Breves notas sobre la nueva Hermenutica Jurdica

Ana Lilia Ulloa Cullar *

SUMARIO: Introduccin. 1. Objetividad vs Subjetividad en la cientificidad del derecho. 2. Lenguaje y Dialctica. 3. Hermenutica jurdica vs Dogmtica jurdica. Bibliografa. La autora aborda en el presente ensayo, las propuestas de Betti y Gadamer sobre la nueva hermenutica jurdica, a partir de recuperar la subjetividad del creador y del intrprete de la norma jurdica, el contexto poltico, social y econmico y la consideracin de los argumentos racionales y no deductivos.

Introduccin
Verdad, seguridad jurdica, objetividad y neutralidad son sin duda conceptos claves de la hermenutica jurdica tradicional. Por su parte, interpretar la norma jurdica y obtener la voluntad del legislador, fue durante varios siglos el ideal y/o el objetivo de esa hermenutica jurdica. Sin embargo, despus de las propuestas de Hart y de Kelsen y ante la crisis de estas por no recuperar la materializacin del derecho, se va gestando una nueva hermenutica jurdica la cual inicia con el rechazo de toda propuesta positivista. Esta nueva hermenutica, enfrenta el reto de integrar aspectos que durante mucho tiempo fueron considerados como aspectos no cientficos del derecho. Algunos de estos aspectos son: 1. La subjetividad del creador y del intrprete de la norma jurdica. 2. El contexto histrico, poltico, econmico y social. 3. La consideracin de argumentos racionales y no deductivos. Reflexionar sobre estos aspectos materiales de interpretacin jurdica, as como presentar un resumen de esta nueva hermenutica es el objetivo de este pequeo ensayo.

1. Objetividad vs Subjetividad en la cientificidad del derecho

En la lucha por sostener que el conocimiento jurdico es un conocimiento cientfico y bajo el enfoque positivista, la metodologa jurdica en general y la interpretacin jurdica en particular, consider durante varios siglos que el objetivo principal de una buena interpretacin era obtener la voluntad del legislador y con ello mantener el carcter objetivo, neutral y eficiente del derecho. Sin embargo, a partir de las ltimas dcadas del
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Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Veracruzana.

siglo pasado se gest una nueva hermenutica, la cual parta del hecho de que el mbito cientfico del derecho no quedaba del todo atrapado sino se recuperaba el aspecto material del mismo. Si bien es cierto, que las cuestiones formales del derecho son importantes ya que, entre otras cosas, stas permiten hacer generalizaciones y predicciones sobre varias cuestiones jurdicas particulares, adems de que es una herramienta necesaria para la sistematizacin del ordenamiento jurdico, no obstante, la vida del derecho por decirlo as, se muestra en su aspecto material. Por ello, la nueva hermenutica sostiene que, toda interpretacin jurdica tiene que recuperar tanto a la forma como al contenido, sin que por ello se renuncie a los ideales de certeza y seguridad. Lo interesante de esta propuesta, es el hecho de que ella pretende obtener la objetividad y la certeza a travs de la recuperacin de la subjetividad y de todos los dems elementos materiales del derecho. Se trata, entonces, de mejorar la interpretacin al mismo tiempo que alcanzar una nica solucin correcta. Dos de los autores representantes de esta hermenutica son sin duda Gadamer y Emilio Betti, aunque cabe mencionar que ste ltimo es ms importante para la interpretacin jurdica ya que trabaja en el campo del derecho, mientras que aquel trabaja en lo filosfico. Para Emilio Betti, una autntica interpretacin jurdica apunta siempre al problema epistemolgico del entender y el entender, se da en y a travs de un sujeto: el intrprete. Este intrprete es siempre un sujeto condicionado por su contexto sociopoltico. En virtud de que la ley no puede ser letra muerta, el mtodo formal-deductivo no puede completar el crculo dialctico de la correcta interpretacin jurdica. Se hace necesario entonces, el desarrollo de argumentaciones racionales que reflejen la autntica actividad del intrprete, cuya naturaleza es compleja. El intrprete deja de ser un simple tcnico para convertirse en un ser racionalmente creativo, y el conocimiento del derecho, deja de ser slo descriptivo y pasa a ser un autntico conocimiento cientfico. El "entender" se convierte en acto indispensable para toda teora de interpretacin. Al igual que Humboldt, Betti considera que el lenguaje que utiliza el creador de la norma jurdica no puede ser recibido por el intrprete en forma neutral; necesita ser traducido, y con ello se recrea y se vuelve a expresar en el lenguaje del intrprete, con esto se da lugar al trnsito subjetivo del "entender". De manera que el verdadero intrprete no puede eludir ni su propia subjetividad ni su contexto, inmerso siempre en la red de circunstancias histricas y sociales. El verdadero objeto de la interpretacin jurdica no es la voluntad del legislador sino la forma representativa en la que su voluntad se objetiviza. De acuerdo con Betti, el primer paso de la interpretacin jurdica es reconocer que no hay leyes que prevean de una vez por todas y sin resquicio alguno, las soluciones jurdicas pertinentes para cualquier hecho que se haya de juzgar. La disciplina codificada no est carente de lagunas y muchas veces presenta contradicciones. Y es un error creer que toda la codificacin es vigente; as como creer que es posible paralizar la dinmica histrica del derecho a travs de un lenguaje lgicamente perfecto y la axiomatizacin del ordenamiento jurdico. Adems, no debemos olvidar que en la interpretacin jurdica la realidad sociolgica juega un papel fundamental. Por otra parte, es importante resaltar que la interpretacin jurdica, as como la educacin, no implica solamente un momento cognitivo, menos an, que ste sea el aspecto ms importante. La interpretacin jurdica tiene una funcin normativa. De manera que la

interpretacin de la ley, proporciona una mxima de decisin y de accin prctica. La actividad cientfica en el mbito jurdico reside, entre otras cosas, en la valoracin. Bajo la nueva hermenutica, la interpretacin jurdica se da cuando el intrprete se constituye en un interlocutor, quien desde sus categoras y sus vivencias expresar el mensaje objetivado de las formas "representativas". De acuerdo con todo esto, en la interpretacin jurdica encontramos cuando menos tres constitutivos: datos de los sentidos, una subjetividad de estos datos como forma representativa de ellos, y una subjetividad histrica, cultural y dialgica que se construye en el reconocimiento de esta forma representativa. Es as como la petrificacin de la forma "representativa" adquiere una existencia fenomnica propia: la de 'existenciarse', histrica, local y socialmente mediante la interpretacin. Por su parte, el relativismo que de inmediato surge en toda propuesta hermenutica que recupera la subjetividad del intrprete, es lidiada y superada por Betti a travs de un sentido sui generis del trmino "objetividad", en la propuesta hermenutica de este autor. Este sentido, remite a la nocin de objetividad ideal, el cual a su vez remite al mbito de los valores, superando la objetividad real de los datos fenomnicos de los sentidos. Pero esta objetividad ideal de los valores no cae tampoco en una metafsica, ya que no es un sistema fijo y trascendental. Estos valores son existenciales, pero no relativos; esenciales, pero a su vez en constante actualizacin. La interpretacin, en la hermenutica de Betti, no se abandona tampoco en la mera intuicin personal del sujeto. Se trata entonces de una interpretacin objetiva, resultado de la relacin dialctica entre lo real e ideal. Si bien es cierto, que la subjetividad del intrprete adquiere importancia para esta nueva hermenutica, no obstante el intrprete debe atenerse a una serie de criterios hermenuticos que, entre otras cosas, da lugar a la univocidad del contenido representativo de las formas a interpretar. Esto a su vez, cierra puertas a todo resquicio de discrecionalidad: 1. La objetividad de la interpretacin jurdica se obtiene recuperando la subjetividad del intrprete, ya que es un hecho que esta no puede ponerse entre parntesis como la fenomenologa lo propone. 2. La interpretacin tiene una naturaleza vinculante, y esta se establece en la relacin de lo histrico y el presente cotidiano. 3. El sentido de la ley no se encuentra ni en la voluntad del legislador ni en la subjetividad del intrprete, sino en la fusin de sus horizontes. 4. La decisin del caso est siempre en teora, unvocamente predeterminada, la solucin exacta y legtima siempre es una sola. Finalmente, la objetividad hermenutica es obtenida en la propuesta de Betti a travs de un a priori. Este a priori es una estructura mental comn, es decir; una sensibilidad esencialmente participable; una sntesis dialctica que surge de la objetividad ideal de los valores y la subjetividad de la conciencia. Esta objetividad ideal se articula tanto en los planos lingsticos literarios como en los planos cientficos de la religin y la filosofa. Se obtiene entonces la sntesis de la conciencia de lo individual y de los valores (lo universal). En cuanto a la propuesta de hermenutica de Gadamer, tenemos que sta remite ms a una epistemologa que a una metodologa; pero por esto mismo considero que esta

epistemologa hermenutica en unin con la metodologa hermenutica de Betti, conforman un paradigma fundamental para la interpretacin jurdica. Para Gadamer, la hermenutica jurdica es un modelo a seguir para profundizar en el estudio de los mecanismos de la comprensin. Al igual que Betti, Gadamer insiste en recuperar la subjetividad del intrprete. El trabajo de ste no es simplemente reproducir lo que dice o dijo el legislador. El intrprete tiene que actualizar el significado del texto desde la concreta situacin dialgica en que se encuentra; pues al haber cambiado el contexto en el que se produjo la norma jurdica, la funcin normativa de la ley ha de determinarse de nuevo. Gadamer reclama entonces el papel creativo del intrprete y la historicidad de la interpretacincomprensin. Una autntica interpretacin da lugar a una fusin de horizontes: de lo tradicional se pasa al contexto del intrprete y viceversa, con la fusin de horizontes se obtiene el crculo hermenutico que tiene una naturaleza tanto metodolgica como ontolgica, siendo esta ltima la ms importante. Como se deja ver, tanto la propuesta de Betti como la de Gadamer, superan al mtodo lgico deductivo presente en la hermenutica tradicional. La nueva hermenutica jurdica, supera el esquema metodolgico de la subsuncin "desde el punto de vista de la teora de la comprensin", la hermenutica jurdica es un tipo particular de la hermenutica general. Segn esto, la interpretacin de la ley equivale a la comprensin de un texto. Esta comprensin presupone la anticipacin de un sentido; la integracin del texto que ha de ser comprendido en un todo preconcebido. La interpretacin de la ley, bajo la nueva hermenutica, debe entenderse como un proceso en forma de espiral en el que el sujeto y el objeto de la interpretacin se aproximan dentro de un horizonte en el que se integran un cmulo de factores jurdicos, tanto formales como materiales. Y al igual que Betti, Gadamer insiste en busca de la solucin correcta, y por supuesto que niega tambin el relativismo. La bsqueda de la verdad, de acuerdo con Gadamer, es un compromiso irrenunciable de todo intrprete; pero el mtodo cientfico o la mera aplicacin de reglas no basta para garantizar dicha verdad, por ello Gadamer insiste en recurrir a una disciplina del preguntar e investigar que garantice la verdad, y al igual que la dialctica platnica, Gadamer da primaca a la pregunta sobre la respuesta. Como se deja ver, la nueva hermenutica jurdica hace frente a los aspectos materiales de la decisin jurdica (dimensin subjetiva de la misma, contexto poltico, contexto histrico social, prejuicios, valores, etc.), "Esto tiene su explicacin en el hecho de que un texto no es un objeto dado sino una fase en la realizacin de un proceso de entendimiento" 1 . "... La bsqueda del juicio justo no es una mera subsuncin del caso particular en algo general (las clusulas de la ley), sino que la bsqueda de las clusulas rectas se basan en una decisin propia creativa, complementaria o perfeccionadora del derecho" 2 .

Hans-Georg, Gadamer, Verdad y mtodo. Fundamentos de una hermenutica filosfica, 4 ed., trad. Ana Agud y R. Agapito, Sgueme, Salamanca, 1977, p. 333. 2 Ibid. p. 365.

2. Lenguaje y Dialctica
Por otra parte, es importante sealar que el camino que recorre la interpretacin jurdica desde la hermenutica tradicional hasta la nueva hermenutica contempornea, va seguida de un hilo conductor de carcter lingstico, el cual contiene dos momentos fundamentales: el primero, caracterizado por el nfasis en la construccin de un lenguaje lgicamente perfecto y por la primaca de la sintaxis sobre la semntica y la pragmtica; el segundo, caracterizado por el nfasis en el leguaje natural y cotidiano y la recuperacin del mbito pragmtico de la semitica. Otra manera de presentar estos dos grandes momentos, consiste en decir que la hermenutica tradicional va de una ontologa idealista hacia la epistemologa, mientras que la nueva hermenutica se ocupa del paso que va de una epistemologa a una ontologa realista. Ms an, me parece que el logro de la nueva hermenutica radica en presentar un planteamiento dialctico entre la epistemologa y la ontologa jurdica, misma que se concretiza en una dialctica entre el derecho y la norma jurdica. Como el propio Viehweg ha dicho: el aspecto lgico-formal del pensamiento jurdico (...) es necesario pero no suficiente. Si uno se acerca nuevamente al contenido, se llega, una vez ms, a la forma de pensamiento que coloca en primer plano a la Interpretacin. Y aqu juega nuevamente un papel importante la interpretacin dialctica en sentido (...) hegeliano 3 . Esta nueva hermenutica jurdica, comparte el sentimiento realista presente en las propuestas sociolgicas del derecho. Para stas, el derecho es un ordenamiento jurdico inmerso siempre en un contexto social, poltico e histrico. La facticidad jurdica es tan constitutiva del derecho como la propia normatividad jurdica. Y una correcta interpretacin jurdica debe retomar ambos constituyentes. Y as como en la filosofa, la idea de una normalizacin lingstica presidida por el ideal de la univocidad fue sustituida por la teora de los juegos lingsticos. As, en el derecho, la voluntad del legislador fue sustituida por el significado contextual de la norma, a travs de un proceso hermenutico llevado a cabo por una historicidad viva.

3. Hermenutica jurdica vs Dogmtica jurdica

Llegado a este punto, se hace necesario abordar la cuestin referente a si la nueva hermenutica de hecho supera a la dogmtica jurdica. Lo primero por sealar es que esta no es precisamente la mejor forma de plantear la cuestin. La complejidad del fenmeno jurdico y la complejidad de la ciencia del derecho, nos invitan ms bien a una nueva reflexin profunda sobre la peculiaridad del conocimiento jurdico en los tiempos contemporneos. Esto a su vez, lleva a sostener que la nueva hermenutica debe ser ms bien una parte complementaria de la dogmtica jurdica. En ningn momento el recurso del anlisis lgico propuesto por la dogmtica jurdica debe ser rechazado, y lo mismo para la utilidad y la demostracin lgico-apodctica. Los procedimientos formales deben complementarse con los mtodos del discurso hermenutico. Con la hermenutica jurdica tenemos una autntica hermenutica de la facticidad. Lo que los jueces comprenden e interpretan con sus mtodos, an con los mtodos deductivos
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Theodor Viehweg, Tpica y Filosofa del Derecho, ed. Gedisa, Espaa, 1997, p. 41.

y el ya superado silogismo jurdico, no es independiente del estado situacional del propio juez. Al igual que Gadamer, considero que el rigor lgico no lo es todo. No es que la lgica no posea su validez evidente. Pero al ceirse a lo lgico (entre positivistas), reduce el horizonte problemtico a una verificabilidad formal y elimina as la apertura al mundo (de la realidad jurdica) que se produce en nuestra experiencia del mundo interpretada dialgica y lingsticamente. La hermenutica filosfica hace ver que el sujeto cognoscente est indisolublemente unido a lo que l mismo demuestra y descubre como dotado de sentido. Sin embargo, se debe estar siempre alerta para no caer en el extremo de pensar que la descripcin y sistematizacin del conocimiento jurdico a travs de esquemas lgicos deja de ser til.

Bibliografa
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