ISBN-10: 84-689-9035-3 N Registro: 06/42177

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APORTES PARA LA PROTECCIN Y DEFENSA DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MERCOSUR

POR LEONARDO GRANATO

ABOGADO, UNIVERSIDAD DE BELGRANO, ARGENTINA. MAGSTER EN DERECHO DE LA INTEGRACIN ECONMICA, UNIVERSIDAD DEL SALVADOR (ARGENTINA) EN CONVENIO CON LA UNIVERSIT PARIS 1 PANTHON-SORBONNE (FRANCIA). COORDINADOR DEL PROGRAMA DE DERECHO INTERNACIONAL DEL CENTRO ARGENTINO DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (CAEI), BUENOS AIRES.

Buenos Aires, febrero de 2006

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INTRODUCCIN El contexto mundial actual revela la construccin de un nuevo orden internacional que es el escenario de la relacin de diversos bloques integrados. La regionalizacin y la globalizacin, la 'integracin' hacia 'adentro' y hacia 'afuera', son una constante en crecimiento en los tiempos actuales. Hoy los espacios territoriales se estrechan, porque interior exterior tienen 'vocacin de comunicacin'1. El cierre de un ciclo que puso fin a la Guerra Fra y la determinacin de un marco legal general para el comercio y desarrollo econmico nos lleva a considerar la existencia de un determinado orden mundial actual claramente definido por la liberalizacin en materia poltica y econmica. En este orden los Estados apuntan al futuro a travs de la profundizacin de los esquemas de integracin econmica, concebida sta como la alternativa clave para que los mismos logren la dimensin regional donde ubicar y adecuar sus propios intereses. Hoy en da, la integracin sudamericana sigue constituyendo el factor fundamental para la reinsercin internacional de nuestra subregin. Los principales procesos de integracin

Cfr. Mara Laura San Martino de Dromi; De la Nueva Historia del Derecho. A propsito del objeto, mtodo y fuentes del derecho del MERCOSUR en Cuadernos de Historia del Derecho, N 9. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1997, p. 7.
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latinoamericanos han surgido a partir de factores econmicos, se busca la integracin de los mismos al nivel regional para poder as insertarse como bloque en la economa mundo . Si para Europa la concepcin de la integracin surge de un factor traumtico como la guerra, en el caso latinoamericano surge a partir de la economa 2, como dilema de insercin internacional no resuelto. Es por ello que todo aquello relativo a la inversin extranjera necesaria al crecimiento de toda economa integrada, se presenta como un punto clave a estudiar en la problemtica del Derecho de la Integracin Econmica. En un sentido amplio, la Inversin Extranjera se refiere a la toma de control de activos productivos en un pas por parte de no residentes. Este concepto comprende tanto a aquella inversin que supone la creacin de nuevos activos (y, por ello, alteraciones en el patrn geogrfico de la actividad econmica), como a la inversin que comporta cambios en el control de empresas ya establecidas3. En este contexto, los inversores extranjeros requieren de una estabilidad poltica y econmica razonable que garantice sus derechos de propiedad. La inestabilidad poltica puede crear considerable incertidumbre y riesgo para aqullos, socavando la credibilidad de las leyes y
Un trauma histrico de toda Amrica Latina en su conjunto que deviene de haber sido colonia de una potencia que era perifrica en el propio sistema intraeuropeo. 3 Cfr. Roberto Bloch; Inversin Extranjera Directa y Estados huspedes en Desafo Exportar, revista de Comercio Exterior, Ao 1, N 5. Buenos Aires, 2005, p. 10. Tngase presente asimismo la siguiente definicin: La inversin extranjera es el aporte de capital de riesgo efectuado por personas fsicas o jurdicas que no tienen constituido su domicilio o el principal asiento de sus negocios, en el pas donde invierten con la finalidad de desarrollar una actividad econmica . Cfr. Osvaldo J. Marzorati; Derecho de los Negocios Internacionales . Buenos Aires, Astrea, 1997, p. 661.
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polticas actuales. Asimismo, la estabilidad macroeconmica juega un papel crtico porque sin ella, los cambios en otras reas tendrn un impacto limitado. Entre los factores de mayor importancia para atraer a los inversores extranjeros encontramos la estabilidad poltica y econmica y el marco regulatorio. La exportacin de capital exige normalmente el cumplimiento de ciertos requisitos. A los beneficios esperados (representados por la tasa interna de retorno pretendida) y cierta estabilidad poltica y econmica mnima, se le suma la necesidad de garantizar la estabilidad y seguridad jurdicas, es decir, que las reglas existentes al tiempo de la inversin sern mantenidas y que ellas no sern afectadas por medidas confiscatorias o arbitrarias. Dicho esto, nos proponemos vislumbrar la existencia de un rgimen jurdico de proteccin al inversor extranjero en el marco del proceso de integracin del MERCOSUR propiamente dicho y, en sentido general, en los pases que componen el mismo. El trmino proteccin proviene del latn protectio, significando la accin y efecto de proteger. Y proteger proviene del latn protegere (de pro, delante y tegere, cubrir) que significa amparar, favorecer, defender, preservar 4. En este orden de ideas, entendemos que en el mbito del MERCOSUR existe un rgimen jurdico de proteccin al inversor extranjero constituido al nivel internacional, por la red de Tratados Bilaterales de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones existente entre los pases miembros del bloque regional (cuya prctica como veremos se ha estandarizado en la comunidad
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Diccionario Etimolgico de la Lengua Castellana. Buenos Aires, Librera El Ateneo, 1941. 5

internacional); al nivel comunitario, por los Protocolos de Colonia y de Buenos Aires an no vigentes en el espacio integrado; y al nivel interno, por las leyes domsticas de los Estados parte. Esta red de tres niveles: internacional, regional y local, constituye la estructura del rgimen de proteccin del inversor al nivel MERCOSUR. Tomamos aqu la nocin de rgimen en sentido amplio por lo que, no es necesaria la existencia de la obligacin de cumplimiento en todos los rdenes, para comprobar la existencia del rgimen. Entendemos rgimen como un conjunto de principios, normas, reglas y procedimientos de toma de decisin en torno de los cuales convergen las expectativas de los actores 5. En este orden de ideas, si bien los Protocolos del MERCOSUR no se encuentran en vigencia, entendemos que igualmente forman parte de este rgimen toda vez que son producto de la estructura decisoria del bloque regional y no puede, por tanto, desconocerse su existencia al nivel comunitario.

CONSIDERACIONES METODOLGICAS

Cfr. Stephen Krasner; Conflicto estructural: el Tercer Mundo contra el Liberalismo Global. Buenos Aires, Grupo Editor Latinoamericano, 1989.
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El presente trabajo se estructura en dos partes. En la primera, ensayamos un concepto de Derecho del Inversor Extranjero con sus caractersticas propias. En la segunda abordamos esta dimensin en su relacin con la integracin y particularmente con el MERCOSUR. sta estructura nos ha parecido la ms apropiada a efectos de demostrar la relacin entre Derecho del Inversor Extranjero y MERCOSUR. El estudio parte de un enfoque sistmico 6 por una doble razn. Por el carcter sistmico del Derecho del Inversor Extranjero, y por el carcter sistmico necesario para entender a todo proceso de integracin, en este caso al MERCOSUR. Este enfoque se cruzar con los enfoques propios de la Teora de la Integracin (Bela Balassa, 1964). La perspectiva histrica cobra importancia dentro de la aproximacin sistmica, por lo tanto abordaremos el objeto de estudio desde una matriz histrica jurdica y propia de la integracin. Entendiendo que: (...) la indagacin histrica es la reconstruccin ajustada a los hechos del pasado. Un genuino inters, una marcada curiosidad para saber cmo pensaban y actuaban quienes vivieron este proceso, antes que nosotros. Esta tarea exige un esfuerzo heurstico y de comprensin hacia los procesos y actores que se estudian, los cuales se deben evaluar en las condiciones prevalecientes de la poca que se analiza 7.

Cfr. Mario Bunge; Sistemas sociales y filosofa. Buenos Aires, Editorial Sudamericana, 1995. Cfr. Mara Ins Dugini de De Cndido; Argentina, Chile, MERCOSUR. Cambios y continuidades en Cuadernos de Integracin, N 2. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1997, p. 11.
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Analizada la evolucin histrica de la proteccin del Inversor Extranjero, estudiaremos el rgimen legal contemporneo del mismo. En este orden de ideas haremos especial hincapi en los parmetros normativos consagrados por los instrumentos internacionales cuya prctica se ha generalizado en la comunidad internacional: los Tratados Bilaterales de Inversin. En la dimensin jurdica propia del trabajo, se plantea la necesidad de una aproximacin al objeto de estudio desde tres rdenes: el Derecho Internacional Pblico, el Derecho Internacional Privado y el Derecho de la Integracin Econmica propiamente dicho. El Derecho Internacional Pblico encuentra en este trabajo sus fuentes en la obra de Juan Carlos Puig; el Derecho Internacional Privado en el reconocido estudioso Werner Goldschmidt, y el Derecho de la Integracin Econmica en los estudios de Roberto Dromi. De un modo general nos inspiramos en las enseanzas del maestro Goldschmidt y en su Teora Trialista del Mundo Jurdico. Como explicara el Profesor el Trialismo, teora elaborada de la concepcin tridimensional, concibe el mundo jurdico como la integracin de la realidad social, de las normas y de la justicia 8. No se trata de una suma de tres enfoques sino de su integracin a partir del aspecto dikelgico9. En efecto, la nica posibilidad de elegir hechos sociales o normas
Cfr. Werner Goldschmidt; El S.O.S. del Derecho Internacional Privado clsico y otros ensayos . Buenos Aires, Editorial de Belgrano, 1979, p. 11. 9 Cfr. Werner Goldschmidt; El S.O.S. del Derecho Internacional... Op. cit., p. 11. Asimismo, Alicia M. Perugini; La creacin de la jurstica dikelgica durante la dcada de 1958 a 1967 por Werner Goldschmidt, en La Ley, seccin Doctrina, Buenos Aires, T. 146, p. 820. Tambin, Miguel A. Ciuro Caldani; La nueva versin de la Teora Trialista del Mundo Jurdico, en El Derecho, seccin Doctrina, Buenos Aires, T. 54, p. 645.
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de una manera jurdicamente trascendente consiste en hacerlo desde el punto de vista dikelgico10. La visin tridimensional del derecho es imprescindible para entender el orden jurdico internacional y los rdenes jurdicos que de l se han derivado, como ocurre con el Derecho de la Integracin y el Derecho Comunitario 11. En la segunda parte abordaremos en concreto la existencia de un rgimen jurdico de proteccin del inversor extranjero en el espacio integrado del MERCOSUR. De esta manera, y en analoga al principio histrico que nos inspira en la primera parte del trabajo, comenzaremos describiendo los antecedentes del MERCOSUR. Luego, analizaremos su estructura y organizacin institucional, con la finalidad de proveer el marco de anlisis de los instrumentos en materia de inversiones que surgieron en el marco del proceso de integracin y, comprendiendo en este sentido, que el derecho originario mercosureo prevalece sobre el derecho derivado. Prestaremos particular atencin a la institucionalidad y sus dimensiones por considerar que, en la mayora de los casos, la institucionalidad marca los tiempos de la integracin.

Dikeloga: ciencia de la Justicia. Goldschmidt, Werner; El S.O.S. del Derecho Internacional... Op. cit., p. 12. Recomendamos del mismo autor: Introduccin filosfica al Derecho, Buenos Aires, Depalma, 1996. 11 Cfr. Mara Teresa Moya Domnguez; La seguridad jurdica en el MERCOSUR. El aporte del protocolo de Olivos y la creacin del Tribunal Permanente de Arbitraje en Sistema Comunitario I, Cuadernos de EPOCA, Serie Integracin Econmica, N 5. Buenos Aires Madrid, Ciudad Argentina, 2003, p. 219.
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Tambin enunciaremos los instrumentos bilaterales en materia de proteccin del inversor extranjero suscriptos por los pases miembros del MERCOSUR y asimismo analizaremos los conceptos considerados de mayor relevancia contenidos en las legislaciones domsticas de los Estados parte. De esta forma, trabajaremos con un enfoque sistmico, histrico y estructural, en donde se abordar la relacin existente entre Derecho del Inversor Extranjero y MERCOSUR, con base en las teoras propias del Derecho Internacional Pblico y Privado, y el Derecho de la Integracin Econmica propiamente dicho.

PARTE PRIMERA LA PROTECCIN DEL INVERSOR EXTRANJERO

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1. EN TORNO AL DERECHO DEL INVERSOR EXTRANJERO Entendemos por Derecho del Inversor Extranjero al conjunto de normas de distinta naturaleza, de fuente convencional o interna, que tienen por objeto regular la proteccin de tal operador internacional proporcionndole seguridad jurdica, ante los riesgos inherentes a la actividad propia de la inversin transfronteriza . a. Conjunto de normas de distinta naturaleza, de fuente convencional o interna () Las fuentes del Derecho del Inversor Extranjero se destacan por su dispersin entre los distintos ordenamientos jurdicos internos de los Estados de la comunidad internacional y el Derecho Internacional Pblico y de la Integracin (carcter sistmico 12). Existe en la actualidad un amplsimo catlogo de disposiciones normativas en la materia: tratados internacionales, resoluciones de organizaciones internacionales, legislacin y reglamentacin de fuente interna, los Principios Generales del Derecho, y la lista contina. En palabras de Vives Chillida: (...) en esta medida puede hablarse del carcter intersistmico de este sector, que exige al operador jurdico internacional la interpretacin y aplicacin conjunta de normas de fuente internacional, contratos y legislaciones internas 13.
Un sistema ha sido conceptualizado como el conjunto de elementos que interactan dinmicamente y estn organizados con relacin a una fanilidad o el conjunto de elementos interrelacionados considerado relevante para un observador . Cfr. Enrique G. Herrscher; Pensamiento sistmico. Buenos Aires, Granica, 2003, p. 266. 13 Cfr. Julio A. Vives Chillida; El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) . Madrid, McGraw-Hill, 1998, p. 23.
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b. () que tienen por objeto regular la proteccin de tal operador internacional proporcionndole seguridad jurdica () Este ordenamiento protege al centro de imputacin de normas que es el inversor extranjero consagrando sus derechos. 'Seguridad' es una palabra que se relaciona con las ideas de orientacin, orden, previsibilidad y proteccin. Por su parte, la 'seguridad jurdica', en cuanto uno de los valores o fines del derecho, se relaciona tambin con esas mismas ideas. Esto significa que el derecho, en cuanto procura realizar la seguridad jurdica, provee a los integrantes de la comunidad jurdica de orientacin, orden, previsibilidad y proteccin14. Este Derecho del Inversor Extranjero provee seguridad jurdica en cuanto a que por su propia naturaleza se presenta siempre como un rgimen o conjunto de normas o disposiciones que establece estndares de conducta esperados. Este Derecho del Inversor Extranjero provee seguridad jurdica en cuanto previsibilidad, puesto que all donde rige un ordenamiento jurdico en trminos generales eficaz, los sujetos
Cfr. Agustn Squella Narducci; Introduccin al Derecho. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000, p. 534-535. La seguridad jurdica, en un caso concreto, es un valor de la conducta en su alteridad. La seguridad como valor est presente en situaciones ciertas, firmes y tranquilas, de modo tal que la certidumbre, la firmeza y la tranquilidad en la conducta certifican su polo positivo. El disvalor correlativo se nos aparece as tipificando en las conductas sociopolticas tendientes a la incertidumbre, a la intranquilidad y a la falta de proteccin, que mancomunadas arriban en sntesis, a la incoordinacin de tareas comunes. Cfr. Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo XXI. Buenos Aires, Bibliogrfica OMEBA, 1964. Para ampliar vase, Werner Goldschmidt; La Ciencia de la Justicia (Dikeloga) , 2 edicin. Buenos Aires, Depalma, 1986, p. 85-90. Vase tambin, Alberto Dalla Va; Transformacin Econmica y Seguridad Jurdica. La Plata, Librera Editora Platense, 1994.
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saben a qu atenerse, conociendo lo que el Derecho demanda de ellos y de los dems sujetos y cules sern las consecuencias de sus actos. Este Derecho del Inversor Extranjero provee seguridad jurdica en cuanto proteccin, puesto que el ordenamiento jurdico reconoce y garantiza un conjunto de derechos que se relacionan con ciertos valores de inters general, tales como la liberta y la igualdad. c. () ante los riesgos inherentes a la actividad propia de la inversin transfronteriza . Todo inversor extranjero est expuesto a diversos riesgos, llamados comnmente polticos, ajenos a los trminos comerciales normales de la operacin econmica. De esta manera, encontramos riesgos como la nacionalizacin de la empresa y la expropiacin del capital; las roturas o prdidas por disturbios civiles o militares; las restricciones a la libre transferencia de divisas; la discriminacin frente a inversores nacionales; trato injusto y no equitativo; desestabilizacin poltica; corrupcin de las instituciones polticas y administrativas; entre otros. Nos situamos as ante la posibilidad de que el Estado receptor de capital interfiera en los derechos de propiedad del inversor extranjero, quebrantando su seguridad jurdica. Por otro lado, encontramos en este rgimen o Derecho del Inversor una serie de rasgos caractersticos que comentamos a continuacin: a. Vinculacin a procesos de integracin econmica: formulada en vistas de la realidad de los pases latinoamericanos, donde la regulacin de las inversiones extranjeras se presenta como un

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pilar del crecimiento econmico y como factor de importancia en la construccin de espacios econmicos internacionales liberalizados. Desde una perspectiva sistmica, las organizaciones internacionales 15 se presentan como un elemento clave para el cumplimiento de liberalizacin econmica en el marco de los procesos de integracin econmica a partir de la accin normativa externa que las mismas originan 16. Como sostiene Sbert, en la medida en que estas mismas Organizaciones han venido ejerciendo su accin normativa externa en el mbito de las inversiones extranjeras, el estudio de las fuentes del Derecho de las Inversiones Extranjeras debe pasar por el filtro de la Teora General

La amplitud y la variedad de los problemas que van ms all de la jurisdiccin estatal conceden a los diversos organismos internacionales, con o sin el consentimiento de los Estados la legitimidad de enfrentarlos. El Estado, a pesar de continuar utilizando sus canales diplomticos tradicionales y buscar a travs de los mismos acuerdos con todos y cada uno de sus pares, encuentra en este esfuerzo mayores dificultades. En esta suerte de incapacidad estatal para abordar la totalidad de la temtica tradicional y, en particular, aquella que tiene especial connotacin global vemos que se hace propicia para todo Estado soberano la diagramacin de una poltica exterior orientada hacia el multilateralismo, en vistas de la cooperacin y desarrollo mutuo de los pases del mundo. Las Organizaciones Internacionales no constituyen tan slo el foro de discusin y cooperacin de diversos sujetos internacionales, sino que poseen adems una existencia jurdica propia, distinta del conjunto de Estados que la conforman, lo que les permite constituirse en sujetos de derecho claramente diferenciados. De forma que las Organizaciones Internacionales, en cumplimiento de los objetivos que le fueron asignados por sus fundadores, tendrn capacidad de manifestar una voluntad autnoma cuyos efectos les sern imputados solo a ellas como as tambin de relacionarse jurdicamente con otros sujetos de derecho; no slo en calidad de mandatarias de sus miembros, sino tambin en nombre propio en virtud de las competencias que poseen . Cfr. Leonardo Granato; La personalidad jurdica de las Organizaciones Internacionales en Noticias Jurdicas, revista espaola de divulgacin cientfica. Madrid, Editorial Bosch, 2005, p. 1. Accesible desde: http://www.noticias.juridicas.com [recuperado: 27/04/2005]. 16 Debe aclararse que las inversiones extranjeras se sujetan a distintas regulaciones de los Estados y de las organizaciones internacionales, quedando comprendida la normativa que surge de tratados bilaterales y multilaterales, como as tambin los contratos entre Estados y empresas de distinta nacionalidad. Este plexo jurdico se aplica a todos los sujetos intervinientes: Estados, organizaciones internacionales y empresas multinacionales . Cfr. Roberto Dromi; Sistema y Valores Administrativos. Buenos Aires Madrid, Ciudad Argentina, 2003, p. 66.
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de las Organizaciones Internacionales, en aras de dilucidar la virtualidad jurdica de las disposiciones que regulan normativamente las inversiones extranjeras 17. b. Punto de encuentro de conflictos de intereses: el Derecho del Inversor Extranjero se ha configurado, desde el siglo XIX, como el resultado de una suerte de sntesis dialctica entre fuerzas antagnicas representadas por los intereses polticos y econmicos de los pases exportadores de capital, y por los intereses de los pases receptores del mismo. c. Carcter evolutivo: desde un punto de vista material, en los ltimos veinte aos hemos asistido a una progresiva estandarizacin generalizacin de las normas relativas a la proteccin del inversor extranjero en el Derecho Internacional Pblico. Decimos progresiva porque entendemos que se trata de un proceso todava no concluido, y que est siguiendo los parmetros normativos contenido en la Tratados Bilaterales de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones (TBI) que, desde la dcada de 1950, han venido celebrando a nivel bilateral los pases exportadores de capital y los receptores del mismo 18. Como fuera mencionado abordaremos el surgimiento de los TBI y los derechos que los mismos consagran a nivel internacional, para luego adentrarnos en el contexto mercosureo.

Cfr. Hctor Sbert; Las Inversiones Extranjeras.... Op. cit., p. 2. Es destacable el fenmeno que est conduciendo a ese bilateralismo originario en materia de regulacin de inversiones extranjeras, a un incipiente multilateralismo determinado no slo por las negociaciones del AMI y aquellas en el marco de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), sino tambin por las negociaciones en torno al Acuerdo de Libre Comercio de las Amricas (ALCA), a la Alternativa Bolivariana para Amrica Latina y el Caribe (ALBA), y al Acuerdo Latinoamericano para la Promocin y Proteccin de Inversiones (ALPPI).
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2. BREVE HISTORIA DE LA PROTECCIN DEL INVERSOR EXTRANJERO El proceso de globalizacin y liberalizacin econmica generado no hace ms de veinte aos19, dio lugar en el mbito de las inversiones, a la suscripcin generalizada por parte de los Estados de la comunidad internacional, de un tipo de instrumento denominado Tratado o Acuerdo Bilateral de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones, cuya prctica se dio por primera vez a fines de la dcada de 1950. En este orden de ideas es posible notar la necesidad por parte de los pases exportadores de capital de brindar una efectiva proteccin a sus inversores promoviendo las inversiones dentro un marco legal con sustento, seguro y estable. Se ha sostenido que los pases en desarrollo o mercados emergentes 20 proveen de oportunidades de inversin y atractivas rentabilidades que deben sopesarse frente a ciertas desventajas: un sistema legal no demasiado apto por tener una clara preponderancia del poder
Vase: Frederic Pearson y J. Martin Rochester; Relaciones Internacionales situacin global en el siglo XXI- , 4 edicin. Santa Fe de Bogot, McGraw-Hill, 2000. Para otra visin de la globalizacin desde su perspectiva histrica, vase: Aldo Ferrer; Historia de la Globalizacin, T. I., Mxico D.F., Fondo de Cultura Econmica, 1996. Y, Mario Rapoport; La globalizacin: ideologa, realidad, historia en Ciclos, Vol. 7, N 12. Buenos Aires, 1997. 20 El trmino 'Mercados emergentes', en principio, parece ser pasivo y reflejar la oportunidad que el capital financiero internacional tiene de invertir en los pases en vas de desarrollo, debido a que stos no cuentan con capacidad y recursos disponibles propios . 'Mercados emergentes' era la nueva categora o conjunto de pases que vendan su deuda y los distintos tipos de bonos en los mercados financieros siempre que aplicaran las reformas exigidas por los inversores. Dentro de este conjunto se encontraban pases tan dismiles como: Polonia, Rusia, Turqua, Brasil, Indonesia, Tailandia, Venezuela, Mxico, Filipinas, Malasia, Ecuador, Per, Chile y Argentina, entre otros. Cfr. Nahuel Oddone; Mercados Emergentes y Crisis Financiera Internacional. El caso Argentino a la luz de las experiencias de Mxico y el Sudeste Asitico. Universidad de Mlaga, EUMED.NET, 2004. Accesible a texto completo: http://www.eumed.net/libreria
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administrativo sobre el judicial, sistemas deficientes de proteccin de derechos, instituciones polticas dbiles, entre otras; lo que entendemos ha motivado la popularidad de los tratados de proteccin de los inversores extranjeros, asegurando as el respeto a ciertos derechos que trataremos ms adelante, y en caso de violacin, su juzgamiento por tribunales arbitrales internacionales. a. El rgimen jurdico del Inversor Extranjero en el Derecho Internacional Pblico En el siglo XIX, los inversores extranjeros que se radicaban en nuestra subregin se encontraban protegidos por los tratados, en aquella poca denominados, de Amistad, Comercio y Navegacin. Si bien estos tratados de Amistad no estaban exclusivamente dedicados a regular tal proteccin, contenan relevantes disposiciones referidas al ejercicio de determinadas actividades econmicas en el territorio de un Estado por nacionales de otro Estado. En este sentido, tales instrumentos bilaterales otorgaban una proteccin general a la propiedad y a las personas (fsicas o jurdicas), tenan carcter recproco, una extensin temporal significativa y pretendan establecer reglas bsicas para el intercambio econmico y comercial, determinando el trato que deba otorgarse a los respectivos nacionales de los Estados parte del tratado.

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Lo cierto es que los principios bsicos en cuanto al trato que deba otorgarse a los inversores extranjeros contenidos en estos tratados guardaban estricta relacin con lo estipulado por los textos constitucionales de los pases sudamericanos. Por ejemplo, el tradicional artculo 20 de la Constitucin de la Confederacin Argentina sostena: Los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesin; poseer bienes races, comprarlos y enajenarlos; (...). No estn obligados a admitir la ciudadana, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias (...). Un ejemplo de lo dicho ms arriba es el Friendship, Commerce and Navegation Treat suscripto por nuestro pas con los Estados Unidos de Amrica el 27 de julio de 1853. Como sostiene Marzorati, esa Constitucin y ese tratado, durante ms de 90 aos funcionaron en el pas sin ningn problema21. No se requiri ninguna ley especial para reglamentar los derechos de los inversores extranjeros, bastando tan slo la aplicacin de los principios constitucionales y los emergentes de los tratados. Generalizando lo anteriormente mencionado podemos sostener que durante ms de noventa aos hasta 1949-, en nuestro pas, se hizo jugar el artculo 20 de la Constitucin texto ordenado

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Cfr. Osvaldo J. Marzorati; Inversiones Extranjeras en El Derecho, seccin Doctrina, Buenos Aires, T. 199 699. 18

en 1860, incluidas las reformas de 1866 y 1898- con los respectivos Tratados de Amistad 22, otorgando a los inversores extranjeros un rgimen amplio de trato nacional. Con los cambios econmicos, sociales y jurdicos acaecidos a partir de la segunda mitad del siglo XX al nivel internacional23, se torn indispensable para los pases exportadores de capital, conformar nuevos esquemas de proteccin para sus inversores. Esto se explica porque ya en esa poca cada pas tena su ley de inversiones extranjeras 24 y al no existir un criterio igualitario de proteccin al inversor extranjero, justamente por el carcter estrictamente territorial de estas leyes; stos quedaban ante un pleito sujetos a la apreciacin del juez nacional del Estado receptor de la inversin; o su alternativa, la proteccin diplomtica, pero que no resultaba eficiente en este tipo de reclamos 25.
Por ejemplo, encontramos entre otros: Tratado de Amistad, Comercio y Navegacin con los Estados Unidos, firmado en San Jos el 27 de julio de 1853, aprobado por ley N 17 del 2 de diciembre de 1854. Tratado de Amistad, Comercio y Navegacin con Portugal, firmado en Buenos Aires el 9 de agosto de 1852, aprobado por ley N 18 del 2 de diciembre de 1854. Tratado de Amistad, Comercio y Navegacin con Chile, firmado en Santiago el 30 de agosto de 1855, aprobado por ley N 55 del 27 de septiembre de 1855. Tratado de Amistad, Comercio y Navegacin con Cerdea, firmado en Paran el 21 de septiembre de 1855, aprobado por ley N 57 del 29 de septiembre de 1855. Tratado de Amistad, Comercio y Navegacin con el Imperio del Brasil, firmado en Paran el 7 de marzo de 1856, aprobado por ley N 65 del 21 de junio de 1856. 23 En el caso latinoamericano hablamos bsicamente de gobiernos populistas con intervenciones en la economa. 24 En el caso de la Argentina, luego de la Segunda Guerra Mundial comenz una nueva poltica de industrializacin acelerada, y de nacionalizacin de las empresas pblicas, y de forma concomitante a ello surge la primera ley de inversiones extranjeras en el gobierno del Gral. Juan Domingo Pern. 25 Cuando el individuo ha agotado todas las posibilidades de recurso que le ofrece el Derecho interno, puede en ltima instancia acudir a su propio Estado, quien lo protege, vale decir, se hace cargo de su reclamacin y la plantea directamente ante el Estado infractor por la va diplomtica. Nos hallamos entonces ante una controversia normal entre dos Estados [...]. Sin embargo, otorgar la proteccin es facultad discrecional del Estado. Es as, como con arreglo al Derecho de la comunidad internacional, el Estado puede proteger o no a su nacional, conformarse con una reparacin inadecuada, admitir simplemente una reparacin moral y suspender la proteccin. El individuo no tendr en estos casos recurso alguno para impulsar una decisin favorable a sus intereses . Cfr. Juan Carlos Puig; Derecho de la Comunidad Internacional., Vol. 1. Buenos Aires, Depalma, 1974, p. 276.
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Asimismo las notables diferencias existentes respecto del contenido que deba darse a las normas de proteccin de los inversores fuera de los lmites de los territorios nacionales de los Estados, haba generado, un significativo nivel de confrontacin poltica entre pases exportadores y receptores de capital, toda vez que involucra potestades que devienen de la soberana del Estado, tales como el control sobre la propiedad, la exploracin, explotacin y comercializacin de los recursos naturales y otras actividades econmicas. En ausencia de un rgimen convencional especfico, la doctrina clsica extranjero un tratamiento conforme a un estndar mnimo internacional 26. Si bien el Estado del cual el inversor era nacional no poda basar su reclamo en el hecho que ste recibira un mejor trato en su propio pas, s poda hacerlo en caso de que las leyes o el comportamiento del Estado receptor no se ajustaran a la pauta mnima de tratamiento internacional. Por su parte, una visin alternativa creada por los pases latinoamericanos consideraba que el trato al inversor extranjero deba ser idntico al brindado al propio inversor nacional. As, el Estado solo estaba obligado a brindar a los inversores extranjeros el mismo tratamiento que a sus inversores nacionales.
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del Derecho

Internacional Pblico sostena que el Estado receptor de capital deba garantizar al inversor

Cfr. Rubn E. Tempone; Proteccin de Inversiones Extranjeras. Buenos Aires Madrid, Ciudad Argentina, 2003, p. 20. 20

En este sentido, la poltica abusiva en Amrica Latina por los pases exportadores de capital condujo a continuos desacuerdos acerca del contenido del mencionado estndar mnimo. Basta recordar el cobro compulsivo de la deuda pblica mediante el bloqueo de puertos y otras medidas de fuerza, la ocupacin de aduanas como forma de garanta, la presentacin de reclamos pecuniarios absolutamente exagerados 27 y la imposicin del arbitraje para determinar su monto28; para comprender la reaccin de los pases de Amrica Latina manifestada en las denominadas Doctrina Drago29 y Doctrina Calvo30. La determinacin del contenido de las normas del Derecho Internacional Pblico, en particular aquellas aplicables a la proteccin de los inversores extranjeros, tiene una considerable importancia poltica y econmica.

Cfr. Tulio Halpern Donghi; Historia Contempornea de Amrica Latina . Buenos Aires, Alianza, 1997. Vase tambin, David Bushnell y Neil Macaulay; El nacimiento de los pases latinoamericanos . Madrid, Editorial Nerea, 1989. Vctor Bulmer Thomas; La historia econmica de Amrica Latina desde la independencia . Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1998. Carlos Marichal; Historia de la Deuda Externa. Madrid, Alianza, 1988. Marcelo Carmagnani; Estado y Sociedad en Amrica Latina. Barcelona, Crtica, 1984. 28 Cfr. Juan Carlos Martnez Coll; Amrica Latina y la Teora de la Dependencia en el siglo XXI en Inversiones Espaolas en Amrica Latina: impactos y perspectivas de futuro. Curso de Verano, Sede Iberoamericana Santa Mara de La Rbida, Universidad Internacional de Andaluca, 22 al 26 de agosto de 2005. 29 Vase al respecto: Alberto A. Conil Paz; Historia de la Doctrina Drago. Publicacin de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales y Abeledo-Perrot, Serie II, Obras, Nmero 15, Buenos Aires, 1975. 30 Ambas Doctrinas defendan la primaca de la soberana de los Estados receptores de capital sobre los derechos de los inversores extranjeros, los cuales deban contentarse con recibir el mismo trato que los nacionales del pas receptor y aceptar que las controversias que pudieren derivarse de sus inversiones fueran resueltas por los rganos jurisdiccionales del Estados husped. Vase al respecto: Leonardo Granato; Proteccin del Inversor Extranjero y Arbitraje Internacional en los Tratados Bilaterales de Inversin . Las Tesinas de Belgrano, N 185, Departamento de Investigacin de la Universidad de Belgrano, Buenos Aires, junio de 2005, p. 27 y ss.
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Los criterios aplicables a la proteccin de los inversores fueron objeto de enconados debates en el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas durante las dcadas de 1960 y 1970, plasmados en la Resolucin 3171 del 17 de diciembre de 1973 31. Este reconocimiento, plasmado en la mencionada resolucin de alcance universal, del principio de la soberana permanente del Estado sobre sus recursos naturales y sobre el conjunto de las actividades econmicas desarrolladas en su territorio, puso en evidencia una serie de divergencias entre los pases exportadores y receptores de capital: a) el carcter absoluto o no de la soberana del Estado sobre sus recursos naturales. Esto es, si su ejercicio sobre la propiedad extranjera es discrecional o si est sometido a las condiciones impuestas por el Derecho Internacional, tales como la justificacin de un acto de expropiacin por causa de utilidad pblica, sobre una base de no discriminacin; b) si el Estado tiene la obligacin, segn Derecho Internacional, de pagar una compensacin por un acto de expropiacin o nacionalizacin de la propiedad extranjera; c) cul es la naturaleza jurdica de los contratos concertados entre los Estados y las empresas extranjeras para la explotacin de determinados recursos naturales; d) cul es la ley aplicable y la jurisdiccin competente (si las normas y tribunales del Estado o el Derecho Internacional y el arbitraje internacional), en caso del surgimiento de una controversia sobre inversin.
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Ao clave: Nuevo Orden Econmico Internacional (NOEI). 22

En cierto modo, podemos decir que la posicin que fueron adoptando los Estados se corresponde con su ubicacin en el flujo de capitales 32. La condicin de exportador o importador de capital incidi sobre la posicin que asumieron los Estados sobre el tratamiento y la proteccin de los inversores extranjeros, y sobre el contenido mismo de las normas de Derecho Internacional general en esta materia. Estas divergencias impulsaron entonces a los pases exportadores de capital, a establecer reglas y principios que integran la proteccin del inversor extranjero, mediante la celebracin de tratados internacionales y de esta forma unificando derecho, cuyo contenido estudiaremos ms adelante. b. El surgimiento de los Tratados Bilaterales de Inversin La globalizacin de la economa mundial 33 se trasunta en la mayor internacionalidad de la produccin e intercambio econmicos y en el aumento de la circulacin de los factores productivos, y se basa en la premisa de que el xito en los mercados depender de la eficiencia y de la aptitud para competir de los operadores econmicos (preponderantemente privados).

Cfr. Rubn E. Tempone; Proteccin de Inversiones... Op. cit., p. 29. Held nos dice que se puede pensar en la globalizacin como un proceso (o una serie de procesos) que engloba una transformacin en la espacial de las relaciones y transacciones sociales, evaluada en funcin de su alcance, intensidad, velocidad y repercusin, y que genera flujos y redes transcontinentales o interregionales de actividad, interaccin y del ejercicio del poder. David Held, et all.; Transformaciones globales Poltica, economa y cultura. Mxico D.F., Oxford University Press-Mxico, 2002, p. XLIX.
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La capacidad productiva, los costos internos y regulatorios, la seguridad jurdica, entre otros factores, asumen una importancia decisiva en la competitividad de los pases y su insercin en el mundo econmico. La economa global actual es producto, tanto de los avances tecnolgicos cuanto de la liberalizacin del comercio mundial. Los fundamentos filosficos de la globalizacin han sido la libertad de comercio, la libertad de inversin del capital y la libertad de establecimiento de empresas en pases extranjeros 34. Es en este contexto que la capacidad de cada Estado para atraer el capital extranjero resulta decisiva, ya que la esencia misma de la economa global est constituida por la inversin extranjera directa. Tawil cita lo dicho por Joachim Karl respecto del incremento de la inversin extranjera: el continuo proceso de innovacin tecnolgica y el progreso de las telecomunicaciones han reducido la importancia de las distancias fsicas. La reduccin de los costos de transferencia del capital facilitadas por el fenmeno de la desregulacin, la liberalizacin del comercio y la creciente integracin de las economas nacionales sumados a los procesos de concentracin econmica visibles en numerosas fusiones, adquisiciones, alianzas estratgicas y la creacin de mercados regionales han resultado elementos decisivos en el incremento de esa inversin 35.
Cfr. Susan Strange; The Retreat of the State: The Diffusion of power in the World Economy. Cambridge, Cambridge University Press, 1996. Vase tambin: Las consecuencias polticas de la globalizacin papel e influencia de las empresas transnacionales. Foro de la Mundializacin, Despus del 11 de septiembre. Murcia, Fundacin CajaMurcia, noviembre de 2001. 35 Cfr. Guido S. Tawil; Los Tratados de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones. La responsabilidad del Estado y el arbitraje internacional en La Ley, seccin Doctrina, Buenos Aires, T. 2000-D, p. 1106.
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En este orden de ideas, sostiene Vanossi que ya Max Weber pona como meridiano de la poca anterior y posterior a la Revolucin Industrial el crear seguridad jurdica, especialmente en la previsibilidad. Poder conocer anticipadamente las consecuencias de los actos jurdicos era la 'conditio sine qua non' para que la accin humana se pudiera desplegar libremente 36. Como consecuencia de ello, el proceso de globalizacin y la necesidad de atraer capital ha llevado a los pases en desarrollo a asumir la necesidad de crear un ambiente econmico y jurdico que resulte atractivo para los inversores extranjeros, tambin denominado por la doctrina clima de inversin37. Mientras los cambios en la economa son difciles de obtener y generalmente implican mucho tiempo, es relativamente ms fcil establecer nuevas normas en materia de inversiones o liberalizar las existentes. Incluso, el resultado de tales actos legislativos es normalmente mucho ms predecible que las reformas macroeconmicas. De cualquier modo, an las ms liberales normas en materia de inversin se encuentran sujetas a cambios por parte del pas receptor. Aqu es donde los TBI adquieren su verdadera relevancia. Tales acuerdos estn destinados a asegurar la estabilidad y predictabilidad de los
Cfr. Jorge R. Vanossi; Inversiones extranjeras y seguridad jurdica en Los Convenios para la Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones, publicacin del Instituto de Derecho Internacional y de la Navegacin de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1993, p. 21. 37 Un informe del Banco Mundial define al clima para la inversin como el conjunto de factores propios de cada lugar, que forjan las oportunidades y los incentivos para que las empresas inviertan en forma productiva, generen empleo y crezcan . Vase, Informe sobre el desarrollo mundial 2005: Un mejor clima para la inversin en beneficio de todos , Panorama general, Banco Mundial, Washington D.C., p. 1. Accesible desde: http://www.worldbank.org [recuperado: 10-01-05]. Vase tambin http://www.econ.worldbank.org/wdr/wdr2005
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marcos jurdicos nacionales respecto de la inversin extranjera. Sientan condiciones bsicas para el tratamiento de los inversores que los pases receptores de capital no pueden ya modificar unilateralmente, sin incurrir por ello en responsabilidad internacional. En palabras de Gutirrez Posse, las clusulas de estos tratados marco persiguen un objetivo de estabilidad, intentando garantizar al inversor extranjero frente a aleas legislativos, o de otra ndole, del Estado parte. Tratan, as, de preservar lo que los pases desarrollados consideran el 'equilibrio de los contratos'. Estas clusulas de estabilidad no comportan enajenacin de la soberana estadual, por cuanto no generan un compromiso absoluto de no modificacin por ejemplo- de la poltica econmica. Simplemente, si as lo decidiese el Estado, las nuevas disposiciones que adoptase en esa materia no seran oponibles al inversor en el mbito del contrato y por ende- del tratado marco 38. Segn lo expresa Fernndez de Gurmendi, hasta la Primera Guerra Mundial el objeto principal de los instrumentos de regulacin de las Inversiones Extranjeras fue el de proteger la expansin del comercio y la navegacin; con el correr del tiempo se procur asimismo promover las inversiones en el extranjero mediante la inclusin en los tratados de ciertas reglas de tratamiento de los inversores de ambas partes contratantes 39.
Cfr. Hortensia Gutirrez Posse; Acuerdos para promocin de inversiones extranjeras. Sistemas de solucin de controversias en Los Convenios para la Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones , publicacin del Instituto de Derecho Internacional y de la Navegacin de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1993, p. 9. 39 Cfr. Silvia A. Fernndez de Gurmendi; Los Convenios Bilaterales de Promocin y Proteccin de Inversiones Extranjeras en Relaciones Internacionales, publicacin del Instituto de Relaciones Internacionales (IRI) de la Universidad Nacional de La Plata, ao II, N 3, noviembre
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Finalizada la Segunda Guerra Mundial, surge un nuevo gnero de tratados en materia de inversiones que apuntaba al reconocimiento internacional de la validez de seguros nacionales contra riesgos no comerciales (la expropiacin, la nacionalizacin, los daos debidos a conflictos armados, la imposibilidad de transferencia y la inconvertibilidad de la moneda local) otorgados por los pases exportadores de capital a las inversiones realizadas por sus propios inversores en pases extranjeros, desarrollando de esta manera significativos esquemas de garanta de inversin 40. Por estos tratados, el Estado receptor de la inversin reconoca la validez de los pagos efectuados por el Estado asegurador al inversor para el caso que su inversin fuese afectada por algn riesgo poltico, en el pas donde se encontraba radicada. De esta forma, el Estado receptor de la inversin aceptaba asimismo la transferencia al Estado asegurador de todos los derechos y reclamos que hubiera podido ejercer el inversor por los daos sufridos 41. Surgieron en este contexto conocidos programas de garanta multilateral desarrollados por el Banco Mundial, la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico (OCDE), el Consejo de Europa, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y la Agencia de Garanta Multilateral de Inversiones (Multilateral Investment Guarantee Agency - MIGA).
de 1992, p. 67. 40 Cfr. Silvia A. Fernndez de Gurmendi; Garanta de Inversiones: sistemas de seguro y sus implicancias jurdicas en Eve Rimoldi de Ladmann (Coord.); MERCOSUR y Comunidad Europea. Buenos Aires, Ciudad Argentina en coedicin con la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 1998, p. 110. 41 Tal es el propsito fundamental del Acuerdo firmado entre nuestro pas y los Estados Unidos el 22 de diciembre de 1959 y de su Protocolo Adicional de fecha 5 de junio de 1963, el cual entr el 4 de mayo de 1990. 27

Histricamente, fue la Repblica Federal de Alemania, quien dio el puntapi inicial con esta novedosa prctica en 1959, suscribiendo el primer TBI el 25 de noviembre de ese ao con la Repblica Islmica de Pakistn42. De esta forma, Alemania fue gradualmente seguida por otros pases europeos hasta que, en la dcada de 1970, la conclusin de estos convenios se convirti, como segn lo dice Fernndez de Gurmendi, en una poltica deliberada de los pases exportadores de capital, los cuales suscribieron decenas de ellos, fundamentalmente con pases de frica y Asia 43. Estos tratados de inversiones contienen previsiones de distinta ndole. Tan solo a modo de ejemplo diremos que ellos se refieren, en general, al alcance de la aplicacin del acuerdo, patrones o normas de tratamiento del inversor extranjero, las reglas en materia de transferencia de moneda, o compensacin de daos causados por conflictos armados, revoluciones, emergencias nacionales, as como las condiciones de desposesin y compensacin y los mecanismos de resolucin de controversias. El contenido bsico de estos convenios es muy similar, toda vez que a partir de 1962 fueron en su gran mayora influenciados por el proyecto de convenio modelo recomendado por el Consejo de Ministros de la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico a sus Estados miembros.
Desde este primer TBI Alemania Pakistn ms de dos mil han sido concluidos hasta la fecha, conformndose en palabras de un autor, una suerte de red global de convenios bilaterales sobre inversiones. Cfr. Flix Pea; El caso Argentino en el CIADI en Archivos del Presente, N 36. Buenos Aires, Fundacin Foro del Sur, 2005, p. 105. 43 Cfr. Silvia A. Fernndez de Gurmendi; Los Convenios Bilaterales..., op. cit., p. 68.
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En 1982, los Estados Unidos lanzaron su propio modelo que, si bien tiene algunas diferencias significativas, reitera las exigencias mnimas de seguridad para la inversin contempladas en el primero. Los primeros convenios suscriptos por los Estados exportadores de capital fueron con pases de Asia y frica. A partir de la dcada de 1980, con la consagracin del liberalismo poltico y econmico, la red de estos instrumentos bilaterales se ampli a los pases de Europa del Centro y del Este y los del Sudeste Asitico. Finalmente en la dcada de 1990 se incorporaron a la larga lista de Estados celebrantes de convenios en materia de inversiones extranjeras pases latinoamericanos como Argentina, Bolivia, Uruguay, Paraguay, Venezuela, y Chile, quienes tradicionalmente se resistieron a firmarlos 44. 3. LA PROTECCIN DEL INVERSOR EN LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIN a. Efectos de los TBI

Todo ello como producto de la aplicacin de las recetas del Consenso de Washington que deriv en la transformacin poltica y econmica de los Estados de Amrica Latina caracterizada por la liberalizacin de la economa, la reforma del Estado, la desregulacin y las privatizaciones. Cfr. J. Williamson; Revisin del Consenso de Washington en Desarrollo Econmico y Social en los Umbrales del siglo XXI. BID, Washignton D. C., 1998. J. Williamson (ed.); What the Washington Consensus Means by Policy Reforms? en Latin American Adjustment: How Much has Happend?. The Institute for International Economics. Washington DC, 1990. Ver tambin: S. Javed Burki y G. E. Perry; Ms all del Consenso de Washington: la hora de la Reforma Institucional. Banco Mundial. Washinton DC, 1998.
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Estos TBI contienen un conjunto de normas destinadas a los Estados, pero cuyos beneficiarios son los inversores de uno u otro Estado parte. Desde el punto de vista de la aplicabilidad se pueden distinguir dos grandes categoras de tratados: a) tratados dirigidos exclusivamente a los Estados y, b) tratados dirigidos a los Estados y a los particulares. En la primera categora son los Estados los sujetos que deben cumplir con las normas de dichos tratados, sin que las mismas trasciendan el plano interestatal. En la segunda categora, los tratados pueden adquirir formas diversas: bien pueden considerar a los particulares como meros beneficiarios de un sistema jurdico dado o bien, yendo ms all, pueden otorgar derechos especficos a los individuos, debiendo los Estados reconocer estos derechos en sus rdenes internos. Las categoras mencionadas suelen presentarse con ciertos matices en la realidad jurdica. Por ello, para tener una percepcin precisa de los efectos de las normas convencionales internacionales sobre los particulares, se deber determinar si estos aparecen en los textos como meros beneficiarios o, si adems, se les reconoce la capacidad necesaria para exigir el respeto y cumplimiento de los derechos conferidos en los tratados. Los TBI consagran derechos que protegen a los inversores extranjeros a la vez que les confiere los instrumentos necesarios para obligar a los Estados a respetar tales derechos 45. Sin lugar a dudas, la efectiva proteccin brindada por estos convenios al inversor extranjero se ve
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Cfr. Rubn E. Tempone; Proteccin de Inversiones... Op. cit., p. 32. 30

materializada segn nuestra opinin, en la consagracin de los derechos y la instrumentacin necesaria para hacerlos valer en el plano internacional a travs del arbitraje. En este orden de ideas, entendemos que los principales efectos jurdicos de estos tratados sobre inversiones son: a) en primer lugar, establecer el trato y proteccin debidos al inversor extranjero que el Estado receptor se compromete internacionalmente a garantizar . Su carcter convencional aleja cualquier duda sobre su cumplimiento, incurriendo en responsabilidad internacional el Estado que incumpla con lo estipulado en el instrumento internacional. b) en segundo lugar, otorgar al inversor extranjero el derecho de someter toda controversia con el Estado receptor de capital a una instancia arbitral internacional . Esta capacidad procesal le permite dirigir su propio reclamo, sin la intermediacin del Estado del cual es nacional, superando de ese modo las limitaciones que le impone el orden jurdico internacional. Por regla general, el particular no se encuentra habilitado para reclamar en la instancia internacional al Estado que haya lesionado algn derecho suyo. Debe recurrir necesariamente ante los rganos competentes de dicho Estado, de conformidad con las reglas establecidas al efecto en su derecho interno. Una vez agotados los recursos internos, y no habiendo obtenido una satisfactoria reparacin por el presunto perjuicio sufrido, el particular podr acudir al Estado de su nacionalidad para que

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sea ste quien reclame internacionalmente, a travs del ejercicio de la proteccin diplomtica, aunque pudiendo abstenerse por razones polticas. c) por ltimo, amparar los contratos concluidos por el inversor extranjero con el Estado receptor. Estos contratos, generalmente, se hallan sujetos a los vaivenes del derecho interno que permite al Estado resolverlos unilateralmente por razones de inters pblico, y perjudicar seriamente al inversor extranjero. As, por ejemplo, el Estado puede modificar de forma unilateral e imprevisible su legislacin administrativa sobre concesiones, o las normas de derecho laboral o de la seguridad social, nacionalizar ciertas empresas, expropiar sus bienes, alterar el rgimen aduanero o establecer control de cambio de divisas. En este orden de ideas, los contratos celebrados entre el Estado receptor del capital y el inversor extranjero se hallan amparados por estos tratados internacionales posibilitando su insercin en el orden jurdico internacional, otorgando la alternativa al inversor extranjero de reclamar en el plano internacional por medio del arbitraje. De este modo, el actuar del Estado parte se sujeta al tratamiento estipulado en el tratado, cuyo incumplimiento acarrea la responsabilidad internacional del Estado infractor, por violacin de una obligacin internacional contenida en un tratado. En este contexto, un incumplimiento contractual que a su vez implique la violacin de un TBI constituye un acto ilcito contrario al Derecho Internacional general46.
46

Cfr. Rubn E. Tempone; Proteccin de Inversiones... Op. cit., p. 32 y ss. 32

Un punto que consideramos importante aclarar, es que los TBI no elevan por s mismos la relacin contractual Estado receptor inversor extranjero al plano internacional, sino que la mantiene en el mbito del derecho privado, sin perjuicio de que las obligaciones asumidas internacionalmente por el Estado en estos tratados tengan como beneficiario directo al inversor extranjero. Debemos tener en cuenta adems, que un tratado constituye un instrumento jurdico que slo rige las relaciones entre los Estados 47. De ese modo, todo TBI acta simultneamente en dos planos diferentes: en el plano internacional, al regir las relaciones interestatales; y, en el plano interno, al comprometer al Estado receptor del capital a respetar y proteger los derechos del inversor extranjero.

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Cfr. Rubn E. Tempone; Proteccin de Inversiones... Op. cit., p. 34. 33

b. Anlisis del contenido de los TBI Los TBI amparan en cada uno de los Estados parte las inversiones realizadas en su territorio por inversores del otro Estado parte. En los convenios se define lo que debe entenderse por inversin e inversor, delimitando de esta manera el mbito de aplicacin material y personal de sus disposiciones. Se especifica adems el mbito temporal, esto es a partir de qu momento quedarn amparadas las inversiones realizadas en los Estados parte. El concepto a de inversin clase receptado bienes en o general todo por estos del tratados activo, es amplio, otras comprendiendo toda de elemento entre

denominaciones. Esta definicin amplia de inversin no debe ser interpretada como abandono de la legislacin nacional, a la que siguen sometidas las inversiones extranjeras en todos aquellos aspectos no regulados por estos tratados de inversin 48.

Los convenios celebrados por los pases latinoamericanos revelan en general la preocupacin por preservar el orden jurdico territorial, insertando en la definicin misma de inversin una remisin expresa a su legislacin interna. En este sentido la importancia de la misma radica en que a todos aquellos aspectos no regulados por los tratados aplicaremos lo estipulado por la legislacin nacional de los Estados parte. Si bien la finalidad de los TBI es unificar legislacin (Derecho Privado Internacional), existen distintas cuestiones respecto de las cuales las fuentes convencionales nos remiten de forma expresa a la normativa interna de los Estados parte del tratado. Por ejemplo, el art. 2 del TBI Argentina Francia establece: Cada una de las Partes Contratantes admitir y promover, en el marco de su legislacin y de las disposiciones del presente Acuerdo, las inversiones que efecten los inversores de la otra Parte en su territorio y su zona martima .
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Por ejemplo el TBI Argentina Espaa, en su art. 2. sostiene: El trmino "inversiones" designa todo tipo de haberes, tales como bienes y derechos de toda naturaleza, adquiridos o efectuados de acuerdo con la legislacin del pas receptor de la inversin y en particular, aunque no exclusivamente, los siguientes: acciones y otras formas de participacin en sociedades; derecho derivados de todo tipo de aportaciones realizadas con el propsito de crear valor econmico, incluidos los prstamos directamente vinculados a una inversin especfica, hayan sido o no capitalizados; los bienes muebles e inmuebles, as como los derechos reales tales como hipotecas, privilegios, prendas, usufructos y derechos anlogos; todo tipo de derechos en el mbito de la propiedad intelectual, incluidas patentes de invencin y marcas de comercio, as como licencias de fabricacin y "know-how"; derechos para realizar actividades econmicas y comerciales otorgados por la ley o en virtud de un contrato, en particular los relacionados con la prospeccin, cultivo, extraccin o explotacin de recursos naturales. El contenido y alcance de los derechos correspondientes a las diversas categoras de haberes estarn determinados por las leyes y reglamentaciones de la Parte en cuyo territorio est situada la inversin.

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Ninguna modificacin de la forma jurdica segn la cual los activos y capitales hayan sido invertidos o reinvertidos deber afectar su calificacin de inversiones de acuerdo con el presente Acuerdo. De la lectura de los prembulos surge que los TBI tienen por finalidad alentar las inversiones, y para ello cada Estado asume el compromiso de protegerlas en su territorio. En realidad, a pesar del ttulo que tienen los diferentes acuerdos, de su contexto se desprende, tal como lo hemos venido indicando a lo largo de este trabajo, que los destinatarios finales de la proteccin no son las inversiones sino los inversores49. Los convenios amparan las inversiones efectuadas en un Estado por inversores pertenecientes al otro Estado parte, sean personas fsicas o jurdicas. Por regla general, la pertenencia de personas fsicas a un Estado puede determinarse sobre la base de la nacionalidad o del domicilio; en el caso de las personas jurdicas o de existencia ideal puede tenerse en cuenta el lugar de constitucin, o de su sede, o de ambas a la vez. Por ejemplo el TBI Argentina - Espaa establece en su art. 1. A los fines del presente Acuerdo, el trmino "inversores" designa: a) las personas fsicas que tengan su domicilio en una de las Partes y la nacionalidad de esa Parte, de conformidad con los acuerdos vigentes en esta materia entre los dos pases;
Cfr. Alicia M. Perugini; La definicin de las personas fsicas y la clusula de la Nacin ms favorecida en los Convenios Bilaterales de Promocin y Proteccin de las Inversiones en Los Convenios para la Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones , publicacin del Instituto de Derecho Internacional y de la Navegacin de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1993, p. 36.
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b) las personas jurdicas, incluidas compaas, sociedades mercantiles y otras organizaciones que se encuentren constituidas segn el derecho de esa Parte y tengan su sede en el territorio de esa misma Parte. En los TBI celebrados entre pases latinoamericanos y pases del sistema jurdico del common law, la dificultad para encontrar un criterio comn respecto a las personas jurdicas ha sido significativa. Por ejemplo: el TBI Argentina - Reino Unido de Gran Bretaa sostiene en su art. 1 (c) (i): El trmino inversor significa: I- En relacin al Reino Unido (...) bb) Las compaas, sociedades, firmas y asociaciones, incorporadas o constituidas en virtud de las leyes vigentes en cualquier parte del Reino Unido...; II- En relacin con la Repblica Argentina: bb) Toda persona jurdica constituida de conformidad con las leyes y reglamentaciones de la Repblica Argentina o que tenga su sede en el territorio de la Repblica Argentina. Por su parte, el mbito de aplicacin territorial hace referencia a la extensin espacial del acuerdo; es decir, si se aplica a las inversiones realizadas en todo el territorio de los Estados parte o si se excluye alguna rea o zona. Estos tratados se aplican en general en todo el territorio de las partes y en cualquier nivel u orden de gobierno.

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En lo que respecta a su mbito de aplicacin temporal, los TBI se aplican no solamente a inversiones que se realicen a partir de su entrada en vigor, sino a aquellas efectuadas con anterioridad a la misma50. Con el fin que la aplicacin de los TBI a las inversiones anteriores no sea interpretada como aplicacin retroactiva de sus disposiciones, se aclara que tales convenios no se aplicarn a las controversias o reclamos que hayan surgido con anterioridad a su entrada en vigor. Otro dato de importancia es que la mayor parte de los TBI aseguran la proteccin de los inversores extranjeros por un perodo inicial de diez aos, renovables. Poseen la clusula de remanencia (de 10 o 15 aos, segn el caso) en virtud de la cual se prev que el convenio continuar aplicndose, an despus de terminado el mismo, a inversiones efectuadas antes de su expiracin. Ese efecto se justifica por la necesidad de asegurar a todo inversor el beneficio del trato durante un tiempo juzgado necesario para la amortizacin de su inversin. Es decir, que todo inversor recibir la proteccin del convenio por veinticinco aos aproximadamente. Veamos a continuacin las normas que conforman el rgimen legal aplicable al inversor extranjero en el Estado receptor, es decir, aquel tratamiento que el Estado nacional se oblig a

La mayora de los TBI (existen excepciones) no cubren la etapa previa al establecimiento del inversor extranjero en el pas receptor del capital, protegiendo slo a los inversores ya establecidos. De esta forma se admite que el Estado receptor disee su poltica de desarrollo econmico seleccionando los sectores de la economa que quiere reservar para los inversores locales o provenientes de terceros pases. Una vez cumplimentadas las formalidades que la ley imponga y establecido el inversor son de aplicacin las disposiciones del TBI durante las restantes fases de la inversin, incluida la etapa de liquidacin.
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conceder al inversor, a fin de asegurar el goce y disfrute de los beneficios concedidos a los inversores nacionales o a los de un tercer Estado 51: Tratamiento justo y equitativo: asimilamos esta norma al principio de buena fe que importa la obligacin de no tener un comportamiento contrario al objeto y fin del acuerdo. Su inclusin no slo ha pretendido sentar un patrn bsico de tratamiento sino auxiliar en la interpretacin de otras normas contenidas en los tratados, e inclusive, suplir eventuales lagunas normativas en los ordenamientos internos. Por ejemplo el TBI Argentina - Francia establece en su art. 3: Cada una de las Partes Contratantes se compromete a otorgar, en su territorio y en su zona martima, un tratamiento justo y equitativo conforme a los principios de Derecho Internacional, a las inversiones efectuadas por los inversores de la otra Parte y a hacerlo de manera tal que el ejercicio del derecho as reconocido no sea de hecho ni de derecho obstaculizado . Proteccin y seguridad plenas: Este es un principio por el cual se amplan las obligaciones que los Estados parte han asumido, obligndose a ejercer 'la debida diligencia' para la proteccin del inversor extranjero.

Desde un punto de vista sustancial, las obligaciones asumidas por los Estados en estos TBI configuran estndares ms que tipificaciones jurdicas de conducta. De esta forma, su contenido no se encuentra tipificado ex ante en su totalidad, sino que se determinar conforme a las circunstancias del caso concreto. Slo se trata de una orientacin de la conducta esperada y no de una descripcin detallada de la conducta requerida.
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Trato no discriminatorio: el mismo hace referencia a la obligacin de no perjudicar con medidas injustificadas o discriminatorias la gestin, mantenimiento, uso, goce o liquidacin en su territorio de las inversiones de inversores de la otra Parte contratante. Para que un acto sea discriminatorio deben darse dos circunstancias: a) la medida debe redundar en un dao actual para el inversor; y b) el acto debe haber sido realizado con la intencin de daar al inversor: por lo que ser discriminatoria toda medida dirigida contra un inversor extranjero o un grupo de ellos, en razn de su nacionalidad provocndole un perjuicio a sus intereses52. Por ejemplo el TBI Argentina - Espaa sostiene en el art. 3 inc. 1. Cada Parte proteger en su territorio las inversiones efectuadas, conforme a su legislacin, o inversores de la otra Parte y no obstaculizar, mediante medidas injustificadas o discriminatorias, la gestin, el mantenimiento, la utilizacin, el disfrute, la extensin, la venta ni, en su caso, la liquidacin de tales inversiones. Clusula de la Nacin ms Favorecida (NMF): es un compromiso que asume el Estado receptor del capital frente a los restantes Estados de tratar a los inversores del otro Estado con un trato no menos favorable que el que se otorga en situaciones similares a inversores nacionales de terceros pases. La misma otorga derecho al beneficiario del tratamiento acordado con un tercer Estado antes o despus de que el tratado bilateral suyo entre en vigencia.
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Cfr. Rudolf Dolzer y Margrete Stevens; Bilateral Investment Treaties. London, M. Nihjoff Publishers, 1995, ps. 61/62. 40

Si bien estos convenios son bilaterales y por lo tanto, desde el punto de vista del mbito espacial de aplicacin, se aplican por los Estados ratificantes a los casos provenientes de tales Estados, son susceptibles de multilateralizarse pues todos ellos contienen la clusula de la Nacin ms favorecida. As, por ejemplo, puede multilateralizarse la descripcin de lo que se entiende por inversin, el trato nacional, las transferencias, repatriacin de capitales, sistemas de solucin de controversias53. El trato de NMF est limitado en estos convenios por excepciones relacionadas con la participacin en reas de integracin (zona de libre comercio, unin aduanera, mercado comn y acuerdo de integracin regional u organizacin de asistencia mutua), convenios impositivos y acuerdos especiales. La mayora de los TBI prevn que si existieren acuerdos entre las Partes contratantes que le dieran a sus inversores un trato ms favorable que el previsto en aqullos, se aplicarn siempre las normas ms favorables; incluso se ha sostenido lo mismo para los supuestos en que tal calidad de trato fuere otorgado por leyes, reglamentos o contratos especficos. Por ejemplo el TBI Argentina - Espaa establece en su art. 4 inc. 2. En todas las materias regidas por el presente Acuerdo, este tratamiento no ser menos favorable que el otorgado por cada Parte a las inversiones realizadas en su territorio por inversores de un tercer pas.
53

Cfr. Alicia M. Perugini; La definicin de las personas fsicas..., op. cit., p. 36. 41

3. Este tratamiento no se extender, sin embargo, a los privilegios que una parte conceda a los inversores de un tercer Estado en virtud de su participacin en: una zona de libre cambio; una unin aduanera; un mercado comn; un acuerdo de integracin regional; o una organizacin de asistencia econmica mutua en virtud de un acuerdo firmado antes de la entrada en vigor del presente Acuerdo que prevea disposiciones anlogas a aquellas que son otorgadas por esa Parte a los participantes de dicha organizacin. 4. El tratamiento concedido con arreglo al presente artculo no se extender a deducciones y exenciones fiscales u otros privilegios anlogos otorgados por cualquiera de las Partes a inversores de terceros pases en virtud de un acuerdo para evitar la doble imposicin o de cualquier otro acuerdo en materia de tributacin. El TBI Venezuela Espaa sostiene en su artculo IV, punto 2: Este tratamiento no ser menos favorable que el otorgado por cada Parte Contratante a las inversiones realizadas y a los rendimientos obtenidos en su territorio por sus propios inversores o por inversores de cualquier tercer Estado.

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Trato nacional: El principio conocido como national treatment, exige que a los efectos del tratado los inversores extranjeros sean objeto de igual trato que los inversores nacionales. Incorporado en la mayor parte de los acuerdos multilaterales y bilaterales, la aplicacin prctica de esta norma importa evitar la discriminacin existente en diversas normas locales respecto del inversor forneo. Como sostiene Ymaz Videla, este estndar de tratamiento no est ideado nicamente para otorgar estricta igualdad de trato con los inversores nacionales o los extranjeros; sino asimismo para asegurar un tratamiento privilegiado para los inversores del pas de origen que suscribi el acuerdo bilateral, pues, tanto en la formulacin de la clusula de Nacin ms favorecida como en la de trato nacional se habla de un tratamiento no menos favorable que el otorgado a los inversores nacionales o extranjeros de un tercer Estado contratante 54. Por ejemplo el TBI Argentina - Espaa establece en su art. 4 inc. 5. Adems de las disposiciones del prrafo 2 del presente artculo, cada Parte aplicar, con arreglo a su legislacin nacional, a las inversiones de los inversores de la otra parte un tratamiento no menos favorable que el otorgado a sus propios inversores.

Cfr. Esteban M. Ymaz Videla; Proteccin de Inversiones Extranjeras. Tratados Bilaterales. Sus efectos en las Contrataciones Administrativas. Buenos Aires, La Ley, 1999, p. 30.
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Clusula paraguas: la misma est destinada a asegurar que el tratamiento ms favorable al inversor que pudiera haberse estipulado en otros acuerdos internacionales o en la legislacin domstica de las Partes, no sea dejada sin efecto por las previsiones de los tratados. Determina, en consecuencia, que el respeto de tales acuerdos sea considerado una obligacin bajo el paraguas del TBI y su violacin por parte del Estado incumplidor acarree su responsabilidad internacional. Por ejemplo el TBI Argentina Alemania en su artculo 7 (2) dispone: Cada Parte contratante cumplir cualquier otro compromiso que haya contrado con relacin a las inversiones efectuadas por los nacionales o sociedades de la otra Parte contratante en su territorio . Por ejemplo el TBI Argentina - Espaa establece en su art. 7 inc. 1. En el caso de que una cuestin estuviera regulada por el presente Acuerdo y tambin por otro acuerdo internacional del que participen las dos Partes o por el derecho internacional general, se aplicarn a las mismas partes y a sus inversores las normas que sean, en su caso, ms favorables. 2. En el caso de que una Parte, en base a leyes, reglamentos, disposiciones o contratos especficos, hubiera adoptado para inversores de la otra Parte normas ms ventajosas que las previstas por el presente Acuerdo, se acordar a los mismos el tratamiento ms favorable.

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Riesgos polticos no comerciales: los TBI tambin establecen reglas de proteccin que resguardan al inversor extranjero de los denominados riesgos polticos o no comerciales; es decir, aquellos que son ajenos a los trminos comerciales normales de la operacin econmica. Entre los riesgos ms importantes se encuentran las restricciones a las transferencias, las expropiaciones o nacionalizaciones y los daos ocasionados por guerra o eventos similares. Nos situamos as ante la posibilidad de que el Estado receptor de capital interfiera en los derechos de propiedad del inversor extranjero. Es en este contexto que surgen los TBI ante la necesidad de garantizar a los inversores la intangibilidad de su inversin. Siguiendo la definicin de Dromi, la expropiacin es el instituto de Derecho Pblico mediante el cual el Estado, para el cumplimiento de un fin de utilidad pblica, priva coactivamente de la propiedad de un bien a su titular, siguiendo un determinado procedimiento y pagando una indemnizacin previa, en dinero, integralmente justa y nica 55. Los TBI en general no prohben la expropiacin, sino que aseguran que tales actos slo se podrn adoptar por razones de utilidad pblica, sobre una base no discriminatoria, bajo el debido proceso legal y con el pago de una compensacin pronta, justa y efectiva. La nacionalizacin, por su parte, se define como la actuacin de un Gobierno en pos de

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Roberto Dromi; Derecho Administrativo, 10 edicin. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2004, p. 951. 45

incorporar al acervo nacional bienes y medios econmicos, hacindose cargo de su administracin y explotacin; previa indemnizacin a los propietarios desposedos 56. La mayor parte de los TBI contemplan compensaciones especficas para los supuestos de expropiacin y nacionalizacin, as como previsiones puntuales garantizando compensaciones por prdidas relacionadas con conflictos armados o desrdenes internos (o situaciones semejantes). La indemnizacin ha sido una de las cuestiones que mayores controversias gener en la medida en que numerosos pases en desarrollo receptores de capital, han argumentado que se trata de una materia propia de la competencia local y que debe ser determinada por la legislacin y tribunales locales, cuestin no compartida por los pases exportadores de capital. En la prctica, si bien la mayor parte (existen excepciones) de los TBI prevn un pago rpido no establecen el plazo exacto en el cual ste debe efectivizarse. Se ha interpretado que este pago rpido no importa en todos los casos el pago inmediato.

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Rogelio Moreno Rodrguez; Diccionario Jurdico. Buenos Aires, La Ley, 1998. 46

Por ejemplo el TBI Argentina - Espaa dispone en su art. 5: La nacionalizacin, expropiacin, o cualquier otra medida de caractersticas o efectos similares que pueda ser adoptada por las autoridades de una Parte contra las inversiones de inversores de la otra Parte en su territorio, deber aplicarse exclusivamente por causas de utilidad pblica conforme a las disposiciones legales y en ningn caso deber ser discriminatoria. La Parte que adoptara alguna de estas medidas pagar al inversor o a su derecho-habiente, sin demora injustificada, una indemnizacin adecuada, en moneda convertible. Por ejemplo el TBI Argentina - Estados Unidos establece en su art. 4 inc. 3: A los nacionales o sociedades de una Parte cuyas inversiones sufran prdidas en el territorio de la otra Parte con motivo de guerra o de otro conflicto armado, revolucin, estado de emergencia nacional, insurreccin, disturbio civil o cualquier otro acontecimiento similar, la otra Parte les otorgar, un trato no menos favorable que el trato ms favorable que otorgue a sus propios nacionales o sociedades o a los nacionales o sociedades de terceros pases, respecto de las medidas que adopte con relacin a tales prdidas.

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Clusula de estabilizacin: en virtud del principio que establece que las normas de alcance general carecen de estabilidad, y de las consecuencias que la modificacin de la legislacin por una normativa menos favorable al inversor extranjero podra producir; surge esta clusula con el objetivo de garantizar que, en el supuesto que la normativa sea modificada, se siga aplicando a las inversiones anteriores a la modificacin, la legislacin vigente al tiempo de la suscripcin del TBI. Esta clusula busca establecer el compromiso del Estado contratante de no aplicarle al inversor extranjero una nueva legislacin que se dicte ms adelante y que lo afecte de manera desfavorable. El alcance y extensin de dicha clusula ha importado generalmente la asuncin de un obrar de buena fe, y, eventualmente, la obligacin de indemnizar al inversor en los supuestos que tales cambios normativos unilaterales produzcan daos o incumplimientos contractuales.

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Por ejemplo el art. 3 del TBI Argentina Panam dispone: Ninguna de las Partes Contratantes tomar directa o indirectamente medidas de expropiacin o de nacionalizacin, ni ninguna otra medida similar, incluyendo la modificacin o derogacin de las leyes que tenga el mismo efecto contra inversiones que se encuentran en su territorio y que pertenezcan a inversores de la otra Parte Contratante, a menos que dichas medidas sean tomadas por razones de utilidad pblica o de inters social, definidas en la legislacin del Estado receptor, sobre una base no discriminatoria y bajo el debido proceso legal. Las medidas sern acompaadas de disposiciones para el pago de una compensacin pronta, adecuadas y efectiva. Libre transferencia de divisas: los TBI prevn en general que los inversores extranjeros cuenten con la posibilidad de transferir libremente y sin restricciones todos los pagos relacionados con sus inversiones, incluida la ganancia del capital invertido y el producido de la liquidacin total o parcial de la inversin. Asimismo aseguran que la transferencia pueda ser realizada sin demora, en moneda convertible y al cambio oficial del da de la transferencia 57. La libre repatriacin del capital invertido y dems sumas relacionadas con la inversin constituye sin duda uno de los elementos clave en un rgimen de proteccin de los inversores extranjeros.

En virtud del Art. VIII, secciones 2, 3 y 4 del Convenio constitutivo del Fondo Monetario Internacional (FMI), Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay han asumido el compromiso de no adoptar, sin aprobacin de tal organismo restricciones a los pagos y a las transferencias por transacciones internacionales corrientes (comercio de bienes y servicios).
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Por ejemplo el TBI Argentina - Espaa establece en su art. 6 inc. 1. Cada Parte otorgar a los inversores de la otra Parte, con respecto a las inversiones realizadas en su territorio, la posibilidad de transferir libremente las rentas o ganancias y otros pagos relacionados con las inversiones, y en particular, pero no exclusivamente, las siguientes: las rentas de inversin o ganancia tal y como han sido definidas en el artculo I; las indemnizaciones previstas en el artculo V; el producto de la venta o liquidacin total o parcial de una inversin; lo sueldos, salarios y dems remuneraciones recibidos por los nacionales de una Parte que hayan obtenido en la otra Parte los correspondientes permisos de trabajo en relacin con una inversin. 2. La libre transferencia tendr lugar de conformidad con los correspondientes procedimientos establecidos por cada Parte y, en todo caso, dentro de los seis meses a partir de la solicitud. Las Partes no podrn denegar, suspender indefinidamente o desnaturalizar este derecho. 3. Las transferencias se harn en divisas libremente convertibles. Clusula que prohbe los requisitos de desempeo

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La mayor parte de los TBI suscriptos por los pases latinoamericanos no poseen esta clusula que impide como condicin para el establecimiento, la expansin o mantenimiento de las inversiones; que el Estado receptor del capital establezca en su legislacin medidas protectoras del desarrollo nacional (por ejemplo, que ciertas mercaderas o servicios se adquieran localmente o bien que determinadas mercaderas deban ser exportadas, entre otras medidas). Recordemos que se encuentra vigente para Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay el Acuerdo sobre las Medidas en Materia de Inversiones Relacionadas con el Comercio (TRIMs) que tiene un mbito de aplicacin material restringido puesto que slo rige para las medidas en materia de inversiones relativas al comercio de mercancas, no extendindose a otros acuerdos multilaterales alcanzados en la Ronda Uruguay (por ejemplo en materia de servicios o propiedad intelectual). Hay que tener en cuenta que la obligatoriedad del TRIMs impide que un Estado someta la concesin de ventajas o exija en su legislacin nacional (o reglamentacin administrativa) requisitos de desempeo, si se vulneran con ello el Art. III (Trato nacional) o Art. XI (Eliminacin general de restricciones cuantitativas) del GATT 94 (respecto del comercio de bienes) 58. Algunas de las medidas compatibles con el GATT 1994 seran la prescripcin que ciertos productos se fabriquen en el pas receptor, que cierta proporcin del producto sea exportada, que no se puedan fabricar ciertos productos, que se realice en el pas investigacin y desarrollo, entre otras.
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Cfr. Miguel ngel Daz Mier; Del GATT a la Organizacin Mundial de Comercio. Madrid, Sntesis, 1996. 51

En aquellos casos en que los TBI traen clusulas que prohben los requisitos de desempeo, las obligaciones asumidas por el Estado receptor del capital son ms gravosas porque mientras el TRIMs slo rige respecto de mercancas, en los otros se extienden tambin a los servicios y a la transferencia de tecnologa (Art. VI, TBI Uruguay - Canad). El Art. II, inc. 5 del TBI Argentina - Estados Unidos sostiene: Ninguna de las Partes establecer requisitos de desempeo como condicin para el establecimiento, la expansin o el mantenimiento de las inversiones, que requieran o exijan compromisos de exportar mercancas, o especifiquen que ciertas mercaderas o servicios se adquieran localmente, o impongan cualesquiera otros requisitos similares.

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Solucin de controversias59: el incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones asumidas en TBI hace surgir la responsabilidad internacional del Estado receptor por los daos ocasionados. Los TBI tienen la particularidad de contener mecanismos de solucin de controversias en virtud de los cuales el inversor extranjero puede recurrir al arbitraje internacional para dirimir sus diferendos con el Estado receptor de la inversin 60. Cuestin que por otra va sera imposible para el inversor
Vase al respecto: Hortensia Gutirrez Posse; Solucin de controversias en Eve Rimoldi de Ladmann (Coord.); MERCOSUR y Comunidad Europea. Buenos Aires, Ciudad Argentina en coedicin con la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. 1998, p. 115 y ss. Vase del autor: Proteccin del Inversor Extranjero y... Op. cit., p. 29 y ss. Puede consultarse tambin: Mara Elsa Uzal; Solucin de controversias en el Comercio Internacional , Buenos Aires, Ad-Hoc, 1992. Bernardo M. Cremades.; La solucin de conflictos internacionales: encrucijada entre el conflicto de culturas y la globalizacin de la economa en Jurisprudencia Argentina, seccin Doctrina, Buenos Aires, T. 1996-III, p. 681. Horacio A. Grigera Nan.; Arbitraje comercial internacional en el mundo actual en Jurisprudencia Argentina, seccin Doctrina, Buenos Aires, T. 1996-III, p. 701. Eduardo Jimnez de Archaga; Solucin de controversias en materia de inversiones extranjeras en Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires , Buenos Aires, T. 48, N 1, 1988. Ana Piaggi (Coord.); UNCITRAL y el futuro del Derecho Comercial. El arbitraje comercial. Garantas y pagos internacionales. Contrataciones pblicas . Buenos Aires, Depalma, 1994. 60 El arbitraje es una tcnica para la solucin de conflictos que consiste en poner en manos de un tercero la solucin de los mismos, comprometindose las partes a acatar la decisin de ese tercero En el arbitraje de inversin los Estados parte de un TBI o acuerdo de libre comercio efectan normalmente una oferta abierta de sometimiento de futuras disputas a arbitraje a los inversores del otro Estado. La aceptacin por parte del inversor de aquella oferta, y de este modo la constitucin del convenio arbitral, no se produce hasta el momento en que el inversor inicia el arbitraje. Es indudable que en materia de inversiones extranjeras ninguna de las partes puede aceptar ir a litigar a los tribunales nacionales de la otra parte. No slo por el temor al prejuicio contra el extranjero, el favoritismo, la falta de imparcialidad sino sobre todo, porque ninguna empresa, ninguna persona dedicada a la actividad comercial internacional puede aceptar ir a litigar a un pas extranjero, contra un adversario que es nacional de ese pas. El arbitraje de inversin puede desarrollarse con arreglo a un TBI o al captulo sobre solucin de controversias en materia de inversiones de un acuerdo de libre comercio. Sus caractersticas distintivas son: a) Los derechos sustantivos del inversor derivan de un tratado internacional; b) El arbitraje regir por lo dispuestos en estos tratados y, en la mayora de los casos, por las reglas de arbitraje de la institucin arbitral; c) Contexto especial en donde se entremezcla el Derecho Privado con el Derecho Internacional Pblico; d) Cualquiera de los Estados podrn ser responsables de cualquier acto u omisin que pueda atribursele con arreglo al Derecho Internacional; e) La naturaleza del convenio arbitral es convencional (surge de los tratados) y requiere el consentimiento por escrito de ambas partes para someter la controversia a arbitraje.. Cfr. Leonardo Granato; Proteccin del Inversor Extranjero y Arbitraje Internacional en Amrica Latina en Inversiones Espaolas en Amrica Latina: impactos y perspectivas de futuro . Curso de Verano, Sede Iberoamericana Santa Mara de La Rbida, Universidad
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toda vez que los particulares (personas fsicas o jurdicas) no tienen personalidad activa para demandar a un Estado en el plano internacional 61. En el sistema clsico, era el Estado de la nacionalidad del particular quien haca suyo el reclamo a travs de la proteccin diplomtica. No puede desconocerse que las dificultades observadas en numerosos supuestos para la resolucin de controversias sobre inversiones extranjeras en el mbito local de pases receptores de capital, ha llevado en forma creciente a la utilizacin de las vas arbitrales internacionales previstas en los TBI. En este sentido, la Argentina, Uruguay y Paraguay han ratificado el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados del 18 de marzo de 1965 que crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), con sede en Washington. Se contempla all una instancia arbitral independiente en la cual el particular inversor pueda accionar contra aquel pas receptor de capital que vulner sus derechos legislativamente consagrados. Por ltimo, recordemos que los TBI admiten de forma expresa la autonoma de la voluntad de las partes para pactar el modo de resolucin de las controversias (es el llamado derecho de opcin). De esta forma, las disposiciones de los TBI respecto a este tema se aplicarn subsidiariamente para el caso de que el inversor y el Estado receptor nada hayan previsto.
Internacional de Andaluca, 22 al 26 de agosto de 2005. 61 Vase al respecto: Leonardo Granato; El problema de la personalidad internacional del individuo en Noticias Jurdicas, revista espaola de divulgacin cientfica. Madrid, Editorial Bosch, 2005. Accesible desde: http://www.noticias.juridicas.com [recuperado: 27/04/2005]. 54

PARTE SEGUNDA LA PROTECCIN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL ESPACIO INTEGRADO DEL MERCOSUR 1. ANTECEDENTES DEL MERCOSUR a. ALALC - ALADI

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Como las caractersticas del presente trabajo nos obliga a ceirnos tan solo a los antecedentes regionales mediatos del MERCOSUR, comenzaremos diciendo que en los aos sesenta; mientras Europa continental, liderada por la alianza franco alemana, se embarcaba en el proceso comunitario europeo; los pases latinoamericanos iniciaban sus procesos de integracin62. El 18 de febrero de 1960 Argentina, Brasil, Chile, Mxico, Paraguay, Per y Uruguay crearon la Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC) mediante el Tratado de Montevideo, y bajo el paraguas jurdico del artculo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT)63. Posteriormente se incorporaron Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela.

En su uso cotidiano, el vocablo integracin denota la unin de partes en un todo. Tal como nos explica Bela Balassa, en la literatura econmica, el trmino integracin econmica no tiene un significado tan claro. De esta manera, la integracin, considerada como un proceso, se encuentra acompaada de medidas dirigidas a abolir la discriminacin entre unidades econmicas pertenecientes a diferentes naciones. En este sentido es necesario distinguir entre integracin y cooperacin. Mientras que la cooperacin involucra acciones encaminadas a disminuir la discriminacin, el proceso de integracin econmica implica medidas encaminadas a suprimir algunas formas de discriminacin. La integracin econmica as definida, puede adoptar como veremos variadas formas: zona de libre comercio, unin aduanera, mercado comn, unin econmica e integracin econmica total. Cfr. J. D. Bela Balassa; Teora de la Integracin Econmica , 1 edicin en espaol. Mxico D. F., UTEHA, 1964. Vase tambin Arnoldo Kleidermacher y Miguel A. Romero; Las procesos de integracin y las vinculaciones empresarias en Carlos M. Negri; Tratado terico prctico de Instituciones de Derecho Privado y de Derecho Econmico. Buenos Aires, Ediciones Macchi, 2001, p. 744 y ss. 63 El General Agreement on Tarifs and Trade (GATT) se constituy en 1948 y tiene por propsito principal liberalizar el comercio mundial. Para ampliar sobre el tema puede consultarse: Waldemar Hummer y Dietmar Prager; GATT, ALADI y NAFTA. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1998. Asimismo, vase: Roberto Dromi, Miguel A. Ekmekdjian y Julio Csar Rivera; Derecho Comunitario. Sistemas de Integracin. Rgimen del MERCOSUR . 2 edicin, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1996. Nahuel Oddone y Leonardo Granato; MERCOSUR, Unin Aduanera, de requisitos mnimos y mximos. Atrapada entre el GATT y la doctrina en Contribuciones a la Economa, revista acadmica del Grupo de Investigacin EUMED.NET de la Universidad de Mlaga, noviembre de 2005. Accesible a texto completo: http://www.eumed.net/ce [recuperado: 09/11/2005].
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La meta final a alcanzar era la conformacin de una zona de libre comercio, a la cual se accedera mediante la progresiva integracin de las economas de los pases miembros, a travs principalmente, de la eliminacin gradual de las barreras al comercio intra regional, hasta alcanzar su supresin definitiva. La estructura orgnica de la ALALC estaba integrada, segn el artculo 33 del Tratado constitutivo, reformado en 1966; por el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores de las partes contratantes, la Conferencia de las partes contratantes y el Comit Ejecutivo Permanente. Causas endgenas y exgenas atentaron contra su xito y la ALALC fracas notablemente en la consecucin de sus propsitos. La excesiva rigidez de las clusulas del Tratado (...), la inestabilidad poltica de la regin, la falta de una estrategia comn de insercin internacional, la gran heterogeneidad econmica entre los 'socios', las polticas de sustitucin de importaciones que al influjo cepalino implementaban los pases miembros, e inclusive sus objetivos demasiado ambiciosos, fueron determinantes a la hora del fracaso (...) , sostienen Jardel y Barraza64. Si bien no result fructfera en sus resultados finales, la ALALC constituy el principio de un intento global de integracin latinoamericana65.

Cfr. Silvia Jardel y Alejandro Barraza; MERCOSUR. Aspectos jurdicos y econmicos. Buenos Aires, Editorial Ciudad Argentina, 1998, p. 29. Cfr. Juan Mario Vacchino; Momentos claves en la historia de ALALC ALADI en revista Integracin Latinoamericana, N 126. INTAL, agosto de 1987, p. 26/27.
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Tras el fracaso de la ALALC Argentina, Brasil, Chile, Mxico, Paraguay, Per, Uruguay, Venezuela, Colombia, Bolivia y Ecuador suscriben el 12 de agosto de 1980 el Tratado de Montevideo que da origen a la Asociacin Latinoamericana de Integracin (ALADI). Es conteste la doctrina que esta iniciativa con propsitos igualmente ambiciosos que la ALALC, fue ms respetuosa de las diferencias existentes entre los pases integrantes, y con criterios ms flexibles. La ALADI, a diferencia de su antecesora, encuentra fundamento jurdico en la Clusula de Habilitacin de la Ronda de Tokio del GATT. En virtud de dicha clusula, sancionada por Decisin del 28 de noviembre de 1979, los pases en desarrollo pueden otorgarse recprocamente tratamientos preferenciales sin estar obligados a extenderlos de forma automtica a las dems partes contratantes del GATT, dejando de esta manera de lado el principio de Nacin ms favorecida. El objetivo de la ALADI es, segn su artculo 1, lograr a largo plazo el establecimiento, en forma gradual y progresiva, de un mercado comn latinoamericano. Como objetivos complementarios, la ALADI busca la promocin y regulacin del comercio recproco, la complementacin econmica y el desarrollo de las acciones de cooperacin que coadyuven a la ampliacin de los mercados66.
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Cfr. El proceso de integracin en Amrica Latina y el Caribe en 1993 . Buenos Aires, BID / INTAL, 1994, p. 25. 58

La estructura institucional de la ALADI est integrada por el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, la Conferencia de Evaluacin y Convergencia, el Comit de Representantes (rganos polticos de la Asociacin) y la Secretara General (rgano tcnico). Tanto la ALALC como la ALADI constituyen, tal como sealramos, antecedentes mediatos del proceso de integracin del MERCOSUR67. Entre los antecedentes inmediatos encontramos la integracin argentino brasilea68. b. Integracin argentino brasilea Durante largo tiempo, Argentina y Brasil estuvieron ms concentrados en analizar posibles hiptesis de conflicto entre s69, que en la bsqueda de una cooperacin mutua como estrategia comn de crecimiento e insercin internacional 70.

Cfr. Roberto Dromi, Miguel A. Ekmekdjian y Julio Csar Rivera; Derecho Comunitario... Op. cit., p. 127. No se nos escapa la relacin Argentino Uruguaya y Uruguayo Brasilea. Vale decir que en el marco de estas relaciones encontramos importantes programas como los de Expansin Comercial (PEC) de 1975 y 1986 entre Brasil y Uruguay y los de Cooperacin Econmica (CAUCE) de 1974 y 1985 respectivamente. Cfr. Florencia Gonzlez Oldekop; La Integracin y sus Instituciones. Los casos de la Comunidad Europea y el MERCOSUR. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1997, p. 166 y ss. Vase tambin: Laura Dromi San Martino; El MERCOSUR y el Derecho Internacional del Comercio, en Ada Lattuca y Miguel A. Ciuro Caldani, (Coord.); Economa globalizada y MERCOSUR. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1998. 69 Vase Luiz Alberto Moniz Bandeira; Argentina, Brasil y Estados Unidos. De la Triple Alianza al MERCOSUR. Buenos Aires, Norma Editorial, 2004. 70 Vase Nahuel Oddone y Leonardo Granato; Ecuacin Lgica: Dictadura y Belicismo? - Democracia y Pacifismo? Variables intervinientes en la Poltica Exterior Argentina del perodo 1976-1989 en II Encuentro del CERPI: Prospectivas y perspectivas de nuestra Poltica Exterior. Instituto de Relaciones Internacionales (IRI) de la Universidad Nacional de La Plata, septiembre de 2005.
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Sin perjuicio de ello, es en 1985 cuando el escenario poltico de ambas naciones ofreca cambios en pos de establecer entre ambos pases una alianza estratgica. En este orden de ideas, los mandatarios de Argentina, Ral Alfonsn, y de Brasil, Jorge Sarney, suscribieron; en ocasin de la inauguracin del puente Tancredo Neves sobre el ro Iguaz, la Declaracin de Iguaz del 30 de noviembre de 1985, que al decir de Jardel y Barraza, constituy el embrin del MERCOSUR71. La convergencia argentino brasilea, iniciada con la Declaracin de Foz de Iguaz, continu con la firma del Acta para la Integracin Argentino Brasilea el 29 de julio de 1986 72. El 29 de julio de 1986 ambos presidentes firmaron en Buenos Aires el Acta para la Integracin Argentino Brasilea. El Acta tiene por objeto primordial, segn su prembulo, la integracin de Amrica Latina y la consolidacin de la paz, la democracia, la seguridad y el desarrollo de la regin. Mediante este instrumento, se estableci un Programa de Integracin y Cooperacin Econmica Argentino Brasilea (PICAB), con principios y caractersticas graduales, flexibles y parciales. El PICAB incluye la puesta en marcha de veinticuatro protocolos sectoriales que se fueron acordando en sucesivas negociaciones a lo largo de todo el proceso de integracin bilateral.

Cfr. Silvia Jardel y Alejandro Barraza; MERCOSUR. Aspectos... Op. cit., p. 36. Aldo Ferrer; Hechos y ficciones de la globalizacin. Argentina y el MERCOSUR en el sistema internacional. Buenos Aires, Fondo de Cultura Econmica, 2001, p. 56.
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El Acta expresa que el programa debe buscar un equilibrio progresivo, cuantitativo y cualitativo, y el intercambio por grandes sectores y segmentos a travs de la expansin del comercio. El 10 de diciembre del mismo ao, los presidentes Alfonsn y Sarney se reunieron nuevamente, esta vez en la capital brasilea, y firmaron el Acta de Amistad Argentino Brasilea, en Democracia, Paz y Desarrollo. A travs de la misma, los mandatarios ponderan el programa de integracin y cooperacin econmica que ambos pases llevan adelante. Se comprometen a hacer cada vez ms slida y expresiva la creciente y auspiciosa cooperacin bilateral en todos los sectores y reafirman el propsito de dar apertura a nuevos horizontes para la cooperacin e integracin regional 73. El 6 de abril de 1988 se suscribi el Acta de Alvorada, Decisin Tripartita N 1, que materializ el ingreso de Uruguay al proceso de integracin argentino brasilea. Por ltimo, el 28 de noviembre de 1988 Argentina y Brasil suscribieron en Buenos Aires el Tratado de Integracin, Cooperacin y Desarrollo. Jurdicamente enmarcado por la ALADI, el objetivo final del mencionado tratado fue la consolidacin del proceso de integracin y

Las polticas exteriores de ambos pases tenan importantes puntos de convergencia: con respecto a la crisis de Amrica Central, en las discusiones de la Ronda Uruguay del GATT, sobre la no proliferacin nuclear. De conjunto, la Argentina y el Brasil compartan a mediados de los aos 80 una posicin defensiva frente al mundo, que poda reforzarse slo si se haca comn. Cfr. Andrs Cisneros y Carlos Pieiro Iguez; Del ABC al MERCOSUR. La integracin latinoamericana en la doctrina y praxis del peronismo . Buenos Aires, ISEN y Nuevo Hacer Grupo Editor Latinoamericano, 2002, p. 476.
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cooperacin econmica entre ambos pases, y la formacin de un espacio comn en sus respectivos territorios. Para una primera etapa se previ una zona de libre comercio mediante la remocin de todos los obstculos arancelarios y no arancelarios. Para una segunda etapa, se pretendi la formacin de un mercado comn entre los dos Estados parte. En 1990 los nuevos presidentes de Argentina y Brasil ratificaron el rumbo de las metas integracionistas de sus respectivos pases. El 6 de julio de ese ao, los mandatarios Carlos Sal Menem y Fernando Collor de Melho, suscribieron el Acta de Buenos Aires a travs de la cual se aceleraron los tiempos, comprometindose a alcanzar la conformacin de un mercado comn para el 31 de diciembre de 1994. En la misma fecha se firm entre ambos pases el Tratado para el establecimiento de un Estatuto de Empresas Binacionales Argentino Brasileas, con el objetivo de promover la integracin y complementacin al nivel de empresas 74. El 20 de diciembre de 1990 fue firmado en el marco de la ALADI, el Acuerdo Parcial de Complementacin Econmica N 14, que consagra las resoluciones adoptadas a la fecha por ambos pases.

Al respecto vase: Ral A. Etcheverry y Gabriela M. Etcheverry; MERCOSUR. Negocios y Empresas. Historia y futuro de la Integracin Latinoamericana. Buenos Aires Madrid, Ciudad Argentina, 2001. Vase tambin: Roberto Bloch; La construccin del MERCOSUR. La evolucin de un nuevo actor en las Relaciones Internacionales . Buenos Aires, Duplicar, 2003, p. 5 y ss.
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De manera concurrente a la firma del Acta de Buenos Aires, Paraguay y Uruguay, manifestaron su inquietud por formar parte del esquema. Dicho inters fue admitido y alentado por Argentina y Brasil, llegando a firmarse el Tratado de Asuncin en marzo de 1991. La Declaracin de Foz de Iguaz de 1985 de los presidentes Alfonsn y Sarney y el Acta para la Integracin argentino - brasilea de 1986, proponan un modelo de integracin y especializacin que deba ser intersectorial, ofrecer beneficios simtricos para ambos pases y para lo cual deban existir mecanismos flexibles, graduales y progresivos. Se firmaron, as, diversos Protocolos sectoriales que abarcaban tres grandes grupos: aumento del comercio, reconversin industrial conjunta75 y desarrollo de nuevos sectores. La forma de integracin tena entonces dos claves: una metodologa de procedimiento intrasectorial y una segunda clave que propenda a la distribucin simtrica de los beneficios. No obstante, al nacer el MERCOSUR los presidentes de Argentina y Brasil haban cambiado. Carlos Menem y Fernando Collor de Melho pensaban un MERCOSUR distinto, y tenan una voluntad poltica integracionista diferente. 2. EL TRATADO DE ASUNCIN76
Vase, Nahuel Oddone y Leonardo Granato; La globalizacin de la economa y la reconversin de las empresas industriales del MERCOSUR (1991-1996). El caso de Metalrgica Tandil S.A. en Contribuciones a la Economa, revista acadmica del Grupo de Investigacin EUMED de la Universidad de Mlaga, diciembre de 2003. Accesible desde http://www.eumed.net/ce/ [recuperado: 12/12/2003].
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El proyecto de integracin que comparten hoy la Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay fue el resultado de un largo proceso, que tal como hemos visto, estuvo marcado fundamentalmente por la beneficiosa relacin bilateral que los dos primeros iniciaron a partir de 1985 77. Este proceso culmina con la firma del Tratado de Asuncin, por el cual se crea el Mercado Comn del Sur, el 26 de marzo de 1991. Este tratado78 suscripto por la Repblica Argentina, la Repblica Federativa del Brasil, la Repblica Oriental del Uruguay y la Repblica del Paraguay; ordena y reglamenta las relaciones entre los Estados parte y constituye la fuente de la cual emana el resto del andamiaje sobre el que se edifica el MERCOSUR79. En este sentido, consideramos importante resaltar que tras el Tratado de Asuncin considerado como derecho originario, y en un sistema que se crea con caractersticas de

Dejamos aclarado que en el proceso de integracin mercosureo el derecho originario (en este caso el Tratado de Asuncin que describiremos a continuacin) tiene particular relevancia respecto del derecho derivado, no desarrollado an plenamente. Por ello dedicaremos significativo espacio para el tratamiento del mismo. 77 Su fortaleza es su sentido poltico. MERCOSUR significa el predominio de la lgica de integracin donde durante mucho tiempo predomin la fragmentacin. Para cada socio, implica un entorno contiguo de paz y estabilidad poltica. Para Brasil abarca casi toda Sudamrica. Cfr. Flix Pea; MERCOSUR, fortalezas y debilidades en Diario La Nacin, nota del 22 de marzo de 2005. 78 El trmino tratado es utilizado en este trabajo en su significado general, segn los trminos del artculo 2, inciso 1, de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969: Se entiende por 'tratado' un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera sea su denominacin. 79 Cfr. Roberto P. Lopresti; Constituciones del MERCOSUR. Buenos Aires, UNILAT, 1997, p. 45.
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intergubernamentalidad, se presenta como necesaria la reforma constitucional de los Estados parte. Es llamativo que sean las propias Constituciones estatales las que posibiliten el despojo de las competencias de sus poderes constituidos, de modo que el 'Poder de integracin' resulta en sus efectos una especie de Poder de reforma que, sin alterar el texto constitucional, transforma esencialmente el poder poltico, al traspasar una importante parte de l a la organizacin comunitaria, sostiene Laura Dromi80. En tanto, la Repblica del Paraguay reforma su Constitucin en 1992 actualizndola a los nuevos ritmos de la integracin y de manera similar la reforma constitucional argentina de 1994, se presenta como un desequilibrio importante la falta de reforma en los textos fundamentales del Brasil y el Uruguay. Para el caso uruguayo se puede observar la falta de voluntad poltica para la reforma del texto a partir de un pas que ha visto al propio MERCOSUR con un claro sentido utilitario e instrumental. En tanto que, para el caso brasileo el artculo 4 de su Constitucin establece: La Repblica Federativa del Brasil se rige en sus relaciones internacionales por los siguientes principios: I) Independencia nacional; II) Prevalencia de los derechos humanos; III) Autodeterminacin de los pueblos; IV) No intervencin; V) Igualdad entre los Estados; VI) Defensa
Cfr. Laura Dromi San Martino; Derecho Constitucional de la Integracin . Madrid Buenos Aires, Marcial Pons, Ciudad Argentina y Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense, 2002, p. 54.
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de la paz; VII) Solucin pacfica de los conflictos; VIII) Repudio del terrorismo y del racismo; IX) Cooperacin entre los pueblos para el progreso de la humanidad; X) Concesin de asilo poltico. Pargrafo nico: La Repblica Federativa del Brasil buscar la integracin econmica, poltica, social y cultural de los pueblos de Amrica Latina, con vistas a la formacin de una comunidad latinoamericana de naciones81. a. Naturaleza jurdica Como ya se ha visto, entre los instrumentos que prev la ALADI para la concrecin de sus objetivos se encuentran los acuerdos de alcance parcial 82. En este sentido, el Tratado de Asuncin cumple con todos los requisitos para ser un acuerdo de este tipo: est abierto a la adhesin de los dems pases miembros de la ALADI (artculo 20), contiene las clusulas de convergencia (artculo 8), el artculo 6 cumple lo previsto en cuanto a los tratamientos diferenciales para los Estados parte, su duracin es indefinida (artculo 19) y, por
Como establece Lopresti: As y todo, la Constitucin ha sido sealada en el derecho constitucional comparado como un ejemplo contrario a la tendencia generalizada hacia la apertura de los mercados, en especial en relacin con aquellos en los que existe un proceso de integracin en marcha (...). Tambin esta observacin se basa en el hecho de que su Carta Magna dispone el monopolio de reas consideradas vitales para la economa del pas, como la minera, el transporte y otros servicios que quedan pues en manos exclusivamente brasileas (artculos 177 y 178). Cfr. Roberto P. Lopresti; Constituciones del... Op. cit., p. 14. Vase tambin, Alexandre de Moraes; Direito Constitucional, 5 edio. So Paulo, Editora Atlas, 1999. Roberto Dromi, Miguel A. Ekmekdjian y Julio Csar Rivera; Derecho Comunitario... Op. cit., p. 44-45. 82 Dichos acuerdos son aquellos en los cuales no participa la totalidad de los Estados miembros de la ALADI, y tienden a extender las condiciones para profundizar el proceso de integracin regional mediante su progresiva multilateralizacin. Vase artculos 7 a 14 y 19 a 23 del Tratado de Montevideo de 1980.
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ltimo, contiene normas en materia de origen, clusulas de salvaguardia (artculo 3), denuncia (artculo 21) y coordinacin y armonizacin de polticas (artculo 1). En cuanto al tipo de acuerdo de alcance parcial, el Tratado de Asuncin es un acuerdo de complementacin econmica (ACE N 18, segn terminologa de la ALADI). Por su parte, los cuatro pases signatarios del Tratado son parte del GATT OMC, por lo que sus normas son obligatorias para los mismos. La extincin del GATT como foro negociador a fines de 1995, y su reemplazo por la OMC, no altera la adecuacin del Tratado de Asuncin a las disposiciones del libre comercio, ahora reguladas por la OMC 83. b. Breves caractersticas del Tratado de Asuncin El Tratado de Asuncin es un tratado de debida forma o solemne, de carcter multilateral y limitadamente abierto. De acuerdo con el tipo de obligaciones que crea, el mismo es un tratado ley.

Como conclusin de la denominada Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales, el 15 de abril de 1994 los pases participantes suscribieron un Acta Final en Marrakesch, Reino de Marruecos. De este modo, no slo se elabor un nuevo acuerdo que se llam GATT 1994 sino que se cre la OMC. Para ampliar, vase: Nahuel Oddone y Leonardo Granato; Un rgimen para el comercio internacional: la OMC en Contribuciones a la Economa, revista acadmica del Grupo de Investigacin EUMED.NET de la Universidad de Mlaga, noviembre de 2005. Accesible a texto completo: http://www.eumed.net/ce [recuperado: 09/11/2005].
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Segn su contenido, el Tratado de Asuncin es, al igual que el Tratado de Roma de 1957 84, un verdadero tratado de integracin econmica, poltica y jurdica 85. Desde el punto de vista de las normas que el mismo generar, el Tratado de Asuncin es un tratado constitutivo u originario 86. En efecto, ser a partir de las decisiones, resoluciones y directivas de los rganos por l creados que se ir desarrollando el posterior derecho derivado. c. Deberes y obligaciones de los Estados parte Las obligaciones contenidas y los derechos reconocidos por el Tratado de Asuncin son jurdicamente obligatorios para los Estados parte desde el momento en que el mismo entra en vigencia. Rigen por tanto los clsicos principios de buena fe, de res inter alios acta (los tratados producen efectos slo para las partes), de pacta sunt servand rebus sic stantibus (los pactos deben ser cumplidos, en tanto no cambien de manera sustancial las condiciones que le dieron origen)87.
La Comunidad Europea fue creada por el Tratado de Roma suscripto en 1957 y puesto en vigencia en enero de 1958. Los Tratados de Roma de 1957 fueron dos, el de la Comunidad Econmica Europea (CEE) y el de la Comunidad Europea de la Energa Atmica (EURATOM). Sin embargo es el Tratado CEE el que usualmente se conoce como el Tratado de Roma. 85 Respecto de los Principios de la Integracin vase: Roberto Dromi, Miguel A. Ekmekdjian y Julio Csar Rivera; Derecho Comunitario... Op. cit., p. 53 y ss. Laura Dromi San Martino; Derecho Constitucional... Op. cit., p. 321 y ss. Mara Laura San Martino de Dromi; De la Nueva Historia del Derecho.... Op. cit.., p. 63-64. 86 Cfr. Laura Dromi San Martino; Derecho Constitucional... Op. cit., p. 309 y ss. 87 Vase para ampliar: Laura Dromi San Martino; Derecho Constitucional... Op. cit., p. 361 y 362.
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Estos principios se encuentran plasmados en lo dispuesto por el artculo 2: El Mercado Comn estar fundado en la reciprocidad de derechos y obligaciones entre los Estados parte... ; y en su artculo 8 seala: Los Estados parte se comprometen a preservar los compromisos asumidos.... d. Los propsitos El Tratado de Asuncin explicita exhaustivamente sus propsitos en el artculo 1, entre ellos se enuncia: - La libre circulacin de bienes, servicios y factores productivos entre los pases, a travs, entre otros, de la eliminacin de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulacin de mercaderas y de cualquier otra medida equivalente. - El establecimiento de un arancel externo comn y la adopcin de una poltica comercial comn con relacin a terceros Estados o agrupaciones de Estados. La coordinacin de posiciones en foros econmicos comerciales regionales e internacionales. - La coordinacin de posiciones macroeconmicas y sectoriales a fin de asegurar condiciones adecuadas de competencias entre los Estados parte.

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- El compromiso de los Estados parte de armonizar sus legislaciones en las reas pertinentes. Tal como vemos, los propsitos del Tratado de Asuncin son de naturaleza muy variada: de ndole econmico (coordinacin de polticas macroeconmicas), comercial (libre circulacin de mercaderas), jurdico (armonizacin de legislaciones), e incluso de poltica exterior comn (coordinacin de posiciones en foros econmico comerciales regionales e internacionales) 88. e. Instrumentos Las herramientas que el Tratado de Asuncin prev para la constitucin del Mercado Comn se encuentran detalladas en el artculo 5 y consiste en: a) Un programa de liberalizacin comercial, que consistir en rebajas arancelarias progresivas, lineales y automticas, acompaada de la eliminacin de restricciones no arancelarias, as como de otras restricciones al comercio para llegar al 31 de diciembre de 1994 con arancel cero.

Contrariamente a lo que la mayora piensa, estos procesos de integracin no obedecen slo a razones estrictamente econmicas, ni a la influencia masiva de los medios de comunicacin, ni a los avances progresivos de la tecnologa. Son, a mi entender, fundamentalmente provocados por un modo distinto de comprender el mundo, son el resultado de una filosofa social diversa que inspira manifestaciones de convivencia comunitaria, basada en los nuevos principios del Estado hoy: participacin, integracin y solidaridad. Cfr. Mara Laura San Martino de Dromi; De la Nueva Historia del Derecho.... Op. cit.., p. 7 y 8.
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b) La coordinacin de polticas macroeconmicas que se realizar gradualmente y en forma convergente con los programas de desgravacin arancelaria y de la eliminacin de restricciones no arancelarias. c) Un arancel externo comn que incentive la competitividad externa de los Estados parte . d) La adopcin de acuerdos sectoriales, con el fin de optimizar la utilizacin y movilidad de los factores de produccin y de alcanzar escalas operativas eficientes . f. Estructura orgnica Para lograr el cumplimiento de sus fines y para coordinar las relaciones interestatales, el Tratado de Asuncin prev la conformacin de dos rganos principales: el Consejo del Mercado Comn (CMC) y el Grupo Mercado Comn (GMC). Tales rganos tendrn a su cargo la administracin y ejecucin del Tratado y de los acuerdos especficos y decisiones que se adopten durante el perodo de transicin. El Tratado dispone asimismo la creacin de una Secretara Administrativa del GMC y una Comisin Parlamentaria Conjunta. i. Consejo del Mercado Comn CMC El CMC es, acorde lo establece el artculo 10 del Tratado, el rgano de mayor jerarqua institucional del Mercado Comn. Entre sus principales tareas se encuentra la orientacin poltica

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del Mercado Comn y la adopcin de las decisiones necesarias para garantizar el cumplimiento de los objetivos y plazos establecidos para la constitucin del mismo. El CMC est integrado por los ministros de Relaciones Exteriores y de Economa de los Estados parte. Cada seis meses, y por orden alfabtico, el CMC elegir de su seno una Presidencia. ii. Grupo Mercado Comn GMC En su artculo 13 el Tratado de Asuncin dispone la creacin del llamado Grupo Mercado Comn. El mismo es un rgano ejecutivo y con facultad de iniciativa del MERCOSUR. Con la coordinacin de los ministros de Relaciones Exteriores, el GMC se ocupa fundamentalmente de velar por el cumplimiento del Tratado, asegurar el cumplimiento de las decisiones adoptadas por el Consejo, y, proponer medidas concretas tendientes a la aplicacin del programa de liberalizacin comercial, coordinacin de polticas macroeconmicas y negociacin de acuerdos frente a terceros. El GMC est integrado por cuatro miembros titulares y cuatro alternos que representan a los ministerios de Relaciones Exteriores, a los ministerios de Economa y a los Bancos Centrales de los respectivos Estados parte. El GMC, como ejecutor principal del esquema planteado por el Tratado de Asuncin, puede a su vez constituir diversos subgrupos de trabajo. Los subgrupos de trabajo iniciales estn previstos en el Anexo V del Tratado.

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iii. Secretara Administrativa del GMC El GMC cuenta con una Secretara Administrativa con sede en la ciudad de Montevideo, cuya principal funcin consiste en el archivo de documentacin y llevar a cabo las comunicaciones de actividades del MERCOSUR. iv. Comisin Parlamentaria Conjunta Finalmente, el Tratado de Asuncin prev en su artculo 24 la creacin de una Comisin Parlamentaria Conjunta. La misma tiene asignada la funcin general de facilitar el avance hacia la constitucin del Mercado Comn. El Tratado no prev la forma en que la misma estar integrada. Esta estructura orgnica antes descripta es la que el Tratado de Asuncin estableci para la etapa de transicin, que segn el mismo conclua el 31 de diciembre de 1994, debiendo los Estados parte darse antes de esa fecha una organizacin institucional definitiva. 3. ESTADO ACTUAL DEL MERCOSUR a. Unin Aduanera flexible? El 1 de enero de 1995 los cuatro pases integrantes del MERCOSUR pasaron a constituir una Unin Aduanera de caractersticas flexibles 89.
Cfr. Silvia Jardel y Alejandro Barraza; MERCOSUR. Aspectos... Op. cit., p. 65. Vase, Ricardo X. Basalda; El MERCOSUR y las etapas de la integracin en El Derecho, seccin Doctrina, Buenos Aires, T. 160, p. 818/835. Vase tambin, Roberto Dromi y Eduardo Boneo Villegas; Estudio preliminar La dimensin institucional del MERCOSUR en Sistema Comunitario I, Cuadernos de EPOCA, Serie Integracin Econmica, N 5. Buenos Aires Madrid, Ciudad Argentina, 2003, p. 11.
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Lo mencionado constituy un paso fundamental en el proceso de integracin mercosureo, debido a que se dot al MERCOSUR de personalidad jurdica internacional, qued institucionalmente configurada su estructura orgnica y se estableci su rgimen de solucin de controversias. En la prctica, la integracin regional persigue gradualmente 90: 1) reas o zonas de intercambio preferencial: que consiste en que un grupo de pases brinde a sus productos un trato preferencial en materia arancelaria, aduanera o econmica, diferente del que acuerda a los bienes procedentes de otros Estados 91. 2) Zona de Libre Comercio: caracterizada por la eliminacin de barreras arancelarias y no arancelarias para la totalidad del intercambio comercial entre los pases que la pactan. El GATT la define en su artculo XXIV, prrafo 8, inciso b, como: (...) un grupo o ms de territorios aduaneros entre los cuales se eliminen los derechos de aduana y las dems reglamentaciones comerciales restrictivas excepto, en la medida en que sea necesario, las restricciones autorizadas en virtud de los artculos XI, XII, XIII, XIV, XV y XX con respecto a los esencial de los intercambios comerciales de los productos originarios de los territorios constitutivos de dicha zona de libre comercio... .

Cfr. Roberto Bloch; La construccin del MERCOSUR... Op. cit., p. 5. Este sistema fue prcticamente desplazado por el principio de la Nacin ms favorecida consagrado por el GATT y mantenido por su sucesora, la OMC. Otra excepcin es la Clusula de Habilitacin (artculo XXIV GATT) que permite preferencias arancelarias entre pases subdesarrollados.
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3) Unin tarifaria: es un paso previo a la conformacin de la unin aduanera, y consiste en la fijacin de una tarifa nica para los Estados parte, lo que presupone una instancia integrativa. En el caso europeo se logr una unin tarifaria con la implementacin del Tratado de Roma, pero se tard varias dcadas para lograr la unin aduanera. En el MERCOSUR, el Tratado de Asuncin cerr la transicin con la constitucin de la zona de libre comercio y una tarifa comn. 4) Unin Aduanera: que agrega a la zona de libre comercio el establecimiento de un Arancel Externo Comn (AEC) frente a terceros pases. El GATT la define en su artculo XXIV, prrafo 8, inciso a como: ... la sustitucin de dos o ms territorios aduaneros por un solo territorio aduanero, de manera: - que los derechos de aduana y las dems reglamentaciones comerciales restrictivas (...) sean eliminados con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales entre los territorios constitutivos de la unin o, al menos, en lo que concierne a lo esencial de los intercambios de los productos originarios de dichos territorios; y que, a reserva de las disposiciones del prrafo 9, cada uno de los miembros de la unin aplique al comercio con los territorios que no estn comprendidos en ella derechos de aduana y dems reglamentaciones del comercio que, en sustancia, sean idnticos..... 5) El Mercado Comn: que a su vez, suma al esquema de la unin aduanera la libre circulacin de mercancas, capitales, servicios y personas, y la adopcin de una poltica comercial

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comn. Contempla adems, la coordinacin de polticas macroeconmicas y sectoriales. Puede requerir asimismo de la armonizacin de las legislaciones nacionales. Esta meta caracteriz el proceso europeo, siendo uno de los objetivos del Tratado de Roma (artculo 3, inciso c), mantenindose actualmente con la modificacin introducida por el Tratado de Maastrich (artculo 3). Tambin es un objetivo propio del MERCOSUR contenido en el artculo 1 del Tratado de Asuncin. 6) Unin Econmica: implica un mercado comn y adems importa la adopcin de una moneda comn y polticas macroeconmicas, sectoriales y sociales comunes. 7) Unin Poltica: esta etapa supone que el bloque dispondr de una poltica exterior comn y de una seguridad comn. Para algunos autores el proceso alcanzado hasta la fecha por los cuatro pases del MERCOSUR se inscribira en una unin aduanera 92 pero que sin embargo presenta algunas particularidades: - A partir del 1 de enero de 1995 se acord el AEC para la totalidad de los bienes, cuyo promedio es el 14 %. Incluye 11 niveles tarifarios entre 0 % y 20 %. - El 85 % del universo arancelario tiene su AEC formalmente vigente desde el 1 de enero de 1995. El 15 % restante pertenece al sector de bienes de capital, informtica y telecomunicaciones,
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Cfr. Silvia Jardel y Alejandro Barraza; MERCOSUR. Aspectos... Op. cit., p. 71. 76

a los productos incluidos en las listas nacionales de excepcin y a los sectores transitoriamente excluidos (automviles y azcar). - La convergencia hacia el AEC deber ser lineal y automtica, con carcter ascendente o descendente, segn el arancel nacional de partida. - Para el caso de bienes de capital, el acuerdo contempla un arancel mximo del 14 % y un plazo de convergencia hasta el 1 de enero de 2001. - Para el caso de los bienes de informtica y telecomunicaciones, el acuerdo contempla un arancel mximo del 16 % y un plazo de convergencia asta el 1 de enero de 2006. - Para el caso de las listas nacionales de excepcin, se considera hasta un mximo de 300 productos por pas (399 para Paraguay). Brasil por su parte, fue autorizado a aumentar temporariamente su lista de excepciones en 150 productos. - A nivel de comercio intra regional, para algunos sectores no prevalece el libre comercio, debido a la existencia del denominado rgimen de adecuacin final y a que los sectores automotrices y azucareros fueron temporariamente excluidos del libre comercio regional y de las polticas comunes. Debido a la existencia de listas de excepcin al AEC 93 y al libre comercio regional, al rgimen especial para los bienes de capital, informtica y telecomunicaciones en cuanto a la poltica
El perodo de convergencia hacia el AEC habr de culminar el 1 de enero de 2006, fecha en que segn lo previsto, se debera alcanzar plenamente la conformacin de la unin aduanera.
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comercial comn, y al mantenimiento de los sectores automotriz y azucarero al margen de todo este proceso, se ha extendido el uso de los trminos parcial o incompleta 94 o en formacin para calificar la Unin Aduanera del MERCOSUR 95. b. La institucionalizacin del MERCOSUR El 17 de diciembre de 1994, los cuatro pases miembros suscribieron el Protocolo Adicional al Tratado de Asuncin sobre la estructura institucional 96 del MERCOSUR, denominado Protocolo de Ouro Preto. Este Protocolo, integrado por un prembulo, 12 captulos y un Anexo; consagra la personalidad jurdica internacional del MERCOSUR, estableciendo cules sern sus rganos definitivos, determinando el sistema de solucin de controversias y consagrando las fuentes jurdicas. c. La personalidad jurdica del MERCOSUR

Cfr. Roberto Bloch; La construccin del MERCOSUR... Op. cit., p. 121. Cfr. Florencia Gonzlez Oldekop; La Integracin y... Op. cit., p. 178 y ss. 96 El concepto de institucionalizacin hace referencia a todo aquello vinculado a las normas que regulan y/o reglamentan la existencia, composicin, mbitos de competencia, funcionamiento de los distintos rganos componentes -y sobre todo de las instituciones que caracterizan a dichos rganos- establecidos en un proceso de integracin y los modos de interrelacionamiento recproco previsto al efecto de la consecucin de objetivos comunes. La institucionalizacin es la manifestacin jurdica de la voluntad poltica de integrarse. Es dar forma jurdica a la decisin poltica de integrarse y de avanzar en un proceso de tipo irreversible y democrtico.
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La atribucin de personalidad jurdica que lleva a cabo el artculo 34 del citado Protocolo convierte al MERCOSUR en un sujeto de derecho con la consiguiente aptitud de adquirir derechos y contraer obligaciones. Puede, en consecuencia, practicar todos los actos necesarios para la realizacin de sus objetivos (artculo 35 del Protocolo de Ouro Preto). El MERCOSUR, en tanto ente jurdico, es una organizacin internacional, de alcance regional, con carcter intergubernamental, creada a travs de un tratado internacional. Los tratados internacionales pueden contener normas materiales e instrumentales, es decir, que instituyan procedimientos o fuentes de produccin de normas ulteriores. En este caso, los tratados de Asuncin y de Ouro Preto, que dan vida al MERCOSUR como organizacin internacional y que constituyen su estatuto, la habilita a emanar decisiones que sean vinculantes para los Estados parte, y en ocasiones an para los habitantes de los mismos 97. Diremos finalmente que se observa en el entramado institucional del MERCOSUR la verificacin de los tres principios bsicos de este tipo de organizaciones: la adopcin de las decisiones por rganos compuestos por representantes de los gobiernos, la regla de la unanimidad cuando aqullas tienen naturaleza vinculante y su ejecucin por los propios Estados. d. La integracin como opcin de poltica internacional
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Al respecto: Susana Albanese; MERCOSUR y la integracin del derecho en El Derecho, seccin Doctrina, Buenos Aires, T. 165, p. 915. 79

El MERCOSUR constituye un proceso de integracin, y en cuanto tal es una opcin de poltica internacional sobre la base de la toma de decisiones nacionales, que conforme a la palabra proceso, se va desarrollando de tal manera que aqul primero adquiere movimiento propio e independiente de las fuentes estatales que le dieron origen. Adems, por aadidura, todo proceso de integracin es un modelo democrtico de convivencia. Los Estados parte comparten una comunin de valores que encuentra expresin en sus sociedades democrticas, pluralistas, defensoras de las libertades fundamentales, de los derechos humanos, de la proteccin del medio ambiente y del desarrollo sustentable, as como su compromiso con la consolidacin de la democracia, la seguridad jurdica, el combate a la pobreza y el desarrollo econmico y social con equidad. Para avanzar en la profundizacin del MERCOSUR, es menester volver a las fuentes, volver al propio tratado constitutivo. Muchos autores, han sostenido que el Tratado de Asuncin cre una estructura de transicin y que ahora deber venir la etapa de consolidacin. La institucionalizacin ms profunda del MERCOSUR es la necesidad de la consolidacin. El MERCOSUR -y su probable ampliacin a toda Sudamrica- es una opcin decisiva, ligada a la independencia nacional, al tipo de pas al que se aspira, frente a la realidad de nacin subordinada con una sociedad injusta. No es posible saber ahora si el futuro del MERCOSUR sern los negocios o la poltica; si constituye el camino hacia una forma de integracin institucionalizada de pases

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que aspiran unidos a la soberana y el desarrollo con justicia. Pero es una apuesta que consideramos aun vlida al slo recordar sus orgenes. La poltica regional puede articular tanto una integracin plena con organismos con potestades y recursos que le permitan ejecutar polticas fuertes, como limitarla al plano comercial y de negocios98. Esta decisin determinar en gran medida qu pasar con los desafos ligados a la integracin: regiones atrasadas, proyectos de infraestructura regional, emprendimientos conjuntos, institucionalizacin de la integracin y, acaso, generacin de soberana supranacional. Existe una base concreta para avanzar en la integracin; pero es un camino recin empezado. e. La estructura decisoria del MERCOSUR, un proceso en constante construccin El Protocolo de Ouro Preto termina de delinear algunos de los rganos previstos por el Tratado de Asuncin e incorpora otros, siempre manteniendo el carcter intergubernamental del sistema99. La estructura establecida, an despus de las reformas de Ouro Preto, est ms prxima a la de rganos de una zona de libre comercio, que a la de una unin aduanera o a la de un mercado comn que requieren ciertos principios de supranacionalidad por la complejidad misma de las relaciones que se despliegan no slo entre los Estados sino tambin entre los particulares. Las
Pero la historia ensea que si la lgica de la integracin no es cimentada con sentido poltico y contenido econmico, puede esfumarse an cuando nadie lo desee. Cfr. Flix Pea; MERCOSUR, fortalezas y debilidades en Diario La Nacin, nota del 22 de marzo de 2005. 99 Cfr. Florencia Gonzlez Oldekop; La Integracin y.... Op. cit., p. 222.
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actividades de stos ltimos, ya sean nacionales de los Estados parte o inversores extranjeros atrados por el mercado ampliado, requieren ser protegidas en forma adecuada. En consecuencia, la estructura orgnica que regular las relaciones estatales de los pases integrantes del MERCOSUR es la siguiente100: i. El Consejo del Mercado Comn CMC El CMC estaba originariamente previsto en el Tratado de Asuncin, y en este sentido el Protocolo no ha innovado sustancialmente. Lo que podemos mencionar es que el Tratado de Asuncin no determinaba funciones especficas para el CMC. A partir de la firma del Protocolo, corresponden al CMC, entre otras funciones, las siguientes: - Ejercer la titularidad de la personalidad jurdica del MERCOSUR, y en consecuencia: negociar y firmar acuerdos en su nombre, con terceros pases, grupos de pases y organismos internacionales; velar por el cumplimiento del Tratado de Asuncin, de sus protocolos y de los acuerdos firmados en su marco; formular polticas y promover las acciones necesarias para la constitucin del Mercado Comn; adoptar decisiones en materia financiera y presupuestaria. Sin lugar a duda la modificacin ms importante que concreta el Protocolo se relaciona con el alcance de las decisiones que adopte el CMC. En este sentido, el artculo 9 del protocolo establece: El Consejo del Mercado Comn se pronunciar mediante decisiones, las que sern obligatorias para los Estados parte.
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Cfr. Roberto Bloch; La construccin del MERCOSUR... Op. cit., p. 102 y ss. 82

ii. El Grupo del Mercado Comn GMC Respecto de lo estipulado originariamente por el Tratado de Asuncin, con el Protocolo de Ouro Preto, las funciones del GMC se han incrementado notablemente, teniendo a su cargo, entre otras: - Aprobar el presupuesto y la rendicin de cuentas anual presentada por la Secretara Administrativa del MERCOSUR. - Negociar acuerdos con terceros pases, grupos de pases y organismos internacionales. Esto slo podr realizarlo por delegacin expresa del CMC, con la participacin de representantes de todos los Estados parte, y dentro del lmite de la delegacin otorgada. - Adoptar resoluciones en materia financiera y presupuestaria, basadas en las orientaciones emanadas del Consejo. - Fijar programas de trabajo que aseguren avances para el establecimiento del Mercado Comn. El instrumento de trabajo por excelencia de GMC lo constituyen los Subgrupos de Trabajo, previstos por el Tratado de Asuncin. Con posterioridad a la firma del Protocolo de Ouro Preto, y a travs de la Resolucin N 20/95, la estructura del GMC sum a los Subgrupos de Trabajo, las Reuniones Especializadas, los Grupos Ad Hoc y un Comit de Cooperacin Tcnica MERCOSUR. iii. La Comisin de Comercio del MERCOSUR CCM La CCM es uno de los rganos novedosos que prev el Protocolo de Ouro Preto.

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Entre sus funciones est la de velar por la aplicacin de los instrumentos de la poltica comercial comn acordados por los Estados parte para el funcionamiento de la Unin Aduanera, as como efectuar el seguimiento y revisar los temas y materias relacionadas con las polticas comerciales comunes, con el comercio intra MERCOSUR y con terceros pases. La CCM es clave para la marcha de la Unin Aduanera y para el cumplimiento de sus objetivos, ya que ejerce una suerte de 'poder de polica' sobre los acuerdos celebrados por los Estados parte relativos al Arancel Externo Comn y a los instrumentos de poltica comercial acordados101. La CCM est integrada por cuatro miembros titulares y cuatro miembros alternos por Estado parte, y coordinada por los Ministros de Relaciones Exteriores. Se rene al menos una vez al mes, o siempre que fuera solicitado por el GMC o por cualquiera de los Estados parte. iv. La Comisin Parlamentaria Conjunta CPC La CPC estaba mencionada originariamente en el artculo 24 del Tratado de Asuncin. El artculo 22 del Protocolo acuerda lo siguiente: la Comisin Parlamentaria Conjunta es el rgano representativo de los Parlamentos de los Estados parte en el mbito del MERCOSUR . La CPC est integrada por un nmero igual de legisladores representantes de los Estados parte, designados por los Poderes Legislativos de cada Estado parte. Si bien sus funciones se cien a acelerar los procedimientos internos correspondientes en los Estados parte para la entrada en
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Cfr. Silvia Jardel y Alejandro Barraza; MERCOSUR. Aspectos... Op. cit., p. 79. 84

vigor de las normas emanadas de los rganos del MERCOSUR, a diferencia de los tres anteriores, la CPC no reviste la calidad de rgano intergubernamental con capacidad decisoria. La CPC es un rgano que no produce actos jurdicos obligatorios y que no tiene, ni por aproximacin, las caractersticas del Parlamento Europeo. v. El Foro Consultivo Econmico Social FCES Es otro de los rganos nuevos instituido por el Protocolo y representa a los sectores econmico sociales. Se encuentra integrado por un nmero no determinado de representantes de cada pas. Tiene funcin consultiva y se expresa mediante recomendaciones dirigidas al GMC, de carcter no vinculante. vi. La Secretaria Administrativa del MERCOSUR SAM Es un rgano de apoyo operativo y de carcter permanente. Sus funciones son netamente administrativas y estn detalladas en el artculo 32 del Protocolo. Estar a cargo un director, quien deber ser nacional de uno de los Estados parte, ser electo por el GMC y designado por el CMC, previa consulta con los Estados parte. f. Sistema de solucin de controversias

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El Protocolo de Ouro Preto, cumpliendo el mandato impuesto por el Tratado de Asuncin 102, dej establecido el sistema de solucin de conflictos para el MERCOSUR 103. El artculo 43 dispone: Las controversias que surgieran entre los Estados parte sobre la interpretacin, aplicacin o incumplimiento de las disposiciones contenidas en el Tratado de Asuncin, de los acuerdos celebrados en el marco del mismo, as como de las decisiones del Consejo del Mercado Comn, de las resoluciones del Grupo Mercado Comn y de las directivas de la Comisin de Comercio del MERCOSUR, sern sometidas a los procedimientos de solucin establecidos en el Protocolo de Brasilia, del 17 de diciembre de 1991. A su vez, el artculo 44 establece el compromiso de las partes de revisar el actual sistema de solucin de controversias con miras a la adopcin del Sistema Permanente al que se refieren el

Vase: Liliana Bertoni; La vigencia de las normas en el espacio jurdico MERCOSUR en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, II, Fasc. N 12, 2002. 103 Para ampliar vase: Liliana Bertoni; El sistema de solucin de controversias ante la crisis del MERCOSUR en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 13/12/2000, N 6224. De la misma autora: Caractersticas de la actuacin de los Tribunales en el MERCOSUR en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, II, Fasc. N 4, 2002. Roberto Bloch; La construccin del MERCOSUR... Op. cit., p. 49 a 56. Asimismo, Mara Blanca Noodt Taquela; Arbitraje Internacional en el MERCOSUR . Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1999. De la misma autora, Solucin de controversias en el MERCOSUR en Jurisprudencia Argentina, T. 1997-III, p. 869. Alejandro Iza; Solucin de controversias en los Acuerdos de Integracin. La experiencia de la Unin Europea . Buenos Aires, Editorial de Belgrano, 1997. Jorge E. Fernndez Reyes; Evaluacin de los mecanismos de solucin de controversias en el MERCOSUR en Revista de Derecho del MERCOSUR / Revista de Direito do Mercosul, Ao 4, N 4. Buenos Aires, La Ley, 2000. Gualtiero Marchesini; El arbitraje como mtodo de solucin de controversias en el MERCOSUR en Revista de Derecho del MERCOSUR / Revista de Direito do Mercosul , Ao 4, N 4. Buenos Aires, La Ley, 2000. Ernesto Rey Caro; Los mecanismos y procedimientos para la solucin de controversias en el MERCOSUR. Antecedentes, realidad y perspectivas en Jorge Pueyo Losa y Ernesto Rey Caro (Coord.); MERCOSUR: nuevos mbitos y perspectivas en el desarrollo del proceso de integracin. Buenos Aires, coedicin Universidad del Salvador y Ciudad Argentina, 2000. Jos L. Vera Moreno; Arbitraje: avances en el Mecosur en Ada Lattuca y Miguel A. Ciuro Caldani (Coord.); Economa globalizada y MERCOSUR. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1998.
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Anexo III del Tratado de Asuncin y el artculo 34 del Protocolo de Brasilia, antes de que se complete el proceso de convergencia del AEC. Luego de sucesivas aplicaciones del Protocolo de Brasilia, que dio lugar al pronunciamiento de ocho laudos de los Tribunales Ad Hoc se procedi a la firma del Protocolo de Olivos, el 18 de febrero de 2002, por el que se cre el Tribunal Arbitral Permanente de Revisin del MERCOSUR, derogando el sistema del Protocolo de Brasilia 104. g. Fuentes jurdicas del MERCOSUR El Protocolo de Ouro Preto institucionaliza las fuentes del Derecho del MERCOSUR en el artculo 41, haciendo mencin de las siguientes: el Tratado de Asuncin, sus protocolos y los instrumentos adicionales y complementarios; los acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asuncin y sus protocolos; y, las decisiones del CMC, las resoluciones del GMC y las directivas de la CCM, adoptadas todas ellas desde la entrada en vigor del Tratado de Asuncin 105.

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Al respecto puede verse: Liliana Bertoni; Un signo positivo para el MERCOSUR, el Protocolo de Olivos, marzo de 2002. Accesible en http://www.mercosur.com [recuperado: 03-10-05]. De la misma autora puede verse tambin: El aporte del Protocolo de Olivos al sistema de solucin de controversias del MERCOSUR en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, II, Fasc. N 6, 2002. Y MERCOSUR, aprobacin del Protocolo de Olivos, marzo de 2002. Accesible en http://www.lexisnexis.com.ar [recuperado: 03-10-05]. 105 A partir del Tratado de Asuncin, coexisten dos derechos: el derecho local o nacional y el derecho de la integracin o mercosureo. Pero esta doble existencia no provoca la eliminacin de uno u otro derecho sino que, por el contrario, origina un proceso de coexistencia y retroalimentacin que se manifiesta, por un lado, en la adaptacin y compatibilizacin de las normas internas y, por el otro, en la armonizacin y la integracin de las normas del MERCOSUR. Cfr. Mara Laura San Martino de Dromi; De la Nueva Historia del Derecho.... Op. cit., p. 12. 87

Estas fuentes son generadoras de derechos y obligaciones para los Estados parte, y, en la medida en que la actual composicin intergubernamental del MERCOSUR d paso a una de naturaleza supranacional, cumplirn la misma finalidad para los particulares. Al menos por ahora no puede atribuirse a las fuentes jurdicas del MERCOSUR naturaleza diversa a la de las convenciones internacionales, generales o particulares que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes de las que habla el artculo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia. En consecuencia, no es posible asignar al Tratado de Asuncin el carcter de Tratado Constitutivo a los fines del Derecho Comunitario 106, ni asimilar las decisiones, resoluciones y directivas de los rganos del MERCOSUR a los actos jurdicos que produce los rganos comunitarios caracterizados por ser de aplicacin directa e inmediata 107. En este orden de ideas, el artculo 42 del Protocolo de Ouro Preto es claro al disponer que las normas emanadas del CMC, del GMC y del CCM ... debern ser incorporadas a los ordenamientos jurdicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislacin de cada pas .

En sentido amplio, Derecho Comunitario es el conjunto de normas de derecho propias de un ordenamiento jurdico creado en un proceso de integracin superior, de carcter comunitario, que incluye no slo el derecho originario (de los tratados constitutivos), sino el derecho derivado, originado en los rganos dotados de competencias normativas, as como normas ms laxas como son los principios generales del derecho, o especficas como es la jurisprudencia del Tribunal. Comprende tambin el derecho complementario que celebran los Estados miembros para aplicar los tratados, as como el derecho que surge de las relaciones de la Comunidad con terceros Estados. 107 Cfr. Florencia Gonzlez Oldekop; La Integracin y... Op. cit., p. 200 y ss.
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En este orden de ideas la obligatoriedad del derecho derivado por los Estados parte y el deber de su incorporacin estn muy claramente establecidos en el Protocolo de Ouro Preto en sus artculos 9, 15, 20, 38 y el ya mencionado 42108. Contrario a ello, el efecto directo de un tratado, de los protocolos y del derecho derivado significa que si alguna de estas normas establece o reconoce derechos subjetivos, estos derechos no requieren de otra norma en los derechos nacionales que los establezca o reconozca 109. Tal es el caso del Derecho Comunitario Europeo. 4. MERCOSUR E INVERSIONES EXTRANJERAS Los procesos de integracin econmica, y en particular aquellos que adoptan la modalidad de un mercado comn, como es el objetivo del MERCOSUR, se caracterizan, entre otros aspectos, por la libre circulacin de capitales110.

El cumplimiento de objetivos comunitarios supone cierta unidad jurdica, y esta unidad jurdica no puede realizarse sino por la armonizacin de los derechos nacionales, o, en su defecto, por la elaboracin de un sistema de derecho comunitario. Cfr. Ana M. Meirovich de Aguinis; Empresas e inversiones en el MERCOSUR. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993, p. 15. 109 Cfr. Florencia Gonzlez Oldekop; La Integracin y... Op. cit., p. 211. 110 En la constitucin de un mercado libre, uno de los principios fundamentales es la libre circulacin de capitales, directamente relacionado con la coordinacin de polticas macroeconmicas en lo que hace al sistema monetario y al rgimen cambiario (...). Cfr. Miriam Anglica Kaufman; Formas jurdicas de actuacin e integracin empresaria en el MERCOSUR en Sistema Comunitario I, Cuadernos de EPOCA, Serie Integracin Econmica, N 5. Buenos Aires Madrid, Ciudad Argentina, 2003, p. 183.
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Estos procesos de integracin econmica, en tanto implican la coordinacin de diversas polticas, generan un plexo de normas y estructuras institucionales tendientes a restablecer entre sus miembros un sistema de solidaridad en el desarrollo econmico y social de cada Estado integrante, a travs homogeneizacin de su legislacin y la adopcin de medidas concretas que faciliten la circulacin de personas, capitales, bienes y servicios en el mbito integrado y la adopcin de polticas comunes frente a terceros pases 111. La cuestin de la acumulacin de capital merece siempre consideraciones especiales. Las inversiones inducidas por el MERCOSUR pueden clasificarse en: inversiones extra-zona (correspondientes a las inversiones directas de personas fsicas o jurdicas) e inversiones intrazona. stas ltimas abarcan, por un parte, las que tales personas realizan en cada uno de los pases con vistas al mercado regional y, por otra, las inversiones directas de inversores radicados en uno de los pases miembros del MERCOSUR realizadas en otro de ellos, incluyendo el caso de las empresas conjuntas112. En todos los casos, la seguridad jurdica y la estabilidad de las reglas de juego son esenciales para estimular la realizacin de las inversiones inducidas por el MERCOSUR.

Cfr. Roberto Dromi; El Derecho Pblico en la Hipermodernidad . Madrid Mxico, Hispania Libros y Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense, 2005, p. 125. 112 Cfr. Aldo Ferrer; Hechos y ficciones de la globalizacin... Op. cit., p. 88 y 89.
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Para una efectiva libre circulacin de capitales 113, en la bsqueda del crecimiento econmico de la regin a travs del desarrollo y consolidacin de las estructuras productivas nacionales; se requiere de un rgimen jurdico destinado a consagrar los derechos de los inversores extranjeros en el espacio integrado del MERCOSUR. De hecho, la liberalizacin del rgimen de las inversiones extranjeras y la consecuente proteccin del inversor extranjero en los espacios integrados se ha puesto de manifiesto en la normativa comunitaria de la Unin Europea (UE); en el Captulo 11 del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN)114; en el Captulo XVII del Tratado de Libre Comercio del Grupo de los Tres (G-3)115; en las Decisiones N 292 y 291 del ao 1991 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN)116; entre otros ejemplos. En este sentido, veremos que en el MERCOSUR puede concebirse la existencia de un Derecho del Inversor Extranjero conformado, por los TBI suscriptos por los Estados parte (normativa
De acuerdo a la opinin de Ruiz Daz Labrano este tema est relacionado con las polticas de trato nacional; sectores en donde se veda o restringe la admisin del capital extranjero; la legislacin migratoria referida a la admisin y permanencia del personal afectado a estas inversiones; reglas en materia expropiatoria e indemnizatoria; el adecuado sistema de solucin de controversias y el rgimen de proteccin de inversiones; garantas a la propiedad privada; rgimen de propiedad industrial y proteccin del derecho intelectual. Cfr. Roberto Ruiz Daz Labrano; MERCOSUR, Integracin y Derecho. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1997, p. 326 y ss. 114 En el TLCAN, reglas de juego (sustantivas) y mecanismos de solucin de controversias referidos al inversor extranjero directo son parte del mismo sistema institucional. Este lineamiento es seguido por los diferentes acuerdos de libre comercio concluidos por los Estados Unidos en los ltimos aos con pases latinoamericanos. Ejemplo de ello son el celebrado con Chile y el celebrado con los pases centroamericanos y la Repblica Dominicana (CAFTA). 115 Vase en particular el artculo 17 del mencionado tratado. 116 Actualmente se encuentran vigentes en la CAN las Decisiones N 291/91 (Rgimen Comn de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalas) y N 292/91 (Rgimen Uniforme para Empresas Multinacionales Andinas). Sus antecedentes son: la Decisin N 24 de 1970 y el Cdigo de Inversiones Extranjeras sancionado en 1971 por la Comisin del Pacto Andino.
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internacional); por los Protocolos de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones emergentes del proceso de integracin mercosureo (normativa de la integracin) y por la legislacin interna de los Estados parte (normativa local o domstica). El MERCOSUR, con doce millones de kilmetros cuadrados y con un Producto Bruto Interno de ms de un trilln de dlares, es un mercado en potencia de doscientos millones de habitantes 117. Ello lo transforma en el cuarto bloque econmico integrado del mundo detrs de la UE, Japn y el TLCAN. Sin perjuicio de ello, el MERCOSUR constituye uno de los mercados emergentes ms atractivos para Europa y los Estados Unidos. De hecho, el MERCOSUR se convirti en la dcada de 1990 en un significativo receptor de inversin extranjera directa. Mientras que en el perodo 1984/1989 los cuatro Estados parte absorban un 1,4 % de los flujos totales de inversin extranjera directa, entre 1997 y 1999 la cifra ascendi a un 6 %118. En este sentido, el ltimo Informe Anual de la Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL) sobre Inversiones Extranjeras en Amrica Latina y el Caribe (2004) refleja que el MERCOSUR tuvo en conjunto en el perodo 1990 1995 una entrada neta de 5.923,4 millones de dlares, mientras que en el ao 2004 la cifra total fue de 20.275,6 millones de dlares 119.
Para mayor informacin vase Aldo Ferrer; Hechos y ficciones de la globalizacin... Op. cit., p. 69 y ss. Cfr. Daniel Chudnovsky y Andrs Lpez; Las polticas de promocin de inversiones extranjeras en el MERCOSUR en Daniel Chudnovsky y Jos Mara Fanelli (Comp.); El desafo de integrarse para crecer. Balance y perspectivas del MERCOSUR en su primera dcada . Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2001, p. 275. 119 Cfr. Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL): Balance of Payments Stadistics. Noviembre de 2004.
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Ante los significativos montos y las posibilidades de crecimiento debemos pensar que una vez decidida la inversin por parte del inversor extranjero que va a invertir en el MERCOSUR, intervienen distintas variables al momento de elegir el pas donde radicarse: entre otras, los marcos regulatorios, la poltica de incentivos sectorial, los regmenes tributarios, la poltica cambiaria. Segn la UNCTAD (1992), los estudios disponibles consideran entre los factores ms importantes para atraer IED a los siguientes: 1) tamao y ritmo de crecimiento del mercado mundial; 2) costos de productos; 3) capacidades de la fuerza de trabajo; 4) estabilidad poltica y econmica; 5) marco regulatorio, sostiene Bloch120. Es por ello que se torna necesario no slo establecer lmites a las acciones unilaterales de los pases miembros sino avanzar en la armonizacin del marco regulatorio de las polticas sectoriales y macroeconmicas, las cuales asumen un rol esencial para evitar toda disputa desleal por la obtencin de la radicacin de inversiones. Asimismo, para pases con territorios extensos, como la Repblica Argentina, tambin aparece el desafo de atraer la IED hacia reas del pas alejadas de las zonas ricas.(...) Adems, hay que tener en cuenta que en aquellos pases en los que la riqueza se encuentra concentrada en determinadas reas, la simple creacin de una zona de libre comercio suele acentuar esa
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Cfr. Roberto Bloch; Inversin Extranjera.... Op. cit., p. 10. 93

tendencia, y esto puede provocar, paradjicamente, una mayor desintegracin regional en el mbito socioeconmico, sostiene Bloch121. En este sentido, la poltica acelerada desplegada por Argentina en relacin con la suscripcin de TBI a comienzos de la dcada de 1990 gener una suerte de asimetra con el resto de los pases miembros del MERCOSUR122. Para ir en contra de estos desniveles, en el Cronograma de Las Leas de junio de 1992 se decidi crear una Comisin Tcnica para negociar un Convenio de Promocin y Proteccin de las Inversiones Extranjeras en el MERCOSUR. Se llam Comisin Tcnica para la Promocin y Proteccin de Inversiones, y fue creada dentro del Subgrupo IV por Res. 20/92 GMC. Se negociaron y firmaron un convenio intra zona para las inversiones realizadas por inversores de un pas mercosureo en otros pases del MERCOSUR y, un convenio extra zona para las inversiones realizadas por inversores de terceros pases en alguno de los pases del MERCOSUR123.
Cfr. Roberto Bloch; Inversin Extranjera.... Op. cit., p. 10. Las relaciones comunitarias deben convivir con un elevado nmero de asimetras. Asimetras temporales, culturales, polticas, sociales, econmicas, financieras, productivas y dems. La Comunidad debe ponderar los distintos tiempos y lograr coordinarlos a fin de tomar un tiempo comn, no impuesto, sino concertado . Cfr. Laura San Martino de Dromi; Iberoamrica. Buenos Aires Madrid, Ciudad Argentina en coedicin con el Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 2002, p. 362. Respecto de la coordinacin macroeconmica y las asimetras en poltica econmica en el mbito del MERCOSUR, vase: Roberto Lavagna; Argentina Brasil MERCOSUR. Una decisin estratgica. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1998, p. 213-277. 123 El inversor sabe que las reglas de juego previsibles dependen de muchos factores; entre otros, estabilidad econmica y de polticas pblicas. Pero en particular, de la percepcin de ganancias mutuas entre los socios. En tal perspectiva, cobran importancia los efectos sobre decisiones de inversin, de asimetras que desnivelan el campo de juego en el seno del MERCOSUR . Cfr. Flix Pea; MERCOSUR, fortalezas y debilidades en Diario La Nacin, nota del 22 de marzo de 2005.
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El Protocolo de Colonia para la Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones en el MERCOSUR (en adelante llamado Protocolo de Colonia), suscripto en Colonia del Sacramento el 17 de enero de 1994 (CMC Dec. 11/93) fue ratificado por Argentina por Ley 24.891 de 1997. Por su parte, y con mejor suerte, el Protocolo sobre la Promocin y Proteccin de Inversiones Provenientes de Estados No Partes del MERCOSUR (en adelante llamado Protocolo de Buenos Aires), suscripto en Buenos Aires el 5 de agosto de 1994 (CMC Dec. 11/94) fue ratificado por Argentina (Ley 24.554 de 1995), Paraguay (Ley 593 de 1995) y Uruguay (Ley 17.531 de 2002). Actualmente, ninguno de los dos instrumentos goza de vigencia en el mbito del MERCOSUR ya que en los mismos se tiene estipulado que entrarn en vigor 30 das despus de la fecha de depsito del cuarto instrumento de ratificacin. Estos Protocolos tienen la estructura de un TBI modelo pero con clusulas adaptadas al mbito subregional y a los objetivos perseguidos por el Tratado de Asuncin y sus protocolos modificatorios. b. Naturaleza y efectos jurdicos de los Protocolos de Colonia y de Buenos Aires El Protocolo de Colonia y el de Buenos Aires constituyen las fuentes de la regulacin jurdica de la proteccin del inversor extranjero en el MERCOSUR.

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En una primera aproximacin, cabra afirmar que tanto uno como el otro, al haber sido adoptados con anterioridad a la entrada en vigencia del Protocolo de Ouro Preto, tienen la naturaleza jurdica de un tratado internacional y no de una resolucin obligatoria de una organizacin internacional, sin perjuicio de revestir la forma de Decisin del CMC. Esto es as porque durante el llamado perodo de transicin y hasta la existencia del Protocolo de Ouro Preto, los rganos del MERCOSUR carecan de potestades normativas susceptibles de crear derechos y obligaciones para los Estados parte. Debemos recordar que el artculo 16 del Tratado de Asuncin, hoy derogado pero en vigor en el momento de conclusin de los referidos Protocolos, afirma que durante el perodo de transicin, las Decisiones del Consejo del Mercado Comn y del Grupo Mercado Comn sern tomadas por consenso y con la presencia de todos los Estados parte . No se pronuncia por tanto, sobre los efectos obligatorios de las Decisiones para los Estados miembros -en contraposicin vase el artculo 42 del Protocolo de Ouro Preto que establece expresamente el carcter obligatorio de las mismas: Las normas emanadas de los rganos del MERCOSUR previstos en el Artculo 2 de este Protocolo tendrn carcter obligatorio (...)- . Si llevamos a cabo un anlisis ms profundo, veremos que los propios Protocolos de Colonia y de Buenos Aires se encargan de especificar lo anteriormente comentado en sus artculos 12 y 4 respectivamente, al afirmar que son parte integrante del Tratado de Asuncin .

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De este modo, la adhesin por parte de un Estado al Tratado de Asuncin implicar ipso iure la adhesin al/los Protocolo/s, lo cual confirma su vocacin de derecho originario, y por consiguiente, su naturaleza convencional. Debemos ahora determinar los efectos de tales Protocolos. Respecto del Protocolo de Colonia debemos tener en cuenta que desplegar toda su eficacia en la medida en que haya sido ratificado, publicado y desarrollado normativamente en los respectivos ordenamientos jurdicos nacionales. Pero la conclusin no puede ser la misma para el Protocolo de Buenos Aires, toda vez que el mismo establece los parmetros generales de tratamiento a los inversores provenientes de terceros Estados, lo que, de algn modo, hace generar a los terceros Estados, y no tan solo a los inversores de terceros Estados, una serie de expectativas legtimas. En este sentido, podemos pensar la posibilidad que el Protocolo de Buenos Aires sea un tratado creador de derechos a terceros Estados, de conformidad con lo previsto en los artculos 36 y 37 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Las condiciones estipuladas por la citada Convencin para que un tratado pueda innovar positivamente la esfera jurdica de terceros Estados son: 1) que exista una disposicin expresa en el sentido de crear estipulaciones a favor de terceros; 2) que los Estados parte hayan tenido intencin de conferir un derecho a un tercer Estado; 3) que el tercer o terceros Estados asientan al

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beneficio concedido, sea de forma expresa o tcita, y, 4) que el tercer Estado cumpla las condiciones que se estipulen en el tratado para el ejercicio del derecho. Las mencionadas condiciones no se cumplen en el Protocolo de Buenos Aires, ya que de su lectura surge que no puede afirmarse concluyentemente que los Estados parte hayan tenido la intencin de crear derechos para terceros Estados, voluntad que, en cualquier caso, no consta de forma expresa en el texto del Protocolo. Sin embargo, la intencin de los Estados parte puede determinarse en base a otras frases y afirmaciones expresas recogidas a lo largo del texto del instrumento. En este sentido, en el prembulo del Protocolo, los Estados parte reconocen que (...) la promocin y la proteccin de inversiones sobre la base de acuerdos con terceros Estados (...) incrementar la prosperidad de los cuatro pases miembros . Adems, el artculo 2 dispone (...) el tratamiento general a convenir por cada Estado parte con terceros Estados (...) . De esta forma, concluimos que la intencin de los Estados parte fue la de configurar el Protocolo de Buenos Aires como un acuerdo marco para la celebracin de TBI entre los Estados del MERCOSUR individualmente considerados y terceros Estados. Vistas las cosas de este modo, podramos afirmar que el Protocolo de Buenos Aires se diferencia del de Colonia, en el sentido que aqul primero no pretende innovar el status jurdico de los inversores extranjeros, sino que tan slo enumera una serie de obligaciones de resultado que

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los Estados parte deben alcanzar con libertad de medios, en sentido sustantivo, pero mediante el cauce formal de la conclusin con terceros Estados de TBI. En concreto, las obligaciones de resultado consisten en no otorgar, a las inversiones realizadas por inversores de terceros Estados, un trato ms favorable al establecido en el Protocolo: los parmetros y criterios de tratamiento a los inversores extranjeros adoptan el carcter, en los trminos del artculo 2 del Protocolo, de bases normativas ms all de las cuales los Estados parte se comprometen a no reconocer a los inversores ni beneficios ni mayores derechos. De esta forma, concluimos que el Protocolo de Buenos Aires no es ms que el punto de partida para un ulterior desarrollo normativo de rango convencional. c. Anlisis del contenido de los Protocolos de Colonia y de Buenos Aires i. El Protocolo de Colonia para la Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones en el MERCOSUR Se define la inversin como todo tipo de activo invertido directa o indirectamente por inversores de una de las Partes contratantes en el territorio de otra Parte contratante, de acuerdo con las leyes y la reglamentacin de esta ltima.

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Se incluye un men abierto de bienes susceptibles de apreciacin pecuniaria, con un concepto acorde a los tiempos que se viven, a saber: muebles e inmuebles, derechos reales, acciones, cuotas societarias, ttulos de crditos y derechos a prestaciones con valor econmico, propiedad intelectual o inmaterial, derechos de autor, propiedad industrial, marcas, know how, valor-llave, concesiones, etctera. Es considerado inversor para el Protocolo, toda persona fsica nacional de una de las Partes contratantes que resida en forma permanente o se domicilie en el territorio de sta, a menos que la persona resida en forma permanente o se domiciliare en la otra Parte contratante. No ser bice para su proteccin que el inversor sea nacional de alguno de los pases del MERCOSUR, cuando pueda acreditar que los recursos provengan del exterior. El Protocolo no slo alienta las inversiones sino que intenta repatriar los ingresos obtenidos en los pases integrados, y que fueran remitidos a parasos ms seguros. Es tambin inversor para el protocolo, toda aquella persona jurdica constituida en relacin con las leyes y los reglamentos de una de las partes contratantes y que all tenga su sede. Tambin se asimila a las controladas por personas fsicas o jurdicas. Se definen las ganancias con criterio amplio y extendido, para que los inversores no encuentren reparos al tiempo de extraditarlas; as se habla de utilidades, rentas, dividendos, intereses, regalas, y otros ingresos corrientes.

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El artculo 2 instituye el principio de la Nacin ms favorecida, pero con excepciones. El artculo dice: 1. Cada Parte Contratante promover las inversiones de inversores de las otras Partes Contratantes y las admitir en su territorio de manera no menos favorable que a las inversiones de sus propios inversores o que a las inversiones realizadas por inversores de terceros Estados, sin perjuicio del derecho de cada Parte a mantener transitoriamente excepciones limitadas que correspondan a alguno de los sectores que figuran en el Anexo del presente Protocolo. 2. Cuando una de las Partes Contratantes haya admitido una inversin en su territorio, otorgar las autorizaciones necesarias para su mejor desenvolvimiento incluyendo la ejecucin de contratos sobre licencias, asistencia comercial o administrativa e ingreso del personal necesario. Por su parte, el artculo 3 sostiene el principio de no discriminacin del inversor extranjero; y fundamentalmente establece el principio del tratamiento justo y equitativo. Tambin se prev la imposibilidad de obligar al inversor a que consuma con preferencia mercaderas locales o servicios, que sean necesarios para el desenvolvimiento de las inversiones. Esto revela claramente la posicin de los pases signatarios de no oponer obstculo alguno al capital extranjero. El artculo 4 previene sobre la imposibilidad de nacionalizar o expropiar la inversin extranjera, a menos que razones de utilidad pblica, con una base no discriminatoria y bajo el debido proceso legal as lo determinen. Caso contrario, todo ello deber ser acompaado por una

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compensacin pecuniaria adecuada. Esta tendr su correlato en el valor real de la inversin expropiada. Tambin en este artculo rige el principio de la Nacin ms favorecida a los fines indemnizatorios, en relacin directa con el trato dado a las reparaciones otorgadas para el caso a los inversores nacionales. En este artculo se observa la posibilidad de una rpida, eficaz y razonable aplicacin de una compensacin por los llamados riesgos polticos, cuestin fundamental que hace a la proteccin del inversor extranjero. Por su parte, el artculo 5 otorga al inversor extranjero plenos poderes para las transferencias de las inversiones y sus ganancias, reglando una importante cantidad de situaciones, como son las rentas, honorarios y regalas, ventas y liquidaciones, remuneracin del personal nacional de la inversin, entre otras. Dichas transferencias debern hacerse sin demora, al tipo de cambio vigente en el mercado a la fecha, evitndose as un tratamiento burocrtico del asunto. El artculo 6 prev el instituto de la subrogacin para el caso que un contratante desinteresare a un inversor con base en una garanta que hubiese asumido, a fin de perseguir el recupero correspondiente en salvaguarda de sus derechos crediticios. En nombre de la equidad y buena fe contractual, el artculo 7 autoriza la aplicacin de otras normas de la legislacin de una Parte contratante, o del Derecho Internacional, o bien emergentes

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de un acuerdo entre un inversor y el contratante en cuyo territorio se realiz la inversin, que sean en s ms favorables o beneficiosas para esa Parte que las contenidas en el Protocolo. En lo relativo a la solucin de controversias entre las Partes, el Protocolo remite a lo resuelto en el Protocolo de Brasilia para la Solucin de Controversias, o eventualmente a lo previsto en el Tratado de Asuncin. Luego el artculo 9 describe el procedimiento a seguir, para el caso de una controversia suscitada entre el inversor extranjero y un Estado parte, que resulta segn un autor original y prctico124: 1. Toda controversia relativa a las disposiciones del presente Protocolo entre un inversor de una Parte Contratante y la Parte Contratante en cuyo territorio se realiz la inversin ser, en la medida de lo posible, solucionada por consultas amistosas. 2. Si la controversia no hubiera podido ser solucionada en el trmino de seis meses a partir del momento en que hubiera sido planteada por una u otra de las partes, ser sometida a alguno de los siguientes procedimientos, a pedido del inversor; i) a los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se realiz la inversin: o ii) al arbitraje internacional, conforme a lo dispuesto en el Prrafo 4 del presente Artculo: o
Eduardo Teplitzchi; Proteccin de las Inversiones Extranjeras en el MERCOSUR. Necesidad de consolidar el Derecho Comunitario Mercosureo en MERCOSUR y Empresas, Cuadernos de EPOCA, Serie Integracin Econmica, N 2. Buenos Aires Madrid, Ciudad Argentina, 2002, p. 191.
124

103

iii) al sistema permanente de solucin de controversias con particulares que, eventualmente, se establezca en el marco del Tratado de Asuncin. 3. Cuando un inversor haya optado por someter la controversia a uno de los procedimientos establecidos en el Prrafo 2 del presente Artculo la eleccin ser definitiva. 4. En caso de recurso al arbitraje internacional, la controversia podr ser llevada, a eleccin del inversor: a) al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (C.I.A.D.I.). creado por el "Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a las Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados", abierto a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965, cuando cada Estado Parte en el presente Protocolo haya adherido a aquel. Mientras esta condicin no se cumpla, cada Parte Contratante da su consentimiento para que la controversia sea sometida al arbitraje conforme con el reglamento del Mecanismo Complementario del C.I.A.D.I. para la administracin de procedimientos de conciliacin, de arbitraje o de investigacin: b) a un tribunal de arbitraje "ad-hoc" establecido de acuerdo con las reglas de arbitraje de la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil internacional (C.N.U.D.M.I.). 5. El rgano arbitral decidir las controversias en base a las disposiciones del presente Protocolo, al derecho de la Parte Contratante que sea parte en la controversia, incluidas las normas relativas a conflictos de leyes, a los trminos de eventuales acuerdos particulares

104

concluidos con relacin a la inversin, como as tambin a los principios del derecho internacional en la materia. 6. Las sentencias arbitrales sern definitivas y obligatorias para las partes en la controversia. Cada Parte Contratante las ejecutar de conformidad con su legislacin. El artculo 10 establece que el Protocolo regir para todas las inversiones realizadas antes o despus de su entrada en vigor, pero no se aplicar a las controversias o reclamos surgidos con anterioridad a la misma. Los artculos 11 y 12 son de forma, y, en el anexo, los pases del MERCOSUR se reservan una considerable lista con excepciones al tratamiento nacional de las inversiones relativas a determinados sectores, lo que sin lugar a dudas implica, a criterio de Teplitzchi, la posibilidad de una fluida operatividad del acuerdo125. No obstante, el anexo finaliza sealando que los pases contratantes harn todos los esfuerzos posibles por eliminar excepciones, disponindose reuniones semestrales para controlar el seguimiento del proceso de eliminacin de las mismas. ii. Protocolo sobre la Promocin y Proteccin de Inversiones Provenientes de Estados no Partes del MERCOSUR Este Protocolo destinado a reglar las inversiones extra zona, contiene similares previsiones a las del Protocolo de Colonia antes analizado.
125

Eduardo Teplitzchi; Proteccin de las Inversiones..., op. cit., p. 192. 105

En su exposicin de deseos hace referencia a la necesidad de armonizar los principios jurdicos a aplicar por los Estados Parte del MERCOSUR a las inversiones provenientes de Estados no Partes del MERCOSUR, creando as las condiciones ptimas para evitar efectos no deseados (entre ellos el desvo de inversiones). El artculo 1 otorga a las inversiones realizadas por inversores de Terceros Estados un tratamiento no ms favorable que el que se establece en el Protocolo en cuestin. El artculo 2 define la inversin como todo tipo de activo invertido directa o indirectamente por inversores de un Tercer Estado en el territorio de un Estado parte, de acuerdo con su legislacin. Seguidamente describe las inversiones en trminos semejantes a los del Protocolo de Colonia. Define al inversor como toda persona fsica, nacional de un Estado parte o Tercer Estado. Las disposiciones de los convenios a celebrar no se aplicarn a las inversiones realizadas en el territorio de un Estado parte por personas fsicas que sean nacionales de Terceros Estados, si tales personas, a la fecha de la inversin, residieren o se domiciliaren, conforme la legislacin vigente, en forma permanente en dicho territorio, a menos que se compruebe que los recursos relacionados con estas inversiones provienen del exterior. Asimismo, es inversor la persona jurdica constituida en relacin con las leyes de un Estado parte o del Tercer Estado y que tenga su sede en el territorio de su constitucin.

106

Adems, se incluye a toda persona jurdica establecida de conformidad con la legislacin de cualquier Estado parte que est efectivamente controlada por personas fsicas o jurdicas de acuerdo con la descripcin efectuada ms arriba. De esta forma, se ofrece un trato nacional a las inversiones extra-regin. Hay dos excepciones: una de ellas es que los Estados parte no extendern a los inversores de Terceros Estados los beneficios de preferencias que resulten de su participacin en una zona de libre comercio, unin aduanera, mercado comn o acuerdo regional y, tampoco a lo referido a beneficios impositivos. Respecto de las compensaciones por expropiaciones o en caso en repatriacin de beneficios obtenidos por las inversiones, se adopta igual criterio que el del Protocolo de Colonia. Qu ocurre con los mecanismos de resolucin de controversias en relacin con una inversin efectuada extra zona por un Estado parte y un Tercer Estado? Y con las diferencias planteadas entre un inversor de un Tercer Estado y un Estado receptor? En el primer caso, y tratndose de disputas entre dos pases soberanos, se otorga supremaca a la negociacin diplomtica. Si pasado un plazo prudencial no es posible arribar a una solucin, se da paso al arbitraje internacional126.

126

Los desacuerdos interestatales tienen un procedimiento expresamente previsto en el Protocolo de Brasilia (artculo 1). 107

Si bien el Protocolo no lo prev, es innegable que se puedan utilizar todos los medios afines para la solucin de controversias, quizs hasta el planteo del tema en la Corte Internacional de Justicia127. Para los litigios entre inversor extranjero y Estado receptor, se reitera lo previsto por el Protocolo de Colonia. iii. Consecuencias para el inversor extranjero de la aplicacin del rgimen jurdico para las inversiones en el MERCOSUR Las soluciones propuestas de uno u otro modo son operativas respecto del inversor extranjero: l bien sabe que el plazo que demorar en recuperar su inversin ser determinante respecto de decisiones de futuras inversiones 128. Los Protocolos otorgan al inversor extranjero el trato de inversor nacional en cuanto a su admisin y tratamiento en el espacio integrado. Lo que significa que, desde el punto de vista jurdico, impositivo y an de acceso a la financiacin, la inversin que un cordobs argentino realice en San Pablo debe ser igualmente tratada a la que lleve a cabo un propio paulista. Los Protocolos tambin abordan el tema de los riesgos que pueden afectar al inversor extranjero, como la expropiacin y la nacionalizacin. Para la legislacin vigente en el MERCOSUR no es posible expropiar o nacionalizar capitales sino por causas de utilidad pblica evidentes, las
127 128

Eduardo Teplitzchi; Proteccin de las Inversiones..., op. cit., p. 194. Eduardo Teplitzchi; Proteccin de las Inversiones..., op. cit., p. 202. 108

que deben ser previamente autorizadas por el procedimiento natural de promulgacin y sancin legislativa, otorgando asimismo una previa indemnizacin equitativa, adecuada y efectiva. Ante los riesgos de guerras, estado de emergencia, insurrecciones, motines, etctera; los Protocolos aseguran expresamente una restitucin, indemnizacin o compensacin no menos favorable a la que correspondera a un inversor nacional. La libre transmisibilidad de inversiones y ganancias tambin est asegurada; no existen problemas burocrticos para retirar los beneficios obtenidos de inversiones realizadas en los pases del MERCOSUR. d) Los TBI suscriptos por los pases del MERCOSUR A lo largo de la dcada de 1990 los pases del MERCOSUR han suscripto una serie de TBI con la finalidad de cumplir con el requisito de otorgar seguridad jurdica a los inversores extranjeros que deseen radicarse en sus respectivos territorios. Como ya hemos explicado ms arriba, dadas las asimetras existentes en el proceso de conclusin de estos TBI entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay; es que se propici en el marco del proceso de integracin del MERCOSUR la creacin de dos Protocolos en materia de inversiones intra y extra zona, para eliminar tales asimetras; instndose a los cuatro pases miembros a suscribir TBI.

109

Pero tales Protocolos nunca fueron incorporados a las legislaciones internas de los Estados miembros. Al da de hoy ninguno de los dos convenios tiene vigencia en el espacio integrado. En este sentido, ello reflejara la impronta intergubernamental que an prima en el MERCOSUR y la falta de voluntad comunitaria supranacional. La carencia de supranacionalidad, necesaria para la consolidacin de todo proceso de integracin; podra traducirse a nuestro criterio en el fracaso de los protocolos de Colonia y de Buenos Aires y en la actual vigencia de los TBI. En este orden de ideas, los pases del MERCOSUR continan reglando los derechos de los inversores extranjeros de manera bilateral o, en su defecto, por la ley local. a. Repblica Argentina A continuacin, se enumeran las leyes que aprueban los tratados suscriptos por Argentina para la Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones, ordenados alfabticamente por pas: Alemania, Ley 24.098 del 10/06/1992. Armenia, Ley 24.395 del 09/11/1994. Australia, Ley 24.728 del 07/11/1992. Austria, Ley 24.328 del 11/05/1994. Bolivia, Ley 24.458 del 08/02/1995.

110

 Bulgaria, Ley 24.401 del 09/11/1994. Canad, Ley 24.125 del 26/08/1992. China, Ley 24.325 del 11/05/1994. Corea, Ley 24.682 del 14/08/1996. Costa Rica, Ley 25.139 del 04/08/1999. Croacia, Ley 24.563 del 20/09/1995. Cuba, Ley 24.770 del 19/02/1997. Dinamarca, Ley 24.397 del 09/11/1994. Ecuador, Ley 24.459 del 08/02/1995. Egipto, Ley 24.248 del 13/10/1993. El Salvador, Ley 25.023 del 20/10/1998. Espaa, Ley 24.118 del 05/08/1992. Estados Unidos de Amrica, Ley 24.124 del 26/08/1992. Federacin Rusa, Ley 25.353 del 01/11/2000. Finlandia, Ley 24.614 del 07/12/1995. Francia, Ley 24.100 del 10/06/1992. Guatemala, Ley 25.350 del 01/11/2000.
111

 Hungra, Ley 24.335 del 02/06/1994. Indonesia, Ley 24.814 del 23/04/1997. Israel, Ley 24.771 del 19/02/1997. Italia, Ley 24.122 del 26/08/1992. Jamaica, Ley 24.549 del 13/09/1995. Lituania, Ley 24.984 del 03/06/1998. Luxemburgo, Ley 24.123 del 26/08/1992. Malasia, Ley 24.613 del 07/12/1995. Marruecos, Ley 24.890 del 05/11/1997. Mxico, Ley 24.972 del 20/05/1998. Nicaragua, Ley 25.351 del 01/11/2000. Pases Bajos, Ley 24.352 del 28/07/1994. Panam, Ley 24.971 del 20/05/1998. Per, Ley 24.680 del 14/08/1996. Polonia, Ley 24.101 del 10/06/1992. Portugal, Ley 24.593 del 15/11/1995. Reino Unido, Ley 24.184 del 04/11/1992.
112

 Repblica Checa, Ley 24.983 del 03/06/1998. Rumania, Ley 24.456 del 08/02/1995. Senegal, Ley 24.396 del 09/11/1994. Sudfrica, Ley 25.352 del 01/11/2000. Suecia, Ley 24.117 del 05/08/1992. Suiza, Ley 24.099 del 10/06/1992. Tnez, Ley 24.394 del 09/11/1994. Turqua, Ley 24.340 del 09/06/1994. Ucrania, Ley 24.681 del 14/08/1996. Venezuela, Ley 24.457 del 08/02/1995. Vietnam, Ley 24.778 del 14/04/1997. Fuente:

ADI - Agencia de Desarrollo de Inversiones - Ministerio de Economa y Produccin Repblica Argentina.

b. Repblica Federativa del Brasil A continuacin, se enumeran los tratados bilaterales en materia de inversiones suscriptos por Brasil129:
Para ampliar informacin vase el estudio de Dborah Bithiah de Azevedo; Os Acordos para a Promoo e a Proteo Recproca de Investimentos assinados pelo Brasil. Cmara dos Deputados Praa dos 3 Poderes. Consultoria Legislativa, Anexo III Trreo. Braslia D.F.,
129

113

 Acordo sobre Promoo e Proteo de Investimentos, celebrado entre o Governo da Repblica Federativa do Brasil e o Governo da Repblica Federal da Alemanha, em Bonn, em 21 de setembro de 1995. Acordo sobre Promoo e Proteo de Investimentos, celebrado entre o Governo da Repblica Federativa do Brasil e o Governo da Repblica Francesa, em Paris, em 21 de maro de 1995. Acordo sobre Promoo e Proteo de Investimentos, celebrado entre o Governo da Repblica Federativa do Brasil e o Governo do Reino Unido da Gr-Bretanha e Irlanda do Norte, em Londres, em 19 de julho de 1994. Acordo para a Promoo e a Proteo Recproca de Investimentos, celebrado entre o Governo da Repblica Federativa do Brasil e o Governo da Repblica do Chile, em Braslia, em 22 de maro de 1994. Acordo para a Promoo e a Proteo Recproca de Investimentos, celebrado entre o Governo da Repblica Federativa do Brasil e o Governo da Repblica Portuguesa, em Braslia, em 9 de fevereiro de 1994.

maio 2001. 114

 Acordo para a Promoo e a Proteo Recproca de Investimentos, celebrado entre o Governo da Repblica Federativa do Brasil e a Confederao Sua, em Braslia, em 11 de novembro de 1994. Fuente: Ministrio das Relaoes Exteriores de la Repblica Federativa del Brasil. c. Repblica del Paraguay A continuacin, se enumeran los tratados bilaterales en materia de inversiones suscriptos por Paraguay; firmado con, firma, ratificaciones, fecha de entrada en vigor, lugar fecha, nmero de ley: ASUNCIO 27/X/19 09/III/19 127 N 56 57 ARGENTIN BUENOS 20/VII/1 22/X/19 18 A AIRES 967 68 SUDAFRIC 03/IV/19 09/VIII/1 PRETORIA 443 A 74 974 MONTEVI 25/III/19 11/VI/19 URUGUAY 575 DEO 76 76 ASUNCIO 30/XI/19 19/VIII/1 FRANCIA 804 N 78 980 BRASIL 06/IX/1957 03/X/1969 16/VIII/1974 01/VII/1976 01/XII/1980

115

GRAN BRETAA SUIZA CHINA

LONDRES

04/VI/19 20/XII/1 92 81 991 ASUNCIO 17/VI/19 27/XII/1 798 N 93 995 BERNA TAIPEI 31/I/199 2 17 31/VII/1 992

23/IV/1992 13/VI/1997 28/IX/1992 25/V/2001 19/V/1993 09/I/2004 01/VIII/1994 06/VIII/1993 01/II/1995 03/VII/1998 01/XII/1999 22/XI/199

ESTADOS UNIDOS BELGOBRUSELA 06/X/19 LUXEMBU 200 S 92 RGO PAISES 29/X/19 LA HAYA 349 BAJOS 92 ASUNCIO 22/XII/1 COREA 225 N 992 ASUNCIO 11/VIII/1 HUNGRIA 467 N 993 ASUNCIO 11/VIII/1 ALEMANIA 612 N 993 ASUNCIO 13/VIII/1 AUSTRIA 1180 N 993 ESPAA ASUNCIO 11/X/19 461

06/IV/19 11/IX/19 29 92 92 ASUNCIO 24/IX/19 03/V/19 155 N 92 93 07/VII/1 993 08/VI/19 94 19/VII/1 993 14/XI/19 94 30/VI/19 95 02/XII/1 997 21/X/19

116

N ECUADOR PERU RUMANIA QUITO LIMA

ASUNCIO N ASUNCIO CHILE N VENEZUEL ASUNCIO A N COSTA SAN JOSE RICA EL SAN 30/I/199 SALVADO SALVADO 8 R R REPUBLIC ASUNCIO 21/X/19 A CHECA N 98 15/VII/1 ITALIA ROMA 999 PORTUGA 25/XI/19 LISBOA L 99 LA 20/XI/20 CUBA HABANA 00 BOLIVIA ASUNCIO 04/V/20

93 28/I/199 4 31/I/199 4 21/V/19 94 07/VIII/1 995 05/IX/19 96 29/I/199 8

469 468 527 897 1058 1319 1316 1472 --1722

94 14/XI/19 94 14/XI/19 94 30/XII/1 994 04/VIII/1 996 16/VI/19 97 14/IX/19 98 15/IX/19 98 13/IX/19 99 ---

18/IX/1995 13/XII/1994 03/IV/1995 17/XII/1997 14/XI/1997 25/V/2001 08/XI/1998 24/III/2000 PENDIENTE 03/XI/2001 06/XII/2002 4/IX/2003
117

28/VI/20 01 31/V/20 1900 02 1891 24/V/20

01

02

Fuente: Direccin de Tratados del Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica del Paraguay d. Repblica Oriental del Uruguay A continuacin, se enumeran los tratados bilaterales en materia de inversiones suscriptos por Uruguay: Fecha Lugar de Entrad de suscripc a en suscri in vigor pcin

Pas

Tema

Nombre

Ley

ALEMANIA REPUBLICA FEDERAL

TRATADO SOBRE FOMENTO Y Inversion RECIPROCA es PROTECCION DE INVERSIONES DECAPITAL Tema Inversion Nombre ACUERDO

Bonn

No.16.1 1990.0 10 6.29 (1990.1 0.17)

Pas CHILE

Fecha Lugar de Entrad de suscripc a en Ley suscri in vigor pcin Santiago 1999.0 17.059

118

es

PARA LA PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE LAS INVERSIONES Nombre

2.10

Pas

Tema

Fecha Lugar de Entrad de suscripc a en suscri in vigor pcin

Ley

RUMANIA

Pas

ACUERDO PARA PROMOVER Y PROTEGER RECIPROCAME NTE LAS Inversion INVERSIONES, Montevid 1993.0 16.396 es ENTREEL eo 8.30 GOBIERNO DE LA REPUBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY Y EL GOBIERNO DE RUMANIA. Tema Nombre Lugar de Fecha Entrad Ley suscripc de a en

119

in ACUERDO PARA LA PROMOCION Y Inversion LA es PROTECCION RECIPROCAS DE INVERSIONES Tema Nombre

suscri vigor pcin

ESPAA

Madrid

1994.0 16.444 5.06

Pas

Fecha Lugar de Entrad de suscripc a en suscri in vigor pcin

Ley

PAISES BAJOS

ACUERDO DE FOMENTO Y Inversion PROTECCION La Haya es RECIPROCA DE LAS INVERSIONES.

1991.0 16.183 8.01*

Pas INDIA

Fecha Lugar de Entrad de Tema Nombre Suscripc a en Ley suscri in vigor pcin PROTECCI PROTECCION No No No ON DE DE informa inform informa
120

INVERSIO INVERSIONES NES Pas Tema Nombre ACUERDO SOBRE PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES Nombre

a Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin

Ley

BOLIVIA

No informa

No informa

No No inform informa a

Pas

Tema

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin

Ley

ALEMANIA REPUBLICA FEDERAL

Pas

TRATADO SOBRE FOMENTO Y No.16.1 Inversion RECIPROCA 1990.0 10 Bonn es PROTECCION 6.29 (1990.1 DE 0.17) INVERSIONES DECAPITAL Tema Nombre Lugar de Fecha Entrad Ley
121

de Suscripc a en suscri in vigor pcin ACUERDO POR EL QUE SE ESTABLECE UNA COMERCI COMISION OE CONJUNTA MONTEVI INVERSIO URUGUAY DEO NES ESTADOS UNIDOS SOBRE COMERCIO E INVERSIONES Tema Nombre

ESTADOS UNIDOS

2002.0 No 4.11 informa

Pas

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin

Ley

HUNGRIA

Pas

ACUERDO DE PROMOCION Y Inversion 1992.0 PROTECCION Budapest 16.184 es 7.01 DE LAS INVERSIONES. Tema Nombre Lugar de Fecha Entrad Ley Suscripc de a en

122

in Inversion es Garantas Seguros ACUERDO SOBRE Montevid GARANTIAS eo DE INVERSIONES Nombre

suscri vigor pcin 1983.0 15.427 7.19

ESTADOS UNIDOS

Pas

Tema

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin

Ley

ESTADOS UNIDOS

ACUERDO ENTRE EL URUGUAY Y Inversion ESTADOS es UNIDOS SOBRE GARANTIA DE INVERSIONES.

No informa

No No inform informa a

Pas ECUADOR

Fecha Lugar de Entrad de Tema Nombre Suscripc a en Ley suscri in vigor pcin Inversion ACUERDO Quito No No es PARA inform informa INCREMENTAR a
123

LAS INVERSIONES DE CAPITAL DE LAS PERSONAS NA-TURALES O JURIDICAS DEL URUGUAY EN ECUADOR Pas Tema Nombre Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin Ley

CHILE

ACUERDO PARA LA PROMOCION Y Inversion PROTECCION Santiago es RECIPROCA DE LAS INVERSIONES Tema Inversion es Nombre ACUERDO SOBRE LA

1999.0 17.059 2.10

Pas FRANCIA

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en Ley suscri in vigor pcin Paris 1997.0 16.818 7.09

124

PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCAS DE LAS INVERSIONES Pas Tema Nombre Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin Ley

RUMANIA

Pas

ACUERDO PARA PROMOVER Y PROTEGER RECIPROCAME NTE LAS Inversion INVERSIONES, Montevid 1993.0 16.396 es ENTREEL eo 8.30 GOBIERNO DE LA REPUBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY Y EL GOBIERNO DE RUMANIA. Tema Nombre Lugar de Fecha Entrad Ley Suscripc de a en in suscri vigor

125

pcin ACUERDO PARA LA PROMOCION Y Inversion LA es PROTECCION RECIPROCAS DE INVERSIONES Tema Inversion es Nombre CONVENIO ENTRE EL GOBIERNO DE LA ROU Y EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA POPULAR CHINA PARA LA PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE

ESPAA

Madrid

1994.0 16.444 5.06

Pas CHINA REPUBLICA POPULAR

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en Ley suscri in vigor pcin Beijing 1997.1 16.881 2.01

126

INVERSIONES Pas Tema Nombre Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin Ley

SUIZA

ACUERDO DE FOMENTO Y Inversion PROTECCION es RECIPROCA DE INVERSIONES Tema Nombre

Berna

1991.0 16.176 4.22

Pas

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin

Ley

SUECIA

ACTA SOBRE CONVENIO DE PROMOCION Y Inversion Montevid PROTECCION es eo RECIPROCA DE INVERSIONES Tema Nombre

No No inform informa a

Pas

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin

Ley

127

SUECIA

CONVENIO SOBRE Inversion PROMOCION Y Estocolm es RECIPROCA o Economa PROTECCION DE LAS INVERSIONES Tema Nombre

1999.1 17.211 2.01

Pas

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin

Ley

NN.RR. RELATIVAS A LA REDACCION Y SUSCRIPCION DE UN No CONVENIO No PARAGUAY Comercial Asuncion inform SOBREINTERC informa a AMBIO COMERCIAL, COMPLEMENT ACION INDUSTRIAL E INVERSIONES Pas Tema Nombre Lugar de Fecha Entrad Ley

128

de Suscripc a en suscri in vigor pcin ACUERDO DE FOMENTO Y Inversion PROTECCION La Haya es RECIPROCA DE LAS INVERSIONES. Tema Nombre

PAISES BAJOS

1991.0 16.183 8.01*

Pas

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin

Ley

ARMENIA

ACUERDO DE PROMOCION Y Inversion PROTECCION MONTEVI es RECIPROCA DEO DE INVERSIONES

No No inform informa a

Pas COREA

Fecha Lugar de Entrad de Tema Nombre Suscripc a en Ley suscri in vigor pcin Inversion MEMORANDU Sel 1992.0 No es M DE 1.13 informa ENTENDIMIEN
129

TO REFERENTE A LAS NEGOCIACION ES DE UN ACUERDOPAR A LA PROMOCION Y PROTECCION DE INVERSIONES Y UNA CONVENCION SOBRE DOBLETRIBUT ACION Pas CANADA Fecha Lugar de Entrad de Tema Nombre Suscripc a en Ley suscri in vigor pcin Inversion ACUERDO Ottawa No No es ENTRE EL inform informa GOBIERNO DE a LA ROU Y EL GOBIERNO DE CANADA PARA LAPROMOCIO
130

NY PROTECCION DE LAS INVERSIONES Pas Tema Nombre Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin Ley

GRAN BRETAA

Pas

CONVENIO ENTRE LA REPUBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY Y EL REINO UNIDO DEGRAN Inversion BRETANA E 1997.0 Londres 16.819 es IRLANDA DEL 8.01 NORTE SOBRE EL FOMENTO Y LA PROTECCION DE INVERSIONES DE CAPITAL Tema Nombre Lugar de Fecha Entrad Ley Suscripc de a en

131

in CONVENIO RELATIVO A Inversion LA es PROTECCION DE INVERSIONES Tema Nombre

suscri vigor pcin No No inform informa a

BELGICA

Bruselas

Pas

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin No informa

Ley

CUBA

ACUERDO DE PROMOCION Y Inversion PROTECCION es DE INVERSIONES Tema Nombre

No No inform informa a

Pas

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin

Ley

ESTADOS UNIDOS Pas

PROMOCION Y No Inversion PROTECCION No No inform es DE informa informa a INVERSIONES Tema Nombre Lugar de Fecha Entrad Ley
132

de Suscripc a en suscri in vigor pcin ACUERDO PARA LA Inversion PROTECCION es DE INVERSIONES Tema Nombre No informa No No inform informa a

AUSTRIA

Pas

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin

Ley

Comercio Inversion es ESLOVENIA Tributario doble imposici n

ACUERDO COMERCIAL, COOPERACION ECONOMICA, No PROTECCION informa DE INVERSIONES, DOBLE IMPOSICION Nombre CONVENIO

No No inform informa a

Pas TURQUIA

Tema PROTECCI

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin No No

Ley No
133

PARA LA PROMOCION Y ON DE LA INVERSIO PROTECCION NES RECIPROCA DE INVERSIONES Pas Tema Nombre

informa

inform informa a

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin No informa

Ley

SUDAFRICA

ACUERDO DE Inversion PROTECCION es DE INVERSIONES Tema Nombre

No No inform informa a

Pas

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin

Ley

BARBADOS Pas

CONVENIO DE No Inversion PROTECCION No No inform es DE informa informa a INVERSIONES Tema Nombre Lugar de Fecha Entrad Ley Suscripc de a en in suscri vigor
134

pcin ACUERDO MARCO DE Inversion COOPERACION es FINANCIERA Luxembu Cooperaci ENTRE LA ROU rgo n Y EL BANCO financiera EUROPEODE INVERSIONES (BEI) Tema Nombre

CE

No No inform informa a

Pas

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin

Ley

UCRANIA

ACUERDO PARA LA PROMOCION Y Inversion LA es PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES Tema Nombre

No informa

No No inform informa a

Pas

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin

Ley

135

REPUBLICA ESLOVACA

ACUERDO PARA LA PROMOCION Y Inversion GARANTIA es RECIPROCA DE LAS INVERSIONES Tema Nombre

No informa

No No inform informa a

Pas

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin No informa

Ley

CROACIA

CONVENIO DE Inversion PROTECCION es DE INVERSIONES Tema Nombre

No No inform informa a

Pas

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin

Ley

RUSIA

Pas

ACUERDO SOBRE No Inversion No No PROTECCION inform es informa informa DE a INVERSIONES Tema Nombre Lugar de Fecha Entrad Ley Suscripc de a en
136

in ACUERDO SOBRE PROMOCION Y Inversion Montevid PROTECCION es eo RECIPROCAS DE INVERSIONES Tema Nombre

suscri vigor pcin

PORTUGAL

1999.1 17.210 1.03

Pas

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin No informa

Ley

BULGARIA

ACUERDO DE Inversion PROMOCION es DE INVERSIONES Tema Inversion es Nombre ACUERDO SOBRE PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA

No No inform informa a

Pas REPUBLICA CHECA

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en Ley suscri in vigor pcin Montevid 2000.1 17270 eo 2.29

137

DE LAS INVERSIONES Pas Tema Nombre Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin Ley

ACUERDO EN MATERIA DE UNION PROMOCION Y ECONOMICA PROTECCION Inversion BELGORECIPROCAS Bruselas es LUXEMBURG DE UESA INVERSIONES YSU PROTOCOLO Pas Tema Nombre

1999.0 16.856 4.23

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin

Ley

MALASIA

ACUERDO PARA LA PROMOCION Y Inversion Montevid LA es eo PROTECCION DE INVERSIONES

2002.0 17.440 4.13

138

Pas

Tema

Nombre

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin

Ley

Inversion ACUERDO es PARA LA Promoci PROMOCION Y COSTA RICA n PROTECCION Protecci RECIPROCA n DE Economa INVERSIONES Pas Tema Nombre

No informa

No No inform informa a

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin

Ley

Inversion ACUERDO es SOBRE Promoci PUNTA PROMOCION Y AUSTRALIA n DEL ESTE PROTECCION Protecci URUGUAY DE n INVERSIONES Economa Pas Tema Nombre

2002.1 17.573 2.12

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin

Ley

139

MEXICO

ACUERDO Inversion PARA LA es PROMOCION Y Promoci LA Montevid n PROTECCION eo Protecci RECIPROCA n DE LAS Economa INVERSIONES Tema Nombre

2002.0 17.501 7.07

Pas

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin

Ley

GRECIA

ACUERDO SOBRE PROMOCION Y Inversion PROTECCION es RECIPROCA DE INVERSIONES

No informa

No No inform informa a

Pas PERU

Fecha Lugar de Entrad de Tema Nombre Suscripc a en Ley suscri in vigor pcin Inversion CONVENIO DE No No No es PROMOCION Y informa inform informa Promoci PROTECCION a

140

n RECIPROCA Protecci DE n INVERSIONES Economa Pas Tema Nombre Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin Ley

PANAMA

CONVENIO PARA LA PROMOCION Y Inversion PROTECCION Panam es RECIPROCA DE LAS INVERSIONES Tema Inversion es Promoci n Protecci n Economa Nombre

2002.0 17.446 4.14

Pas

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin

Ley

ECUADOR

CONVENIO DE PROMOCION Y PROTECCION DE INVERSIONES

No informa

No No inform informa a

141

Pas

Tema

Nombre

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin

Ley

Inversion es Promoci VENEZUELA n Protecci n Economa Pas Tema

ACUERDO PARA LA PROMOCION Y PROTECCION Caracas RECIPROCAS DE INVERSIONES Nombre

2002.0 17.441 1.18

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin No informa

Ley

LETONIA

ACUERDO SOBRE Inversion PROTECCION es DE INVERSIONES Tema No informa

No No inform informa a

Pas NICARAGUA

Fecha Lugar de Entrad de Nombre Suscripc a en Ley suscri in vigor pcin PROTECCION No No No Y PROMOCION informa inform informa
142

DE INVERSIONES Pas Tema Nombre

a Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin

Ley

FINLANDIA

ACUERDO PARA LA INVERSIO PROMOCION Y MONTEVI NES PROTECCION DEO DE INVERSIONES Tema Nombre

2004.0 17.759 6.18

Pas

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin

Ley

ESTADOS UNIDOS

Pas

MEMORANDU M DE ACUERDO Inversion No SOBRE No No es y inform PROMOCION informa informa Comercio a BILATERAL DE INVERSIONES YCOMERCIO Tema Nombre Lugar de Fecha Entrad Ley Suscripc de a en
143

in ACUERDO EN LO CONCERNIENT E A LA No PROMOCION Y informa PROTECCION DE INVERSIONES Nombre ACUERDO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY Y ELGOBIERNO DE LA REPUBLICA DE EL SALVADOR PARA LA PROMOCION Y

suscri vigor pcin

INDONESIA

No informa

No No inform informa a

Pas EL SALVADOR

Tema INVERSIO NES

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en Ley suscri in vigor pcin Montevid 2003.0 17.627 eo 5.23

144

PROTECCION RECIPROCADE LAS INVERSIONES Pas Tema Nombre ACUERDO PARA LA PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCAS DE LAS INVERSIONES Nombre Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin Ley

Inversion es Promoci MARRUECOS n Protecci n Economa Pas Tema

No informa

No No inform informa a

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin

Ley

TAILANDIA

Pas

ACUERDO PARA LA No Inversion No No PROTECCION inform es informa informa DE LAS a INVERSIONES Tema Nombre Lugar de Fecha Entrad Ley Suscripc de a en
145

in Inversion ACUERDO es PARA LA Promoci PROMOCION Y n PROTECCION Jerusaln Protecci RECIPROCA n DE Economa INVERSIONES Tema Nombre

suscri vigor pcin

ISRAEL

2004.1 17.839 0.07

Pas

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin

Ley

BELARUS

ACUERDO PARA LA PROMOCION Y Inversion RECIPROCA es PROTECCION DE INVERSIONES

No informa

No No inform informa a

Pas EGIPTO

Fecha Lugar de Entrad de Tema Nombre Suscripc a en Ley suscri in vigor pcin Inversion ACUERDO DE No No No es INVERSIONES informa inform informa
146

a Pas Tema Nombre Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin Ley

CANADA

Inversion ACUERDO es PARA EL Promoci FOMENTO Y n LA Protecci PROTECCION n DE LAS Economa INVERSIONES Tema Nombre

Ottawa

1999.0 17.102 6.02

Pas

VIETNAM COOP. ACUERDO REPUBLICA ECONOMI GENERAL SOCIALISTA CA, SOBRE COMERCI COOPERACION AL, ECONOMICA, INVERSIO COMERCIAL, NES, DE CIENTIFIC INVERSIONES, A, CIENTIFICA, TECNICA, TECNICA,

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en Ley suscri in vigor pcin No No No informa inform informa a

147

CULTURAL, DEPORTIVA YJ CULTURA UVENTUD L, ENTRE EL DEPORTIV GOB. DE LA A Y DE ROU Y EL JUVENTU GOB. DE LA D REP. SOCIALISTA DE VIETNAM. Pas Tema Nombre Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin Ley

TRATADO SOBRE PROMOCION Y PROMOCI PROTECCION ON Y ESTADOS RECIPROCA No PROTECCI MONTEVI No UNIDOS DE DE inform ON DE DEO informa AMERICA INVERSIONES a INVERSIO ENTRE EL NES GOB. DE ROU Y EL GOB. DE USA Pas Tema Nombre Lugar de Fecha Entrad Ley

148

de Suscripc a en suscri in vigor pcin ACUERDO SOBRE PROTECCI PROMOCION Y ON DE PARAGUAY PROTECCION INVERSIO RECIPROCA NES DE INVERSIONES Pas Tema Nombre

No informa

No No inform informa a

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin

Ley

REPUBLICA DE MAURICIO

ACUERDO ENTRE EL GOB. DE ROU Y EL GOB. DE LA REP. DE INVERSIO MAURICIO NES PARA LA PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES

No informa

No No inform informa a

149

Pas

Tema

Nombre

Fecha Lugar de Entrad de Suscripc a en suscri in vigor pcin

Ley

ALBANIA

ACUERDO SOBRE PROMOCION ECIPROCA Y PROTECCION DE INVERSIO No INVERSIONES NES informa ENTRE EL GOB DE LA ROU Y EL CONSEJOS DE MINISTRO DE LA REP DE ALBANIA

No No inform informa a

Fuente: Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica Oriental del Uruguay e) Consideraciones respecto de los TBI suscriptos por los pases del MERCOSUR

150

i) Ntese la asimetra de TBI suscriptos por Argentina, Paraguay y Uruguay a diferencia con la cantidad concluida por Brasil. A nuestro entender esto se debe a dos cuestiones: una de ndole histrica, y otra determinada por las caractersticas de la dcada de 1990 en la subregin. En el primer caso, la vocacin internacionalista de pases como Argentina y Uruguay y su participacin en distintos foros internacionales ya encuentra origen y continuidad desde la propia manifestacin del proceso de independencia. En referencia a la dcada de 1990, si bien uno de los puntos clave del Consenso de Washington lo constitua el fin de las restricciones a las inversiones extranjeras no por eso es menos cierto que el mismo Consenso influy mucho ms sobre pases como la Argentina, Uruguay, Chile o Mxico que, sobre el mismo Brasil. A esto debe sumarse la influencia que los lderes del momento desarrollan sobre las situaciones histricas. Probablemente si Collor de Melho se hubiese mantenido en el poder su poltica hubiese tenido ms puntos de encuentro con la poltica del presidente argentino Carlos S. Menem.

151

La cada de Collor de Melho, y la sustitucin por los gobiernos siguientes de Itamar Franco y Fernado Henrique Cardoso, de influencia estructuralista y reconocido por la Teora de la Dependencia, en aquellos primeros aos indicaba un corset ideolgico que serva de contencin a los principios del Consenso de Washington. Franco y Cardoso retomaron polticas ms nacionalistas, con reminiscencias desarrollistas alejndose as de la propuesta objetiva del Consenso de Washington. Asimismo, Brasil ha entendido que la clusula arbitral contenida en los TBI genera una situacin desigual entre inversores extranjeros y nacionales. En palabras de Dborah Bithiah de Azevedo: A forma de soluo de controvrsias adotada nos acordos bilaterais tem implcito o entendimento de que o foro externo pode ser mais favorvel, gil ou confivel que a jurisdio nacional. Desse modo, o objetivo dos acordos de conceder ao investimento da outra Parte um tratamento no menos favorvel do que o dispensado aos investimentos de seus nacionais paradoxal pois, sob o ponto de vista do investimento nacional, a igualdade se torna profundamente desigual: o investidor nacional no pode recorrer a um foro externo para dirimir controvrsias com o Estado brasileiro, o que deve ser considerado uma desvantagem em termos de concorrncia130.
Dborah Bithiah de Azevedo; Os Acordos para a Promoo. Op. cit., p. 8. La misma autora sostiene: A Constituio Federal, com este preceito, destina ao judicirio o monoplio do controle jurisdicional. A apreciao do judicirio constitui um poder-dever deste rgo, como corrobora o artigo 12, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (decreto-lei n 4.657, de 4.9.1942), instrumento basilar do ordenamento jurdico brasileiro, que afirma ser competente a autoridade judiciria brasileira, quando for o ru domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigao . Ibdem p. 8.
130

152

ii) Consideramos significativo comentar que los cuatro pases miembros del MERCOSUR han adherido al Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garanta de Inversiones (Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency ) del Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento Banco Mundial, adoptado en Sel, Repblica de Corea, el 11 de octubre de 1985. El objetivo de la Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA) consiste en garantizar las inversiones extranjeras de riesgos polticos no comerciales- que, eventualmente, pudiesen obstaculizar la libre repatriacin de capitales o generen expropiaciones, rupturas de contratos o prdidas por disturbios civiles o guerras. Por otra parte, este organismo presta un servicio de asesoramiento a los pases en desarrollo, a los efectos de promover planes para la radicacin de inversiones extranjeras. f) Normativa interna en materia de Inversiones Extranjeras en los pases del MERCOSUR La importancia de la misma radica en que a todos aquellos aspectos no regulados por las convenciones aplicaremos lo estipulado por la legislacin nacional del Estado receptor de la inversin. Si bien la finalidad de los TBI es unificar legislacin, existen distintas cuestiones respecto de las cuales las fuentes convencionales nos remiten de forma expresa a la normativa interna de los Estados receptores del capital.

153

i) Repblica Argentina En el ao 1989 con la voluntad entonces de competir internacionalmente para lograr inversiones del exterior, el Congreso argentino autoriz al Poder Ejecutivo Nacional a negociar TBI a travs del artculo 19131, captulo IV relativo a inversiones extranjeras, de la ley de emergencia econmica 23.697/89. Ms tarde, la Argentina dict un nuevo ordenamiento nacional para las inversiones extranjeras aprobado mediante ley 21.382/93 y su decreto reglamentario 1853/93. Se derogaron as todas aquellas normas que requeran autorizacin del Poder Ejecutivo o de la autoridad de aplicacin para determinadas inversiones extranjeras, como as tambin las normas que vedaban algunos sectores al capital extranjero. Todo ello bajo el principio de igualdad de tratamiento para el capital nacional y el extranjero con destino a actividades productivas en el pas, consagrado en los artculos 14 a 20 de la Constitucin Nacional. Este cambio en la poltica econmica de nuestro pas, que respondi a la tan mentada globalizacin de la economa mundial, tuvo entonces como objetivo principal lograr una mayor

El artculo 19 reza de la siguiente manera: Facltese al Poder Ejecutivo Nacional a suscribir convenios, protocolos o notas reversales con gobiernos de pases que tuvieren instrumentados sistemas de seguros a la exportacin de capitales, de modo de hacer efectivos esos regmenes para el caso de radicacin de capitales de residentes de esos pases en la Repblica Argentina, incluso con organismos financieros internacionales a los cuales la Repblica Argentina no hubiese adherido . Entendemos que este artculo importa una suerte de autorizacin del Congreso nacional al Poder Ejecutivo para negociar tratados bilaterales sobre proteccin de inversiones.
131

154

apertura a las inversiones forneas, insertando al pas en la arena internacional y otorgando al inversor extranjero la proteccin efectiva brindada por los tratados 132. En efecto, del texto ordenado de la ley de inversiones extranjeras y su decreto aprobatorio emanan tres principios, a saber: a) Se establece la igualdad de tratamiento entre los inversores locales y los inversores extranjeros (artculo 1 del texto ordenado); los inversores extranjeros que inviertan capitales en el pas destinados a la promocin de actividades de ndole econmica, o la ampliacin o perfeccionamiento de las existentes tendrn los mismos derechos y obligaciones que la Constitucin y las leyes acuerdan a los inversores nacionales ; b) Los inversores extranjeros pueden efectuar inversiones en el pas en cualquier actividad de ndole econmica sin necesidad de aprobacin previa alguna, en iguales condiciones que los inversores nacionales (artculos 2 y 4 del decreto 1853/93), no existiendo ningn tipo de restriccin o condicin; y,

Vase Nahuel Oddone y Leonardo Granato; La proteccin del inversor extranjero y el arbitraje internacional en la Argentina en Observatorio de la Economa Latinoamericana , revista acadmica del Grupo de Investigacin EUMED.NET de la Universidad de Mlaga, N 52, noviembre de 2005. Accesible a texto completo: http://www.eumed.net/ceursecon/ecolat/ar/ [recuperado: 05/11/2005]. Ver asimismo, Nahuel Oddone y Leonardo Granato; Argentina ante las demandas internacionales sobre inversiones extranjeras en Observatorio de la Economa Latinoamericana, revista acadmica del Grupo de Investigacin EUMED.NET de la Universidad de Mlaga, N 42, mayo de 2005. Accesible a texto completo: http://www.eumed.net/ceursecon/ecolat/ar/ [recuperado: 03/05/2005].
132

155

c) Los inversores extranjeros tienen el derecho de repatriar su inversin y remitir al exterior sus utilidades en cualquier momento (artculo 5 del decreto 1853/93 y artculo 5 del texto ordenado de la ley). ii) Repblica Federativa del Brasil En los ltimos aos el Brasil ha adoptado una poltica de apertura de su economa al capital extranjero, con el fin de estimular nuevas inversiones directas en varios sectores de la economa del pas. En este sentido, el Plan de Estabilizacin (conocido como Plan Real), el Programa Nacional de Privatizacin, las reformas de 1995 de la Constitucin Federal en materia econmica y el tratamiento flexible que concede la legislacin tributaria relativa al capital externo permiten que Brasil se haya constituido en un pas lder en la regin en lo que concierne a la atraccin de inversiones. En efecto, la reforma de la Constitucin de 1995 elimin la discriminacin que haba entre capital nacional y extranjero, y por ende super la antigua incoherencia con el artculo 2 de la ley 4.131 de 1962 (Ley de Capital Extranjero reglamentada por decreto N 55.762/65), que establece

156

que el capital extranjero invertido en Brasil gozar de un tratamiento jurdico idntico al concebido para el capital nacional, en igualdad de condiciones 133. Adems, esta ltima reforma constitucional permiti la liberalizacin de sectores antes prohibidos o restringidos en relacin al capital forneo, como los de minera, navegacin de cabotaje o algunos servicios de telecomunicacin 134. La ley de Capital Extranjero en su artculo 1 define como capitales extranjeros a los bienes, mquinas y equipamientos introducidos en Brasil sin dispendio inicial de divisas, destinados a la produccin de bienes o servicios, como los recursos financieros o monetarios, introducidos en el pas para una aplicacin en actividades econmicas, siempre que, en ambos supuestos, pertenezcan a personas fsicas o jurdicas residentes, domiciliadas o con sede en el exterior. Segn la legislacin vigente en la materia, las inversiones de capital no requieren aprobacin previa, slo se exige su registro, pero los prstamos necesitan autorizacin del Banco Central y la

El artculo 2 de Lei N 4.131, de 3 de setembro de 1962 titulada Disciplina a aplicao do capital estrangeiro e as remessas de valores para o exterior e d outras providncias, sostiene: El capital extranjero que sea invertido en el pas, recibir tratamiento jurdico idntico al concedido al capital nacional, con igualdad de condiciones, siendo prohibidos cualquier tipo de discriminacin no prevista legalmente. 134 Existen an ciertos lmites a la inversin extranjera en los siguientes sectores: servicios de salud, desarrollo de actividades relativas a la energa atmica y elctrica, industria pesquera, propiedad y administracin de medios de comunicacin masivos, derechos de propiedad relativos a reas naturales, rurales, transporte areo domstico, servicios de correos y telgrafos, industria aeroespacial, lotera, transporte de carga por carretera, sociedades aseguradoras e instituciones financieras, entre otras.
133

157

inversin mediante cesin de tecnologa puede requerir la aprobacin y registro en la oficina del INPI de Brasil y en el Banco Central. En general, los inversores extranjeros no poseen restricciones a la distribucin y remesa de beneficios al exterior y tienen acceso a los mismos recursos procesales que los inversionistas locales, no existiendo ningn procedimiento especial. iii) Repblica del Paraguay En Paraguay el marco legal de las Inversiones Extranjeras est integrado por ley 60/90 sobre Rgimen de incentivos para la inversin de capitales nacionales y extranjeros, ley 117/91 sobre la total igualdad a inversiones nacionales y extranjeras, decreto ley 19/89, decreto ley 27/90 y decreto 6361/90. En este sentido, el inversionista extranjero posee los mismos derechos y obligaciones que las leyes otorgan a los inversionistas locales, sin otra limitacin que las establecidas por la ley (artculos 3, 10 de la ley 117). Parafraseando a una autora, ms que un rgimen de la inversin extranjera, es un sistema de incentivos para la misma135 (artculos 5, 6 y 7 de la ley 60).

135

Cfr. Miriam Anglica Kaufman; Formas jurdicas de.... Op. cit., p. 194. 158

En general, los inversores extranjeros no poseen restricciones a la distribucin y remesa de beneficios al exterior y tienen acceso a los mismos recursos procesales que los inversionistas locales, no existiendo ningn procedimiento especial. iv) Repblica Oriental del Uruguay El rgimen de las Inversiones Extranjeras en Uruguay es abierto. En efecto, no se requiere permiso aprobacin o autorizacin estatal para instalar nuevas empresas. En la mayora de los sectores econmicos no hay lmites establecidos para el nivel de participacin del capital de los inversores extranjeros. Tampoco existen restricciones para la repatriacin del capital ni de los beneficios. Sin perjuicio del rango constitucional del principio de no discriminacin entre nacionales y extranjeros y el de libertad econmica, el marco legal que regula el rgimen de las Inversiones Extranjeras en el Uruguay est constituido por la ley 16.906/98 que define a la inversin extranjera como todo capital proveniente del exterior, con derecho a transferencia de su valor as como de sus utilidades, cualquiera sea su proporcin en la empresa . El capital extranjero podr de esta manera adoptar cualquier modalidad: divisas, maquinarias, patentes, procesos tcnicos, marcas de fbrica, o toa otra forma que la Administracin Pblica juzgue de inters.

159

La ley 16.110/90 regula un procedimiento especial breve en beneficio de los inversores extranjeros amparados por los TBI. Este procedimiento tramita en una nica instancia ante los Tribunales de Apelaciones en lo Civil. CONCLUSIONES 1. Rgimen de Proteccin del Inversor Extranjero Concebimos y definimos al Derecho del Inversor Extranjero como el conjunto de normas de distinta naturaleza, de fuente convencional o interna, que tienen por objeto regular la proteccin de tal operador internacional ante los riesgos polticos no comerciales inherentes a la actividad propia de la inversin transfronteriza. Este Derecho del Inversor Extranjero provee seguridad jurdica en cuanto a que por su propia naturaleza se presenta siempre como un rgimen o conjunto de normas o disposiciones que establece estndares de conducta esperados. Este Derecho del Inversor Extranjero provee seguridad jurdica en cuanto previsibilidad, puesto que all donde rige un ordenamiento jurdico en trminos generales eficaz, los sujetos saben a qu atenerse, conociendo lo que el Derecho demanda de ellos y de los dems sujetos y cules sern las consecuencias de sus actos.

160

 Este Derecho del Inversor Extranjero provee seguridad jurdica en cuanto proteccin, puesto que el ordenamiento jurdico reconoce y garantiza un conjunto de derechos que se relacionan con ciertos valores de inters general, tales como la libertad, la igualdad y la solidaridad. El contenido normativo de este Derecho del Inversor Extranjero ha evolucionado conforme los parmetros jurdicos emergentes de losTBI. 2. Rgimen de Proteccin del Inversor Extranjero en el MERCOSUR Concebimos un Derecho del Inversor Extranjero Mercosureo conformado por los TBI suscriptos por los Estados miembros del bloque (fuente convencional internacional), por los Protocolos de Buenos Aires y de Colonia no vigentes an en el espacio integrado (fuente convencional comunitaria), y por las legislaciones domsticas de cada Estado parte (fuente interna). El imperativo de proteccin al inversor extranjero torna indispensable la incorporacin de los Protocolos de Inversiones del MERCOSUR por parte de los pases miembros, desalentndose as las asimetras an existentes en materia de TBI.

161

 Las legislaciones internas de los cuatro miembros del MERCOSUR han ido adaptndose a lo largo de la dcada de 1990 a los esquemas normativos internacionales impuestos desde el Derecho Internacional Pblico por los TBI. 3. El MERCOSUR, la necesidad de su profundizacin El proceso de integracin del MERCOSUR tiende a la consecucin de un mercado comn, esto es: una zona integrada con liberacin total del comercio intrarregional, un arancel externo comn en su comercio con los terceros pases, la coordinacin de polticas macroeconmicas y sectoriales, la armonizacin de sus legislaciones en las reas pertinentes y libre circulacin de todos los factores de produccin incluido el capital. En este sentido, la UE ha hecho de la libertad de establecimiento de capital y de la libre prestacin de servicios en los diversos sectores de actividad uno de los pilares de la integracin. En el MERCOSUR se ha llegado a una etapa de maduracin en la cual es necesario plantearse el establecimiento de instituciones supranacionales que reflejen la voluntad comunitaria. En materia de proteccin del inversor extranjero ello determina que no se visualice a nivel de los mbitos de negociacin, la existencia de un proyecto comn, puesto que en definitiva las decisiones son ms resultado de las coyunturas nacionales que de la voluntad de acercarse a los objetivos planteados por la integracin.

162

 Sin perjuicio de la existencia de un sistema en el MERCOSUR de aplicacin simultnea de las normas obligatorias, las mismas deberan tener, en consonancia con el sugerido status supranacional, naturaleza similar y eficacia vinculante inmediata. Si bien la inclusin de la va arbitral en el sistema de solucin de controversias del MERCOSUR constituye un significativo avance, que por su carcter jurisdiccional importa un paso fundamental en la aplicacin de un ordenamiento jurdico propio de los procesos de integracin ms avanzados, entendemos necesario el establecimiento de un verdadero sistema judicial para la aplicacin e interpretacin del derecho comunitario.

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