para los contratos que se celebren con ocasin de la emergencia invernal Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
347
causada por el fenmeno de la nia 2010 2011 con recursos del Fondo Nacional de Calamidades. Dentro de los recursos destinados para conjurar la crisis e impedir la extensin de los efectos causados por el fenmeno de La Nia, el decreto 4831 de 2010 dispuso en su artculo segundo que Durante la vigencia del presente decreto y conforme a las necesidades de financiamiento, se autoriza utilizar hasta el total del ahorro disponible del Fondo Nacional de Regalas en el Fondo de Ahorro y Estabilizacin Petrolera (FAEP), para rehabilitacin, reconstruccin y construccin de obras de mitigacin en las zonas afectadas con la ola invernal.3 De manera especfica consideramos importante informarle, en cuanto al uso de los recursos del FOPAE que algunas leyes recientes han abierto la posibilidad de usar estos recursos por parte de los municipios. Especialmente debemos referirnos a la Ley 1450 de 2011 que modific el artculo 44 de la Ley 1430 de 2010 as: ARTCULO 44. <Artculo modificado por el artculo 118 de la Ley 1450 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Con el fin de dotar de competitividad los departamentos y municipios que cuenten con ahorros en el FAEP, se autoriza a estos, para que retiren hasta un 25% del saldo total que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley tengan en el Fondo de Ahorro y Estabilizacin Petrolera, FAEP, a razn de una cuarta parte del total autorizado por cada ao entre el 2011 y el 2014. Los recursos a que se refiere el inciso anterior tendrn como nica destinacin la inversin en vas de su jurisdiccin. Sobre el uso de los recursos del FONPET para el pago de cuotas partes pensionales de los municipios, el decreto 4810 de diciembre 29 de 2010 Por medio del cual se dictan normas en relacin con el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (Fonpet) y se modifica el pargrafo 1 del artculo 1 del Decreto 4105 de 2004, dispuso en su artculo primero: Artculo 1. Compensacin y cruce de obligaciones por cuotas partes entre las entidades territoriales en el Fonpet. Las entidades territoriales con cuenta en el Fonpet podrn utilizar los recursos disponibles en esta para pagar los saldos que resulten de las compensaciones o cruces de cuentas recprocas por cuotas partes pensionales adeudadas, o de su valor actuarial, en los trminos del presente decreto. Los saldos resultantes se descontarn siempre de la subcuenta de recursos de propsito general de la entidad deudora y se acreditarn siempre en la sub La Corte Constitucional mediante Sentencia C-240-11 de 1o. de abril, Magistrado Ponente Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, declar condicionalmente exequible este artculo en el entendido de que los recursos de regalas de que trata esta disposicin se destinarn solo para la rehabilitacin de las zonas afectadas con la ola invernal.
348
cuenta de propsito general de la entidad acreedora; esto es, los giros se realizarn siempre entre cuentas de las entidades territoriales en el Fonpet. En ningn caso, habr lugar al giro de recursos por fuera de las cuentas del Fonpet o a entidades que no tengan cuenta en el Fondo. Las operaciones de que trata el presente artculo se realizarn por el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, en su calidad de administrador del Fonpet, previa solicitud de las entidades territoriales que participen en las mismas, elevada de manera conjunta a travs de sus representantes legales. Finalmente, en cuanto a la posibilidad de exonerar a los municipios afectados por la ola invernal, del castigo por esfuerzo fiscal, en la distribucin de los recursos del Sistema General de Participaciones, le corresponder al DNP, evaluar la afectacin de la recaudacin tributaria de los municipios afectados por la ola invernal para definir sus efectos en la evaluacin de su desempeo.
349
ASESORA No. 030393 20 de septiembre de 2011 Consultante: CARLOS ARTURO LVAREZ Subsecretario de Ingresos Alcalda Municipal de Pasto Tema: Otros Temas Tributarios Subtema: Paz y salvo En atencin a la radicacin del asunto, mediante la cual formula interrogantes relativos al paz y salvo por impuestos, damos respuesta en el mismo orden de las preguntas en el mbito de nuestra competencia y en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, es decir, no tiene carcter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. En relacin con obligaciones tributarias, encontramos que para el impuesto predial y de industria y comercio existe obligacin legal de expedir paz y salvos. Veamos: El paz y salvo por concepto del impuesto predial, est soportado en el artculo 27 de la Ley 14 de 1983, el Decreto 3496 de 1983 y el artculo 16 de la Ley 44 de 1990. Revisemos el contenido de estas normas: Ley 14 de 1983 Artculo 27. Para protocolizar actos de transferencias, constitucin o limitacin de dominio de inmuebles, el Notario, o quien haga sus veces, exigir e insertar en el instrumento el certificado catastral y el paz y salvo municipal expedidos por la Oficina de Catastro o el Tesorero Municipal. Cuando se trate de inmuebles procedentes de la segregacin de uno de mayor extensin, el certificado catastral exigido podr ser el del inmueble del cual se segrega. Cuando las escrituras de enajenacin total de inmuebles se corran por valores inferiores a los avalos catastrales vigentes, se tendr en cuenta para todos los efectos fiscales y catastrales, el avalo catastral vigente en la fecha de la respectiva escritura. Cuando se trate de protocolizar escrituras que contengan contratos de compraventa de inmuebles que se vayan a construir o se estn construyendo, el Notario exigir copia debidamente sellada y radicada, de la solicitud del avalo del correspondiente.
350
Decreto reglamentario 3496 de 1983 Artculo 46. Certificados catastrales y paz y salvo municipal. Para protocolizar actos de transferencia, constitucin o limitacin de dominio de inmuebles, el Notario o quien haga sus veces, exigir e insertar en el instrumento el certificado catastral y el paz y salvo municipal expedidos por la Oficina de Catastro o Tesorero Municipal segn el caso. Cuando se trate de inmuebles procedentes de la segregacin de uno de mayor extensin, el certificado catastral exigido podr ser el del inmueble del cual se segrega. Cuando las escrituras de enajenacin total de inmuebles se corran por valores inferiores a los avalos catastrales vigentes, se tendr en cuenta para todos los efectos fiscales y catastrales, el avalo catastral vigente en la fecha de la respectiva escritura. Cuando se trate de protocolizar escrituras que contengan contratos de compraventa de inmuebles que se vayan a construir o se estn construyendo, el Notario exigir copia debidamente sellada y radicada, de solicitud del avalo del correspondiente inmueble acompaado del certificado de paz y salvo del lote donde se va adelantar o se est adelantando la construccin. Pargrafo. Cuando el paz y salvo municipal contenga el avalo catastral del inmueble y el nmero predial, no se exigir certificado catastral. Ley 44 de 1990 Artculo 16. Facultad de eliminar el paz y salvo. Cuando los municipios adopten la declaracin anual del Impuesto Predial Unificado, podrn eliminar el certificado de Paz y Salvo y establecer mecanismos de recaudo total o parcial a travs de la red bancaria para dicho impuesto, as como para los impuestos de las corporaciones regionales a que se refiere el Captulo II de la presente Ley. As mismo, el cobro de dichos impuestos podr efectuarse conjuntamente con los correspondientes a servicios pblicos. Los concejos podrn establecer los plazos para la presentacin de la declaracin del Impuesto Predial Unificado y para cancelar las cuotas del respectivo impuesto. Como se observa, el paz y salvo es un certificado que expide la administracin municipal, sujeto activo del impuesto predial unificado, mediante el cual hace saber que el contribuyente se encuentra al da con las obligaciones tributarias relativas a dicho impuesto, y es requisito fundamental en la protocolizacin de escrituras y Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
351
otros trmites realizados ante notarios. Ntese que en casos especiales de predios que se segregan de otro de mayor extensin, o predios en proceso de construccin, la norma permite la expedicin del paz y salvo correspondiente al inmueble del cual se segrega o del lote en el cual se adelanta la construccin, respectivamente. En ese orden de ideas y teniendo en cuenta que las obligaciones se originan en cada uno de los predios, consideramos que el paz y salvo que se expida debe corresponder de manera individual a cada predio certificando que no existen obligaciones tributarias pendientes de pago. Para el caso del impuesto de industria y comercio, el Decreto 3070 de 1983 reglamentario de la ley 14 de 1983, establece: Artculo 8. Los sujetos del impuesto de industria y comercio tendrn los siguientes derechos: 1. Obtener de la Administracin todas las informaciones y aclaraciones relativas al cumplimiento de su obligacin de pagar el impuesto de industria y comercio. 2. Impugnar por la va gubernativa los actos de la administracin, conforme a los procedimientos establecidos en las disposiciones legales vigentes. 3. Obtener los certificados de paz y salvo que requieran, previo al pago de los derechos correspondientes. Vemos entonces que el Decreto 3070 de 1983 establece como un derecho de los sujetos pasivos del impuesto obtener el paz y salvo y no lo condiciona ms que al pago de unos derechos que la entidad territorial puede reglamentar en su estatuto de rentas. Ahora bien, de la lectura del artculo 210 del Estatuto Tributario del Municipio de Pasto, transcrito en su comunicacin, consideramos que los paz y salvos pueden expedirse de manera independiente por cada impuesto y por cada predio (en el predial) porque se habla de los certificados de paz y salvo, por concepto de impuestos, se podr expedir Paz y Salvo por cada unidad catastral y en ningn aparte se condiciona o precisa que el paz y salvo es integral por la totalidad de las obligaciones tributarias de un mismo contribuyente. Si bien resulta til en materia de administracin y control de tributos persuadir al contribuyente para que se encuentre al da en todas sus obligaciones, no debe perderse de vista que los impuestos son independientes, las unidades gravables como en el caso de predial tambin lo son, de forma tal que creemos pueden expedirse paz y salvos por un nico predio sobre el que no exista pago pendiente o por el impuesto que el sujeto pasivo solicite certificar. Para el caso del impuesto de industria y comercio, es necesario recordar que los contribuyentes deben presentar una declaracin tributaria en la cual registre la totalidad de ingresos gravables de uno o varios establecimientos que posea, o de
352
una o varias actividades que realice, porque la declaracin se identifica por el NIT o documento del contribuyente (persona natural, jurdica o sociedad de hecho) y no por cada establecimiento de comercio. As, el paz y salvo del impuesto de industria y comercio se expide al contribuyente que se encuentre al da respecto de la obligacin de declarar y pagar.
353
ASESORA No. 032616 6 de octubre de 2011 Consultante: SCAR MAURICIO REINA GARCA Jefe Oficina Asesora Jurdica Alcalda de Barrancabermeja Tema: Otros Temas Territoriales Subtema: Donacin
En atencin a su comunicacin remitida a la Contralora General de la Repblica, y posteriormente enviada por esta para nuestro conocimiento bajo radicacin nmero 1-2011-054429 del 5 de septiembre de 2011, mediante la cual efecta la siguiente consulta [] si sera pertinente la entrega de implementos deportivos a las organizaciones mencionadas (Juntas de Accin Comunal y Clubes Deportivos), sin que esto configure para el Municipio de Barrancabermeja donaciones a particulares, teniendo en cuenta con que con ello se pretende fomentar el derecho social a la prctica del deporte (Artculo 52 de la Constitucin Poltica de Colombia) y que adems responde al cumplimiento de una accin priorizada por las comunidades en el marco de un ejercicio democrtico y participativo, nos permitimos en primer trmino aclarar que los conceptos emitidos por la Direccin General de Apoyo Fiscal a las entidades territoriales son de carcter general, no tiene carcter obligatorio ni vinculante de conformidad con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, y corresponden al cumplimiento de las funciones establecidas en el Decreto 4712 del 15 de diciembre de 2008, dentro de las cuales no contempla la soluciones de problemas especficos. En relacin con el tema concreto de su consulta, conviene dar un repaso al artculo 355 de la Constitucin Poltica de Colombia, el cual establece: ARTCULO 355.Ninguna de las ramas u rganos del poder pblico podr decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurdicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podr, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin nimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de inters pblico acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentar la materia. Frente al tema de la posibilidad de la donacin de bienes muebles por parte de un Municipio a una entidad privada, es necesario indicar la posicin asumida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado1, quien adems se ocupa de pre1
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Csar Hoyos Salazar. Bogot, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil tres (2003). Radicacin nmero 1.495.
354
cisar cundo se est en presencia de bienes que fueron adquiridos para la efectiva prestacin de un servicio por parte de la entidad donante. El artculo 355 de la Constitucin Poltica prohbe a las ramas y rganos del poder pblico decretar auxilios o donacin a favor de personas naturales o jurdicas de derecho pblico. La Corte Constitucional ha precisado los alcances de dicha prohibicin en varios pronunciamientos, entre ellos la sentencia C-251 de 1996, que puede sintetizarse as: 1. La Constitucin no prohbe que el Estado transfiera a los particulares, sin contraprestacin econmica, recursos pblicos, siempre y cuando tal transferencia tenga un sustento en principios y derechos constitucionales expresos. Sustenta la anterior tesis en la necesidad de armonizar la prohibicin de los auxilios y donaciones con los deberes sociales de las autoridades colombianas, que derivan de la adopcin de la frmula poltica del Estado social de derecho y de los fines que le son inherentes, entre los cuales ocupa un lugar preponderante la bsqueda de un orden justo, en donde la igualdad sea real y efectiva. 2. Restringida la prohibicin en la forma expresada, la Corte pasa en la misma sentencia a afirmar: El Estado puede entonces transferir en forma gratuita el dominio de un bien estatal a un particular, siempre y cuando no se trate de una mera liberalidad del Estado sino del cumplimiento de deberes constitucionales expresos, entre los cuales est obviamente incluida la garanta de los derechos constitucionales. Dicha afirmacin la fundamenta en una interpretacin armnica del artculo 355 con el mandato del artculo 136 ordinal 4, segn el cual las Cmaras no pueden decretar en favor de particulares erogaciones que no estn destinadas a satisfacer crditos o derechos reconocidos con arreglo a ley preexistente. La Corte seala que no son actos de mera liberalidad sino de justicia distributiva, aquellas transferencias que se efecten con el propsito de satisfacer derechos preexistentes, como sucede con los derechos que consagra la propia Constitucin, siempre y cuando esa cesin sea imperiosa para la satisfaccin de ese derecho constitucional. () Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-922 de 2000 efectu las siguientes precisiones: Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
355
La Corte ha entendido que la prohibicin constitucional de decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurdicas de derecho privado, no tiene un alcance absoluto. Por lo tanto, no toda transferencia de recursos o bienes pblicos a favor de particulares, sin contraprestacin alguna, puede catalogarse como auxilio o donacin prohibido, pues cuando la transferencia de aquellos obedece al cumplimiento de finalidades constitucionales, no se incurre en la violacin del precepto del art. 355. En efecto, en varias sentencias la Corte se ha pronunciado sobre el alcance de dicha norma, as: - En Sentencia C-205/95, dijo: 1. Segn la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, la prohibicin de decretar auxilios o donaciones a personas naturales o jurdicas de derecho privado, slo tiene las excepciones que la misma Constitucin establece o que se derivan de sus normas. Todo subsidio estatal a usuarios de un servicio pblico o beneficiarios de una inversin pblica, necesariamente posee un componente de transferencia de recursos del Estado a un particular, que deja de tener una inmediata contraprestacin, total o parcial, a cargo de este. A la luz del artculo 355 de la CP, puede afirmarse que los subsidios del Estado a los particulares, por regla general, se encuentran prohibidos. La excepcin solo es procedente si el subsidio, concedido por la ley, se basa en una norma o principio constitucional, y resulta imperioso para realizar una finalidad esencial del Estado. - En Sentencia C-251/96 expres: El Estado puede entonces transferir en forma gratuita el dominio de un bien estatal a un particular, siempre y cuando no se trate de una mera liberalidad del Estado sino del cumplimiento de deberes constitucionales expresos, entre los cuales est obviamente incluida la garanta de los derechos constitucionales. En efecto, la prohibicin de los auxilios (CP art. 355) debe ser armonizada con el mandato del artculo 146 ordinal 4, segn el cual las Cmaras no pueden decretar en favor de particulares erogaciones que no estn destinadas a satisfacer crditos o derechos reconocidos con arreglo a ley preexistente. Puede entonces concluirse que no estn prohibidas, porque no son actos de mera liberalidad sino de justicia distributiva, aquellas transferencias que se efecten con el propsito de satisfacer derechos preexistentes, como sucede con los derechos que consagra la propia Constitucin, siempre y cuando esa cesin sea imperiosa para la satisfaccin de ese derecho constitucional.
356
- Y en la sentencia C-159/98 manifest: 3.3. La prohibicin de otorgar auxilios admite, no slo la excepcin a que se refiere el segundo aparte del artculo 355 Superior, sino las que surgen de todos aquellos supuestos que la misma Constitucin autoriza, como desarrollo de los deberes y finalidades sociales del Estado con el fin de conseguir el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin del pas. Estos criterios responden a la concepcin del Estado Social de Derecho, el cual tiene como objetivo esencial promover la prosperidad general, facilitar la participacin, garantizar los principios y deberes consagrados a nivel constitucional, asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden social justo y proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades; o como lo ha sealado en otra oportunidad la misma Corte, El Estado social de derecho exige esforzarse en la construccin de las condiciones indispensables para asegurar a todos los habitantes del pas una vida digna dentro de las posibilidades econmicas que estn a su alcance. El fin de potenciar las capacidades de la persona requiere de las autoridades actuar efectivamente para mantener o mejorar el nivel de vida, el cual incluye la alimentacin, la vivienda, la seguridad social y los escasos medios dinerarios para desenvolverse en sociedad. Bajo este entendido se explica el otorgamiento de subsidios, avalados por la Corte en diferentes pronunciamientos, a los pequeos usuarios en los servicios pblicos domiciliarios (art. 368 C.P.), al fomento de la investigacin y transferencia de la tecnologa; a la construccin de obras de infraestructura fsica y adecuacin de tierras (art. 65 C.P.), a la adquisicin de predios para los trabajadores agrarios; (art. 64 C.P.), a la ejecucin de proyectos de vivienda social y a los servicios pblicos de salud y educacin (C.P. arts. 49 y 67). (). Ahora bien, respecto de la competencia que le asiste a los Municipios en materia de Deporte y Recreacin de acuerdo con lo establecido por la Ley 715 de 2001, el numeral 76.7 del artculo 76, determina que: ARTCULO 76.COMPETENCIAS DEL MUNICIPIO EN OTROS SECTORES. Adems de las establecidas en la Constitucin y en otras disposiciones, corresponde a los Municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de inters municipal y en especial ejercer las siguientes competencias: () Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
357
76.7.En deporte y recreacin 76.7.1. Planear y desarrollar programas y actividades que permitan fomentar la prctica del deporte, la recreacin, el aprovechamiento del tiempo libre y la educacin fsica en su territorio. 76.7.2. Construir, administrar, mantener y adecuar los respectivos escenarios deportivos. 76.7.3. Cooperar con otros entes deportivos pblicos y privados para el cumplimiento de los objetivos previstos en la ley. (). El Departamento Nacional de Planeacin mediante el documento Orientaciones para la programacin y ejecucin de recursos del Sistema General de Participaciones SGP 2009, dispuso lo relacionado con la distribucin de los recursos, recomendaciones para su ejecucin, la destinacin de los mismos, entre otras; as pues referente con las competencias de los municipios en materia de Deporte, estableci: 6.3.3. Programacin y destinacin de los recursos del 4% para deporte y recreacin. Los recursos asignados al sector deporte y recreacin deben destinarse a: Planear y desarrollar programas y actividades que permitan fomentar la prctica del deporte, la recreacin, el aprovechamiento del tiempo libre y la educacin fsica en su territorio. Construir, administrar, mantener y adecuar los respectivos escenarios deportivos. Cooperar con otros entes deportivos pblicos y privados para el cumplimiento de los objetivos previstos en la ley. Para el efecto, las inversiones deben estar soportadas en proyectos inscritos y debidamente viabilizados en el Banco Municipal de Proyectos de Inversin, incorporados al Plan Operativo Anual de Inversiones del municipio y en el presupuesto municipal. En esta medida, las inversiones deben estar soportadas por proyectos que tengan definidos objetivos, metas e indicadores de resultado que permitan medir el impacto de las inversiones en la comunidad. En los casos que el instituto municipal de deportes sea ejecutor de uno o varios proyectos incluidos en el presupuesto del municipio, los recursos le podrn ser transferidos para el efecto. No obstante, el instituto no podr en ningn momento ni por ninguna razn cambiar la destinacin de los recursos, salvo que se realice la respectiva modificacin
358
al presupuesto de la entidad territorial, manteniendo, en todo caso, su destinacin legal. Teniendo en cuenta que el instituto de deportes es un establecimiento pblico del orden municipal, en el acuerdo de su creacin deben estar definidas las fuentes de recursos con las cuales se pueden financiar los gastos de funcionamiento de dicha entidad, entre los cuales se encuentra el personal vinculado a la planta de personal. En consecuencia, se debe precisar que los recursos de la Participacin de Propsito General de forzosa inversin no se pueden destinar a financiar gastos de funcionamiento del ente deportivo municipal o de la entidad o unidad administrativa municipal que haga su veces. En cuanto al apoyo a eventos deportivos, las acciones desarrolladas tienen que ver con la disponibilidad de la logstica necesaria para su realizacin, tales como la dotacin de escenarios de carcter municipal de los equipos e implementos necesarios para la prctica de las actividades deportivas. Sin embargo, estos no se pueden entregar a las agrupaciones deportivas en calidad de donacin por parte del municipio, sino que deber ser cuidado y administrado por el respectivo instituto de deporte o la entidad que haga sus veces, dadas las restricciones establecidas por la Constitucin en materia de donaciones y auxilios con los recursos pblicos. Respecto al apoyo financiero a las ligas y clubes, los recursos no pueden ser destinados para financiar el pago de ttulos de aportacin, afiliacin y cuotas de sostenimiento y el funcionamiento de entidades de carcter privado.
359
ASESORA No.033165 11 de octubre de 2011 Consultante: DIEGO HUMBERTO SICARD GARZN Alcalde Alcalda Municipal de Madrid Madrid (Cundinamarca) Tema: Otros Temas Territoriales Subtema: Enajenacin de Predios
Mediante Oficio radicado en este Ministerio con el nmero y en la fecha del asunto, Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, remite nuevamente la consulta elevada por usted presentada respecto de la posibilidad de adquirir la posesin y mejoras de un predio sobre el cual ostenta la posesin la fundacin Hospital Santa Matilde. Sea lo primero anotar, que las respuestas emitidas por esta Direccin se efectan en los trminos y con los alcances del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, de manera que no sern de obligatorio cumplimiento o ejecucin, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio. Ahora bien, del anlisis de su consulta se evidencia que existe un Acuerdo expedido por el Consejo Municipal de esa entidad, en el cual se autoriza al alcalde para que adquiera a cualquier ttulo el Hospital Santa Matilde, por lo que es necesario precisar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Direccin por el Decreto 4712 de 2008, se encuentra la de prestar asesora en materia financiera y tributaria a las entidades territoriales, la misma no alcanza para pronunciarse respecto de los actos administrativos expedidos por aquellas, pues se correra el riesgo de interferir en la autonoma que la constitucin les reconoce, de conformidad con la cual la competencia para pronunciarse respecto de la interpretacin y alcance de sus actos corresponde, en principio, a la administracin departamental, pues al decir de la Corte Constitucional, un espacio propio y normal de dicha autonoma lo constituyen la libertad y la facultad de dichas autoridades para ejecutar y aplicar la ley y las normas que produzcan los rganos de aquellas dotados de competencia normativa, sin la injerencia o intervencin de los rganos de la administracin centralizada.1. Lo anterior, para sealar que la interpretacin de la autorizacin otorgada mediante el citado acto administrativo debe ser efectuada por la propia administracin municipal definiendo el alcance de la adquisicin a cualquier ttulo. Sin perjuicio de lo anterior, esta Direccin considera pertinente efectuar algunas precisiones, as:
Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-877 de 2000, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell.
360
Desde el punto de vista de la normatividad civil, se puede colegir que si bien es cierto que la posesin en cualquiera de sus clases, regular e irregular, es susceptible de ser transferida a travs de cualquiera de los ttulos traslaticios como la venta, la permuta, la donacin entre vivos, es igualmente cierto que quien adquiere la posesin se someter a las mismas condiciones del poseedor de quien la adquiere, incluyendo sus calidades y sus vicios, as como la posibilidad de adicionar a su posesin la de sus antecesores, pero siempre conservando su carcter de poseedor, esto es, que si bien conserva la expectativa de hacerse propietario por medio de la prescripcin adquisitiva, se ve sometido al riesgo de perderla frente a quien pueda reputarse dueo del bien frente al cual se adquiri la posesin. No obstante, no debe perderse de vista que de conformidad con el artculo 121 de la Constitucin Poltica de Colombia Ninguna autoridad del Estado podr ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitucin y la ley, de manera que se impone a los funcionarios pblicos el realizar sus actuaciones con estricto apego a la ley. As las cosas, se impone revisar la normatividad que hoy da regula la adquisicin de bienes inmuebles por parte de las entidades pblicas, la cual se encuentra establecida en la Ley 9 de 1989, modificada y adicionada en algunos de sus artculos por la Ley 388 de 1997, as como en la Ley 1150 de 2007, y en el Decreto 2474 de 2008, en lo que hace a los asuntos de orden contractual. De tal manera, para los efectos de esta consulta, demos un repaso a lo normado por el artculo 9o de la Ley 9 de 1989, el cual establece: ARTCULO 9o. El presente Captulo tiene como objetivo establecer instrumentos para la adquisicin y expropiacin de inmuebles en desarrollo de los propsitos enunciados en el siguiente artculo de la presente ley. Ser susceptible de adquisicin o expropiacin tanto el pleno derecho de dominio y sus elementos constitutivos como los dems derechos reales. (Negrillas nuestras). Ntese cmo la norma se refiere a la posibilidad de adquirir el derecho de dominio, as como los dems derechos reales, por lo que se hace necesario definir cules son considerados como tales en nuestra normatividad legal vigente, para lo cual nos remitiremos al Cdigo Civil que en su artculo 665 seala expresamente: ARTCULO 665. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin especto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales. De tal manera, dentro de la enunciacin taxativa efectuada por el Cdigo Civil resulta evidente que la posesin no es considerada como un derecho real, conclusin a la que arriba igualmente la Corte Constitucional seala que El Cdigo Civil, en Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
361
su artculo 762 define la posesin como la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor y dueo. Son entonces, Corpus y animus, los elementos que deben concurrir para formar la posesin, al no existir en Colombia posesin inscrita2. A la luz de nuestra legislacin, la posesin no es un derecho sino un hecho, que de manera particular est protegido mediante acciones procesales, como son, las acciones posesorias civiles contenidas en los artculos del 972 al 1005 del Cdigo Civil, que en trminos generales tienen por objeto conservar o recuperar la posesin; la accin de adquisicin de la propiedad por el modo de la prescripcin, en los trminos y con los requisitos determinados por el legislador; las acciones de polica, para recuperar y evitar que se perturbe la posesin; y, la accin administrativa de lanzamiento, para los casos de invasin. En este orden de ideas, si la autorizacin que se extiende a las entidades pblicas para la adquisicin de bienes inmuebles recae nicamente sobre el derecho de dominio y los dems derechos reales, esta Direccin considera que en el caso objeto de su consulta no sera dable adquirir la posesin y mejoras que tiene la Fundacin Santa Matilde sobre el predio donde actualmente funciona. Adicionalmente, no debe perderse de vista que la adquisicin de la posesin y mejoras de un bien inmueble, puede implicar un pasivo contingente para las entidades territoriales, amn de la posibilidad de perder el bien, as como los recursos destinados a su adquisicin, circunstancias que a su vez podran significar el inicio de juicios de responsabilidad fiscal por un posible detrimento patrimonial.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del 27 de abril de 1955. M.P. Jos J. Gmez, Gaceta Judicial, Tomo LXXX, nm. 2153, pp. 87 y ss.
362
ASESORA No. 033472 12 de octubre de 2011 Consultante: MAGDALENA RESTREPO ARANGO Alcaldesa (e) de Medelln Centro Administrativo Municipal CAM Medelln (Antioquia) Tema: Otros Asuntos Municipales Subtema: Decreto 1525 de 2008 En atencin a su comunicacin radicada con el nmero del asunto, nos permitimos manifestarle que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Direccin General de Apoyo Fiscal presta asesora a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el anlisis de las actuaciones y actos administrativos especficos de dichas entidades, ni la asesora a particulares. Por lo anterior, la respuesta se remite de conformidad con el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, de manera general y no tiene carcter obligatorio ni vinculante. Solicita en su escrito que se analice el Decreto 1525 de 2008, con la finalidad de establecer su aplicacin en las relaciones contractuales celebradas entre los entes territoriales y cooperativas financieras, en el marco de los contratos de recaudo de impuestos y administracin de cuentas de ahorros. Debido a la generalidad de su consulta daremos respuesta en los siguientes trminos: Para efectos de establecer criterios especficos para el manejo de los excedentes de liquidez, el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico expidi el Decreto 1525 de 2008, por el cual se dictan normas relacionadas con la inversin de los recursos de las entidades estatales del orden nacional y territorial. El Decreto 1525 de 2008, reglamentario del artculo 17 de la ley 819 de 2003, establece, en trminos generales, que las entidades territoriales pueden colocar o mantener excedentes de liquidez en: Ttulos de Tesorera TES; certificados de depsito a termino, depsitos en cuenta corriente, de ahorros o a trmino en establecimientos bancarios vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia; entidades con regmenes especiales en la parte dcima del estatuto orgnico del Sistema Financiero; carteras colectivas de sociedades fiduciarias con la mxima calificacin vigente; INFIS con calificacin de riesgo vigente en las condiciones del pargrafo 4 del artculo 49 de dicho decreto. El artculo 55 del mismo decreto define que, Para los efectos previstos en los Captulos II, III y IV del presente decreto, se entiende por excedentes de liquidez todos aquellos recursos que de manera inmediata no se destinen al desarrollo de las actividades que constituyen el objeto de las entidades a que se refieren los mencionados captulos. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
363
El Decreto 4686 de 2010 (diciembre 20) modific el artculo 49 del Decreto 1525 de 2008, adicionado mediante el Decreto 4471 de 2008, modificado mediante el Decreto 2805 de 2009. En lo pertinente, el texto sealado por el decreto 4686 es como sigue: ARTCULO 1o. Modifcase el artculo 49 del Decreto 1525 de 2008 el cual quedar as: Artculo 49. En desarrollo de lo dispuesto en el artculo 17 de la Ley 819 de 2003, las entidades a que hace referencia el presente captulo debern invertir sus excedentes de liquidez, as: i) En Ttulos de Tesorera (TES) Clase B, tasa fija o indexados a la UVR, del mercado primario directamente ante la Direccin General de Crdito Pblico y Tesoro Nacional o en el mercado secundario en condiciones de mercado, y, ii) En certificados de depsitos a trmino, depsitos en cuenta corriente, de ahorros o a trmino en condiciones de mercado en establecimientos bancarios vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia o en entidades con regmenes especiales contemplados en la parte dcima del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero. (Se subraya). PARGRAFO 1o. Para efectos de las inversiones a que hace referencia el numeral ii) en lo concerniente a los establecimientos bancarios, dichos establecimientos debern contar con la siguiente calificacin de riesgo, segn el plazo de la inversin, as: a) Para inversiones con plazo igual o inferior a un (1) ao, el establecimiento bancario deber contar con una calificacin vigente correspondiente a la mxima categora para el corto plazo de acuerdo con las escalas usadas por las sociedades calificadoras que la otorgan y contar como mnimo con la tercera mejor calificacin vigente para el largo plazo utilizada por las respectivas sociedades; b) Para inversiones con plazo superior a un (1) ao el establecimiento bancario deber contar con la tercera mejor calificacin vigente para el largo plazo segn la escala utilizada por las sociedades calificadoras y la mxima calificacin para el corto plazo de acuerdo con la escala utilizada para este plazo. PARGRAFO 2o. Respecto a los actos y contratos que impliquen de cualquier manera el depsito, la disposicin, adquisicin, manejo, custodia, administracin de dinero, de ttulos y en general de valores celebrados por las entidades territoriales y sus descentralizadas, se aplicarn como mnimo los parmetros establecidos en el artculo 15 del presente decreto; en todo caso el rgimen de inversin previsto para las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas ser el previsto en el presente Captulo. (Se subraya).
364
PARGRAFO 3o. Las sociedades fiduciarias que administren o manejen recursos pblicos vinculados a contratos estatales y/o excedentes de liquidez de las entidades territoriales y sus descentralizadas a travs de fiducia pblica deben sujetarse a lo previsto en el inciso nico y los pargrafos 1o y 2o del presente artculo. Cuando dichas sociedades administren excedentes de liquidez de las entidades territoriales y sus descentralizadas debern adems contar con la mxima calificacin vigente en fortaleza o calidad en la administracin de portafolio segn la escala de la sociedad calificadora que la otorga y que la misma est vigente. Igualmente, las entidades territoriales y sus descentralizadas, podrn invertir los recursos a que se refiere el presente pargrafo, en carteras colectivas del mercado monetario o abiertas sin pacto de permanencia, en ambos casos siempre y cuando la sociedad fiduciaria administradora de las mismas, cuente con la calificacin prevista en el presente pargrafo y cumpla, como administrador de la cartera colectiva con el rgimen de inversin previsto en el inciso nico y el pargrafo 1o del presente artculo. () PARGRAFO 6o. () De la disposicin transcrita, en relacin con la aplicacin del Decreto 1525 de 2008 en las relaciones contractuales celebradas entre los entes territoriales y cooperativas financieras, en el marco de los contratos de recaudo de impuestos y administracin de cuentas de ahorros, consideramos que: La inversin de excedentes de liquidez en certificados de depsitos a trmino, depsitos en cuenta corriente, de ahorros o a trmino en condiciones de mercado debe realizarse en establecimientos bancarios vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia o en entidades con regmenes especiales contemplados en la parte dcima del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero. Dichos establecimientos bancarios debern contar con la calificacin de riesgo sealada en la norma transcrita. Los actos y contratos que impliquen el depsito, la disposicin, adquisicin, manejo, custodia, administracin de dinero, de ttulos y en general de valores celebrados por las entidades territoriales y sus descentralizadas, deben cumplir con los parmetros establecidos en el artculo 15 del mismo decreto 1525 de 2008.
365
ASESORA No. 039160 30 de noviembre de 2011 Consultante: MARISOL PIEDRAHTA C. Secretaria de Hacienda Municipal Alcalda Municipal de Florida Florida (Valle) Tema: Incentivos tributarios
En atencin a su comunicacin mediante la cual solicita conocer la norma que prohbe o avala alivios tributarios otorgados por los concejos municipales, es necesario precisar que esta Direccin no es competente para avalar actos administrativos propios de las entidades territoriales, por lo que damos respuesta en el mbito de nuestra competencia y en los trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, es decir, no tiene carcter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. Para mayor claridad explicaremos el tema desde el punto de vista de exenciones y de condonaciones. 3. Exenciones De conformidad con los artculos 1o, 287 y 294 de la Constitucin Poltica las entidades territoriales gozan de autonoma para la gestin de sus intereses, en desarrollo de lo cual pueden otorgar exenciones1 respecto de sus propios tributos, como por ejemplo, el impuesto predial unificado; no obstante, tales medidas deben en primer lugar cumplir con los requisitos previstos en la ley y, en segundo lugar, atender criterios de razonabilidad y eficiencia. En cuanto los requisitos, el Decreto-ley 1333 de 1986 y la Ley 819 de 2003 sealan que ante una iniciativa que pretenda otorgar exenciones tributarias deben tenerse en cuenta los siguientes requisitos: 5. La consistencia de las exenciones tributarias con el plan de desarrollo y con el marco fiscal de mediano plazo. 6. El estudio y presentacin del impacto fiscal de la medida propuesta. 7. La presentacin de los costos fiscales de la iniciativa y a la fuente alternativa de financiacin que genera los costos de una medida como la estudiada. 8. La limitacin relativa al plazo de la exencin, no ms de diez aos.
La exencin hace referencia a la facultad de relevar o exonerar total o parcialmente a un sujeto pasivo del pago de su obligacin tributaria.
366
Ahora bien, considera este despacho que si bien es viable otorgar beneficios creeramos necesario modular el porcentaje o establecer una gradualidad que en todo caso d cumplimiento al mandato Constitucional consagrado en el numeral 9 del artculo 95 segn el cual es deber de todos los ciudadanos contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad. De persistir en la presentacin de un proyecto de acuerdo que otorgue beneficios tributarios, la entidad territorial debe dar cumplimiento a lo dispuesto por el artculo 7o de la Ley 819 de 2003, que establece: ARTCULO 7o. ANLISIS DEL IMPACTO FISCAL DE LAS NORMAS. En todo momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, deber hacerse explcito y deber ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo. Para estos propsitos, deber incluirse expresamente en la exposicin de motivos y en las ponencias de trmite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo. El Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, en cualquier tiempo durante el respectivo trmite en el Congreso de la Repblica, deber rendir su concepto frente a la consistencia de lo dispuesto en el inciso anterior. En ningn caso este concepto podr ir en contrava del Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe ser publicado en la Gaceta del Congreso. Los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, que planteen un gasto adicional o una reduccin de ingresos, debern contener la correspondiente fuente sustitutiva por disminucin de gasto o aumentos de ingresos, lo cual deber ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. En las entidades territoriales, el trmite previsto en el inciso anterior ser surtido ante la respectiva Secretara de Hacienda o quien haga sus veces. (Subrayado ajeno al texto). As las cosas, debern incluirse expresamente en la exposicin de motivos y en las ponencias de trmite, tanto los costos fiscales que implica la iniciativa, como la fuente de ingresos adicional con la que se financia el costo que representa establecer el beneficio tributario. Y propiamente, el texto del correspondiente proyecto de acuerdo, cuando sea de iniciativa gubernamental y represente una reduccin de los ingresos, deber contener la fuente sustitutiva que signifique un aumento de ingresos, situacin que ser analizada y aprobada por la Secretara de Hacienda. Adicionalmente, la medida deber ser compatible con el marco fiscal de mediano plazo. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
367
4. Condonaciones Por otra parte, si se trata de alivios a contribuyentes con obligaciones en mora debemos acudir a evaluar los lmites constitucionales y legales a la autonoma de las entidades territoriales, para establecer en qu trminos est dada la posibilidad de conceder a los contribuyentes, beneficios tales como los descuentos por pronto pago, rebajas de intereses, amnistas o condonaciones. La Corte Constitucional y los Tribunales de lo Contencioso Administrativo han sealado cules son los principios constitucionales que se ven afectados por disposiciones de ese tipo. Puntualmente, la jurisprudencia ha manfiestado que el lmite constitucional a la autonoma de las entidades territoriales, lo componen los principios de igualdad (artculo 13 de la Constitucin) y el principio tributario de equidad (artculo 363 Constitucional). Sentencia C-511 de 1996 No obstante que las medidas mencionadas sean eficaces e idneas en relacin con la finalidad pretendida, son claramente desproporcionadas. El rgimen que ordena la ley a la vista de una diferenciacin o distincin que efecta, debe guardar una razonable proporcin con la disparidad de las situaciones que le sirven de premisa. Si el trmino de comparacin viene dado por la condicin de moroso de un contribuyente, a todas luces resulta desproporcionado conceder al moroso el beneficio de pagar al fisco para solucionar la obligacin tributaria slo una fraccin de lo que efectivamente pag el contribuyente puntual que satisfizo integralmente su cuota de colaboracin establecida por la ley. Aqu la norma pervierte la regla de justicia, que ordena tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales de modo desigual. En efecto, el criterio que introduce el legislador para conceder el beneficio es el estado de mora del deudor, de suerte que al desacatar con esta decisin el principio de imparcialidad, la aplicacin de la norma inexorablemente conduce a una situacin inequitativa, como que quienes cumplieron oportuna y fielmente con su deber de tributar son tratados peor que los que no lo hicieron. La equidad tributaria se desconoce cuando se deja de lado el principio de igualdad en las cargas pblicas. La condicin de moroso no puede ser ttulo para ver reducida la carga tributaria. La ley posterior retroactivamente est produciendo una inequitativa distribucin del esfuerzo tributario que se supone fue establecido de manera igualitaria. La reasignacin de la carga tributaria paradjicamente favorece a quienes incurrieron en mora y se acenta en trminos reales respecto de quienes observaron la ley.
368
No se ha demostrado que las medidas arbitradas por el legislador sean estrictamente necesarias para alcanzar la finalidad que se haba propuesto realizar. Corresponde al Estado recaudar los impuestos dejados de pagar y para el efecto dispone de poderosas herramientas administrativas y judiciales, las que ejercidas con eficiencia seguramente pueden redundar en la recuperacin inclusive mayor de las acreencias insatisfechas. Los problemas de eficiencia o eficacia del aparato estatal, no pueden resolverse a costa de la igualdad tributaria y de la abdicacin del Estado de derecho. En materia tributaria, la eficacia puede, en ocasiones, desplazar la primaca que por regla general debe mantener la equidad. Sin embargo, no puede sostenerse que la solucin de la ineficiencia del aparato estatal dedicado a cobrar los crditos fiscales pueda ser la de alterar retroactivamente la carga tributaria de los contribuyentes colocados en la misma situacin, salvo en lo que tiene que ver con la mora en el pago de sus obligaciones. En estas condiciones asimismo se sacrifica el estado de derecho. Las autoridades que estn instituidas para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares (C.P. art. 2o), se ven compelidas por la ley a resignar de esta funcin, no negociable, con el objeto de superar las falencias que exhiben en materia de recaudo, las que deban resolverse a travs de otros medios distintos. La ley llega hasta el extremo de renunciar a practicar las liquidaciones de revisin respecto de los declarantes cumplidos, pero lo hace con el objetivo de darle un barniz de postiza generalidad y legitimidad a los beneficios que concede a los deudores morosos. El estado de derecho que se sustenta, no slo en el respeto de los derechos, sino tambin en el acatamiento de los deberes y en la seguridad de que el Estado impondr su observancia, termina convertido en el artculo negociable y en el precio que se ha de pagar para colmar las aulagas y apremios del fisco, originados claramente en la ineficiencia de la administracin. La ley no puede restarle efectividad a los deberes de solidaridad y, en especial, al de tributacin (C.P. art. 2o y 95-9). Las amnistas tributarias, transformadas en prctica constante, erosionan la justicia y la equidad tributaria. Se produce, en el largo plazo, un efecto desalentador, en relacin con los contribuyentes que cumplen la ley y, respecto de los que escamotean el pago de sus obligaciones, un efecto de irresistible estmulo para seguir hacindolo. La ley no puede contribuir al desprestigio de la ley. Resulta aberrante que la ley sea la causa de que se llegue a considerar, en trminos econmicos, irracional pagar a tiempo los impuestos. El cumplimiento de un deber constitucional, como el de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, reposa en la Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
369
confianza legtima de que todos los sujetos concernidos por la norma, lo observarn y que las autoridades, en caso contrario, coercitivamente lo harn exigible frente a los remisos. La ley que retroactivamente cambia las reglas de juego y favorece a los deudores morosos, viola flagrantemente el postulado de la buena fe de que subyace al estricto cumplimiento del deber de tributar (C.P. arts. 83 y 95-9). Ni siquiera resulta admisible este proceder frente a entidades del Estado que sean sujetos de algn tributo u obligacin de este gnero. La buena fe exige de las autoridades del Estado un comportamiento paradigmtico. Mal puede pretenderse de los particulares una conducta no desviada, cuando son las entidades del Estado las que tambin concurren en la lesin colectiva de la ley. La organizacin empresarial del Estado, de otro lado, abusa de su condicin cuando es objeto de injustas condonaciones fiscales que afectan la libre competencia econmica y de las cuales no gozan los particulares que participan en el mismo mercado (C.P. art. 333). As las cosas, dado que el criterio expuesto por la Corte Constitucional, se fundamenta sobre la premisa de que es desigual e inequitativo el hecho de otorgar beneficios a los contribuyentes que se encuentran en mora, implicara que estn viciados de inconstitucional los tratamientos preferenciales que se establezcan a favor de los morosos, es decir, de acuerdo con las definiciones antes mencionadas, las condonaciones, amnistas y las rebajas de intereses.
370
ASESORA No. 040739 13 de diciembre de 2011 Consultante: ASTRID MILENA ROCHA OLAYA Asesora Secretara Jurdica Gobernacin del Meta Villavicencio (Meta) Tema: Ley de Emprendimiento
Mediante Oficio radicado en este Ministerio con el nmero y en la fecha del asunto, solicita usted concepto jurdico respecto de la solicitud de concepto que a esa Secretara Jurdica hiciera la Secretara de Planeacin de ese departamento en relacin con el Plan Estratgico de Emprendimiento de la Red meta Emprende 2010-2020. Sea lo primero anotar que, si bien dentro de las funciones asignadas a esta Direccin por el Decreto 4712 de 2008, se encuentra la de prestar asesora a las entidades territoriales en temas tributarios y financieros, dichas funciones no se extienden a la de coadministrar asumiendo las funciones de sus dependencias, para el caso puntual de esa Secretara Jurdica, dependencia a la que se le solicita inicialmente el concepto por parte de la Secretara de Planeacin departamental. Adicionalmente, no debe perderse de vista que se trata del anlisis de actos administrativos expedidos por esa entidad territorial frente a los cuales la competencia para pronunciarse respecto de su alcance corresponde, en principio, a la administracin departamental, pues al decir de la Corte Constitucional, un espacio propio y normal de dicha autonoma lo constituyen la libertad y la facultad de dichas autoridades para ejecutar y aplicar la ley y las normas que produzcan los rganos de aquellas dotados de competencia normativa, sin la injerencia o intervencin de los rganos de la administracin centralizada.1. Sin perjuicio de lo anterior, en respeto del derecho de peticin que le asiste, efectuamos las siguientes consideraciones, no sin antes precisar que los pronunciamientos emitidos por esta Direccin se efectan en los trminos y con los alcances del artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, de manera que no sern de obligatorio cumplimiento o ejecucin, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio. Por el tema mencionado en el anexo de su solicitud, suponemos que se trata del fomento a la cultura del emprendimiento de que trata la Ley 1014 de 2006, de manera que las actividades de promocin desarrolladas en el marco de la citada ley, incluida su financiacin, deben ejecutarse en los trminos de su artculo 18, el cual establece. ARTCULO 18. ACTIVIDADES DE PROMOCIN. Con el fin de promover la cultura del emprendimiento y las nuevas iniciativas de nego1
Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-877 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
371
cios, el Gobierno Nacional a travs del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Programa Presidencial Colombia Joven y el Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, darn prioridad a las siguientes actividades: 1. Feria de trabajo juvenil: Componente comercial y acadmico. 2. Macrorrueda de negocios para nuevos empresarios: Contactos entre oferentes y demandantes. 3. Macrorruedas de inversin para nuevos empresarios: Contactos entre proponentes e inversionistas y sistema financiero. 4. Concursos dirigidos a emprendedores sociales y de negocio (Ventures). 5. Concursos para facilitar el acceso al crdito o a fondos de capital semilla a aquellos proyectos sobresalientes. 6. Programas de cofinanciacin para apoyo a programas de las unidades de emprendimiento y entidades de apoyo a la creacin de empresas: Apoyo financiero para el desarrollo de programas de formacin, promocin, asistencia tcnica y asesora, que ejecuten las Fundaciones, Cmaras de Comercio, Universidades, incubadoras de empresas y ONG. PARGRAFO. Recursos. El Gobierno Nacional a travs de las distintas entidades, las gobernaciones, las Alcaldas Municipales y Distritales, y las reas Metropolitanas, podrn presupuestar y destinar anualmente, los recursos necesarios para la realizacin de las actividades de promocin y de apoyo al emprendimiento de nuevas empresas innovadoras. Los recursos destinados por el municipio o distrito podrn incluir la promocin, organizacin y evaluacin de las actividades, previa inclusin y aprobacin en los Planes de Desarrollo. De tal manera, la norma trascrita autoriza a las administraciones municipales y departamentales para presupuestar recursos destinados a las actividades de promocin de la cultura del emprendimiento, dentro de las cuales, para el caso concreto, se encuentran los concursos y programas de cofinanciacin sealados en los numerales 4, 5 y 6 de la norma referida.
372

Conceptos en Materia Tributaria 38 Paginas

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Conceptos en Materia Tributaria 38 Paginas

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRDITO PBLICO

CONCEPTOS EN MATERIA TRIBUTARIA Y FINANCIERA TERRITORIAL

DIRECCIN GENERAL DE APOYO FISCAL

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRDITO PBLICO

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

Ana Luca Villa Arcila Directora General de Apoyo Fiscal

Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico

Captulo I Impuestos Departamentales

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

De conformidad con el artculo 124 del Decreto 1222 de 1986.

Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

OTROS CONCEPTOS DEPARTAMENTALES

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico