Ministerio Pblico Fiscal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires Fiscala General

Expte. N 6398/08 GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Asociacin de Docentes ADEMYS c/ GCBA y otros s/ recusacin (art. 16 CCAyT).

TRIBUNAL SUPERIOR: I Vienen las presentes actuaciones a esta Fiscala General, a efectos de dictaminar sobre el recurso de queja por recurso de inconstitucionalidad denegado interpuesto por la Procuracin General de la Ciudad de Buenos Aires (PGCABA).

II

La PGCABA, en representacin del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, recus al titular del Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N 2, Dr. Roberto Andrs Gallardo, con fundamento en el art. 11 inc. 9) del CCAyT (tener contra el recusante enemistad, odio o resentimiento que se manifieste por hechos conocidos. En ningn caso procede la recusacin por ataques u ofensas inferidas al juez/a despus de que haya comenzado a conocer del asunto).

Mencion en dicha oportunidad que tal recusacin deba entenderse como ampliacin, por una causa sobreviviente, de las que tramitaban ante ese tribunal contra dicho magistrado y que, en ese sentido, dado el exiguo plazo para interponer la recusacin, la presentacin efectuada se haca extensiva a todos los incidentes de recusacin radicados en esa Sala.
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Agrega que el magistrado a cargo del Juzgado Administrativo y Tributario N 2, Dr. Roberto Andrs Gallardo, fue recusado al hallarse incurso en la causal comprendida en el art. 11 inciso 3 del Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario, toda vez que tiene pleito pendiente con el GCBA. Aade que esa situacin gener incidentes de recusacin actualmente en trmite, a los que se remite por razones de brevedad.

Concretamente, sostuvo que con fecha 08 de septiembre de 2008, el Dr. Gallardo realiz una conferencia de prensa en la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, denunciando al Poder Ejecutivo porteo, acusndolo por desplazarlo de su funcin a travs de una presunta maniobra procesal.

Manifest, que las expresiones de dicho magistrado, se dirigen a personas que cumplen una determinada funcin en la Administracin y por actos realizados en el ejercicio de esa funcin, por lo que se verifica la causal de enemistad, odio o resentimiento exteriorizada por hechos conocidos contra el Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

Acompaa como prueba de sus dichos la publicacin del diario Noticias Urbanas y la efectuada por el diario Pgina 12 (versin web), en la que se hace alusin a que el juez Gallardo solicit la renuncia del Procurador General Dr. Pablo Gabriel Tonelli, y formul acusaciones contra el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Ingeniero Mauricio Macri.

Oportunamente a fs. 14, el juez recusado produjo el informe previsto en el art. 16 del CCAyT, negando haber incurrido en la causal alegada por el GCBA. Sostuvo que la demanda promovida por la Procuracin General constitua un mero artilugio procesal para apartarlo de la causa. Argument que a raz de la presentacin en su juzgado de recusaciones masivas, la
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recusacin planteada implicaba, en los hechos, el vaciamiento de la jurisdiccin de un magistrado fuera de los canales constitucionales habilitados al efecto.

Respecto de las previsiones contenidas en el art. 11, inc. 9 del CCAyT, neg hallarse incurso en la causal alegada por la Procuracin General de la Ciudad de Buenos Aires. Afirm que la causal de enemistad, odio o resentimiento rige exclusivamente respecto de las partes, por lo que no es aplicable a los letrados, apoderados o representantes, y que la enemistad no puede experimentarse respecto a una persona jurdica de carcter pblico como es la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

Llamada a intervenir, la Sala II de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario se pronunci en el presente incidente y en los siguientes: Expte. N 30871/1 Graciano, Anglica Ins c/ GCBA y otros s/ recusacin (art. 16 CCAyT); Expte. N 30815/1 Defensora 1. Instancia CAYT N 2 (Of. 878/08) c/ Ministerio de Desarrollo Social y otros s/ recusacin (art. 16 CCAyT); Expte. N 30878/1 D Attoli, Carlos Omar c/ GCBA y otros s/ recusacin (art. 16 CCAyT); Expte. N 30830/1 Straschncy, Paula Andrea c/ GCBA y otros s/ recusacin (art. 16 CCAyT); Expte. N 30893/1 Bernardez, Diego Martn c/ GCBA y otros s/ recusacin (art. 16 CCAyT); Expte. N 30883/1 Aramayo, Roxana Petrona c/ Ministerio de Desarrollo Social y otros s/ recusacin (art. 16 CCAyT); Expte. N 30833/1 Posada; Enrique Antonio c/ GCBA s/ recusacin (art. 16 CCAyT); Expte. N 30919/1 Norfabril SRL c/ GCBA s/ recusacin (art. 16 CCAyT); Expte. N 30880/1 Castro, Herminia Estrella c/ GCBA y otros s/ recusacin (art. 16 CCAyT) y Expte. N 26667/2 Zenobio, Graciela Filomena c/ Mertinez, Enrique Adrian y otros s/ recusacin (art. 16 CCAyT), decidiendo rechazar la recusacin impetrada, indicando -en orden a la causal prevista en el art. 11 inc. 9 del CCAyT- que la enemistad no podra experimentarse respecto a una
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persona jurdica de carcter pblico como lo es la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.

Puntualiz que la causal invocada debe tener apoyo en circunstancias objetivamente comprobables y que ese extremo no concurra en la causa, dado que las manifestaciones que habra esbozado el juez recusado y que fueran recogidas por la prensa no permitan per se tenerla por configurada.

III

Ante la decisin adversa, la Procuracin General interpuso recurso de inconstitucionalidad previsto por la ley N 402, argumentando que ste era admisible porque la solucin del caso presentaba una verdadera cuestin constitucional ya que la decisin depende de forma directa e inmediata de inteligencia de normas constitucionales que definen los principios de juez natural, juez imparcial, derecho de defensa en juicio, debido proceso y acceso a la tutela judicial efectiva.

Asimismo, aleg arbitrariedad en la sentencia atacada, sealando que la misma no constitua una derivacin razonada del derecho vigente, y que no se haban aplicado normas que regulan expresamente la materia, derivando en consecuencia en autocontradictoria y carente de fundamentacin.

Por otra parte, argumenta que concurre en el caso lo que la jurisprudencia de la Corte Suprema califica como gravedad institucional. Manifiesta que el planteo de recusacin ha generado una amplsima repercusin en todos los medios de prensa y ha causado una inusitada conmocin en la opinin pblica y que, en tales condiciones, no slo resulta directamente aplicable al caso la doctrina de la Corte Suprema y el Tribunal

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Superior de Justicia sobre gravedad institucional que habilita por sobre cualquier reparo formal la admisin del recurso de inconstitucionalidad.

Afirm, por otro lado, que el tribunal al resolver asumi el rol de legislador pues consagr excepciones o dispensas no previstas en el art. 11 inc. 9 del CCAyT, lo que lesiona de manera grave el derecho de defensa consagrado en el art. 18 de la C.N.

Finalmente, se refiri a la errnea interpretacin que se le dio en autos al art. 11 inc. 9 CCAyT, manifestando que, tal como surge de la redaccin del inciso mencionado, tanto desde su literalidad como de su fin ltimo, no hace distincin alguna respecto la naturaleza de la personalidad del recusante -si puede o no ser una persona jurdica o un rgano de la misma-, sostener que solo puede configurarse esta causal respecto a una persona fsica -como se pretende- implicara desconocer la naturaleza de los procesos alcanzados por el cdigo de rito.

IV

El recurso de inconstitucionalidad fue rechazado por la Cmara, toda vez que entendi que las cuestiones atinentes a la recusacin de los jueces de la causa, como regla, no constituyen sentencia definitiva ni equiparable a tal por versar, en principio, sobre cuestiones de hecho y de derecho procesal.

Por otro lado, desestim el agravio referido a la arbitrariedad de la sentencia, para rechazar finalmente la supuesta gravedad comprometida en el caso, indicando que su invocacin era puramente genrica pues no ha sido demostrada con la precisin que el caso requera.

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Dicho rechazo motiv a la Procuracin General a interponer el recurso de queja, por el cual el Tribunal Superior confiri vista a esta Fiscala General a fin de que se expidiese sobre la cuestin planteada.

Con relacin a la admisibilidad formal del recurso de queja interpuesto, el artculo 113 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires prev, en su inciso 4, la competencia del Tribunal Superior para entender en el mismo.

A su vez, el captulo IV de la ley N 402 de procedimientos ante el Tribunal Superior, que regula dicho recurso, establece en su artculo 33 los recaudos formales a que se halla sujeta su procedencia, disponiendo que el mismo debe interponerse dentro de los cinco (5) das de la notificacin -por cdula- de la resolucin del tribunal superior de la causa que deniega el recurso, por escrito y fundamentado.

El recurso se halla interpuesto por escrito y dentro del trmino de ley, segn resulta de las constancias del expediente, no correspondiendo efectuar el depsito a quienes se encuentran exentos del pago de tasa judicial (artculo 34, ley N 402), circunstancia que resulta ser adecuada a la situacin de autos, en que por aplicacin del inciso a) del artculo 3 de la ley N 327, se halla exenta del pago de la tasa de justicia la Ciudad de Buenos Aires. Asimismo, como se ha sealado al dictaminar en el caso Dorelle 1 , si bien por definicin las resoluciones que rechazan la recusacin interpuesta por una parte no pueden considerarse sentencia definitiva ya que no
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Cfr. Dictamen FG N 91-CAyT/08 emitido el 24/11/08 en el Expte. N 6190/08, Dorelle, Daniel Hctor y otros c/ GCBA s/recusacin (art. 16 CCAyT) rta. 5/3/09. En igual sentido, Dictamen FG N 92-CAyT/08 emitido el 25/11/08 en el Expte. N 6200/08 Gimenez Solano, Gabriela Andrea y otros c/ GCBA s/recusacin (art. 16 CCAyT) rta. 11/03/2009.
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resuelven el fondo del pleito, ni pueden ser tenidas normalmente como equiparables a tales, pues no ponen fin al proceso, ni impiden su ulterior desarrollo, habilitan la jurisdiccin de V.E. cuando, como ocurrira en el caso, generen una gravedad institucional que torne necesaria la intervencin del Tribunal.

VI

Cabe recordar tambin que al dictaminar in re Dorelle esta Fiscala General ha sealado la vinculacin que existe entre las normas que regulan el instituto de la recusacin con la garanta de juez imparcial. As, se resalt el reconocimiento como valor supremo de la administracin de justicia de la garanta de imparcialidad de los jueces, reconocida tanto por los arts. 18 de la Constitucin Nacional, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. En igual sentido, establece expresamente esa garanta nuestra Constitucin local (arts. 13.3 y 119).

Se trata de proveer a la poblacin en general y a aquellos que deben acudir al sistema judicial a resolver sus conflictos la confianza de que los jueces resolvern los casos imparcialmente.

En esa lnea, correctamente ha cobrado magnitud en nuestro medio la concepcin de la imparcialidad no slo como una condicin subjetiva (o interna) de los jueces, sino tambin y primordialmente como una situacin objetiva, que tiende a evitar que la actuacin de los magistrados se produzca en condiciones tales que pueda sospecharse siquiera cualquier inters en la solucin del caso ajeno a su misin suprema.

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Tal como ha sealado recientemente el Procurador General de la Nacin, en dictamen al que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se remitiera, lo decisivo en materia de garanta de imparcialidad es establecer si, desde el punto de vista de las circunstancias externas (objetivas), existen elementos que autoricen a abrigar dudas con relacin a la imparcialidad con que debe desempearse el juez, con prescindencia de qu es lo que pensaba en su fuero interno, siguiendo el adagio justicemust not only be done: it must also be seen to be done (casos Delcourt vs. Blgica, 17/1/1970, serie A, n 11 prr. 31; De Cubber vs. Blgica, 26/10/1984, serie A, n 86, prr. 24; del considerando 27 in re Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa N 4302, del 23 de diciembre de 2004; y causa D. 81, L.XLI, in re Dieser, Mara Graciela y Fraticelli, Carlos Andrs s/ homicidio calificado por el vnculo y por alevosa.

Esa ha sido incluso la interpretacin que ha adoptado V.E. al fallar en el citado precedente Caminiti, donde se dijo que La extensin de la garanta de imparcialidad, adems de cubrir los supuestos en los que ella est ausente, tambin otorga proteccin al litigante cuando no logra mostrar la ausencia, pero s suministra un motivo objetivo para suscitar dudas razonables acerca de su imparcialidad. Mxime cuando, como en el caso, el motivo es, sencillamente, lo expresado por el propio juez que, en un juicio anlogo, manifest su inters en el resultado del proceso. El alcance que al derecho en juego acuerda una recta interpretacin de la garanta analizada, coincide con la postura que en el derecho comparado exhibe, por ejemplo, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, para lo que aqu importa, ha dicho que no basta que el juez acte imparcialmente, sino que es preciso que no exista apariencia de falta de imparcialidad, pues incluso las apariencias pueden revestir una cierta importancia, en razn de que lo que est en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrtica (caso Piersack vs. Blgica serie A, N 53, sent. del 11/10/1982).
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VII

No obstante lo afirmado, no puede obviarse que en el sub lite el recurrente no ha logrado presentar una discusin de carcter constitucional que justifique su tratamiento por el Tribunal Superior en los trminos de los artculos 113 inc. 3 de la Constitucin de la Ciudad y 27 de la ley N 402.

En este sentido, debe remarcarse que la cuestin que el recurrente pretende traer a estudio de V.E. tiene por finalidad controvertir cmo se valor la prueba; as, mientras los jueces han decidido que de las constancias de autos no surge hostilidad de nimo del Dr. Gallardo respecto de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y que las manifestaciones que habra esbozado el a quo -que fueran recogidas por la prensa-, no permiten tener por configurada la causal invocada por s misma, el recurrente insiste en que est probada de manera manifiesta la enemistad del juez con los recusantes.

Esta clase de cuestiones, de acuerdo a las pautas que, en tal sentido, ha fijado el Tribunal en un importante nmero de precedentes, resultan ajenas al mbito del recurso de inconstitucionalidad, pues no son de aquellas que el TSJ est llamado a decidir conforme establece la normativa citada (TSJ 1923/02 Falbo de Martnez, Palmira s/queja; 2524/03 GCBA s/queja; 3420/04 Pepsico Snacks de Argentina S.A. s/queja).

Y si bien el recurrente cuestiona el auto interlocutorio de la Sala II de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario sobre la base de argumentos diferentes aunque subsumidos bajo la denominacin comn de arbitrariedad, resulta de aplicacin lo sostenido en reiteradas oportunidades por el Tribunal Superior al recordar la posicin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el sentido de que la doctrina de la
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arbitrariedad no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria, ni corregir fallos equivocados, sino que atiende a cubrir casos de carcter excepcional en los que, deficiencias lgicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impidan considerar el pronunciamiento de los jueces ordinarios como la sentencia fundada en ley a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la Constitucin Nacional (Fallos 312:246; 389, 608, entre otros - cf. TSJ Arias de Alvarez, Lidia s/ art 47 CC s/ recurso de inconstitucionalidad, expte. N 312/00).

Los planteos del recurrente expresan -a lo sumo- una mera discrepancia con el razonamiento efectuado por la Cmara, lo que de acuerdo a lo que ha sostenido el Tribunal en forma reiterada no significa que la sentencia devenga infundada y, por ende arbitraria 2 .

VIII Por lo expuesto, considero que la queja deducida debe ser rechazada. Fiscala General, 30 de marzo de 2009. DICTAMEN FG N 14-CAyT/09

Seguidamente se remiti al TSJ. Conste.

TSJ, Federacin Argentina de Box c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ accin de inconstitucionalidad, expte. N 29/99; Luduea, Anala c/ GCBA s/ recurso de inconstitucionalidad, expte. N 1931/02.
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