UNIVERSIDAD NACIONAL DE CRDOBA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

Teoras sobre el conflicto, poder y decisinMtodos Alternativos de Resolucin de Conflictos

PROFESORA: Elena Garca Cima de Esteve AO: 2005

Integrantes: Amietta, Santiago Ammann, Pablo Clapier, Nicols Dalmaida; Juan Gir, Santiago Piazza, Andrs Robledo , Miguel

AGRADECIMIENTO Este trabajo intenta ser el fruto de las investigaciones realizadas as tambin como de lo aprendido en las clases. Quisiramos agradecer muy especialmente a la Profesora Elena Garca Cima de Esteve por los invalorables aportes consistentes no solo en el suministro de material sino tambin en consejos y opiniones.

INDICE ANALITICO Consideraciones preliminares Objetivos generales y especficos. Metodologa. PRIMERA PARTE I- CONFLICTO Cuestiones previas. Aspecto externo del conflicto: su conexin bidireccional con el medio social. Aspecto interno del conflicto. Elementos del conflicto. Los actores del conflicto Intereses Poder Espacio y tiempo Procesos Linealidad y circularidad en el conflicto. conflictos. Su carcter finito o infinito. II- PODER Concepto Caracterizacin Por el campo donde se presenta Por los sujetos que intervienen Por el estado en que se encuentra Por el modo de mantenerse. Es posible hablar de conflicto de poder? Valoracin social Cual es la mejor forma de poder Segn sus caractersticas Poder multiplicador (aumento del poder propio) Divide y reinars (disminucin del poder ajeno) Metamorfosis del poder Segn su estructura Conflictos causados y causales de otros

III- DECISION Introduccin Concepto Toma de decisin racional Los Ingredientes de la decisin Barreras para la toma de decisin Influencia de los principios morales para la toma de decisin SEGUNDA PARTE IV- METODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS Mtodos Alternativos de Resolucin de Conflictos en general Crisis de la Justicia Nuevos Paradigmas en la Resolucin de Conflictos Breve Resea de los Mtodos Alternativos Crticas a los Mtodos Alternativos Rol de los Abogados Breves Consideraciones Conflictos Susceptibles de Resolucin mediante Mtodos Alternativos-Criterios Conflictos Susceptibles de Resolucin judicial Mtodos Alternativos de Resolucin de Conflictos en particular Negociacin Concepto Su razn de ser Aspectos a tener en cuenta Estrategias Tipologa Proceso de negociacin Etapa de preparacin Delimitacin del permetro del campo de negociacin Mediacin V- CONCLUSIONES VI- BIBLIOGRAFIA 5

Objetivos Generales Por un lado, el estudio analtico del conflicto, poder, decisin. Por otro lado, el anlisis de los mtodos de resolucin de conflictos, de la negociacin y de la mediacin. Objetivos Especficos Elaboracin conceptual propia acerca de distintos ejes temticos. En primer lugar, el conflicto tanto en su estructura interna como en su aspecto externo. En segundo lugar, el poder caracterizndolo en base a distintas variables, y proponiendo cual segn nosotros es la mejor forma. En tercer lugar, la decisin, analizando el proceso para una toma de decisin racional. Determinar cules son los criterios para elegir las distintas vas para solucionar un conflicto. En cuanto a la negociacin, determinar como es su proceso, sus estrategias y cules son las distintas variables y factores positivos y negativos. Metodologa Para la consecucin de los objetivos nos valemos de una perspectiva analtica y crtica de la temtica planteada. Nuestro punto de partida es de carcter emprico en tanto sustentamos nuestras teoras en conflictos reales. Sin embargo, tambin nos valemos del aporte terico. El primer captulo, denominado conflicto, tiene por objeto el estudio del conflicto en su en su estructura interna como en su aspecto externo en relacin con la sociedad. El segundo capitulo, denominado poder. A pesar de que lo concebimos como un elemento del conflicto, la particularidad que presenta justifica un tratamiento diferenciado. El iter lgico es primero analizarlo al poder desde distintas perspectivas: sociolgica, jurdica, poltica y del conflicto para elaborar nuestro propio concepto. El tercer captulo, denominado decisin, tiene por objeto determinar cuales son los pasos, que a nuestro entender, son lgicos para tomar una decisin racional. El cuarto captulo, abordamos el anlisis de mtodos alternativos de resolucin de conflictos. A continuacin ingresamos al tema principal del trabajo, la negociacin y ulteriormente hacemos una breve descripcin de la mediacin y arbitraje.

PRIMERA PARTE INTRODUCCION Nuestro trabajo de investigacin pretende construir una teora a partir de la praxis. En el mismo se tienen en cuenta distintos conflictos. Principalmente nos hemos enfocado en cuatro que explicamos a continuacin. Lo haremos en base a cuatro criterios: actores, intereses, espacio y tiempo en el que tienen lugar. TERRY SCHIAVO En Estados Unidos Terry Schiavo estuvo en coma por un largo tiempo. Transcurridos quince aos el esposo Michael Schiavo plantea la no continuacin de la vida de su esposa, esgrimiendo como argumento que ella as lo haba manifestado en vida. Los padres de Terry, Robert y Mary Shindler, se oponen firmemente a la medida. Los actores principales, acuden a la justicia para dirimir su conflicto intersubjetivo. Finalmente, el poder judicial acoge el pedido del esposo. Es interesante sealar que lo que comienza como un conflicto entre particulares termina provocando segn el Washington Post la intervencin de las figuras e instituciones ms importantes de Estados Unidos.1 A nivel nacional, el Presidente George W. Bush2, y el Congreso, a nivel estatal Yeb Bush, gobernador del estado de Florida. Paralelamente suscit la reaccin de la Iglesia Catlica3 y de distintas organizaciones defensoras de derechos humanos de todo el planeta. MALVINAS4 El conflicto de las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur fue una disputa de caracter blico-militar, a nivel internacional, que involucr a la Repblica Argentina y el Reino Unido de la Gran Bretaa, y sus aliados.5
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Washington Post.com (fecha de consulta 01-05-2005) La esencia de la civilizacin es que los fuertes tienen el deber de proteger a los dbiles (The essence of civilization, is that the strong have a duty to protect the weak). Washington Post.com (fecha de consulta 01-05-2005) 3 Un ataque contra la vida es un ataque contra Dios, Diario La Voz Del Interior, del 27 de marzo del 2005 4 La complejidad de este conflicto, el desconocimiento de la opinin pblica sobre su desarrollo histrico, y el hecho de que a los fines de nuestro trabajo resulte el ms importante; justifican una mayor profundidad y extensin al researlo. 5 El archipilago de las Malvinas presenta acabados rasgos morfolgicos que remontan su origen al antiguo continente de Gondwana, del que formaban parte con la Argentina. En ese escenario una exigua poblacin vea mermar ao a ao su nmero, a causa del alejamiento de los seres vitales.

Podemos establecer como fecha de inicio del conflicto de Malvinas el da tres de Enero del ao 1833, fecha de la ocupacin britnica de las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur. En dicha oportunidad tropas britnicas, haciendo uso de la fuerza ocuparon el archipilago y expulsaron a las autoridades y pobladores argentinos. Luego de la ocupacin encontramos un largo perodo, hasta el ao 1965, en que no existieron prcticamente negociaciones entre ambos pases por la cuestin, si bien peridicamente el gobierno de Buenos Aires presentaba sus reclamaciones a Londres (reclamos ante los cuales la foreign office6 se limitaba a hacer odos sordos). Con la creacin de la ONU al finalizar la segunda guerra mundial en el ao 1945, se inicio un proceso de descolonizacin del mundo, con lo cual el statu quo de las Islas Malvinas cambio. El Reino Unido presento en 1946 ante las Naciones Unidas, en respuesta a su pedido, un lista de cuarenta y tres territorios que se comprometa a descolonizar, en la cual se hallaban las Islas Malvinas. La Asamblea General de la ONU sancion en 1960 la resolucin 1514, que determinaba las condiciones para conceder la independencia a los pases y pueblos en situaciones coloniales. El Gobierno argentino resolvi en 1964 tomar parte de los debates del Comit Especial de Descolonizacin de la ONU, en razn de sus derechos soberanos sobre las Islas. A partir de all logr una serie de triunfos a nivel diplomtico7.

El archipilago de las Malvinas emerge de la plataforma submarina argentina en el medio del mar epicontinental de nuestro pas. Sus tierras se extienden hasta alcanzar una superficie de 11718 km cuadrados, y de una simple comparacin se deduce que este territorio es casi la mitad de la superficie de la provincia de Tucumn. El clima de Malvinas responde a la influencia directa del mar y de los vientos, mientras que el sol se prodiga pocas horas diarias sobre sus tierras. En tanto, la ausencia de rboles deja paso a una frtil vegetacin herbcea, materializada en diversas especies y en unas 150 clases de flores ( en los lugares mas hmedos se desarrollan musgos, que con el paso del tiempo se transforman en turba, combustible abundante y el mas utilizado por los malvinenses. Las profundidades martimas que rodean al archipilago de Malvinas esconden vastas posibilidades de explotacin econmica ( abundantes yacimientos de turba: mineral de origen vegetal de bajas caloras y de uso domestico) adems cuenta con ndulos de manganeso y la presencia de algas, krill y otras especies marinas codiciadas,).(Cfr. Crnica Documental de las Islas Malvinas, Editorial Redaccin S.A., pg 11, 59,142) 6 FOREIGN AND COMMONWEALTH: Ministerio de Relaciones Exteriores britnico. 7 Entre ellos la aprobacin por abrumadora mayora de la Resolucin 2065, por la cual se reconoce que las Malvinas deban estar comprendidas en las disposiciones de la Resolucin 1514.

El Partido Conservador Britnico desplaz al laborismo del poder en 1970, a partir de lo cual las resoluciones de la ONU ( en que Argentina haba logrado consenso unnime en su favor en 1966, 1967 y 1969) no tuvieron ningn eco en Londres. Las conversaciones se reanudaron aunque con un animo diferente. En junio de 1961 se firmo un acuerdo de comunicaciones, lo cual en opinin del Gobierno de Buenos Aires, representaba un esfuerzo de Argentina por promover el bienestar de los pobladores isleos. Sin embargo el Reino Unido no interpreto que ello sirviera como un acercamiento a la restitucin de las Islas y no modifico su postura. Hacia mayo de 1979, cuando el Partido Laborista entregaba nuevamente el poder al Partido Conservador, liderado por la Sra. Margareth Thatcher, se haban hecho algunos nuevos avances en el campo diplomtico8. Cuando en diciembre de 1981, el General Galtieri asumi como nuevo Presidente de la Argentina, su Canciller, el Dr. Nicanor Costa Mendez procur reactivar las negociaciones, en un esfuerzo infructuoso. Simultneamente el nuevo Gobierno adoptaba la decisin de buscar vas alternativas para inducir a Gran Bretaa a negociar seriamente, sin descartar la posibilidad del empleo del poder militar. Las ltimas conversaciones entre delegados de ambos pases se llevaron a cabo en forma estril en febrero de 1982 en la ciudad de Nueva York. Como en todas las guerras existi aqu un factor desencadenante9. En este caso se trat de la queja de Londres (a travs de la cual cre Gran Bretaa un incidente de envergadura que convena a sus fines polticos, si bien la Guerra que sobrevino escapara a todo clculo previo), centrada en el desembarco de personal civil y militar en Puerto Leith, quienes habran izado la bandera argentina y cambiado seales inglesas, y que se habran escuchado disparos de arma de fuego. Dicha protesta fue presentada el 20 de marzo de 1982. Esto precipit las decisiones del Gobierno argentino, por considerar este que la actitud de Inglaterra mostraba una clara intencin de no negociar el futuro de las Islas y justificar una

Como la representacin por los pases americanos de los territorios en litigio ubicados en Amrica, durante las conversaciones de la Comisin Preparatoria para la Desnuclearizacin de la Amrica Latina, en 1977; y el restablecimiento de embajadores entre ambas capitales, concretada recin en 1980. 9 Tal como el caso de Sarajevo de la Primera Guerra Mundial, o el Pearl Harbour de la Guerra del Pacfico.

presencia naval importante en el rea. El da 23 de marzo se reuni el Comit Militar, reunin en la cual se orden activar la planificacin de la operacin militar, y dar el nombre de Azul a la misma.

El 30 de marzo en una nueva reunin del comit se design al General Osvaldo Jorge Garca como comandante de la operacin de recuperacin de las Islas, a pesar de lo cual no se perdan las esperanzas de arribar a una solucin negociada. En ese sentido se acept un ofrecimiento efectuado por el Secretario de Estado Haig, para que los EE. UU. intercedieran en la solucin del incidente, que a tal efecto se instruyo al embajador Schlaudemann. Sin embargo desde Londres segua sin existir ninguna intencin negociadora. Ya a las 00:30 del dos de Abril desembarcaban desde los helicpteros argentinos los integrantes de la Agrupacin de Comandos Anfibios al sur Puerto Stanley, y tres horas ms tarde hacan los propio los buzos tcticos en el Cabo San Felipe, provenientes del submarino Santa Fe; primeros comandos argentinos en pisar las Malvinas. Al llegar a la Government House el Vicecomodoro Hctor Gilobert, vuelve, tras ciento cuarenta y nueve aos, a ejercer el poder poltico sobre las Islas un argentino. Solemnemente, a las 11:20 hs. se arriaba del mastil la bandera britnica, e izada la insignia argentina, ante los soldados que entonaban las estrofas del Himno Nacional. A partir de ese da (el Da D de Malvinas), se desarroll el conflicto blico armado, con hitos que quedarn en la historia, como la afrenta del presidente argentino de facto, Gral. Leopoldo Fortunato Galtieri, al salir al balcn de la Casa Rosada10, ante una Plaza de Mayo colmada de argentinos que reclamaban su presencia, e invitar a los ingleses a venir, ya que los estamos esperando; esto mientras dentro del mismo edificio se desarrollaba una reunin entre las delegaciones de los EEUU y la Argentina, discutiendo los trminos de un posible acuerdo (provocando de esa forma el retiro de la delegacin estadounidense, el da 11 de abril, y limitando su marco de accin, al modificar la intencin de ocupar para negociar por la de ocupar para disuadir). Otro hecho que marc el rumbo del conflicto fue el hundimiento del crucero ARA General Belgrano, el da dos de Mayo, considerado siempre por la Argentina como un crimen de Guerra, en virtud de hallarse la nave fuera de la Zona de Exclusin establecida por el Gobierno
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Cfr. MORO, Rubn, Historia del Conflicto del Atlntico Sur (La guerra inaudita), Publicacin de la Revista de la Escuela Superior de Guerra Area de la Fuerza Area Argentina, Buenos Aires (RA), agostooctubre, 1985, 90.

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Britnico (aunque dentro del sector comprendido en el conflicto por las Fuerzas Armadas Argentinas11, quienes, en razn de ello, no coinciden con la opinin pblica, y consideran el hundimiento una accin de guerra legtima), el cual tambin determin la cada de las ms avanzadas gestiones diplomticas, que se llevaban a cabo en Per. El conflicto armado finalizara el trece de Junio de 1982, tras las ltimas acciones militares, llevadas a cabo por los aviones de ataque de la Fuerza Area, tras una reunin entre el General Menndez, comandante de las operaciones en las Islas, y el Coronel Rose, quien haba estado a cargo de la cada de Puerto Argentino, en la cual se negociaron puntos concretos respecto a la capitulacin (como el cese de los ataques de la Fuerza Area Argentina, y la posibilidad de trasladar a los prisioneros en aviones argentinos de regreso al continente). El catorce de Junio, la opinin pblica argentina (as como sus Estados Mayores) recibi estupefacta la noticia de la redicin, no tanto por el resultado de la disputa, sino por su rapidez. Tras el conflicto armado, las conversaciones diplomticas sobre el tema se reanudaron recin en el ao 1989, y hasta la actualidad, aunque se han alcanzado algunos logros a nivel diplomtico12, la cuestin de la Soberana, tema central de la disputa, no ha podido aun ser abordada, debido a la renuencia del Reino Unido a incluir el tema en las negociaciones, a pesar de los reiterados llamamientos de la comunidad internacional en favor de una resolucin definitiva. GARRAHAM Se trata de un conflicto de naturaleza gremial. Los actores intervinientes son el personal no mdico (categora que comprende a tcnicos, enfermeros y empleados administrativos) del Hospital Garrahan y por otro lado el Estado argentino. Los primeros, reclaman un aumento del salario del 70%, mas un 2% adicional por cada ao de antigedad. se sirven de una herramienta de carcter jurdico que se encuentra consagrada en la Constitucin Nacional, y regulada en el campo del derecho laboral, como lo es el Derecho a Huelga13. Las autoridades del Ministerio de Trabajo de la Nacin, cuya funcin es la de intervenir en reclamos de este tipo persiguiendo dos clases de objetivos.
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En primer lugar, se prioriza la finalizacin del conflicto propiamente dicho, y la

Es decir, las 200 millas marinas de la Plataforma Continental Argentina. Entre ellas, en 1995 un acuerdo en materia de hidrocarburos ; la asuncin de Argentina de los costos del desminado de las Islas en 1994, y la declaracin del Reino Unido que posibilita los vuelos civiles privados y la navegacin de embarcaciones particulares entre el territorio continental argentino y las Islas Malvinas; siempre bajo frmula de salvaguarda de la soberana. 13 La posicin del personal no medico del Hospital Garrahan, adheridos a la Asociacin de Trabajadores del Estado (ATE) es la de abstenerse de prestar su atencin y servicio al publico hasta lograr un aumento en

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normalizacin de la prestacin del servicio (en este caso el de salud), ya que es importante para el desenvolvimiento de la vida de la comunidad. Dentro de este objetivo tambin se engloba la pretensin de que se cumpla la normativa laboral en materia de respeto por El mantenimiento de los Servicios Esenciales. JUGADOR DE FTBOL Este conflicto se suscita en un partido de ftbol, correspondiente a la primera fase de la Copa Libertadores de Amrica, en el cual, el jugador del Club Quilmes de Argentina, es expulsado del partido, al tener un enfrentamiento verbal con el jugador Grafite que milita en el equipo de San Pablo de Brasil, con lo cual luego de concluido el cotejo, Desbato es llevado por la polica de Brasil, acusado de un hecho discriminatoria al hacer alusin a su raza negra..

Luego de estar dos das en prisin, Desbato recuper su libertad al pagar una fianza, quedando caratulado el hecho como delito de injuria calificado con agravante de racismo14

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sus haberes Diario La Voz del Interior, sbado 16 de abril 2005.

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CAPTIULO I: CONFLICTO CUESTIONES PREVIAS Siguiendo a Alvarez y Highton podemos distinguir. En sentido amplio, podemos hablar de -pelea, batalla, lucha. Con el tiempo se ha extendido para incluir un desacuerdo agudo u oposicin de intereses ideas, etc. En sentido estricto, Una percibida divergencia de inters o una creencia de que las aspiraciones corrientes de las partes no pueden lograrse simultneamente15 ASPECTO EXTERNO DEL CONFLICTO: SU CONEXIN BIDIRECCIONAL CON EL MEDIO SOCIAL Los conflictos se desarrollan en un medio social16. Razn por la cual, se nos suscita la cuestin acerca de cules son las relaciones entre ambos. Prima facie, podramos hablar de una relacin unidireccional, en la cual el medio condiciona al conflicto. Mas consideramos, que la relacin es bidireccional, en el sentido de que el conflicto no slo es determinado por el medio social sino tambin determinante.17 Al respecto, consideramos indispensable aclarar que la sociologa reclama, tanto o ms que las ciencias de la naturaleza, la puesta en marcha de una ruptura de viejas concepciones y de la

HIGHTON I. Elena, ALVAREZ, Gladis S., Mediar para resolver conflictos, Ed. Ad Hoc S.R.L., marzo, 1995, pg. 41 y 42 16 MARTINEZ PAZ seala que los conflictos forman parte, o mejor an, configuran una forma especfica de relaciones sociales (La Poltica Educacional en una Sociedad Democrtica, Crdoba, RA, 1989, pg. 46) 17 En el conflicto Terry Schiavo se manifiestan las influencias que tuvo el medio social (Estados Unidos) y en sentido contrario las consecuencias que tuvo en el plano social, poltico y legislativo. Tambin lo percibimos en un conflicto de carcter local, con repercusiones a nivel nacional, como el del hospital Garraham, en que las decisiones de los trabajadores tienen influencia en la sociedad, nada menos que por privar a una parte de la poblacin (efecto que se ve potenciado por tratarse de nios) de atencin mdica; y por otro lado sus acciones tambin se ven fuertemente condicionadas por factores que hacen al entorno social, como la opinin pblica. Por ltimo, en un conflicto que, en cuanto a su campo, se desarroll en el plano internacional, como el conflicto blico del Atlntico Sur, es ineludible la referencia al contexto social en el que se desat (una Argentina regida por un gobierno de facto, detentadores de un poder ilegtimo, el que buscaban legitimar a cualquier precio; y un Reino Unido en manos de una poltica de mano dura, con regreso a las ideas imperialistas y de intolerancia del siglo anterior), as como los efectos que ste caus en la sociedad, como en la Argentina, donde la opinin pblica, bajo la influencia de la prensa exitista y oficialista, apoyaba una guerra intil, y crea en la obtencin de una victoria que cada vez estaba ms lejos.

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conceptualizacin esttica que impide su desarrollo. As, como ensean Morin18 (en relacin a la epistemologa), Sztompka19 (en relacin a la sociologa del cambio, ntimamente relacionada con el enfoque que daremos a nuestro trabajo), Gurvitch20 (en el marco de sus estudios sobre dialctica en la sociologa, considerando aquella una herramienta indispensable para el estudio de la sociedad, ideas que tambin hacemos nuestras en este trabajo), Martnez Paz21 (en el mbito de lo jurdico, con su modelo multidimensional), Prigogine22 (en su crtica al concepto de leyes de la naturaleza en que parece obligarse a la naturaleza, y por aadidura a los hombres a que ante determinadas condiciones, se sigan ciertas leyes, y su apoyo a los nuevos conceptos de caos y entropa) y otros socilogos, epistemlogos y cientficos en general, cada uno en referencia a su campo del conocimiento (a quienes adscribe Entelman23 al referirse a la relacin entre derecho y conflicto, al
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MORIN, Edgar en SCHNITMAN, Dora Fred, Nuevos paradigmas, Cultura y Subjetividad, Paidos, Buenos Aires-Barcelona-Mxico, p. 425 Si tenemos grabadas en nosotros esas formas de pensamiento que nos llevan a reducir, a separar, a simplificar, a ocultar los grandes problemas, esto se debe a que reina en nosotros un paradigma profundo, oculto, que gobierna nuestras ideas sin que nos demos cuenta. Creemos ver la realidad; en realidad vemos lo que el paradigma nos impone ver. SZTOMPKA, Piotr Sociologa del cambio social, Ed Alianza, Madrid, 1993, cap. 1 p.. 25 en el nacimiento mismo de la sociologa se concibi una distincin que ha obsesionado al pensamiento sociolgico hasta nuestros das y que se ha mostrado tan engaosa como persistente. Ha sido una especie de pecado original de nuestra disciplina, y la responsabilidad por ello corresponde, por completo, al padre de la sociologa, Auguste Comte (1798-1857) (...) La esttica social estaba concebida como el estudio de la anatoma de la sociedad humana, de las partes componentes y de su disposicin(..), mientras que la dinmica social se supona que se concentraba en la fisiologa, en los procesos que operan dentro de la sociedad p.. 31 Slo muy recientemente la sociologa ha puesto en duda la validez de los modelos orgnico-sistmicos de la sociedad, y la dicotoma entre esttica social y dinmica social. Hay dos rasgos intelectuales que parecen estar cobrando preponderancia: (1) el nfasis en las cualidades dinmicas y permeables de la realidad social, esto es, concebir la sociedad en movimiento y (2) evitar ocuparse de la sociedad (grupo-organizacin) como un objeto, esto es des-reificar la realidad social (...) proviene de las ciencias naturales (..)se trata de la tendencia de la ciencia moderna a ocuparse de sucesos en lugar de hacerlo de cosas, de procesos en lugar de estados, como componentes ltimos de la realidad. Para la sociedad esto significa que la sociedad debe ser concebida no slo como un estado constante sino como un proceso GURVITCH, Georges, Dialctica y Sociologa, Ed. Alianza, Madrid, 1971, p.. 7 y 8 La revolucin que presenciamos en la metodologa de las ciencias, y especialmente de las ciencias humanas, hace extremadamente peligroso el empleo de trminos aceptados(...) La inspiracin primera de la dialctica autntica es la demolicin de todos los conceptos adquiridos para impedir su momificacin, la cual se deriva de la incapacidad para captar las totalidades reales en movimiento. De la misma manera, la conceptualizacin esttica no consigue dar cuenta, a la vez de las totalidades y de sus partes. Jams consigue penetrar profundamente en las riquezas inagotables de la realidad, un sector importante de la cual el de la realidad humana (social e histrica, en particular)- es captado, a su vez, en un movimiento dialctico MARTINEZ PAZ, Fernando, La Construccin del Mundo Jurdico Multidimensional, Ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba (RA), 2003. PRIGOGINE, Ilya en SCHNITMAN, Dora Fred, Nuevos paradigmas, Cultura y Subjetividad, Paidos, Buenos Aires-Barcelona-Mxico, p.37 y 38 La idea de leyes de la naturaleza es probablemente el concepto ms original de la ciencia de occidente. Un ejemplo bien conocido es la ley de Newton (...) Un rasgo bsico de esta ley es su carcter determinista. Una vez conocidas las condiciones iniciales, podemos predecir cualquier posicin pasada o futura de una trayectoria.(...) La idea de las leyes de la naturaleza tiene una connotacin legalista: parecera que la naturaleza est obligada a seguir ciertas leyes (..) apareci en forma gradual en el pensamiento de Occidente (...) Este programa tuvo un xito inmenso ENTELMAN, Remo F., Teora de Conflictos, Hacia un nuevo paradigma, P.A.R.C. Fundamentos, Ed Gedisa , Barcelona, 2002 p.. 53 Pero ocurre que la existencia de un sistema jurdico, que inventara

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considerar la existencia de un ordenamiento jurdico como factor que condiciona el cabal entendimiento del conflicto a nivel social); es indispensable en la sociedad de la modernidad tarda en que nos vemos inmersos alejarnos de aquellos modelos unidimensionales y deterministas, tendientes a la aceptacin de principios generales universalmente vlidos, paradigmas simplistas y reduccionistas; abrirnos a la transdisciplinariedad y, en analoga con la cada de las fronteras que la globalizacin implica para las naciones, derribar las barreras de las ciencias, y valernos de herramientas de otras disciplinas para la realizacin de este estudio, y en particular aqu al considerar su insercin en el medio social.

Regresamos al anlisis del conflicto en su insercin en un medio social determinado, y en este sentido, seguimos decididamente a lvarez y Highton24, y le otorgaremos a todo conflicto el carcter de percibido, y no real. Las autoras sostienen al respecto que no hay controversia alguna que podamos afirmar que exista como tal en la realidad objetiva. Por el contrario, todo conflicto sera fruto de la percepcin de las personas, que nos lleva a detectar los conflictos como si estos existieran en la realidad que nos rodea, cuando en realidad slo en la medida en que los mismos existan en nuestra mente, los percibiremos como tales. Para traer esta teorizacin al terreno de la realidad, citaremos el caso Terry Schiavo, en el cual el conflicto naci a raz de diferentes percepciones sobre una determinada cuestin (la posibilidad o no de interrumpir la vida de Terry) existente entre las partes en conflicto; percepcin sta fuertemente influenciada por sus preconceptos acerca de ciertos temas Por otro lado, creemos apropiado aludir al anlisis sociolgico y su relacin con el conflicto. En este sentido, analizaremos la teora social del conflicto, determinante como fundamento terico de esta relacin que, sostenemos, existe entre todo conflicto y la sociedad en que est inmerso. Aqu debemos necesariamente hacer una breve distincin entre distintos enfoques tericos que puede darse a la cuestin del conflicto social. En primer lugar, la temtica puede ser abordada desde la perspectiva consensualista, o bien funcionalista, de raz durkheimiana (paradigma que reconoce un tronco comn en sus ideas respecto del conflicto social). El mismo tiene una explicacin causal y obedece a rasgos estructurales, surge ante fricciones que habitualmente se producen dentro de los procesos sociales normales, es necesario y til. Sin embargo debemos sealar, que es til no
determinados enfrentamientos cuya resolucin asume y no deja librada a los particulares, crea serios condicionamientos para la comprensin del fenmeno social del conflicto 24 HIGHTON I. Elena, ALVAREZ, Gladis S., Mediar para resolver conflictos, Ed. Ad Hoc S.R.L., marzo, 1995. es percibida y no real por cuanto el conflicto no est en la realidad objetiva, sino en la mente de las personas.

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principalmente para generar una reaccin y con ello un avance de la sociedad, sino que esa utilidad apunta ms bien a mantener la cohesin social, ya que el margen para la accin deliberada es escaso, y la idea central es de una sociedad consensuada, en que se apunta, y se cree y confa, en un progreso, pero no mediante el conflicto, sino mediante el acuerdo. Nos alejaremos de este orden de ideas, no por considerarlas erradas , juicio de valor que no puede hacerse, a priori, de perspectiva terica alguna, sino porque nos conducira a soluciones de un marcado tinte conservador que, consideramos, poco tendra que ver con la realidad en que nos vemos inmersos, que exige no slo que reconozcamos la existencia de conflictos, sino que dirijamos su solucin a la consecucin de cambios en una estructura social que as lo exige. En este sentido, adscribiremos (intentando ser coherentes con esta eleccin) a las ideas de los tericos del habitualmente denominado paradigma del conflicto. Con ellos, pensamos que la realidad social es esencialmente desigual y conflictiva, que el conflicto no es slo algo que existe, ni siquiera que es habitual, sino que es inherente a la realidad social misma, y que el orden social y las transformaciones que este sufre son, en consecuencia, producto de estas permanentes tensiones25. En primer lugar, debemos referirnos a Marx y Engels quienes dan una explicacin dialctica del proceso de cambio con gnesis en el conflicto, que surge de definir la tensin entre dos partes (tesisanttesis), tensin que no se resuelve por la victoria de una de las partes en conflicto sobre la otra (solucin esta que sera de carcter dualista), sino por la generacin de una sntesis, nuevo estado de cosas, dado por una resolucin dialctica, en que ninguna de las partes antagnicas resulta eliminada, sino que ambas son comprendidas en ste, determinando as la superacin de la contradiccin26. Se define como aspectos centrales del conflicto al antagonismo y la tensin, enfatizando su potencialidad transformadora y generadora de cambio, y no como rasgos negativos ni con consecuencias destructivas27, fiel reflejo de una fuerte visin optimista sobre el futuro

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LISTA, Carlos A., Paradigmas de Anlisis Sociolgico, Ed. Ciencia, Derecho y Sociedad, Crdoba, 1999 Pg. 153 Este modelo parte del supuesto de que la realidad es esencialmente conflictiva y fundamentalmente caracterizada por la existencia de desigualdad social. No es el consenso o el equilibrio lo que primariamente define al orden social, sino la existencia de tensiones permanentes entre diversos componentes sociales. Esto no implica, como suele afirmarse, que el modelo del conflicto rechace o niegue la existencia de fenmenos tales como consenso, integracin o equilibrio, o que est desinteresado del problema del orden.(...) estos fenmenos (...) estn asentados sobre tensiones permanentes que son las verdaderas fuerzas que operan socialmente determinando el orden social y su transformacin.(...) El conflicto es percibido como inherente a la realidad social misma, la que significa no tanto que hay conflictos, o que a veces suceden conflictos, sino que la vida social en s, sus estructuras y procesos son esencialmente conflictivos LISTA, Carlos A., Paradigmas de Anlisis Sociolgico, Ed. Ciencia, Derecho y Sociedad, Crdoba, 1999 Pg. 154 Una explicacin dialctica del conflicto (..) surge de definir la tensin entre dos partes (tesisanttesis) (...) que se resuelve (...) por la generacin de un nuevo estado de cosas (sntesis) que comprenda a ambas y consiste en la superacin de la contradiccin y de la oposicin LISTA, Carlos A., Paradigmas de Anlisis Sociolgico, Ed. Ciencia, Derecho y Sociedad, Crdoba, 1999 Pg. 157 El modelo del conflicto no tiene una visin negativa de las tensiones sociales y de los cambios

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(propia de las ideas progresistas imperantes en el siglo XIX, optimismo que lleva a Marx a formular una prognosis utpica, segn la cual la humanidad toda marcha hacia una sociedad mejor, la comunista, donde no existiran la desigualdad ni la dominacin, tras superar la esencial contradiccin entre clases; sociedad en la todos seramos pescadores por la maana y filsofos por la tarde). Hasta aqu, en lo que hace a los lineamientos generales de las ideas de los conflictivistas encontramos coincidencias entre los distintos autores, pero al llegar al tratamiento de las distintas unidades de anlisis que toman s debemos marcar sensibles diferencias: mientras que para Marx y Engels el conflicto social se da esencialmente entre clases28, y los intereses en disputa responden siempre a la propiedad de los medios de produccin escasos, para Max Weber (que en un constante dilogo imaginario con Marx se dedic a cuestionar y reformular sus anlisis, sobre todo en aquellos aspectos ms simplistas de su pensamiento, lo cual lo erigi en el otro gran autor de esta corriente, seguido inclusive, paradjicamente, por los ms reconocidos neo marxistas contemporneos) es indispensable incluir como grupos en constante tensin a las clases sociales, los grupos de status, y otros polos de poder (como la religin y la poltica), como partes e intereses en los conflictos sociales29. Consideramos as en plena vigencia las ideas de este paradigma30, y que las mismas pueden ser una herramienta vital para el estudio del conflicto en la sociedad actual, ya que podemos

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que resultan de ellas, sino que partiendo de la naturaleza conflictiva del orden social enfatizan su potencialidad transformadora y generadora Dahrendof critica haber reducido la totalidad de los conflictos sociales bsicos al conflicto de clases (MARTINEZ PAZ, Fernando, La Poltica Educacional, pg. 27) LISTA, Carlos A., Paradigmas de Anlisis Sociolgico, Ed. Ciencia, Derecho y Sociedad, Crdoba, 1999 Pg. 157 Tanto Marx-Engels como Weber tienen un inters comn, la explicacin del capitalismo occidental, aunque enfocan el problema de manera diferente. Marx y Engels intentarn explicar las leyes del desenvolvimiento histrico de la sociedad focalizando su atencin en sus crisis peridicas y prediciendo su superacin futura a travs de nuevas formas de organizacin econmica y social. Su enfoque de la historia y de la vida social es materialista su anlisis es a nivel macro social. (...) p.. 160 Weber, tambin preocupado por el surgimiento de la sociedad capitalista (...) Como Marx, su enfoque tambin es histrico, pero a diferencia de este, niega la existencia de leyes generales de desenvolvimiento histrico, afirmando en cambio la existencia de procesos permanentes y particulares.(...) no hay un patrn histrico general(...) Weber trata de rescatar la subjetividad del actor social, partiendo precisamente de lo que Durkheim negaba, la intencionalidad de ese actor (...)abre la posibilidad de un anlisis tanto macro como micro social, por el que resultar muy influyente en otros autores, pero que l no aplica fielmente en el desarrollo de sus estudios Es importante sealar que en el marco de este paradigma distintos autores reconocen la funcin positiva del conflicto. Por un lado, Dahrendof alude a la funcin creadora del conflicto, en tanto permite el cambio y evolucin de la sociedad. Por otro lado, Coser habla de la funcin integradora del conflicto, puesto que el conflicto permite el contacto de distintos sectores de la sociedad (Cfr. MARTINEZ PAZ, Fernando, La Poltica Educacional, pg. 28-30)

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observar los procesos que formulan en relacin al conflicto social en las distintas controversias cuyo estudio en particular hemos abordado31. ASPECTOS INTERNOS DEL CONFLICTO ELEMENTOS DEL CONFLICTO El anlisis de distintos conflictos en particular nos permite encontrar una serie de elementos que tienden a repetirse. LOS ACTORES DEL CONFLICTO Segn Entelman existen actores individuales y actores colectivos32. Nosotros creemos que esa clasificacin es susceptible de ser completada en base a otros criterios. Una tentativa de clasificacin sera en actores inmediatos y mediatos segn el grado de participacin en el conflicto. Observamos tambin que en conflictos blicos como en el caso de Malvinas sera conveniente hablar de actores aliados33. Estos aliados revisten gran importancia. Nosotros creemos que la intervencin de un aliado puede modificar y determinar tanto el proceso como el desenlace del conflicto. En Malvinas la intervencin de Chile y los Estados Unidos en favor de Inglaterra, culmin con una rpida victoria blica a su favor. Los aliados van a suministrar otros elementos o recursos que van a intervenir en ese proceso de negociacin, persiguiendo intereses propios, pero tambin respaldando los intereses de su aliado.
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En el conflicto de Terry Schiavo, sin lugar a dudas (y a pesar de la solucin dual que se dio al mismo, en virtud de haberse sometido la resolucin del mismo a la decisin de los tribunales de justicia), el conflicto que originalmente se suscit entre el ex marido de Terry y sus padres se encuentra hoy, a nivel social, en plena etapa de sntesis, con el resurgimiento de debates sobre la eutanasia, endurecimiento de posturas por parte de algunos, tendencia a la conciliacin en otros, grandes esfuerzos por agudizar los argumentos; proceso este que, desde la mirada optimista y de confianza en el futuro del conflictivismo, no es ms que caldo de cultivo para futuras transformaciones y vehculo del cambio social. En el conflicto de Malvinas (considerando aqu como tal exclusivamente el perodo de enfrentamiento armado), asumiendo una postura weberiana; descubrimos importantes cambios en uno de los mbitos de lucha entre grupos (la poltica), generada (entre otros factores) por el conflicto y su resolucin final: el mismo determin ni ms ni menos que la definitiva debacle de un gobierno de facto, que haba intentado con este conflicto blico un ltimo recurso para legitimar su ilegal detentacin del poder. 32 ENTELMAN, Remo, Teora de Conflictos, hacia un nuevo paradigma, Ed. Gedisa S.A., Barcelona (Espaa), 2002, pg. 77..

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Como consecuencia de ello, se incrementar o reducir el poder de los actores, situando a uno de los actores en mejor posicin que el otro. INTERESES Al decir de Moore , La gente negocia a causa de los intereses que desea satisfacer34 Desde el punto de vista conceptual segn Highton y Alvarez los intereses son sentimientos de las personas acerca de los que es bsicamente deseable, por lo que tienden a estar en el centro de los pensamientos y la accin de las personas, formando el ncleo de muchas de sus actitudes, metas e intenciones.. En otras palabras, Constituyen las necesidades prioritarias de cada uno de las partes que deben satisfacerse para lograr un resultado equitativo y estable en las negociaciones.35 Los intereses de los distintos actores pueden asumir distintas modalidades36. Seguimos en este sentido la tipologa de intereses efectuada por Moore: a) intereses mutuamente excluyentes (la satisfaccin de necesidades de una parte impide la satisfaccin de los intereses de la otra), b) intereses mixtos (cuando alguna necesidades son compatibles y otras competitivas), c) intereses compatibles (cuando tienen necesidades anlogas y no excluyentes).37 Esta distincin trasciende al plano de los efectos. Si los intereses son incompatibles el conflicto es puro y si son compatibles mixto. En el primer supuesto existen menos posibilidades de negociar que en el segundo.38 A los fines de este trabajo, creemos fundamental hablar de los intereses. El inters es lo que determina todos los actos humanos, este ser racional nunca acta por instinto a diferencia de los animales, no tiene ningn tipo de comportamiento desinteresado; y esto se ve con mayor claridad en los conflictos. As, por ejemplo, en el conflicto Malvinas las primeras acciones blicas fueron realizadas para tratar de recuperar las tierras que les haban quitado aos antes Inglaterra a Argentina; en el conflicto del hospital Garraham, el personal no mdico del establecimiento, con la
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Cuando intervienen ms de tres sujetos existe una tendencia a formar coaliciones para actuar en contra de todos o algunos de los restantes participantes. (HIGHTON I. Elena, ALVAREZ, Gladis S., Mediar para resolver conflictos, Ed. Ad Hoc S.R.L., marzo, 1995, pg. 49) 34 MOORE, Christopher, El Proceso de Mediacin, Mtodos Prcticos para la resolucin de conflictos, Ed. Granica, Buenos Aires (RA), 1995, pg. 301.. 35 HIGHTON I. Elena, ALVAREZ, Gladis S., Mediar para resolver conflictos, Ed. Ad Hoc S.R.L., marzo, 1995, pg. 43. 36 Segn nuestro parecer, los intereses pueden ser de cualquier ndole, tanto polticos como sociales o espirituales, pero dentro de la sociedad materialista en que vivimos son principalmente econmicos, y se los puede ver claramente en los constantes anlisis de costo beneficio de cada acto. 37 MOORE, Christopher, El Proceso de Mediacin, Mtodos Prcticos para la resolucin de conflictos, Ed. Granica, Buenos Aires (RA), 1995, pg. 315.. 38 MOORE, Christopher, El Proceso de Mediacin, Mtodos Prcticos para la resolucin de conflictos, Ed. Granica, Buenos Aires (RA), 1995, pg. 120.

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medida de fuerza que implement, tena por objetivo el aumento de salario, al cual accedi el Estado para que se contine con el servicio de salud que haba entrado en crisis; en el conflicto Terry Schiavo se debati la colisin entre el derecho a una muerte digna y el derecho a la vida, aspirando a una posible superacin del estado de coma profundo. Los intereses pueden ser de cualquier ndole, tanto polticos como sociales o espirituales, pero dentro de la sociedad materialista en que vivimos son principalmente econmicos, y se los puede ver claramente en los constantes anlisis de costo beneficio de cada acto. Nosotros creemos que los intereses en los conflictos revisten una importancia superlativa. Los mismos pueden repercutir de distintas maneras en los conflictos. En primer lugar, merced a la ndole de los intereses, muchos conflictos que comienzan con actores individuales, se complejizan con la intervencin de actores colectivos. Ello sucedi concretamente en el conflicto Terry Schiavo en el cual lo que comenz como un conflicto intersubjetivo (entre Michael Schiavo y los padres de Terry) termin en la agenda de temas del Presidente George W. Bush, del Poder Legislativo. Paralelamente provoc la intervencin de la Iglesia Catlica. En definitiva parece ser que la cuestin de la vida humana trasciende las fronteras territoriales, para instalarse en los foros nacionales e internacionales. En segundo lugar, los intereses en juego inciden notablemente en el poder de negociacin de las partes. En el caso Garraham39 donde se debata el tema de la salud pblica principalmente entre el personal no mdico y el Estado. Es importante sealar que al tratarse de un servicio Disminuye el poder de indispensable que debe brindar el Estado se producen dos efectos.

negociacin del Estado, dado que en definitiva algo necesario para la poblacin. Aumenta el poder de negociacin del personal mdico, que al tomar conocimiento de esta situacin, van a tomarlo en cuenta para sus planteos. Corolario de lo expuesto, podramos decir que existe una relacin directamente proporcional entre la imprescindibilidad del bien en cuestin y el poder de negociacin de los actores.

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Existen supuestos en que necesariamente se debe llegar a un acuerdo en tiempo razonable lo que no quita que la negociacin se haga por pasos, con lapsos de mayor y menor presin o escalada en el

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PODER El poder como proceso de lucha, donde cada uno de los actores van utilizar las armas40 con que cuentan para que prevalezca el inters propio. Nos referimos a esa forma de relacin humana compleja de naturaleza socio-psicolgica. Remitimos a partes posteriores de este trabajo donde tratamos el tema con mayor profundidad. ESPACIO Y TIEMPO Tcnicamente el espacio41 y tiempo42 no acta como elemento, sino como presupuesto, es decir el contexto en que se desarrolla el conflicto. Remitimos supra a los primeros puntos del trabajo. PROCESOS Entendemos por proceso a un conjunto concatenado de actos. De esta forma, el proceso conflictual es el conjunto concatenado de actos realizados por los actores e intervinientes del conflicto, tendientes a lograr sus intereses. Esta parte del trabajo esta ntimamente vinculada con el tema que trataremos a continuacin sobre la linealidad y la circularidad de los conflictos. Creemos que todos los conflictos van pasando por etapas, podramos separarlos en: a- Comienzo o Conflicto Latente; b- Desarrollo (donde se van a dar lo que Entelman llama como procesos de escalada y desescalada) c- Mesetas (estas pueden o no pueden darse) d- Finalizacin o Retorno al Estado de Latencia.

conflicto.( HIGHTON I. Elena, ALVAREZ, Gladis S., Mediar para resolver conflictos, Ed. Ad Hoc S.R.L., marzo, 1995, pg. 51). 40 Siguiendo la terminologa de Entelman, (ENTELMAN, Remo F., Teora de Conflictos, Hacia un nuevo paradigma, P.A.R.C. Fundamentos, Ed Gedisa , Barcelona, 2002, pg. 117. 41 MARTINEZ PAZ lo define como: el universo en el que se establecen las relaciones personales y sociales (La Construccin del Mundo Jurdico Multidimensional, Ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba (RA), 2003, pg. 45. 42 MARTINEZ PAZ seala que es un elemento esencial de todas las relaciones y de toda interaccin, porque la totalidad de los fenmenos sociales y culturales estn insertos en el tiempo (ob. cit.)

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Siguiendo a Entelman43 el conflicto es un proceso dinmico sujeto a la permanente alteracin de sus elementos. No existe una situacin conflictiva totalmente esttica, en calidad el conflicto puede pasar por perodos de estancamiento aparentes. Este autor nos habla de la dinmica de la interrelacin conflictual. A travs de ella estudia los movimientos de escalada y desescalada de los procesos intelectuales, emocionales y volitivos que se desarrollan en la conciencia de los actores. En estos fenmenos se dan cambios en la intensidad de la conducta conflictiva dentro de una relacin social que es recproca. Esta nocin esta ntimamente vinculada con los conceptos de interaccin e intensidad. As es necesario traer a colacin que es lo que entiende el autor por cada uno de estos. Nos dice que hay interaccin cuando de dos actos discernibles de esa secuencia de conductas recprocas, uno puede razonablemente ser interpretado como causa del otro. Por otro lado, el concepto de intensidad, est vinculado con la nocin que da esta autor de poder de los actores en conflicto, que trataremos a continuacin en este trabajo, se refiere a los recursos disponibles que utilizan los actores en busca de sus objetivos, refirindose al manejo o administracin que se haga de ellos. As llama escalada a un movimiento hacia niveles de mayor intensidad de la conducta conflictiva de cualquiera de los actores; y desescalada a un desplazamiento hacia niveles ms bajos de intensidad44. Escalada de la disputa: tendencia de una relacin a volverse cada vez ms conflictiva. Desescaladamiento: tendencia hacia la disminucin del conflicto45. Con referencia a esta podemos agregar que estos fenmenos se transforman en una mayor o menor magnitud del conflicto. Por ejemplo, la incorporacin de un aliado poderoso. A los fines de este trabajo no creemos necesario seguir desarrollando este punto, por lo tanto remitimos a la obra citada, la cual trata el tema de manera clara y sobresaliente. LINEALIDAD Y CIRCULARIDAD EN EL CONFLICTO. CONFLICTOS CAUSADOS Y CAUSALES DE OTROS CONFLICTOS. SU CARCTER FINITO O INFINITO. Una cuestin a abordar es la circularidad y linealidad del conflicto. Nosotros consideramos que los conflictos reconocen una explicacin multicausal46
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Asimismo, observamos que los

ENTELMAN, Remo, Teora de Conflictos, hacia un nuevo paradigma, Ed. Gedisa S.A., Barcelona (Espaa), 2002, pg. 167. 44 ENTELMAN, Remo, Teora de Conflictos, hacia un nuevo paradigma, Ed. Gedisa S.A., Barcelona (Espaa), 2002, pg. 177. 45 HIGHTON I. Elena, ALVAREZ, Gladis S., Mediar para resolver conflictos, Ed. Ad Hoc S.R.L., marzo, 1995, pg. 54. 46 Lo que pretendemos es reconocer que dada la complejidad que caracteriza a nuestra realidad, no

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conflictos son causales a su vez otros conflictos que deben ser tenidos en cuenta a la hora de adoptar decisiones. terroristas. En este sentido se enrola Estados Unidos con su poltica de no negociar con Los norteamericanos son concientes que ceder frente a exigencias terroristas implica

abrir una puerta que jams se va a poder cerrar.47 La reflexin acerca de los conflictos causados y causales nos remite a otra cuestin acerca de si son finitos o infinitos. Los primeros son aquellos que se prolongan en el tiempo. Se patentiza en el conflicto de Malvinas se encierra como un conflicto que pareciera no tener fin, en el cual juegan distintas variables como la predisposicin de las partes, el tiempo transcurrido, la complejidad del problema. Los segundos son aquellos conflictos de menor intensidad, que no tienden a perdurar en el tiempo y que no comprometen intereses de gran relevancia. Se caracterizan porque las partes estn dispuestas a llegar a un acuerdo de intereses, y a su vez no son causa de otro problema, un ejemplo lo encontramos en los conflictos domsticos que tienden a solucionarse en poco tiempo. En la medida en que los contendientes no obtengan satisfactoria resolucin del conflicto, la intensidad del conflicto tiende a aumentar, lo cual produce tambin un crecimiento de hostilidad en el nivel emocional y un incremento de la cantidad de actos negativos que unos y otros realiza.

podemos decir que los conflictos tienen slo una causa sino por el contrario son siempre el fruto de mltiples procesos. Seguimos a Morin quien advierte acerca de los peligros del pensamiento reductor que no eliminaba la complejidad de nuestro pensamiento. ( MORIN, Edgar, Epistemologa de la Complejidad, pg. 423). 47 Se produce efecto en cadena: a veces ciertas negociaciones se interrelacionan de tal manera que lo que se concede o contrata con uno, debe automticamente extenderse a otros. (HIGHTON I. Elena, ALVAREZ, Gladis S., Mediar para resolver conflictos, Ed. Ad Hoc S.R.L., marzo, 1995, pg. 50)

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CAPITULO II: PODER CONCEPTO DE PODER En primera medida es importante resaltar la dificultad que se encuentra cuando nos enfrentamos al problema de buscar una definicin del trmino poder. Se trata de un concepto sumamente discutido donde podemos encontrar diferentes puntos de vista, y sumamente relacionados con las pretensiones tericas de cada uno de los autores. Con esto quiero decir que cada concepcin define el trmino de acuerdo a necesidades tericas o de estudio. Comenzaremos delimitando el tema, dejando de lado la utilizacin del vocablo como sinnimo de fuerza, energa o potencia, la capacidad de las cosas para producir un cambio en la naturaleza o en la realidad, ya que nos estaramos refiriendo a una nocin de las ciencias naturales, como la fsica, la qumica, etc. Lo que pretendemos este trabajo resea al conflicto, como una manifestacin de las relaciones sociales por lo tanto intentaremos buscar una definicin que se corresponda con ese tipo de relaciones. Como punto de partida para la construccin de nuestro concepto de poder lo abordaremos desde distintos puntos de vista: sociolgico, poltico, jurdico y del conflicto. En primer lugar, Robert Dahl48 define al poder en sentido general el poder de A sobre B es la capacidad de obtener de B algo que no habra hecho sin la intervencin de A . Este autor propone la idea de que con el vocablo poder se hace referencia a la presin ejercida por quienes tienen la capacidad de imponer decisiones ante un conflicto de intereses. En segundo lugar, Tomas Hobbes, en su libro el Leviatn, establece los alcances del Contrato Social, donde los hombres ceden al soberano la libertad de la que disfrutaban en estado de naturaleza para recibir en contraprestacin la paz y la seguridad. Es decir que por clculos de la razn traspasan la facultad de gobernarse a si mismos, para pasar a ser gobernados por otro que los debe proteger, y salvarlos de la destruccin mutua. El Hombre es el lobo del Hombre . Para este autor el poder se manifiesta como la facultad de gobernar a las personas.

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Citado por SORIANO RAMON, Sociologa del Derecho, Ed. Ariel Derecho, Barcelona, Espaa, 1997, pg. 319.

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En tercer lugar, Hans Kelsen49, es su construccin terica para dar el ultimo fundamento de validez al orden jurdico, crea la Grundnorm. Debemos pensar que la norma fundamental, en cuanto significa un acto de voluntad destinado a regir las conductas de las personas, no existe como tal en la realidad del derecho positivo, pero debemos actuar como si existiese para comprender desde el punto de vista cientfico el derecho, por un lado, y por otro para justificarlo asignando a la ficcin el contenido de significativo de validez originaria de todo el sistema normativo. Es decir que el derecho como elemento necesario para la determinacin de conductas humanas recibe su legalidad y legitimacin, su autoridad para dirigir a otros, de esta norma fundamental. Y as el derecho gobierna las acciones permitidas y prohibidas. En cuarto lugar, Ramn Soriano50 trata a este fenmeno, como un instrumento de control social, se refiere a el como un hecho natural plurifactico, ya que puede manifestarse de diversas formas, y pluridimencional, por sus distintos campos de actuacin. Este es inevitable, donde haya interaccin humana all hay poder, porque esta no puede dejar de estar presente en el intercambio de influencias entre las personas. En quinto lugar, Max Weber51 lo define como la probabilidad de que un actor dentro de una relacin social est en posicin de realizar su propia voluntad, a pesar de las resistencias de la otra parte, independientemente de las bases en que resida tal probabilidad (...), la probabilidad de imponer su propia voluntad . Es una relacin de dominacin. Este autor hace hincapi en el hecho de que el mismo debe tener legitimidad o fundamento, y as a travs de lo que l llama las formas de dominacin legtima52 explican el fundamento y la forma53 en que el poder se legitima. As tambin distingue entre la legitimacin de origen del poder y la legitimacin de ejercicio del poder. Remitimos a partes posteriores de este trabajo donde estos temas van a ser tratados con mayor profundidad. En sexto lugar, Remo Entelman54, si bien no da una definicin genrica de poder, se refiere al poder de los actores en conflicto y dice Entender por poder de los actores en el conflicto al conjunto de recursos de cualquier ndole de que dispone cada actor, cree disponer, para procurar
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HANS KELSEN, On the concept of the norm en Essays in legal and moral philosophy, Ed. Reidel Publishing Co., Chap. IX, Holland. 50 SORIANO, Ramn, Sociologa del Derecho, Ed. Ariel Derecho, Barcelona, Espaa, 1997, pg. 318. 51 Citado por SORIANO, Ramn, Sociologa del Derecho, Ed. Ariel Derecho, Barcelona, Espaa, 1997, pg. 319. 52 Lo que el Autor llama Tipos ideales; que son consecuencias de generalizaciones; una construcciones mentales que se obtiene mediante la acentuacin de determinados aspectos de una serie de fenmenos. 53 Formas de Dominacin: Dominacin Tradicional, Dominacin Carismtica y Dominacin Racional. 54 ENTELMAN, Remo, Teoria de Conflictos, Hacia un nuevo paradigma, Ed. Gedisa S.A., Barcelona,

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su objetivo . Hace referencia de que el mismo es relacional, que se da en el marco de esa especifica relacin social. El poder de un actor A, del que dispone para la consecucin de su objetivo, es incompatible con el poder de otro actor B. En sptimo lugar, Mario Justo Lpez55, autor relacionado con las ciencias polticas, expresa que la poltica y el poder son dos realidades inseparables, hasta el punto de que, en buena medida, no son sino una sola y misma realidad. El poder constituye una relacin, y que se da en una realidad poltica, en el sentido de que se hace referencia a la actividad encaminada a determinar comportamientos ajenos, traducida en definitiva, en la relacin de mando y obediencia. El poder constituye un elemento esencial de la poltica. No hay poltica sin poder, la relacin poltica, en su acepcin ms amplia, es una relacin de poder. Al punto tal que todo poder es poltico. La esencia de la poltica y el poder es esa relacin de mando y obediencia. La Naturaleza del poder es sociopsicolgica, es decir que se trata de un proceso de este tipo que se traduce en determinadas actitudes y comportamientos, mediante los cuales y a travs de los cuales, unas voluntades inclinan a otras voluntades. Supone bilateralidad mando por un lado, lo que puede implicar coercin y obediencia por el otro, que podra envolver consentimiento. En octavo lugar, Michael Foucault56, cuando se pregunta por su significado dice Es una fuerza y una relacin a la vez, una relacin de fuerzas .57 El autor esboza su teora de los discursos58, pone de manifiesto que en todo lenguaje encontramos relaciones de dominacin, lucha y poder, en el interior de esos mismos discursos; (que no son imperativos, es decir que no tienen por objeto transmitir conocimientos); funcionan un conjunto de fuerzas complejas y siempre en movimiento, tendientes a producir verdad o conocimiento y poder. Con motivo de un hecho se cruzan discursos de origen, forma y funcin distinta. Segn Foucault se trata de un enfrentamiento de discursos y a travs de discursos. Aqu se manifiesta el ineludible enlace entre el discurso con el poder, que es objeto de una lucha poltica y que en su exterioridad se encuentran una serie de medidas de represin y discriminacin, por lo que para este autor el poder tiene un carcter

Espaa, marzo 2002, pgs. 117 a 131. . LOPEZ, Mario Justo, Manual de Derecho Poltico, , Ed. Desalma, Buenos Aires (R.A.), 1999, pgs. 33 y 3456 FOUCAULT, Michael, Sociedad y Poder, Ed. Almagesto, Buenos Aires (R.A.), 1994, pg. 24.. 57 En el estudio realizado con motivo de un caso criminal relatado en los Anales de Higiene Publica y la Medicina Legal de 1836, del cual fue coordinardor. (MARI, Enrique, Moi, Pierre Rivire -El mito de la uniformidad sistmica en las ciencias jurdicas y sociales- , Articulo de la revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complatense de Madrid, publicacin autorizada a Doctrina Penci de Buenos Aires). 58 Define al discurso de la siguiente manera: No es solo un conjunto de hechos lingsticos ligados entre si por reglas sistmicas de construccin, es un juego de accin y reaccin, de preguntas y respuestas, de dominacin y de lucha
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negativo. Todo esto ha llevado a decir que en toda sociedad la produccin del discurso esta controlada, organizada y redistribuida por cierto numero de procedimientos que tienen por funcin conjurar poderes. Todo acto cognitivo esta moldeado por un acto de poder, no existe el discurso ingenuo (omnipresencia del poder). De esta manera, por medio de lo que el llama el discurso del orden (el orden es necesario para el propio provecho del clan, la tribu, el pueblo, determinada comunidad o la clase privilegiada, el mundo, etc.) las personas utilizan los recursos manera conciente o inconciente en sus interacciones generando relaciones de poder o lucha de fuerzas. (Montajes de ficcin, soportes mitolgicos y prcticas extradiscursivas como ceremonias, banderas rituales, cnticos e himnos, rangos, prestigios, marcas, etc.). Todas estas prcticas de solicitacin y manipuleo de psiquismo humano puede identificarse bajo el rotulo de Imaginario Social, en que se hace materialmente posibles las condiciones de reproduccin del Discurso del Orden. Este lenguaje y el imaginario social concurren y convergen, se retroalimentan en el dispositivo del poder, naturalmente ejercido con el monopolio de la fuerza por parte del Estado. La funcin del imaginario social es operar de fondo comn y universal de smbolos para hacer marchar el poder. Con esta resea queremos resaltar la idea de que el poder es una manifestacin psquica, que se reproduce las personas que componen la sociedad. Lo que quiere demostrar este autor es la forma en que los hombres se gobiernan a si mismos y a los dems. El poder es un elemento del saber. Los distintos modos de conocimiento no son ms que determinadas estrategias de ejercicio de dominacin. Para finalizar, Foucault propone una serie de reglas para analizar al poder. a)- No investigarlo como poder estrictamente del estado. b)- No estudiar solo quien lo detenta sino tambin como se ejerce. c)- El poder no se posee como un bien. d)- Considerar que donde hay poder hay resistencia. A partir de estas consideraciones nosotros proponemos una nueva definicin de poder. Es una forma de relacin social compleja, de naturaleza socio-psicolgica, que encuentra su fundamento o legitimidad en la razn o en la fuerza. Esta interaccin va a ser el resultado de una serie de actos que intervienen en un proceso lingstico de negociacin en permanente desarrollo, en el cual se utilizan una serie de recursos de manera conciente e inconsciente para lograr de otras personas una conducta de seguimiento, donde va a prevalecer el inters de uno sobre el inters de otro. Se da solamente entre seres racionales, personas. Es plurifactica, pluridimencional y permanente. Es la creacin de la sociedad que se representa en la psiquis de las personas, por la cual la voluntad de uno inclina la voluntad de otro. 27

 Puede ser tanto el resultado del anlisis de los costos y beneficios de cada uno de los actos o la simple imposicin de la fuerza. Se manifiesta a travs del desarrollo de un proceso en el cual se cruzan discursos (en sentido amplio, corporales y verbales), es decir actos interesados (no hay actos que sean desinteresados). Hay una permanente pugna o lucha de fuerzas. El objetivo esta en hacer prevalecer un inters sobre otro. CARACTERIZACION DEL PODER POR EL CAMPO DONDE SE PRESENTA Desde el punto de vista conceptual entendemos por campo: el espacio fsico sobre el cual se aplica el poder. Podemos establecer distintas subcategoras del poder segn el campo donde se presenta, en este sentido pueden ser: domstico, municipal, provincial, nacional o internacional. Es menester sealar que existe una fuerte movilidad de una a otra categora. En primer lugar, el trnsito puede ser de lo local a lo global.59 A la inversa, es posible el trnsito de lo global a lo local.60 Consideramos que el inters es parmetro que determina cual es el campo del poder. Razn por la cual, determinados intereses slo no trasciende de un grupo de particulares, mientras que otros sern importantes para la comunidad internacional. En definitiva, el inters acta es el criterio que determina el campo donde se aplica el poder.

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Esto lo observamos en el conflicto Terry Schiavo que comienza como una cuestin entre particulares pero la naturaleza del inters la vida humana hizo que involucre a actores colectivos y trasnacionales. 60 En el conflicto Malvinas, intervinieron actores colectivos (Argentina y Reino Unido) y sus aliados, disputndose la soberana de las mismas. Ello cuestin influy en asuntos de particulares, un ejemplo son los conflictos suscitados por el hecho de que muchos argentinos tuvieron que ir obligatoriamente a

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POR LOS SUJETOS QUE INTERVIENEN Entendemos por sujetos a los actores intervinientes a cualquier ttulo. Es interesante sealar que los actores del conflicto tienen armas que son elementos del poder.61 Desde el punto de vista conceptual, hay que distinguir poder objetivo del poder subjetivo. El primero se refiere al conjunto de atribuciones, facultades que le corresponden a un determinado estado, en trminos tcnicos Segn la doctrina se refiere al poder del estado, poder que no puede ser atribuido a ningn sujeto en particular, sino que es el producto de una multiplicacin de esfuerzos o actividades humanas en torno a un fin o una determinada direccin, de ah se entiende de que hay una sola legislacin, una sola poltica exterior, etc.. Incluso diramos que es necesario, ya que debemos partir de que el poder reside en el pueblo pero no es ejercido por l, sino por nuestros representantes lo que nos lleva a hablar, del otro punta de vista: El segundo, nos referimos al ser humano, a los gobernantes que ejercen el poder del estado y en el nombre del estado, sus actos no son atribuidos a ese conjunto de personas en particular, sino al estado. 62 POR EL ESTADO Y POR EL MODO EN QUE SE MANTIENE El anlisis acerca del estado en que se encuentra el poder y el modo de mantenerse constituyen dos caras de una misma moneda. El primero alude a la esttica del conflicto, y el segundo a la parte dinmica. En cuanto a la cuestin primigenia, presuponemos que estado significa la situacin en que se encuentra el poder en el marco de un conflicto. Dentro de este orden ideas, podramos graficar al estado del poder como una foto congelada en el tiempo, la cual nos permitira observar como se nos presenta el poder en un momento determinado. En lo que respecta al modo de mantenerse el poder, hacemos alusin a cmo se conserva el poder una vez adquirido. Esta cuestin se encuentra ntimamente vinculada con la legitimacin de ejercicio.

defender nuestro pas. Cfr. ENTELMAN, Remo, Teora de Conflictos, hacia un nuevo paradigma, Ed. Gedisa S.A., Barcelona (Espaa), 2002 pg. 117. 62 LOPEZ, Mario Justo, Teora sobre la problemtica del estado, editorial Depalma, Buenos Aires (RA), 1999, pg. 145.
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ES POSIBLE HABLAR DE CONFLICTO DE PODER? Si se pretende elaborar una respuesta al interrogante que titula este punto, es menester remitirse a los conceptos bsicos de la Teora del Conflicto, sea cual fuese la concepcin o la visin desde la cual se la analice, e independientemente del autor que lo trate. Comenzando con un anlisis superficial de la naturaleza de los conflictos, puede esbozarse una respuesta afirmativa para el interrogante. La misma se sustenta ya que desde nuestra perspectiva, el poder (entendido al menos en alguno de los sentidos que hemos desarrollado en el presente trabajo) es un componente que se encuentra presente indudablemente en todo tipo de conflicto. De aqu que, nos es posible ensayar una primera respuesta, emitida de manera general. La misma afirma: todos los conflictos son, a priori, conflictos de poder. Sin embargo, nuestro nfasis por profundizar la cuestin nos obliga a efectuar la remisin ms precisa hacia los elementos del conflicto. En el desarrollo de este trabajo, pudimos identificar cuatro componentes generales (elementos) de un conflicto (actores, los intereses de los mismos, el poder de cada uno de ellos, y los presupuestos espacio- tiempo).63 Esta conceptualizacin, nos abre el camino para comenzar a cuestionar la primigenia afirmacin que alude a los conflictos como de poder, lo que equivaldra a afirmar que este (el poder) sera el elemento central de la teora del Conflicto. Nuestra postura no niega al Poder la condicin de elemento insoslayable de todo conflicto, sino que por el contrario, lo reconoce, pero le asigna el rol principal como elemento distintivo de la generalidad de las relaciones conflictuales a otro componente: el Inters de los actores64. De esta forma, la afirmacin ms correcta que puede pretender abarcar a la totalidad de los conflictos existentes, es la que los cataloga como de inters, reservando al Poder otro lugar de privilegio como componente de los conflictos. Tan privilegiado es su lugar, que si analizamos nuestro lenguaje coloquial, es muy comn aceptar la caracterizacin de determinados conflictos como De Poder, cuando se intenta graficar las relaciones conflictivas en donde los sujetos que intervienen cuentan con dosis elevadas de esta facultad (Poder), o para designar conflictos en los

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Ver en el Desarrollo de Este mismo trabajo. Supra. Nuestra postura sostiene que los intereses en los conflictos revisten una importancia superlativa. Cita textual del desarrollo previo de este trabajo.

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cuales la Causa constituye una pugna por Poder (tambin se los llama Conflictos Por Poder). Estas afirmaciones del lenguaje comn, son de todos modos aceptadas mayormente, y podemos entenderlo como vlidas, no obstante las aclaraciones conceptuales que realizamos previamente. A modo de sntesis, consideramos que no puede haber conflicto de poder porque segn nuestra perspectiva el poder es un elemento del conflicto. Razn por la cual, en rigor de lo que se trata es de un conflicto de intereses. De esta forma, entendemos que es menester profundizar en el anlisis del Poder, a fin de clarificar una serie de situaciones. Suele hablarse comnmente de Conflictos intra-poder, y de conflictos inter.-poder. Cmo es posible afirmar la existencia de estas dos categoras, si los conflictos tal como los conocemos no pueden ser denominados de manera tcnica como De Poder?. Es aqu donde nos permitimos realizar una serie de distinciones En primer lugar, si bien el Poder dentro de un conflicto es un elemento, importante pero no absolutamente determinante, la clasificacin previamente mencionada, alude a lo siguiente: El Poder es detentado por los Actores del Conflicto, (o sujetos intervinientes, ya sea que lo tengan para si de manera efectiva, o en potencia), por lo que se hace imperativo ahondar sobre la diferencia que existe entre Actores Individuales, y Actores Colectivos para entender a que nos referimos con Conflictos inter-poder y conflictos intra-poder. Los Sujetos Individuales65, pueden ser designados como aquellos cuya Voluntad (a la que alude el concepto de Poder de Max Weber66 cuando define al poder como la probabilidad de un sujeto social de imponer su propia voluntad) es uniforme. Es decir, que la intencin del sujeto esta dotada necesariamente de identidad67. Cuando son estos actores los que intervienen (los individuales), slo puede hablarse de Conflicto inter-poder, que presupone la existencia de una relacin conflictiva de sujetos con poderes e intereses divergentes, enfrentados entre si. Solamente se admiten esta clase de Conflictos, en los que el elemento Poder se encuentra dirigido (en mayor o menor grado) exclusivamente hacia el exterior.

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Estos sujetos son identificables fcilmente, por ser actores de las ms comunes relaciones conflictuales, en cualquier situacin. 66 Weber, Max. Op Cit Supra... 67 Cfr. ENTELMAN, Remo, Teora de Conflictos, hacia un nuevo paradigma, Ed. Gedisa S.A., Barcelona (Espaa), 2002, pg. 79.

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Distinto es el panorama si nuestro anlisis hace foco en los Actores Colectivos68, ya que su voluntad puede, ya sea estar dotada de la mencionada identidad, o puede encontrarse fragmentada, es decir, carente de unidad. Si la Voluntad del Sujeto Colectivo es uniforme, entonces sus objetivos comunes son coincidentes internamente, por lo que cabra asimilar la situacin a la de los Sujetos Individuales, frente a los cuales slo es posible hablar de conflicto inter-poder, que presupone la existencia de una relacin conflictiva de sujetos con poderes e intereses divergentes, enfrentados entre si. Solamente se admiten esta clase de Conflictos, en los que el elemento Poder se encuentra dirigido (en mayor o menor grado) exclusivamente hacia el exterior. Distinto es el panorama si nuestro anlisis hace foco en los Actores Colectivos69, ya que su voluntad puede, ya sea estar dotada de la mencionada identidad, o puede encontrarse fragmentada, es decir, carente de unidad. Si la Voluntad del Sujeto Colectivo es uniforme, entonces sus objetivos comunes son coincidentes internamente, por lo que cabra asimilar la situacin a la de los Sujetos Individuales, frente a los cuales slo es posible hablar de conflicto inter-poder. De cualquier modo, existe la posibilidad de que un Actor Colectivo encuentre fragmentada su Voluntad. En este caso, nos encontramos con una divisin interna, en la que puede hablarse de Objetivos Incompatibles en Conflicto. En este caso, advertimos que el conflicto es intra-poder, ya que se desarrolla en la esfera interna, producindose el fenmeno que Entelman cataloga como De la fragmentacin de los actores colectivos.70 De esta forma, tambin es posible encontrar alguna relacin conflictiva matizada con todos estos elementos, en donde podra hablarse de conflictos intra-poder y de conflictos Inter.-poder, al mismo tiempo71.

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Entendemos a los Sujetos Colectivos como una simple pluralidad de individuos independientes a la que se agrega algn tipo de organizacin interna, para reguladora de sus conductas o decisiones, para crear un ente diferenciado, con una voluntad propia y con poder por s mismo. Ej: La Sociedad X, o la Raza Z. Entendemos a los Sujetos Colectivos como una simple pluralidad de individuos independientes a la que se agrega algn tipo de organizacin interna, para reguladora de sus conductas o decisiones, para crear un ente diferenciado, con una voluntad propia y con poder por s mismo. Ej: La Sociedad X, o la Raza Z. Cfr. ENTELMAN, Remo, Teora de Conflictos, hacia un nuevo paradigma, Ed. Gedisa S.A., Barcelona (Espaa), 2002, pg. 80 y 81. En el conflicto Malvinas se vislumbran las diversas modalidades. Es inter poderes por cuanto interviene como actores principales Argentina e Inglaterra. Paralelamente es intra poder porque dentro de Argentina no todos compartan la misma opinin.

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VALOR SOCIAL DEL CONFLICTO DE PODER Antes de comenzar con el desarrollo de este punto, es pertinente insistir en la distincin conceptual que proviene del texto anterior, acerca de la inexistencia (segn nuestra posicin) de conflictos De Poder en sentido estricto. Por esto, el anlisis siguiente, que ahonda sobre el Valor Social asignado a los conflictos de poder, no es otra cosa que un anlisis de la percepcin que existe en la sociedad acerca de aquellos conflictos De Inters, que renen las caractersticas para ser llamados en el lenguaje coloquial como Conflictos de Poder. Nos referimos ms precisamente a aquellos conflictos: De Poder: Aquellas relaciones conflictivas en donde los sujetos que intervienen cuentan

con dosis elevadas de esta facultad, o al decir de lvarez y Highton: Percibida Divergencia de Intereses72 Por Poder: Conflictos cuya causa constituye una pugna por el acceso a determinada posicin de poder. De esta forma, podemos orientar nuestra mirada hacia el valor que se les asigna socialmente a la existencia de estos fenmenos. Para ello, es imperioso tener en cuenta la estrecha vinculacin de esta problemtica con la percepcin general que se le da en la sociedad al elemento Poder, ya que, advertir cmo se ve al poder y a las personas que lo detentan, en cualquier orden, es un paso previo para resolver el cuestionamiento que se nos presenta. Sin necesidad de realizar un estudio con base emprica, puede advertirse que existe un fenmeno muy interesante, vinculado al hecho de la percepcin negativa existente en torno al elemento poder. Esta percepcin se advierte como un fenmeno general en la sociedad, reflejado inclusive en numerosas frases hechas y hasta avalado por dichos populares. La misma, evidentemente se traslada hacia quienes detentan grandes porciones de poder, llegando a establecerse presunciones generales acerca de la proveniencia ilegtima de los recursos o de la posicin institucional que el sujeto cuenta, como medios de posicionamiento social. Sin embargo, cuando esta posicin se avoca a particularizar estas presunciones sobre un caso puntual, la intensidad del rechazo disminuye severamente. Es decir, que a niveles de interaccin

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HIGHTON I. Elena, ALVAREZ, Gladis S., Mediar para resolver conflictos, Ed. Ad Hoc S.R.L., marzo, 1995, pg. 41 y 42

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micro-social, la percepcin de un sujeto en situaciones de poder (econmico, poltico o institucional) no genera presunciones generales tan cargadas de negatividad sino que ms bien esta postura tiende a moderarse. El mbito donde mejor puede percibirse esta vinculacin negativa hacia el elemento poder y aquellos sujetos que lo detentan, es en la manifiesta tendencia a dudar en las instituciones sociales (tanto estaduales como las que no pertenecen a la rbita del Estado), y la desconfianza generalizada acerca del proceder de sus autoridades. Ahora bien, si nos acercamos a la percepcin social de los conflictos de poder en sentido coloquial, veremos que s es alcanzada por las presunciones deslegitimantes, debido a que su anlisis contina efectuado a niveles macro-sociales en donde las expresiones abandonan la caracterstica postura cautelosa y se sumergen en el anonimato. Es aqu donde nos encontramos en condiciones de realizar una distincin conceptual, ya que, si nos adentramos al mbito de los sujetos colectivos, cuenten o no estos con una estructura institucional, entenderemos que es distinto referirse a la deslegitimacin del Poder Objetivo, que de la del Poder Subjetivo. Es mas entendible proyectar la desconfianza hacia los poderes Subjetivos, debido a que la percepcin negativa original proviene del ejercicio abusivo e injustificado de estas facultades por medio de quienes las detentan. De esta forma, los conflictos de poder tienen una explicacin prcticamente inmediata en este accionar desviado de los sujetos que detentan la representacin de los intereses colectivos (organizados institucionalmente o no), en donde la percepcin es, a priori, negativa hacia estos sujetos particulares. De todos modos, los Poderes Objetivos, extendiendo su concepto tambin a aquellos en los que no existe una organizacin institucional (Estado) que lo detente, sino un mero actor colectivo carente de estructura, se ven afectados por este proceso que sufren los poderes subjetivos. Decimos esto porque consideramos que en la realidad, existe una suerte de deslegitimacin de los sujetos colectivos que intervienen en algn tipo de Conflicto de Poder, proveniente del traslado que se realiza en la percepcin de los poderes subjetivos desviados. Si bien hay un salto grande entre la deslegitimacin general de los Sujetos y el traslado de esta situacin a las colectividades, puede decirse que: Una sucesin de Poderes Subjetivos

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ejercidos de modo tal que sean capaces de producir esta situacin de desconfianza hacia ellos, termina necesariamente contaminando la percepcin acerca de los Poderes Objetivos.

LA MEJOR FORMA DE PODER Es importante sealar que no vamos a analizar como es ontolgicamente el poder sino como segn nuestra perspectiva debera serdebera ser. Dentro de este orden de ideas, consideramos que existen distintos criterios para determinar la mejor forma de poder. Por un lado, las caractersticas que debera reunir. Por otro lado, como debera ser su estructura. SEGN SUS CARACTERSTICAS PODER MULTIPLICADOR (AUMENTO DEL PODER PROPIO) Estamos convencidos de que el poder debe tener la aptitud o capacidad de formar aliados. Esto permitir aumentar el poder de negociacin del mismo. DIVIDE Y REINARS (DISMINUCIN DEL PODER DEL OTRO) Otra caracterstica que nos aproxima a la mejor forma de poder es la relativa a la aptitud de fragmentar al adversario. El iter lgico, sera primero buscar alianzas (lo que nos remite al concepto de poder multiplicador). En caso de no tener xito, parcelar al rival a los efectos de disminuir su poder. METAMORFOSIS DE PODER Tradicionalmente el poder se manifiesta a travs de la fuerza. Sin embargo ello no es siempre efectivo. En no pocas oportunidades el aumento de fuerza no es sinnimo de aumento de eficacia. Esto es as por cuanto una mala forma de exteriorizar el poder tiene como consecuencia la imposibilidad de acuerdos o soluciones. La razn no se deber per se a la propuesta que de hecho puede ser muy buena, sino a la forma. 35

En definitiva una buena propuesta puede fracasar por una forma incorrecta de exteriorizar el poder. Corolario de lo expuesto la forma desempea una importancia superlativa. en aras de lograr mayor efectividad. Una posible forma sera a travs del moderno concepto del throffer. Este es un vocablo anglosajn que est formado por los vocablos offer (oferta) y threaten (amenaza), De lo que se trata es de que por un lado hace una amenaza, mas por otro propone una oferta73. Este concepto parece haber sido pergeado en el campo del Derecho Penal. En este sentido se manifiesta David Wilson, profesor de Justicia Criminal en UCE- Birmingham, throffer es una combinacin de una promesa de un premio si se sigue el curso de accin que se pretende. De no ser as se aplica la pena con la que haba amenazado.74 En sntesis creemos que el poder utilizado de una manera inteligente llmese invisible es la mejor forma de que la voluntad de A prevalezca sobre la de B, y como presupuesto para este poder invisible debemos dejar a la coaccin, la amenaza como la ultima Ratio75 (en el campo blico, esta concepcin nos permite evitar perdidas materiales que lamentar ni mucho menos prdidas de vidas humanas) Siguiendo esta

lnea de razonamiento ser menester una metamorfosis en cuanto a las manifestaciones del poder

Cfr. ENTELMAN, Remo, Teora de Conflictos, hacia un nuevo paradigma, pg. 125, Ed. Gedisa S.A., Barcelona (Espaa), 2002 74 a throffer - the combination of an offer or promise of a reward if a course of action is pursued, with a threat or penalty if this course of action is refused. The prisoner is offered incentives to follow a course of action desired by the prison - go on the offender behaviour course to ensure that our key performance target is met - while making that choice appear rational, especially as it will be the basis for ensuring parole. If he does not go on the course, the threat of continued incarceration hangs over the head of the prisoner, who will be deemed to be too much of a "risk" for release. WILSON DAVID, http://www.innocent.org.uk/misc/davidwilson.html (consultado el 13-05-2005). 75 Esta forma de poder invisible se da mediante el uso de estrategias, clculos (no de carcter aritmtico, matemtico sino que va variando de acuerdo a las circunstancias del caso concreto), en la cual se pretende que la voluntad de A prevalezca sobre la de B, sin que B se vea afectado en cuanto a sus alternativas, pero que al fin y al cabo B opte por lo que nosotros esperamos, nos referimos mas concretamente a la persuasin (lo cual yo estoy forzando a alguien a hacer algo que no aria, pero por las buenas.)

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CAPITULO III: DECISIN INTRODUCCIN En el presente captulo nos toca abordar el tema referente a la toma de decisiones. Cuestin est que reviste gran trascendencia en nuestras vidas, debido a que todos los das analizamos distintas situaciones (ya sea al escoger una prenda para vestirnos o al comprar una casa) las cuales nos llevan a tomar decisiones. Buscaremos en este captulo despejar algunos interrogantes, tales como: Qu es una decisin? Cundo una decisin es eficiente? Cuales son los pasos a seguir, a la hora de tomar una decisin racional?, entre otros. CONCEPTO Podemos sostener que la toma de decisiones consiste en un proceso metodolgico para determinar el curso de accin que mejor satisfaga los objetivos fijados, con riesgos aceptables. Es menester expresar que en la toma de decisiones confluyen varias disciplinas, por un lado encontramos a las ciencias formales: como puede ser la lgica y matemtica (las cuales indagan las en las consecuencias lgicas de la aplicacin de la toma de decisiones y las caractersticas matemticas de los comportamientos racionales). Mientras, que por vida real cuando toman decisiones). En esta interaccin de ciencias se parte del supuesto de que el hombre que va a tomar una decisin es una agente idealmente racional. Lo cual significa que esta persona comprende la situacin que se le presenta; adquiere, guarda, y procesa una gran cantidad de informacin y, por ltimo, no comete errores lgicos o matemticos. otro lado encontramos en uso de las ciencias sociales (indagando en como se comportan las personas en la

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PROCESO DE TOMA DE DECISIN RACIONAL Antes de adentrarnos en el tema objeto de est pice, es necesario manifestar que como paso previo a realizar cualquier toma de decisin debemos de formularnos el propsito de esa decisin. Podemos decir que el propsito es la meta buscada en trminos del resultado final esperado, est consta de dos elementos bsicos: unos de los cuales es accin a realizar, mientras que como segundo elemento encontramos el objeto de esa accin. Pero veamos con un ejemplo como funcionan los elementos del propsito: como ser en el caso Garraham, en el cual el objeto del personal no medico del nosocomio era obtener mejoras en las condiciones de trabajo, para ello la accin desplegada fueron las medidas de fuerza. Es muy importante determinar cual es el propsito de la toma de decisin, ya que ste permite mantener siempre visible cual es la meta que se quiere obtener, por esto es menester realizar una precisa y correcta enunciacin. Los pasos del proceso para la toma de decisin racional son: Fijar los objetivos de la decisin: consiste en establecer los criterios de seleccin, los resultados esperados y los recursos disponibles para la obtencin de esos resultados, es decir que al establecer los objetivos de la decisin estamos diciendo que esperamos lograr y que estamos dispuestos a dar para lograrlo. Debemos de ser concientes de que no todos los objetivos que se propone una persona se tienen el mismo nivel de importancia, por esto es que tenemos que clasificarlos en objetivos necesarios y objetivos deseados. Los primeros son aquellos que son absolutamente crticos o sea que son imprescindibles- para el xito de la decisin, mientras que los objetivos deseados son aquellos esperados pero no crticos para la decisin. Determinar las alternativas: podemos decir que las alternativas son las opciones, los

caminos a seguir, las posibilidades u oportunidades que se nos presentan para cumplir nuestro propsito, y cuanto mas alternativas se analicen mayor ser la probabilidad de de encontrar una que satisfaga mejor los objetivos. Las alternativas las obtendremos o generaremos a travs de nuestro conocimiento o de nuestra experiencia, etc. El requisito sine qua non - que tienen que cumplir las alternativas es el de satisfacer los objetivos necesarios, ya que aquellas que no cumplan con est requisito sern descartados automticamente es decir, que estos objetivos necesarios funcionan como una especie de filtro pasa / no pasa para las alternativas por ser de cumplimiento obligatorio-. 38

Una vez que las alternativas propuestas hayan superado la barrera de los objetivos necesarios es menester compararlas entre si para ver que objetivos deseados satisfacen. Es indudable que no todas las alternativas satisfarn igualmente todos los objetivos deseados, unas cumplirn mejor con algunos, y otras lo harn mejor con otros. La forma de dar peso o valor a los objetivos deseados es establecer cul de ellos es el ms anhelado, o sea el que ms nos interesa que se cumpla. Para ello al objetivo deseado ms importante le daremos un valor de 10, el peso o valor de lo dems objetivos deseados se establece comparndolos con el deseado 10 y adjudicndoles un valor en relacin con ste. Valor que podra ir desde 10 hasta 1. Una vez realizado esto es necesario valorar horizontalmente las alternativas entre si, segn en cuanto al mayor o menor cumplimiento del objetivo deseado. Adjudicndole un valor de 10 a la alternativa que mejor cumple con un objetivo deseado (aunque su cumplimiento no sea ptimo, ya que lo que se procura es comparar las alternativas entre s y no respecto de un valor ptimo ideal) y un valor inferior o sea 9- a la alternativa que le siga inmediatamente, y as sucesivamente. Con posterioridad debemos de multiplicar el valor de cada objetivo deseado por el valor de cumplimiento de esos objetivos deseados que tiene cada alternativa. Esto nos expresar en una cifra el valor relativo que tiene la alternativa, si repetimos est ejercicio con todos los objetivos deseado y todas las alternativas y los ordenamos en forma decreciente- podremos obtener un ranking de las alternativas que nos dir cul es la que mejor cumple con nuestros objetivos deseados, cul le sigue. Anlisis de los riesgos: hasta ahora hemos valorado nicamente los beneficios que

cada alternativa aporta, pero para poder elegir una alternativa debemos evaluar los posibles riesgos que involucrara su adopcin. Estos riesgos son tan tangibles como los son los beneficios; y la oportunidad adecuada de analizar los riesgos es antes de tomar una decisin final, ya que en est momento solo el costo es slo el tiempo y el esfuerzo involucrado en el anlisis de riesgos. Una vez tomada la decisin final, estos riesgos sern problemas potenciales que se podran presentar en cualquier momento.

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La forma de valorar un riesgo consiste en observar algn hecho, caracterstica o situacin de la alternativa y establecer las consecuencias adversas que pudiera acaecer. Hay que tener presente que lo que se va a valorar es la probabilidad y la gravedad del riesgo y no el hecho o situacin actual per se. Toma de la decisin: al finalizar los pasos anteriores contaremos con la informacin

organizada que nos permitir analizar, comparar y evaluarlas alternativas en forma metdica, teniendo en cuenta el cumplimiento de objetivos y riesgos de cada una de ellas. Nos toca ahora establecer cul es la alternativa mejor equilibrada. Es la que mejor cumple con nuestros criterios de seleccin u objetivos y que adems tiene riesgos que consideramos aceptables y que estamos dispuestos a correr. Entonces diremos que escogeremos a aquella alternativa que cumpla mejor con el propsito de la decisin. LOS INGREDIENTES DE LA DECISIN El arte de tomar una decisin esta basado a nuestro entender - en ingredientes bsicos: Informacin: estas se recogen tanto para los aspectos que estn a favor como en contra Conocimiento: si quien toma la decisin tiene conocimientos, ya sea de las del problema, con el fin de definir sus limitaciones. circunstancias que rodean el problema o de una situacin similar, entonces estos pueden utilizarse para seleccionar un curso de accin favorable. Experiencia: Cuando un individuo soluciona un problema en forma particular, ya sea con resultados buenos o malos, esta experiencia le proporciona informacin para la solucin del prximo problema similar. Anlisis: puede hablarse de un mtodo en particular para analizar los problemas. LAS BARRERAS PARA LA TOMA DE DECISIONES Cuando nos encontramos en una situacin en la cual debemos tomar una decisin existe la posibilidad de que nos presenten diferentes obstculos, como pueden ser: La falta de informacin la cual nos impide tener un conocimiento completo acabado del Los prejuicios psicolgicos que interfieren con una racionalidad objetiva del problema. asunto sobre el cual tenemos que decidir.

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Miedo: a las consecuencias disvaliosas para la persona que adopta la decisin.76 Hacemos lo que podemos: asumimos que existen expertos que van a solucionar los Herencia moral: la herencia moral esta configurada segn Shapiro por tres elementos los

problemas en nuestro nombre.77 incidentes que se presentaron, como actuamos mientras estn sucediendo y como reaccionamos despus es, en resumidas cuentas lo que dejamos tras nosotros al partir. A pesar de la importancia que le otorga esta idea, del autor, considera que por lo general de lo se que responsabilizan los actores del conflicto es de su manera de actuar, ya que la herencia moral se encuentra en un periodo de construccin. Adems otorga importancia al hecho de que la herencia moral de muchos incidentes suele ser pobre78. En razn de esto concluimos en que la herencia moral no suele ser una barrera en la toma de decisiones.

INFLUENCIA DE LOS PRINCIPIOS MORALES PARA LA TOMA DE DECISIN

A modo de introduccin en el tema decimos que para tomar una decisin, por lo general (no siempre) el hombre tiene el hbito de recurrir a los principios, a las normas, a algo que trasciende la situacin especifica, es caracterstico de nuestra practica moral, lo cual, a pesar de la importancia de estos principios para la toma de decisiones morales, con frecuencia ignoramos en que consisten. En parte porque los hemos internalizado de tal forma que no nos damos cuenta de como llegamos a nuestras conclusiones morales, en otras palabras prcticamente no se piensa demasiado al momento de tomar decisin. El fin de esta investigacin es de dedicarle mas tiempo a la reflexin sobre nuestra decisin al momento de tomarla, es por ello que el primer paso es hacer el esfuerzo de ver de que manera tomamos nuestras decisiones, cuales son las normas y principios que se reflejan en esa decisin, con el fin de reflexionar sobre lo que sirve de fundamento a nuestras elecciones particulares y verificar si volveramos a tomar esa decisin.

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SHAPIRO David A., Como Tomar Decisiones Correctas, ED. Norma, Bogot, Colombia, 1999, Pg. XVI. SHAPIRO David A., Como Tomar Decisiones Correctas, ED. Norma, Bogot, Colombia, 1999, Pg. XVII. 78 SHAPIRO David A., Como Tomar Decisiones Correctas, ED. Norma, Bogot, Colombia, 1999, no discutimos nuestro comportamiento ni nos preguntamos si habramos debido actuar de otro modo Pg. XX.

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Segn Sartre (filsofo existencialista del siglo XX) en relacin a la toma de decisiones morales, nos dice que nuestra decisin final puede no estar claramente relacionada con nuestra reflexin. A continuacin analizaremos cada una de las parejas de consideraciones que representan un espectro dentro del cual se encuentra nuestro proceso de toma de decisiones79: Sentimientos vs. Principios: el primero implica dejar que sus sensaciones hablen, su sentido moral les dir como actuar. En cambio otros prefieren hacer una mayor reflexin cerebral, usar el intelecto. Motivaciones vs. Resultado: el primero implica que algunos se concentran en el porque se acta de una u otra forma y quieren estar seguros de que las razones que motivan una decisin particular sean dignas de elogios. En cambio otras se preocupan ms por los resultados. Lo Individual vs. lo Social: estn enfrentadas convicciones personales y sociales, a los primeros les interesa de que manera se va a ver reflejada su actitud moral, en cambio desde el punto de vista social lo que interesa es el grupo de personas que deciden como ellos dicen de si mismo.

Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente vamos a poder ubicar alguna de las siete teoras80 de carcter moral mas conocidas en la filosofa occidental. Existencialismo: corriente filosfica del siglo XX. Establece que no hay principios objetivos en el universo, que la decisin correcta es la opcin que mejor expresa y sustenta la ampliacin de la libertad humana, es la opcin que hace a las personas ms libres. Deontologa: corriente filosfica del siglo XVIII, promulgada por Kant. Significa la tica del deber. Nos dice que una accin es moralmente aceptable solo cuando se realiza siguiendo los principios del deber moral. La tica del ciudadano: se desarrolla una teora moral segn la cual sabremos como actuar correctamente si hacemos nfasis en la importancia de cuidarnos unos a otros. As, cuando intentamos decidir que es lo correcto, debemos concentrarnos en los detalles de la situacin en que estamos enfrentados y tratar

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SHAPIRO David A., Como Tomar Decisiones Correctas, ED. Norma, Bogot, Colombia, 1999, Pgs. 34 y ss. 80 SHAPIRO David A., Como Tomar Decisiones Correctas, ED. Norma, Bogot, Colombia, 1999, Pgs. 34 y ss.

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de comportarnos en forma conciente con el mejor aspecto de nuestro yo, ese que se conserva y aumenta las relaciones de preocupacin y cuidado mutuo. Comunitarismo: teora moral de David Hume, filsofo britnico del siglo XVIII. Segn l, nuestro juicio sobre lo correcto y lo incorrecto son el resultado de difundir nuestros sentimientos por el mundo. Hacer lo correcto, por lo tanto, respetar reglas, pues a travs de nuestras decisiones expresamos nuestra sensibilidad moral, es por ello que si las razones que alguien tiene para comportarse de cierto modo son admirables, por ende podemos llegar a la conclusin de que sus acciones tambin son admirables. Utilitarismo: el mismo fue desarrollado por Jeremy Benthan, filsofo ingls del siglo XIX. Establecen que una accin es correcta en la medida en que maximice la utilidad total. Hay que pensar en la felicidad o el dolor que esta accin va a producir, si causa ms placer o menos dolor, no solo a nosotros mismos sino a los dems, entonces esta tiene justificacin moral. tica de las virtudes: los actos virtuosos son aquellos realizados por las personas virtuosas. Para llegar a ello es necesario educar adecuadamente los sentimientos y las actitudes. Despus de hacerlo (presumiendo que se trata de una persona buena) dicha persona se complacer en realizar acciones virtuosas. Egosmo: el egosmo tico es la visin segn la cual lo correcto es lo que tiene mayores posibilidades de ayudarnos a lograr nuestros objetivos razonables. La decisin correcta, para este punto de vista es que se preguntan que opcin le ayudara a obtener lo que desean. Estas siete teoras no representan una lista exhaustiva de todas las formas en las que la gente puede determinar cual sera la actitud correcta. Sin embargo, ellas definen un amplio rango de posibilidades dentro de las categoras: sentimientos, principios, motivos, resultados individuales o sociales. Luego de una lectura general de la cuestin anteriormente planteada, pensamos que el valor de estas teoras nos ayudan a identificar los diferentes modos de proceder cuando tenemos que tomar decisiones. Es por ello que tenemos que tomarnos un tiempo para pensar, es posible que se encuentre varias posibilidades, es decir que uno tiende a inclinarse hacia una, o quiz dos, de las siete teoras morales que hemos analizado.

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La eficacia de la toma de una decisin correcta, desde nuestro punto de vista, no siempre se va a aplicar la misma teora a distintos casos, o hiptesis que se nos plantea. Es por ello que es una cuestin matemtica el elegir una teora, sino que la eleccin va a depender de las circunstancias de lugar, tiempo y persona, que rodeen el caso concreto. De esta manera tomaremos decisiones que probablemente reflejarn de manera ms fiel nuestros valores ms profundos y valederos. Este proceso puede en muchos casos traer aparejado el hecho de eliminar opciones, como as tambin el de priorizar una teora sobre otra. tipo moral, sino tambin cualquier tipo de decisin. En todos los casos los beneficios que nos proporcionara una amplia gama de opciones es muy til no solo cuando enfrentamos decisiones de

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SEGUNDA PARTE IV- METODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS METODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS EN GENERAL Al encarar la realizacin de este segundo trabajo mantenemos y renovamos nuestro

compromiso por evitar la unidimensionalidad, y las resoluciones simplistas tpicas del determinismo, de manera de no caer en el error de creer encontrarnos ante respuestas nicas e infalibles. Nos esforzaremos, en consecuencia, por alcanzar un espritu crtico que nos permita analizar no slo las ventajas de los institutos estudiados, sino tambin elaborar objeciones fundadas y procurar la dilucidacin de los mbitos en que ellos resulten aplicables. Para la seleccin del tema a tratar, su introduccin y primordialmente para la justificacin de la importancia del mismo, seguiremos principalmente a Caivano, Gobbi, Padilla, y a Fisher y Ertel. Esto obedece a un fundamento que es necesario aclarar en esta oportunidad: quienes nos disponemos a realizar este trabajo carecemos de experiencias y profundos conocimientos respecto de los medios alternativos de resolucin de conflictos y, a pesar de que nos encontramos, al momento de encarar su realizacin, cursando una materia especfica al respecto, llevamos al menos cuatro aos de una formacin jurdica en un sentido siempre diferente, y en muchos casos opuesto. Consecuencia de ello es que nos veamos en la necesidad de recurrir a expertos en el tema an para cuestiones tan personales como lo son la eleccin de un tema, la importancia que al mismo le asignamos, e inclusive para formular y direccionar en forma adecuada y pertinente nuestras crticas y elogios a estos mtodos que constituirn nuestro objeto de estudio. Hecha esta aclaracin, nos dedicaremos a introducir la cuestin que nos ocupa, y para hacerlo remitiremos en primer lugar a nuestro primer trabajo, en que adheramos a los paradigmas de la teora social que consideran al conflicto una consecuencia natural y necesaria de la convivencia en sociedad, una realidad insoslayable, motor generador de los ms importantes cambios sociales. Asumida esa postura, es claro que no consideremos el eje central, ni el problema a resolver por este trabajo, la existencia misma de conflictos en el mbito de la convivencia en comunidad, sino la incapacidad que a menudo mostramos los hombres para resolverlos; as como tambin un necesario cambio de mentalidad al respecto.

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Dada esta problemtica, y con el objeto de fundamentar la importancia de su eleccin y estudio, nos focalizaremos en abordarla desde el ngulo que nos compete como futuros profesionales del derecho, auxiliares de la justicia y gestores de conflictos81, es decir: la crisis que atraviesa administracin de justicia como determinante de la necesaria evolucin de la concepcin en materia de resolucin de conflictos; y el rol de los abogados, en relacin al necesario cambio de su perfil y rol profesional, que se adapte a aquella nueva concepcin en materia de superacin de controversias. Hecha esta fundamentacin de la necesidad del tratamiento del tema, nos dedicaremos tambin en esta etapa introductoria a realizar una breve descripcin de los medios alternativos de resolucin de conflictos bsicos; a la elaboracin de las crticas de las que, a priori, los consideramos pasibles; y esbozaremos una gua para la determinacin de la conveniencia de recurrir a la negociacin, recurso este que ser objeto principal de nuestro trabajo. La concepcin tradicional parte de la premisa acerca de la resolucin de conflictos considera como nica alternativa al sistema de administracin de justicia del Estado, ello producto del razonamiento simplista que parte de que no hay mejor garante de que se brindarn resoluciones justas, y de que ser respetada la igualdad y el derecho a ser escuchadas de las partes. Se entiende que las controversias culminan inevitablemente en un esquema de ganador-perdedor (suma cero), sin dar lugar a otras formas en que ambas partes puedan ganar. Sin embargo, esta idea no resiste un anlisis ms profundo y exhaustivo, en el cual aparecen cuestiones que ineludiblemente hacen al problema, como la crisis que atraviesa la justicia (ntimamente vinculada al rol que les toca desempear a los abogados); y las caractersticas propias de cada conflicto en particular, que pueden implicar la necesidad de la intervencin de los rganos estatales dedicados a la A estas administracin de justicia, o bien aconsejar la utilizacin de un medio alternativo. cuestiones nos dedicaremos a continuacin. LA CRISIS DE LA JUSTICIA La crisis que atraviesa la Justicia en nuestro pas puede resumirse, segn Caivano, Gobbi y Padilla82, en dos cuestiones: la saturacin de los tribunales de justicia, y la insatisfaccin de los intereses de las partes, que se ven reflejados en los bajos niveles de confianza en la justicia.

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Segn la expresin utilizada por CAIVANO, Roque J., GOBBI, Marcelo, PADILLA, Roberto, Negociacin y Mediacin, Instrumentos Apropiados para la Abogaca Moderna, Ed. Ad Hoc S.R.L., Buenos Aires, (RA), 1997. 82 Cfr. CAIVANO, Roque J., GOBBI, Marcelo, PADILLA, Roberto, Negociacin y Mediacin, Instrumentos Apropiados para la Abogaca Moderna, p. 30, Ed. Ad Hoc S.R.L., Buenos Aires, (RA), 1997.

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Es evidente, y no hace falta ms que recurrir a parmetros objetivos para comprobar83 que la justicia se encuentra colapsada, a un nivel de saturacin tal que es posible afirmar que difcilmente cumple su funcin, y que atraviesa una de sus etapas ms crticas84. Ello tiene como consecuencia la prdida de confianza de los ciudadanos, as como una percepcin de inoperancia y excesivo ritualismo en la administracin de justicia. En este punto, al tratarse de cuestiones que se miden mediante indicadores subjetivos, decidimos apartarnos de los datos brindados por los autores que hemos tomado como gua en este apartado, debido a que los mismos pueden estar seleccionados en funcin de la necesidad de justificar sus hiptesis. En razn de ello, realizamos un relevamiento de los datos hoy disponibles acerca de la opinin sobre la justicia en la Argentina. Como resultado de esa tarea, concluimos en que podemos considerar tiles a nuestro fin, que los datos recolectados por el CEJA (Centro de Estudios Jurdicos de las Amricas, organismo independiente que forma parte de la OEA), que publica anualmente un Reporte sobre el Estado de la Justicia en las Amricas. En ese reporte se incluyen distintas evaluaciones y percepciones sobre algunos aspectos del funcionamiento de la administracin de justicia incluidos en informes y estudios de organismos internacionales. De esos relevamientos hemos seleccionado dos: uno de ellos que evala la confianza en la justicia de los ciudadanos, y el segundo que mide la influencia de los excesivos ritualismos en la calidad de la justicia. El primero es un estudio de opinin pblica realizado por la Corporacin Latinobarmetro85, en el cual se cuestiona a ciudadanos de toda Latinoamrica acerca de su confianza en la justicia y otras instituciones. En Argentina, el Poder Judicial figura entre las cuatro instituciones en las que menos confa la poblacin, y la que ms confianza ha perdido en los ltimos aos, con slo un 8,7% en 2002 (contabilizando a las personas que a la pregunta Cunta confianza tiene usted en la institucin? contestaron algo o mucha). El segundo estudio se hizo en funcin de la opinin
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LVAREZ Y HIGHTON, Mediacin y Justicia en CAIVANO, Roque J., GOBBI, Marcelo, PADILLA, Roberto, Negociacin y Mediacin, Instrumentos Apropiados para la Abogaca Moderna, pp. 32-34, Ed. Ad Hoc S.R.L., Buenos Aires, (RA), 1997. Donde se enumeran relevamientos realizados en los fueros Civil, Comercial y Laboral de la Capital Federal, los cuales arrojan datos tales como que los Juzgados Civiles slo llegan a procesar un 10% de las causas ingresadas, que los jueces Comerciales deberan dictar dos sentencias por hora para tener sus despachos al da, y que los tribunales Laborales se ven superados con creces en su capacidad material para resolver las causas en palazos prudenciales (lo cual, destacan, reviste caractersticas dramticas por la naturaleza dramticas por la naturaleza alimentaria de los crditos que se reclaman) (Cfr. Pp.32-34) . CAIVANO, Roque J., GOBBI, Marcelo, PADILLA, Roberto, Negociacin y Mediacin, Instrumentos Apropiados para la Abogaca Moderna, p. 31, Ed. Ad Hoc S.R.L., Buenos Aires, (RA), 1997. Encuesta Latinobarmetro 2002 Informe de http:/latinobarometro.org/ano2002.htm (fecha de consulta: 01-07-2005). Prensa. Disponible en

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de abogados, por la organizacin Lex Mundi 86, y mide la influencia de los excesivos ritualismos en los procedimientos en la confiabilidad del sistema judicial. Sus resultados muestran que Argentina tiene (segn la percepcin de los mismos abogados que en l operan) el sptimo sistema ms complejo y lento de los veinticinco pases americanos en que se hizo el sondeo, lo cual redunda en una menor transparencia y mayor propensin a la corrupcin. De esta manera estamos en condiciones de afirmar que, an tomando fuentes neutrales que no tienen inters en promover el desarrollo de los medios alternativos de resolucin de conflictos, es evidente cmo la morosidad de nuestros tribunales en la resolucin de las causas ha incidido negativamente en la credibilidad del sistema, que es considerado lento (al punto de que en ocasiones la demora sea tal que ni siquiera quien resulta ganador se beneficie, por llegar esta demasiado tarde) y excesivamente oneroso (en un doble sentido: tanto para el particular como para el Estado que provee los recursos para sostenerlo)87. Al crtico estado actual que se ha descripto y al descreimiento que aquel ha generado se suman otras crticas que histricamente se han hecho al sistema estatal de administracin de justicia, de las cuales se hace pasible aun cuando el mismo funciona a la perfeccin, a saber: Resulta inaccesible para personas de escasos recursos Da al conflicto un carcter marcadamente adversarial que genera sentimientos de discordia y enemistad, acabando con la empata que pudiera existir entre las partes No se tienen en cuenta los verdaderos intereses de las partes, sino que slo se monetarizan sus pretensiones y se decide quien tiene la razn, sin indagar en otras cuestiones subyacentes, lo cual genera el riesgo de que ni siquiera aquella parte en cuyo favor decida el juez resulte satisfecha (puede no bastarle ese resarcimiento econmico, el cual no le interesaba, sino que necesitaba ver en la otra parte un arrepentimiento, ya que se senta lesionado en su honor y no en su patrimonio). Es decir, an cuando espordicamente los jueces intenten que sus sentencias sean no slo ajustadas a derecho sino tambin equitativas, y extremen su limitado campo de accin para conocer los reales intereses de las partes, en muchos casos la sola aplicacin del sistema adversarial determina que se frustre toda posibilidad de resolver verdaderamente el conflicto.
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Djankov Simeon, La Porta Rafael, Lpez de Silanes Florencio y Shleifer Andrei: LEGAL STRUCTURE AND JUDICIAL EFFICIENCY. The Lex Mundi Project. Banco Mundial. Universidad de Harvard. Universidad de Yale, disponible en http://econ.worldbank.org/wdr/WDR2002 (fecha de consulta: 02-072005). 87 Cfr. CAIVANO, Roque J., GOBBI, Marcelo, PADILLA, Roberto, Negociacin y Mediacin, Instrumentos

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Como contrapartida del excesivo ritualismo, y aunque resulte contradictorio, el procedimiento judicial simplifica el conflicto en cuanto a su contenido, ya que el conocimiento y resolucin del juez se encuentran limitados a los hechos alegados, discutidos y probados (mediante los rigurosos rituales de incorporacin al proceso de los distintos medios de prueba)88 Las partes pierden todo protagonismo en la solucin de su conflicto, el cual asumen sus abogados y el juez, nicos capaces de comprender las formalidades y tecnicismos del procedimiento judicial. Esto acenta el distanciamiento entre la sentencia y los intereses de las partes, atenta contra la empata existente entre las partes (cuya relacin es por lo general irrecuperable luego de atravesar un litigio), y hace al procedimiento ms desgastante patrimonial y emocionalmente.89 NUEVOS PARADIGMAS EN LA RESOLUCION DE CONFLICTOS Dados todos estos elementos de anlisis, estamos en condiciones de elaborar una primera conclusin en cuanto a la necesidad de estudiar el tema elegido: el sistema judicial estatal tradicional, ya en condiciones de normal funcionamiento, y mucho ms aun ante la preocupante coyuntura que hoy atraviesa, se muestra insuficiente para cumplir el papel de nico remedio para la resolucin de conflictos que histricamente le ha sido asignado. Como consecuencia de ello, la resolucin de conflictos intersujetivos ya no es monopolio del Estado a travs del Poder Judicial.90 Por lo tanto, si deseamos un Poder Judicial eficiente y respetable, es indispensable un cambio de paradigma en la materia, de manera tal que reservemos para los tribunales aquellos asuntos que requieran inevitablemente su intervencin. Para resolver el resto de los conflictos que hoy equvocamente se ponen en manos de los jueces, es necesario recurrir a mtodos alternativos. De esta manera, surge el concepto de justicia coexistencial91, integrada por los medios autocompositivos (es decir, aquellos en que la resolucin queda exclusivamente en manos de las
Apropiados para la Abogaca Moderna, pp. 35-36, Ed. Ad Hoc S.R.L., Buenos Aires, (RA), 1997. Cfr. . CAIVANO, Roque J., GOBBI, Marcelo, PADILLA, Roberto, Negociacin y Mediacin, Instrumentos Apropiados para la Abogaca Moderna, p. 41-42, Ed. Ad Hoc S.R.L., Buenos Aires, (RA), 1997. Es importante sealar que en la mayora de los juicios civiles los hechos controvertidos sobre los cuales resuelve el juez quedan fijados por la demanda y la contestacin de demanda. 89 Cfr. . CAIVANO, Roque J., GOBBI, Marcelo, PADILLA, Roberto, Negociacin y Mediacin, Instrumentos Apropiados para la Abogaca Moderna, pp. 76-82, Ed. Ad Hoc S.R.L., Buenos Aires, (RA), 1997. 90 Cfr. BERIZONCE, Roberto O., El Abogado Negociador, pg. 6, en XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Hacia una Justicia ms Efectiva, del 19 al 22 de mayo de 1993, Termas De Ro Hondo, Santiago del Estero, Ed. La Ley, Buenos Aires (RA), 1996. 91 BERIZONCE, Roberto O., El Abogado Negociador, pg. 6, en XVII Congreso Nacional de Derecho
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partes, quienes no delegan esa potestad en ningn tercero). Desde nuestra perspectiva, lejos de atentar contra la funcin de los tribunales de justicia, no constituyen sino un modo de mejorar o mejor an de modernizar la administracin de justicia no para suplirla sino para complementarla e integrarla92. En definitiva, funcionaran como un filtro protector de la justicia93, reteniendo toda situacin litigiosa en que sea posible (y beneficiosa) una solucin en funcin exclusivamente de la voluntad de las partes. Esto que resulta tan simple de decir, implica para ser puesto en prctica un profundo cambio de concepcin, reemplazar la idea de que la nica justicia es la de los jueces, por la de que la solucin ms adecuada (y la de cumplimiento ms probable) es la consensuada, la que las partes alcanzan de comn acuerdo; para recin recurrir a la justicia del Estado como ltima ratio, cuando estos mtodos han demostrado ser inconvenientes o ineficaces. BREVE RESEA DE LOS METODOS ALTERNATIVOS Consideramos aqu necesario hacer una sucinta descripcin de los metidos alternativos para la resolucin de conflictos bsicos, no sin antes aclarar que estos no se agotan en las tres figuras bsicas, sino que en sistemas ms avanzados se han creado innumerables mtodos que resultan de la combinacin de las distintas caractersticas de los medios bsicos, cuando aquellos se muestran insuficientes para un determinado tipo de controversia94. Nos limitamos aqu a resaltar los caracteres de cada uno y sus diferencias con los dems, ya que los tres medios sern desarrollados en mayor detalle a lo largo de nuestro trabajo (que tendr por objeto principal el anlisis de la Negociacin como mtodo de resolucin de conflictos): la NEGOCIACIN es la comunicacin directa entre las partes con el propsito de acordar la solucin95 (no debe confundir su utilizacin

Procesal, Hacia una Justicia ms Efectiva, del 19 al 22 de mayo de 1993, Termas De Ro Hondo, Santiago del Estero, Ed. La Ley, Buenos Aires (RA), 1996 92 AVILA PAZ de ROBLEDO, Rosa Anglica del V., Proceso, Mediacin y Mercosur en el Vivir Universitario, pg. 22, Ed. Marcos Lerner, Crdoba (RA), 1997. 93 . CAIVANO, Roque J., GOBBI, Marcelo, PADILLA, Roberto, Negociacin y Mediacin, Instrumentos Apropiados para la Abogaca Moderna, p. 44, Ed. Ad Hoc S.R.L., Buenos Aires, (RA), 1997. 94 Caivano, Gobbi y Padilla destacan en este sentido la experiencia de los Estados Unidos, y enumeran una serie de mtodos alternativos como el MINI-TRIAL (procedimiento destinado a la resolucin de controversias entre ejecutivos de grandes empresas, que negocian asistidos por un especialista en la cuestin que los asesora en caso de ser requerido acerca del resultado que hipotticamente pudiera tener un litigio judicial, o eventualmente acta como mediador), la EARLY NEUTRAL EVALUATION (que se da en el mbito jurisdiccional, en el marco de litigios ya comenzados, en que se estimula a las partes a negociar, poniendo a su disposicin un tercero especialista en la cuestin que dictamina en forma no vinculante acerca de la posible decisin, a su criterio, del juez competente), distintos sistemas de PRIVATE JUDGING (o jueces privados) y de arbitraje o mediacin anexos a los tribunales, y los MULTIDOOR COURTHOUSES (tribunales multipuertas, es decir centros judiciales en los cuales el reclamo ingresa en un tribunal, pero previo a su diligenciamiento por el juicio tradicional, un funcionario informa a las partes de los diferentes mtodos con que cuentan para resolver la controversia, y los asesoran al respecto).(cfr. Pp. 60-69) 95 . CAIVANO, Roque J., GOBBI, Marcelo, PADILLA, Roberto, Negociacin y Mediacin, Instrumentos Apropiados para la Abogaca Moderna, p. 47, Ed. Ad Hoc S.R.L., Buenos Aires, (RA), 1997.

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en lenguaje coloquial que lo asimila al regateo, en que una de las partes le gana a la otra, aqu se propicia una solucin beneficiosa para ambos); la MEDIACIN adiciona la participacin de un tercero imparcial que cumple la funcin de asistir a las partes para que acuerden ellas la solucin del conflicto; y el ARBITRAJE se asemeja al sistema judicial en cuanto el tercero impone una solucin (denominado aqu laudo), pero brinda la ventaja de que queda en manos de las partes elegir al tercero que va a dirimir la cuestin, y disear el procedimiento que se adecue a sus necesidades. CRITICAS A LOS METODOS ALTERNATIVOS Probada la necesidad de su aplicacin, consideramos este momento pertinente para enunciar las crticas de las que a nivel general consideramos son pasibles estos mtodos96 (sin perjuicio de las que resulten del estudio en profundidad de cada uno de ellos, las cuales se irn incorporando oportunamente, y al momento de realizar la valoracin crtica final). Las mismas son: La primera crtica que surge del anlisis ms superficial de estos institutos, y que a priori consideramos la de mayor importancia y ms difcil solucin, radica en que los mismos no slo no dan solucin sino que favorecen y acentan las desigualdades reales existentes entre las partes (objecin que, en principio, no puede sostenerse respecto del sistema judicial del estado, que al menos en la letra de la ley asegura la igualdad de las partes, e incluso crea desigualdades jurdicas a favor de quienes se presumen en inferioridad de condiciones en la realidad) Su finalidad se reduce slo a poner fin a la controversia entre particulares, de manera tal que, principalmente por su confidencialidad, no cumple con la funcin de orientar las conductas del resto de la sociedad no involucrado en el conflicto en concreto que s tiene la sentencia ROL DE LOS ABOGADOS Es necesario considerar a continuacin la cuestin del rol de los abogados, quienes han sido sin lugar a dudas determinantes para la conformacin de la concepcin imperante en la actualidad, y por lo tanto es de presumir que sin su aporte resultar imposible un cambio de paradigma respecto de la resolucin de conflictos y el rol que en la materia debe asumir la justicia estatal.

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La concepcin tradicional ha estado muy asociada al concepto de abogado tenaz que se involucra en una lucha por el derecho de su cliente, de la cual no abdica hasta el fin del litigio (vemos cuan ntimamente relacionado esto est con la idea de que las partes como adversario, y de la resolucin por un tercero imparcial que aplica un precepto legal a tal fin97). Dadas estas ideas, y la formacin profesional deliberadamente dirigida en este sentido, no extraa en lo ms mnimo la habitual resistencia de los abogados a participar en procesos de resolucin de conflictos (alegando habitualmente desconocimiento o riesgo de ver disminuidos sus ingresos o su prestigio). Para lograr cambiar la concepcin, es indispensable cambiar primero la concepcin de estos profesionales acerca de su propio perfil. Uno de los medios para conseguirlo es a partir de la enseanza del derecho, por medio de la cual forje a los estudiantes una mentalidad abierta a distintas vas para resolver los conflictos. En nuestra Facultad con motivo de la reforma del plan de estudios, se incorpor la materia Teora del Conflicto, lo cual consideramos un avance importante. Proponemos entonces con Caivano, Gobbi y Padilla un nuevo modelo de abogado, capaz de comprender que no todo conflicto supone para ser resuelto que se determine un ganador y un perdedor, y que no hay dos conflictos iguales, de manera tal que puede ser un error intentar subsumirlo en modelos generales dados por la ley; lo cual redundar en sus funciones, ya que se le abrirn nuevos campos para el ejercicio de su profesin: como gestor de conflictos (es decir, asesorando a las partes acerca del medio ms adecuado dadas las caractersticas de la controversia o incluso orientando preventivamente), asesorando a sus clientes en procedimientos diferentes al adversarial tradicional, u operando como mediador. Al buscar las razones por las cuales deberan los abogados asumir este cambio en su concepcin de su propio rol, en primer lugar se encuentra sin duda la fuerza de la realidad. Los abogados se estn enfrentando al mundo de la masificacin y de la produccin en serie propio del capitalismo tardo y de la globalizacin, fenmeno al que hasta hace algunas dcadas la justicia pareca escapar, de manera tal que cambios radicales en materia, por ejemplo, industrial, no afectaban a la administracin de justicia (y por ende a la labor de los abogados, ya que aquella era su mbito de trabajo por antonomasia), que mantena sus procesos y su ritmo, como un

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Seguiremos en este punto tambin a Caivano, Gobbi y Padilla, por los motivos antes expuestos. Cfr. . CAIVANO, Roque J., GOBBI, Marcelo, PADILLA, Roberto, Negociacin y Mediacin, Instrumentos Apropiados para la Abogaca Moderna, p. 70, Ed. Ad Hoc S.R.L., Buenos Aires, (RA), 1997.

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compartimiento estanco. Poco a poco, los abogados han debido adaptarse a ese mundo, en un proceso que puede caracterizarse como de asimilacin con sus clientes, de manera tal que, al pasar de atender a particulares a asesorar a grandes empresas multinacionales, estos profesionales han debido adaptarse a sus exigencias. Han surgido as en todo el mundo , a partir de la segunda mitad del Siglo XX, grandes estudios de abogados con oficinas en todo el mundo (en los que nunca faltan especialistas en gestin de conflictos, y que inclusive financian sus propios centros de mediacin), que funcionan a la manera de los grupos empresarios que asesoran. Otra adaptacin que el mundo actual les exige, vinculada a este fenmeno de la adecuacin a las caractersticas de sus clientes, est dado por su necesaria capacitacin en materia de mtodos alternativos de resolucin de conflictos: en un mundo que gira hacia la negociacin, en que las dilaciones que representa un proceso judicial, y la consecuente inmovilizacin de activos por un perodo prolongado son inaceptables, los abogados que se adhieran a los esquemas tradicionales debern asumir el riesgo de no prestar un servicio profesional completo, y perder por ello clientela, ingresos y prestigio. A esta realidad, y a la creciente competitividad, se suman otros motivos de peso para propiciar este cambio: la transformacin resultado del mismo redundar sin dudas en un beneficio para la comunidad a la que el abogado en cierta medida se debe (porque a pesar de no ser un funcionario pblico, el hecho de poseer campos de accin exclusivos garantizados por la ley se lo imponen). Estos profesionales, a su vez, afrontarn tareas ms dinmicas y en muchos casos mejor remuneradas.98 BREVES CONSIDERACIONES Por ltimo, aconsejada la utilizacin de medios alternativos en la resolucin de conflictos, y fundamentada su necesidad, creemos necesario para cerrar este captulo introductorio acotar el mbito en que estos son aconsejables. En primer lugar, delimitando las caractersticas que deben revestir el universo de conflictos que prima facie son susceptibles de ser resueltos con xito por esta va. En segundo lugar, determinamos los distintos criterios para elegir las diferentes vas para solucionar el conflicto. Por ltimo, sealamos las situaciones en las cuales es recomendable acudir al proceso judicial.

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Cfr. CAIVANO, Roque J., GOBBI, Marcelo, PADILLA, Roberto, Negociacin y Mediacin, Instrumentos Apropiados para la Abogaca Moderna, p. 76, Ed. Ad Hoc S.R.L., Buenos Aires, (RA), 1997.

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CONFLICTOS

SUSCEPTIBLES

DE

RESOLUCION

MEDIANTE

METODOS

ALTERNATIVOS- CRITERIOS En primer lugar, debe tratarse de lo que Caivano, Gobbi y Padilla denominan un conflicto policntrico, caracterizado por presentar varios centros de tensin, varias cuestiones en disputa, cada una de las cuales se encuentra vinculada a las dems, de manera tal que cualquier decisin que se tome en relacin a una, resulta determinante para las otras99. Es de suponer que una resolucin judicial de carcter adjudicativo dejar en los involucrados en estos conflictos algn grado de insatisfaccin. Cabe aclarar que en la realidad resulta difcil encontrar conflicto alguno que no involucre ms de un punto de disputa, por lo que el carcter policntrico estar dado por una cuestin de grado e importancia de esas cuestiones Cuando existen motivos para guardar confidencialidad al respecto, sea que la difusin pudiera causar un dao personal a la intimidad o el honor, o bien de carcter comercial a una empresa. Asimismo, es aconsejable procurar la resolucin de los conflictos fuera de los estrados judiciales cuando los contendientes pertenezcan a un grupo que constituye una minora, y existen pautas culturales o costumbres del grupo que los tribunales ordinarios no tendrn en consideracin, pero que resultan determinantes. Por ltimo, se aconseja intentar la solucin consensuada de las partes en ocasiones en que la materia objeto del conflicto resulte tan especfica o tcnica, que pudiera el juez no alcanzar a comprenderlo en su totalidad, y fallar equivocadamente Cuando exista lo que la filosofa del derecho denomina laguna normativa, es decir que el ordenamiento jurdico no contemple explcitamente una norma jurdica que resuelva el conflicto. Esto es importante porque, dejara la decisin librada al arbitrio del juez, de manera tal que no podran las partes elaborar previsin alguna respecto de la decisin, la cual queda prcticamente librada al azar.

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Los citados autores son aqu muy ilustrativos al graficar la estructura de este conflicto como una telaraa; y al brindar un claro ejemplo: el de una mujer multimillonaria que lega una heterognea coleccin de pinturas a al Museo Metropolitano de Arte y a la Galera Nacional en partes iguales, sin aclarar qu obras corresponden a cada una (aqu la decisin que se tome sobre cada cuadro determinar en forma directa la satisfaccin de cada uno de los intereses en juego, y la consideracin de la coleccin como un todo, propia de una decisin judicial, resultara una solucin completamente ajena a los reales intereses de cada legatario)

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Los criterios para elegir las distintas vas para la resolucin de conflictos son siguiendo a Moore: el tiempo, el costo y la relacin entre los litigantes100 En cuanto al tiempo, los procesos judiciales no siempre resuelven el conflicto en un plazo razonable101. Esto es importante por aquello de que el tiempo ms que oro es justicia. Como consecuencia de ello, muchas veces para satisfacer tempestivamente los intereses de ambos actores es necesario acudir a la negociacin. En lo que respecta al costo, a una empresa puede resultarle ms econmico acudir a estos mtodos alternativos, dado que en base a un anlisis costo beneficio es ms lo que gana que lo que pierde. Este criterio guarda vinculacin con el tiempo, es probable sealar que a mayor tiempo en la resolucin del conflicto mayor ser el costo econmico, y mayor ser la prdida de imagen de la empresa

Este ltimo criterio torna preferible vas alternativas al proceso judicial, puesto que no slo resuelven las disputas sino tambin consolidan las relaciones de las partes hacia el futuro. Esta situacin se patentiza en los conflictos comerciales102 y familiares.103 CONFLICTOS SUSCEPTIBLES DE RESOLUCION JUDICIAL Finalmente, es dable aclarar que no es recomendable la negociacin por las partes en conflictos de particulares caractersticas, como aquellos en que se vea involucrado el orden pblico, o bien cuando se busque sentar un nuevo precedente jurisprudencial; o bien simplemente cuando no exista en las partes la necesaria voluntad de resolverlo (es decir, no desean que el problema se resuelva), o en alguna de ellas falte un mnimo contenido de buena fe, entendida como la intencin de participar, con el fin de llegar a un acuerdo, y no de defraudar al otro. Finalmente, hay
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MOORE, Chistopher, El Proceso de Mediacin, Mtodos Prcticos para la resolucin de conflictos, pg. 130-131 , Ed. Granica, Buenos Aires (RA), 1995. 101 En Italia, una jueza fij la siguiente audiencia del proceso en el ao 2010, sin tener en cuenta que una de las partes era una anciana de 98 aos. Se trata de Amalia Cuccioletti, nacida en 1907, quien entabl una demanda civil contra algunos de sus familiares por cuestiones inmobiliarias. Segn sus abogados, a ella le queda slo una triste y amarga certeza: saber que, termine como termine el proceso muy probablemente ella no lo sabr nunca (Diario La Voz del Interior, Domingo 3 de julio, 23 A). 102 Haynes lo ejemplifica con un consumidor que no paga el precio de un bien A, frente al incumplimiento del contrato de compraventa la empresa tiene dos caminos. a) Optar por la va judicial y cobrar el monto adeudado; b) Elegir la va alternativa de la mediacin. Segn este autor, la segunda va posibilitara que siga siendo cliente en el futuro. (Cfr. HEYNES, ob. cit. p. 38). 103 HAYNES, John M., HAYNES, Gretchen, La Mediacin en el Divorcio, p. 38, Ed. Granica, Buenos Aires (RA), 1997.

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oportunidades en que este anlisis no se realiza, porque el litigio no se ha elegido por resultar conveniente a los fines de la resolucin del conflicto, sino como un medio de dilatar el pago de una obligacin para la que no se tienen suficientes recursos104. Cerramos de esta forma este captulo introductorio, en que hemos delineado las caractersticas estructurales y metodolgicas a seguir en nuestro trabajo, as como nos hemos dedicamos a la delineacin de los problemas que fundamentan el tratamiento del tema, y planteado una serie de cambios necesarios que la realidad impone. A continuacin, realizaremos una descripcin de cada uno de los que hemos denominado mtodos alternativos para la resolucin de conflictos bsicos, concentrndonos en un exhaustivo anlisis de la negociacin, que constituir el captulo medular de nuestro trabajo. METODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS EN PARTICULAR NEGOCIACION Etimolgicamente, el vocablo negocio proviene del latn nec-otio, negacin del ocio, el no otio, es decir, una ocupacin productiva, en espaol no tiene el sentido amplio del vocablo ingls bussiness, que coincidentemente deriva de estar ocupado.105 CONCEPTO- qu es la negociacin? En primer lugar, es preciso sealar que el trmino negociacin presenta distintas acepciones. Conceder con el propsito de llegar a un acuerdo mutuo: conceder representa resignar derechos sobre alguna posesin en particular, bien sea esta de naturaleza fsica o ideolgica. Sino se reasigna, es decir, si no se concede, tampoco se llega a un acuerdo de beneficio mutuo o de utilidad reciproca entre las partes. Proceso en el que se gana, cuando ambas partes pierden: o debemos entenderlo mejor como el proceso en el que nadie pierde, cuando ambas partes ganan. Por un lado o por el otro se infiltra necesariamente la concesin, el acto de ceder, bien sea que en esta prdida se encuentre la ganancia o con ella se evita la perdida ajena y

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Cfr. . CAIVANO, Roque J., GOBBI, Marcelo, PADILLA, Roberto, Negociacin y Mediacin, Instrumentos Apropiados para la Abogaca Moderna, pp. 89-92, Ed. Ad Hoc S.R.L., Buenos Aires, (RA), 1997. 105 DIOGUARDI, Juana, Teora General del Proceso, p. 25, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires (RA), 2004.

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se consiga un acuerdo ganador. En realidad la nica parte que pierde es aquella que no negocia para nada; con lo cual decimos que todos pierden menos negociando. Como Medio: por el cual uno llega tan cerca como es posible de una meta requerida, usando cualquier estrategia, tctica, tcnica y argumentos que estn dentro de los lmites de lo correcto, de la tica y de la ley: se asume desde la probabilidad de no alcanzar, por medio de la negociacin, todo lo que uno quiere, pero se exige que esa brecha sea lo ms estrecha posible. Lo importante de este definicin es que se hace referencia a un objetivo, un propsito. Todo en la vida se negocia: continuamente se negocia, ya sea con nuestros pares, subordinados, incluso con nuestros oponentes. As se abre un mundo lleno de oportunidades y tener la oportunidad de aprovecharlas es algo muy importante y satisfactorio.106 Es menester aclarar que esta clasificacin es meramente ejemplificativa. Caivano, Gobbi y Padilla, la conciben como la ciencia y arte de procurar un acuerdo entre dos o ms partes interdependientes, que desean maximizar sus propios resultados comprendiendo que ganarn ms si trabajan juntos que si se mantienen enfrentados; buscando una salida a travs de una decidida accin conjunta en lugar de recurrir a algn otro mtodo107. De esta definicin surgen los elementos distintos de lo que significa Negociacin: Interdependencia Eleccin del modo de gestionar el conflicto Orientacin acorde al resultado apuntado No confrontacin Resultado mutuamente satisfactorio

En la Revista del Instituto Argentino de Negociacin Mediacin y Arbitraje, Carlos Altschutz la concibe como el proceso a travs del cual, ante un proyecto particular, se detectan las tensiones propias de un conflicto, se investigan oportunidades, se amplan los propios recursos, se resuelven

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Cfr. www.elstratego.com CAIVANO, Roque J., GOBBI, Marcelo, PADILLA, Roberto, Negociacin y Mediacin, Instrumentos Apropiados para la Abogaca Moderna, p. 148-149, Ed. Ad Hoc S.R.L., Buenos Aires, (RA), 1997.

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diferencias personales y situaciones objetivas concretas, y se obtienen beneficios, imposibles de lograr por s solo.108 SU RAZON DE SER La teora de la negociacin tiene su gnesis merced a una necesidad, evitar evitar la lucha, la guerra o el pleito judicial109. Segn Goldschmidt las partes estn en el proceso en una situacin anloga a al que tiene la naciones en estado de guerra.110 ASPECTOS A TENER EN CUENTA EN LA NEGOCIACIN INTERESES111: Qu es lo que la gente realmente quiere?. Estos son las necesidades, deseos y temores que dirigen nuestras negociaciones. Es necesario diferenciarlos de las posiciones. Una posicin es una de las posibles formas de satisfacer nuestros intereses. Nosotros hacemos alusin a posiciones caprichosas cuando el negociador da mayor importancia a una determinada posicin sin haber evaluado o pensado otro tipo de soluciones que puedan satisfacer de una mejor manera los beneficios buscados por los negociadores. Para que la negociacin tenga xito debe llegar al resultado satisfaciendo intereses de ambas partes, por lo tanto no es suficiente con discutir o pelear por una sola posicin, es necesario debatir o crear tantas posiciones cuanto sea posible y elegir de entre ellas la mejor, ser el resultado de todo el proceso de negociacin, luego de haber evaluado muchas otras circunstancias y principalmente los intereses de cada parte. Es comn cometer el error de centrarse en posiciones en lugar de los intereses112, que son las verdaderas pretensiones que cada actor intenta satisfacer. Un acuerdo ventajoso debe, por lo menos, satisfacer de manera aceptable los intereses de ambos. Asimismo, se deben buscar intereses subyacentes de aquellos que aparecen en la superficie, debemos seguir indagando hasta la pretensin integral.113
DI CIO DE CANZONIERI, Mara Elena, Revista Electrnica del I.N.C.A., N 2, abril 2005, (fecha de conulta: 30-06-2005). 109 DIOGUARDI, Juana, Teora General del Proceso, p. 25, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires (RA), 2004. 110 DIOGUARDI, Juana, Teora General del Proceso, p. 25, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires (RA), 2004. 111 ROGER, Fisher y ERTEL, Danny, Si... ! De Acuerdo! En La Prctica, pp. 29-33, Ed. Norma S.A., Bogota (Colombia), 1995. 112 Segn Moore, pueden presentarse tres situaciones: a) las los actores del conflicto no conocen sus intereses, b) los ocultan deliberadamente como una estrategia, c) se aferran de manera tan firme a una posicin que termina confundindose con sus intereses. En estos supuestos propone dos mtodos para distinguir las posiciones de los intereses. El primero, denominado indirecto, procede cuando no hay un elevado grado de confianza, existe negociacin basada en posiciones o tratan de disimular sus intereses adhiriendo a posturas rgidas. El segundo, denominado directo, tiene lugar cuando no hay negociacin posicional, los actores conocen la necesidad de distinguir y separar los intereses de las posiciones. (MOORE, Chistopher, El Proceso de Mediacin, Mtodos Prcticos para la resolucin de conflictos, p. 305, Ed. Granica, Buenos Aires (RA), 1995.) 113 Caivano, Gobbi y Padilla, explican los intereses con la metfora del iceberg. En la superficie, encuentra
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OPCIONES114: Qu son los acuerdos posibles o partes de un acuerdo?

Las mejores

negociaciones son aquellas en las cuales se han explorado un cierto nmero de posibles opciones. Primero se establece el abanico de posibilidades y ulteriormente de las evala. Cuando ms opciones se generen, mayor es la posibilidad de que una de ellas reconcilie de manera eficaz los intereses divergentes de las partes. La clasificacin de los intereses segn su importancia nos podra ayudar a crear categoras de posibles opciones. De esta forma haremos ms grande el pastel antes de dividirlo. ALTERNATIVAS115: Qu voy a hacer si nos ponemos de acuerdo? No toda negociacin termina con un acuerdo. Puede que nos vaya mejor si nos levantamos de la mesa y nos vayamos, porque los costos del acuerdo propuesto son mayores a los beneficios que obtendramos o porque hay alguien que esta en disposicin de ofrecernos un mejor trato. Las alternativas son otras maneras de conseguir o realizar nuestros objetivos. El negociador debe considerar otras posibles vas y no someterse automticamente a la transaccin de sus intereses. LEGITIMIDAD116: Qu criterio utilizar para convencernos a cada uno de nosotros de que estamos siendo estafados? Para protegerse de estafas, a las partes les gustara saber que el resultado propuesto es justo y se mide gracias a un criterio externo y no en virtud de la conveniencia de alguna parte. Se deben convencer que el acuerdo es legtimo, que es lo correcto y es lo que hay que hacer. Para ello debo buscar criterios externos objetivos de legitimidad. Esta clase de principios y pautas ayudan a los negociadores a elegir entre las opciones que han generado, proporcionando a ambos lados algo a que sealar cuando expliquen el motivo por el cual aceptaron el acuerdo negociado. COMUNICACIN117: Estoy preparado para escuchar y hablar eficazmente? Creemos que este aspecto es de vital importancia, hace a la buena relacin y entendimiento de las expresiones,

las posiciones, visible prima facie. Sin embargo, los intereses, aparecen a por debajo del nivel del mar de manera no visible. (Cfr. CAIVANO, Roque J., GOBBI, Marcelo, PADILLA, Roberto, Negociacin y Mediacin, Instrumentos Apropiados para la Abogaca Moderna, p. 164, Ed. Ad Hoc S.R.L., Buenos Aires, (RA), 1997 114 ROGER, Fisher y ERTEL, Danny, Si... ! De Acuerdo!, En la Prctica, pp. 46-53, Ed. Nomra S.A., Bogota (Colombia), 1995. 115 ROGER, Fisher y ERTEL, Danny, Si... ! De Acuerdo!, En la Prctica, p. 64-66, Ed. Nomra S.A., Bogota (Colombia), 1995.. 116 ROGER, Fisher y ERTEL, Danny, Si... ! De Acuerdo!, En la Prctica, pp. 84-87, Ed. Nomra S.A., Bogota (Colombia), 1995.. 117 ROGER, Fisher y ERTEL, Danny, Si... ! De Acuerdo!, En la Prctica, pp. 107-110, Ed. Nomra S.A., Bogota (Colombia), 1995..

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deseos y aspiraciones de los negociadores. Puede lograr el trnsito de una concepcin cero a una de suma variable. El objetivo a alcanzar es una buena comunicacin. Esta tiende a eliminar malentendidos y a evitar mentiras ocultas, haciendo que nuestra negociacin sea ms eficiente. La comunicacin debe ser de doble va, se debe escuchar y expresarse cuidadosamente. RELACIONES118: Estoy preparado para manejar la relacin de trabajo? Una buena relacin de trabajo nos permite manejar nuestras diferencias de una forma eficiente, y una mala relacin puede frustrar un acuerdo. Este elemento no se da espontneamente, hay que crear el clima de trabajo ptimo que haga ms fcil que los negociadores abandonen sus enfrentamientos y puedan trabajar codo a codo en la bsqueda de una solucin. Tiene mucho que ver la forma en que nos tratamos los unos a los otros. Un buen negociador piensa en la manera en que se debe tratar al otro. Para construir una relacin de trabajo eficaz deberamos aumentar la comprensin mutua, conseguir confianza y respeto de la otra parte, animar la persuasin mutua, permitir mantener el equilibrio entre la razn, la emocin y aumentar la comunicacin. COMPROMISO119: Qu compromisos debera buscar o contraer? En las negociaciones lo que hacen las partes es contraer compromisos de lo que cada parte har en el futuro Para que una negociacin se considere con xito estos deben ser claros, bien planteados y duraderos. Creemos que solo se debe celebrar el acuerdo si se est convencido de todos los temas que se han plantado. La calificacin de la negociacin como exitosa es lo que llevara a las partes a cumplir con lo convenido. Se debe estar totalmente convencido de los compromisos que se contraen. CULTURA: Cmo influye la cultura de los negociadores? Nosotros creemos que para la negociacin es necesario actuar en base a la siguiente mxima: Conoce a tu adversario Durante la etapa de preparacin se debe realizar las medidas tendientes a conocer la otra persona con la cual se va a negociar. Para lograrlo, ser necesario tener en cuenta la variable cultural. Esto es sumamente importante, mxime en las negociaciones internacionales donde las distintas culturas del negociador desempean un rol clave. Para ejemplificar, los japoneses ellos se esmeran en la creacin de un ambiente amistoso que favorezca luego la expresin de posiciones. Ellos prefieren ocultar los conflictos aun cuando se renan para tratar de resolverlos. Las preguntas directas resultan descorteses y suelen responderlas de manera sutil para no ser chocantes. Contrariamente

118

ROGER, Fisher y ERTEL, Danny, Si... ! De Acuerdo!, En la Prctica, pp. 121-125, Ed. Nomra S.A., Bogota (Colombia), 1995. 119 ROGER, Fisher y ERTEL, Danny, Si... ! De Acuerdo!, En la Prctica, pp. 134-138, Ed. Nomra S.A., Bogota (Colombia), 1995.

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un norteamericano prefiere el dilogo directo, referido a lo esencial sin permitir que la discrecin excesiva provoque lentitud en el tratamiento de los puntos centrales de la reunin de negocios.120 ESTRATEGIAS Etimolgicamente deviene del vocablo griego Stratego, general, significa ciencia del general121. Desde el punto de vista histrico, la estrategia, naci en el campo militar, y consista en la disposicin de los ejrcitos para la batalla, entendiendo que, como consecuencia de una adecuada disposicin, el resultado era inevitable.122 El significado ms generalizado es la habilidad de elaborar un proyecto y organizar los recursos disponibles con inteligencia y economa para alcanzar el propsito perseguido.123 TIPOLOGIA DE ESTRATEGIAS Siguiendo a Caivano podemos distinguir las metodologas adoptadas por distintas escuelas para la resolucin de conflictos. a- ESCUELA DE HARVARD: Mtodo de los principios124 Este mtodo se asienta sobre cuatro principios En primer lugar, separar las personas del problema. En segundo lugar, concentrarse en los intereses y no en las posiciones. En tercer lugar, generar opciones satisfactorias para todas las partes En cuarto lugar, sobre la base de criterios objetivos. b- ESTRATEGIA DE LA PENETRACION No basta con que un solo negociador desenvuelva su actividad en base a los principios supra mencionados. Es preciso que el otro negociador adopte una orientacin no confrontativa, que coopere en la bsqueda de un resultado que tambin podr ser beneficioso para dicha parte.125
120 121

JULIO JORGE CONTUCI, Julio Jorge, en Revista N 1 Marzo 2005 (www.inca.com) CAIVANO, Roque J., GOBBI, Marcelo, PADILLA, Roberto, Negociacin y Mediacin, Instrumentos Apropiados para la Abogaca Moderna, p. 151, Ed. Ad Hoc S.R.L., Buenos Aires, (RA), 1997. 122 Cfr. FALCON, Enrique M., Manual de Derecho Procesal, pg. 175, Ed. Astrea, Bs. As. (RA), 2005 123 CAIVANO, Roque J., GOBBI, Marcelo, PADILLA, Roberto, Negociacin y Mediacin, Instrumentos Apropiados para la Abogaca Moderna, pg. 151, Ed. Ad Hoc S.R.L., Buenos Aires, (RA), 1997. 124 CAIVANO, Roque J., GOBBI, Marcelo, PADILLA, Roberto, Negociacin y Mediacin, Instrumentos

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Es la negociacin un camino lineal y asfaltado? un acuerdo.

La respuesta negativa se impone.

Prcticamente en todas las negociaciones se presentan barreras o muros que obstaculizan arribar a

La reaccin de uno: el primer obstculo sta en nosotros mismos, somos maquinas de reaccin. El problema que uno enfrenta en la negociacin no es solamente el difcil comportamiento con la otra parte sino la reaccin de uno mismo, que fcilmente podra perpetuar ese comportamiento. Las emociones del otro: hace referencia a las emociones negativas de la otra parte. Pueden presentarse por ira y hostilidad para ocultar miedo y falta de confianza, convencidos que tienen la razn y que usted esta equivocado, podran negarse a escuchar. La posicin de los otros: el obstculo en el camino es el comportamiento posicional de la otra parte: el habito de salvaguardarse en una posicin y de tratarlo de ceder a usted. La nica alternativa para ellas es ceder, y ciertamente, ellas no piensan ceder. El descontento de los otros: se presenta cuando la solucin satisfactoria encontrada por uno, no sea el resultado deseado para la otra parte. Podran no ver como la beneficiaria a ellos, aunque la solucin llene sus propios requerimientos. Y si la idea es de uno podran rechazarla por esa sola razn. El poder de otros: por ltimo, si los de la otra parte ven la negociacin como un asunto de ganar/perder, estarn dispuestos a derrotarlo a usted. Tal vez se guan por el precepto lo que es mo es mo y lo que es de usted es negociable. Los obstculos son susceptibles de ser removidos por el negociador utilizando estrategias especficas: Primer paso: denominada subir al balcn: en esta estrategia se pretende controlar el equilibrio mental y las reacciones que uno pueda tener, mantenerse concentrado en lograr lo que se desea. Es como si se tuviera una vista panormica del asunto en cuestin.

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Apropiados para la Abogaca Moderna, p. 157, Ed. Ad Hoc S.R.L., Buenos Aires, (RA), 1997. CAIVANO, Roque J., GOBBI, Marcelo, PADILLA, Roberto, Negociacin y Mediacin, Instrumentos Apropiados para la Abogaca Moderna, p. 157, Ed. Ad Hoc S.R.L., Buenos Aires, (RA), 1997Caivano

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Segundo paso: el segundo obstculo que uno debe salvar son las emociones negativas de la otra parte (actitud de ponerse a la defensiva, miedo, sospecha). Se debe tomar una actitud de respeto, ser parte de ellos, escuchndolos, analizando sus puntos de vista como as tambin sus sentimientos, estando de acuerdo con ellos. En unas palabras decimos que es ponerse en el lugar de ellos. Tercer paso: en esta parte se debe aceptar lo que ellos digan y replantearlo como un intento de hacer frente al problema. Hay que actuar como si ellos fueran nuestros socios y no oponentes. Cuarto paso: se debe verificar que la solucin encontrada es satisfactoria para ambas partes, por lo tanto se debe encontrar el camino que conduzca a esa solucin, se debe ayudar a la otra parte a salvar las apariencias y hacer que el resultado parezca un triunfo de ellos. Quinto paso: este consiste en emplear el poder para educar. Hay que demostrarles que no pueden ganar por si solos, sino conjuntamente con uno. Hay que aprovechar el poder de negociacin para que retornen a la mesa y no para crear controversias o costosas e intiles batallas. c- ESCUELA DE NEGOCIOS DE ILLINOIS: Negociacin racional Esta escuela propende a tomar las mejores decisiones para maximizar el servicio a los propios intereses. Caivano lo resume al sealar que frente a una situacin determinada, debe tomarse la decisin ms acertada, y en caso de acordar, obtener el mejor resultado posible126 PROCESO DE NEGOCIACIN La negociacin no es exclusivamente fruto de la de la habilidad personal o de los recursos econmicos de los actores del conflicto, sino que requiere una preparacin. Hay que pensar antes de actuar. ETAPA DE PREPARACIN Este estadio es de capital importancia, tal es as que la falta de una buena etapa previa al dialogo es nuestra mayor y mas grave desventaja127. El comn de las personas no se prepara para
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CAIVANO, Roque J., GOBBI, Marcelo, PADILLA, Roberto, Negociacin y Mediacin, Instrumentos Apropiados para la Abogaca Moderna, p. 176, Ed. Ad Hoc S.R.L., Buenos Aires, (RA), 1997. 127 ROGER, Fisher y ERTEL, Danny, Si... ! De Acuerdo!, En la Prctica, p. 4, Ed. Norma S.A., Bogota (Colombia), 1995.

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negociar, se cree que primero se debe escuchar el discurso de la otra parte para despus tratar de encontrar una solucin. En realidad una buena comunicacin entre partes es esencial para una buena negociacin, pero esta debe ir acompaada de un descubrimiento previo. Debes conocerte a ti mismo antes de or al otro; y una vez que te sinceres contigo mismo, podras llegar a desarrollar una buena relacin transaccional. Creemos que tambin cumple un papel importante al momento de tratar de interpretar los intereses de los dems. Para ello podramos pensar una situacin en la cual nos ponemos en el lugar del otro y tratamos de ver cual es su posible imagen de nosotros. Estos dos pasos nos van a ayudar a alcanzar una visin macro, podremos observar a la situacin negocial desde arriba. No solo un elemento sino todo el conjunto. Una buena preparacin tambin es importante al momento de decidir si debemos negociar o no, pudiendo establecer cual es el punto en que debemos levantarnos de la mesa y retirarnos debido que hay otros caminos que nos permiten alcanzar nuestros intereses. Es equivocada la expresin que la dice que la preparacin nos consume tiempo valioso. En realidad lo que estamos haciendo es invirtiendo o cambiando tiempo, que luego ahorraremos en el momento de la negociacin o que nos llevara a tomar decisiones mucho mas beneficiosas y satisfactorias. Roger y Ertel nos dicen que debemos invertir igual cantidad de tiempo en la preparacin que el que pensamos que invertiremos en la negociacin cara a cara128. Estos autores no ensean que mucha gente se siente preparada si sabe lo que quiere y si sabe con lo que se conformara. Entonces su preparacin para una negociacin consiste en la creacin de una lista de deseos, con una mnima posicin de retroceso. Sealan que de esta forma a lo nico que estamos dispuestos en la negociacin es a establecer demandas y hacer concesiones. Esto es lo que llaman una preparacin posicional y que a lo nico que lleva o conduce es a una negociacin posicional y, de esta forma nos estaremos colocando a nosotros mismos en una situacin de suma cero. Esta clase de preparacin nos impide encontrar soluciones creativas para que el pastel se haga mayor antes de dividirlo, o de trabajar codo a codo para solucionar algn problema conjunto. Preparase de esta manera es prepararse para una mala negociacin. En sntesis, podemos expresar, en unas pocas lneas, que la finalidad de esta etapa es reflexionar acerca de cules son las distintas estrategias a seguir, as tambin como las distintas

128

ROGER, Fisher y ERTEL, Danny, Si... ! De Acuerdo!, En La Prctica, p. 5, Ed. Norma S.A., Bogota (Colombia), 1995..

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alternativas posibles y los cursos de ejecucin que mejor satisfagan los intereses de ambas actores del conflicto. Presupone la actividad solitaria del negociador a diferencia de la otra etapa donde interacta con el otro negociador. DELIMITACIN DEL PERMETRO DEL CAMPO DE NEGOCIACIN Una cuestin importante al momento de negociar es delimitar el permetro del campo de negociacin (bargaining set). Para ello es preciso, determinar los parmetros de mnima y de mxima. Los primeros representan el lmite por debajo del cual la negociacin ya no nos interesa. Los segundos son a los que tenderemos con todos nuestros actos La regla es que el punto de partida de cualquier oferta debe estar lejos de mi lmite mnimo y cerca del lmite mximo.129 Siguiendo a Caivano es importante tener en consideracin una serie de aspectos: En primer lugar, determinar nuestra expectativa realista, ello en base a dos parmetros. Por un lado, nuestras aspiraciones (lo que realmente desearamos) y su factibilidad (su real posibilidad de concrecin) En segundo lugar, determinar un punto de partida apropiado, especialmente cuando se hace la primera oferta En tercer lugar, disear un patrn de concesiones apropiado130

129 130

FALCON, Enrique M., Manual de Derecho Procesal, pg. 174, Ed. Astrea, Bs. As. (RA), 2005. CAIVANO, Roque J., GOBBI, Marcelo, PADILLA, Roberto, Negociacin y Mediacin, Instrumentos Apropiados para la Abogaca Moderna, pg. 154, Ed. Ad Hoc S.R.L., Buenos Aires, (RA), 1997.

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MEDIACION131 Concepto Parafraseando al ilustre procesalista italiano Piero Calamandrei La obra ms valiosa de los abogados civilistas, es la que cumplen antes del proceso, truncando con sabios consejos de transaccin los litigios de su comienzo, y haciendo todo lo posible por que no alcancen ese paroxismo morboso que trona indispensable la interaccin en la clnica judicialEl abogado probo debe ser, ms que el clnico, el higienista de la vida judicial,; y precisamente por este diario trabajo de desinfeccin de la litigiosidad, que no llega a la publicidad de las salas, deberan los jueces considera a los abogados como sus colaboradores ms fieles Antes de adentrarnos en lo que ser objeto de est captulo, entendemos que es menester resaltar que institucin en cuestin - o sea la mediacin - forma parte de los denominado modos alternativos de resolucin de conflictos. Una vez aclarado esto, podemos definirla de distintos modos. Desde el punto de vista del Derecho Procesal Falcon un procedimiento no adversarial, en el que un tercero neutral, que no tiene poder sobre las partes, ayuda a que stas, en forma cooperativa, encuentren el punto de armona en el conflicto132. Desde la ptica de la mediacin, Chistopher Moore la conceptualiza como la intervencin en una disputa o negociacin, de un tercero aceptable, imparcial y neutral que carece de un poder autorizado de decisin para ayudar a las partes en disputa a alcanzar voluntariamente su propio arreglo mutuamente aceptable133 Nosotros creemos conveniente concebirla como aquel procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral, que no tiene poder sobre las partes, ayuda a stas a que en forma cooperativa

131

CALAMANDREI, Piero, Elogio de los jueces escrito por un abogado, pg. 147-148, E.J.E.A., trad. Sentis Melendo, Buenos Aires, (RA), 1969, en BERIZONCE, Roberto O., El Abogado Negociador, pg. 6, en XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Hacia una Justicia ms Efectiva, del 19 al 22 de mayo de 1993, Termas De Ro Hondo, Santiago del Estero, Ed. La Ley, Buenos Aires (RA), 1996. 132 FALCON, Enrique M., Manual de Derecho Procesal, pg. 175, Ed. Astrea, Bs. As. (RA), 2005. Es importante sealar que una calificada doctrina la define como una forma no adversarial de solucin de conflictos, en el que los propios interesados pueden arribar o no acuerdo, todo ello con la colaboracin del mediador. En consecuencia la mediacin es por esencia voluntaria, a raz de que los interesados son los que resuelven su caso (AVILA PAZ de ROBLEDO, Rosa Anglica del V., Proceso, Mediacin y Mercosur en el Vivir Universitario, pg. 22, Ed. Marcos Lerner, Crdoba (RA), 1997) 133 MOORE, Chistopher, El Proceso de Mediacin, Mtodos Prcticos para la resolucin de conflictos, pg. 44 , Ed. Granica, Buenos Aires (RA), 1995.

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encuentren el punto de armona en el conflicto. Es decir, que mediante la mediacin se busca (que frente a un conflicto) transformar una dinmica de confrontacin en una dinmica de colaboracin. Cul es la diferencia entre el arbitraje y la mediacin? El Arbitraje difiere de la mediacin, porque es como si fuera un proceso judicial, pero con elasticidad de las formas, determinadas y convenidas por las partes.134 No queremos dejar pasar por alto la oportunidad de resaltar que la mediacin es un medio de resolucin de conflictos autocompositivo. Lo cual implica que son las partes y no un tercero quienes arriban a la solucin del problema; a lo sumo se utilizar a este tercero como facilitador de la comunicacin. Las ventajas que presenta la forma autocompositiva de resolver conflictos es que cuando los contendientes llegan a un acuerdo mutuamente aceptable y voluntario cumplen lo autoimpuesto espontneamente con mucha mayor frecuencia que en los casos en que la cuestin ha sido resuelta por sentencia final (resolucin heterocompositiva). Ventajas de La Mediacin 1. Exploracin de intereses: el mediador a travs de las diversas sesiones (las

cuales pueden ser con ambas partes a la vez o bien con una sola, esta ltima llamada caucus) con los conflictuantes podr indagar cules son las intereses y motivaciones que subyacen bajo las posiciones aparentes. 2. Ayuda para buscar criterios objetivos: muchos conflictos nacen o subsisten porque las pares estn convencidas de que les asiste razn y creen que podrn obtener el reconocimiento de su derecho en sede judicial. En estos casos, la participacin del mediador como agente de la realidad puede ser beneficiosa, por que a travs de un interrogatorio (y sin perder su condicin imparcial) podr inducir a que cada parte analice ms objetivamente las alternativas. 3. Brevedad y Disponibilidad Del Proceso: La duracin de un proceso de mediacin se mida por lo general en horas o, a lo sumo, en das. Adems, cada una de las partes tiene la disponibilidad absoluta del proceso, en tanto puede retirarse cuando le plazca conveniente, provocando as el fin de la mediacin sin necesidad siquiera de explicar las razones de su decisin.

134

AVILA PAZ de ROBLEDO, Rosa Anglica del V., Proceso, Mediacin y Mercosur en el Vivir Universitario, p. 22, Ed. Marcos Lerner, Crdoba (RA), 1997.

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4.

Economa: Dentro de los diferentes sistemas de remuneracin posible, lo ms

frecuente es que su costo sea determinado en funcin del tiempo que el mediador efectivamente trabaja. Como el mediador trabaja con las partes existe un control absoluto sobre l a forma en que se van generando los honorarios de aqul. Es menester tener presente que el costo de una mediacin fracasada representar una mnima parte del gasto que insumir en total la gestin del conflicto; pero en caso de xito, con muy poca inversin se habr obtenido un ahorro significativo. 5. 6. Informalidad: no existe en la mediacin ningn tipo de condicionamiento Confidencialidad: sin est la confianza en el mediador se debilita, la formal a la comunicacin plena, tanto verbal como no verbal. comunicacin se retrae, la exploracin de opciones y alternativa se hace dificultosa y las posibilidades de conducir el proceso hacia un acuerdo se alejan. La confidencialidad abarca no solo a la existencia del proceso sino tambin a todo lo que en l suceda. 7. Preservacin de Relaciones: la mediacin al ser un proceso flexible y no adversarial, es tambin menos hostil. Muchas veces solucionar un conflicto no es menos importante que cuidar todo lo que se pueda una relacin que continuar.

CUANDO LA MEDIACIN ES APROPIADA Y CUANDO NO LO ES Existen circunstancias en que se hace propicio el tratamiento de un conflicto a travs de mecanismos no adjudicativos. En virtud de participar de esta caracterstica, la mediacin resulta apropiada cuando: El conflicto es policntrico Se desea preservar la relacin entre las partes Se requiere un tratamiento confidencial Hay necesidad de atender pautas culturales especficas La solucin jurdica es opinable o dudosa El conflicto requiere una rpida solucin Cuando las partes necesitan, ms que nada, una oportunidad desahogarse para

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Por el contrario, la mediacin resulta desaconsejada cuando el asunto presenta alguna de las siguientes caractersticas: Alguna de las partes no desea llegar a un acuerdo Cuando la controversia involucra un delito de accin pblica Cuando est involucrado el orden pblico y la jurisdiccin de un tribunal es esencial Cuando alguna de las partes desea comprobar la verdad de los hechos Cuando alguna de las partes tiene un inters punitivo Cuando lo que se desea es sentar un precedente legal LA MEDIACIN COMO NEGOCIACIN COLABORATIVA FACILITADORA En general, colaborar o cooperar se torna difcil para las partes en conflicto (quienes repiten conductas y actitudes competitivas). Aparece, en consecuencia, la necesidad del mediador para as poder generar una conducta colaborativa entre las partes. De ah que pueda caracterizarse a la mediacin como una negociacin colaborativa basada en los intereses. Es importante sealar que los conceptos que se utilizan en el mbito de la negociacin son aplicables al trabajo del mediador, cuya tarea consiste en hacer de facilitador de la comunicacin y al negociacin entre las partes en conflicto. Con esto queremos decir que el mediador trata de ayudar a que los involucrados en una disputa se conviertan en negociadores reflexivos, y puedan intercambiar datos e ideas sobre la base de intereses.

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V- CONCLUSIONES CONFLICTO En el conflicto la percepcin de los actores es determinante. Razn por la cual, partiendo de la premisa de que el conflicto se halla en la percepcin, la estrategia a seguir ser modificar la misma. Sin embargo, siendo congruentes con la lnea analtica que nos hemos propuesto, no pretendemos reducir todo conflicto a una cuestin meramente psicolgica. El hecho de que el conflicto exista en nuestra mente no implica necesariamente que no exista en la realidad. De esta manera es de capital importancia la capacidad de los actores para determinar si se encuentra ante un conflicto real o que slo existe en su mente. La relacin del conflicto con el medio social es bidireccional, es decir que no slo es condicionado por el medio social en el que se desarrolla sino que tambin condiciona y modifica al mismo. Segn la ndole de los intereses, muchos conflictos que en su gnesis involucran a actores individuales, se complejizan con la intervencin de actores colectivos.

Los intereses del conflicto influyen en el poder de negociacin de las partes. Podemos decir que existe una relacin directamente proporcional entre la imprescindibilidad del bien en cuestin y el poder de negociacin de los actores. En relacin a los actores del conflicto, es clave el papel que pueden desempear los aliados, puesto que pueden modificar y determinar tanto el proceso como el desenlace del conflicto.

Los conflictos no slo son causados sino tambin causales de otros conflictos.

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PODER Es importante deslindar el concepto de poder de sus manifestaciones. El trmino es usado muchas veces incorrectamente, debido a lo cual es dable aclarar que el mismo alude a una forma de relacin social compleja, y no a los recursos con los que cuentan los sujetos, su posicin frente a los otros, etc. A pesar de que en el lenguaje coloquial existe la idea de conflicto de poder; consideramos que, tcnicamente, el poder es un elemento del conflicto, por lo cual no puede haber conflicto de poder. En la valoracin social del conflicto de poder, entendido en sentido coloquial, una sucesin de poderes subjetivos ejercidos de modo tal que sean capaces de producir esta situacin de desconfianza hacia ellos, termina necesariamente contaminando la percepcin acerca de los poderes objetivos. La forma de ejercicio de poder desempea una importancia superlativa. Tanto es as que una buena propuesta de acuerdo puede fracasar por una forma incorrecta de exteriorizar el poder. En consecuencia, ser menester una metamorfosis en cuanto a las manifestaciones del poder en aras de lograr mayor efectividad. La intervencin activa de la mayor cantidad posible de actores en la toma de decisiones en los conflictos que los involucran exigen una estructuracin del poder alejadas de los extremos en que no exista absoluta concentracin de los recursos de poder existentes ni una muy acentuada dispersin de los mismos. DECISION El comn de la gente en un enfoque simplista o reduccionista de lo que implica tomar una decisin entienden que esta es una cuestin totalmente ajena a la ciencia, y por lo tanto extraa al estudio acadmico. Esto puede, en alguna medida, ser cierto respecto de decisiones menores. Empero, cuando se trata de aquellas decisiones de entidad significativa 71

habr mayor reflexin al respecto. Es aqu cuando se comienza a comprender al fenmeno de la toma de decisiones como un proceso racional. La ventaja de utilizar el proceso racional es la posibilidad de obtener resultados ms eficientes con menores costos. Y adems permite que las conclusiones sean ms fcilmente aceptadas por nosotros y por los dems. Al momento de tomar decisiones recurrimos de modo inconsciente a principios morales, los cuales tenemos interiorizados y le dan sentido a nuestras elecciones. Como consecuencia de ello, si se pretende comprender de manera acabada los modos de actuar de los sujetos es preciso identificar estos principios. Es menester dilatar la toma de decisin en aras de una mayor reflexin. La eleccin de estos principios est determinado por el caso concreto, es decir, el contexto en el cual se toma la decisin. METODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS Partimos de la premisa de que la justicia est en crisis. Dentro de este orden de ideas, la resolucin de conflictos intersubjetivos ya no es monopolio del Estado. Corolario de esto, es imperativa la bsqueda de mtodos alternativos de resolucin de conflictos. Los mismos, no constituyen una oposicin al sistema tradicional de administracin de justicia, sino por el contrario, es un complemento.

Para que los abogados transiten de la cultura del litigio a la cultura de los medios pacficos es necesario un cambio en la formacin de los profesionales. De esta manera, se modifica no slo su perfil sino tambin su rol en la sociedad. Los criterios para la eleccin de la via de resolucin de conflictos, podran ser el tiempo que insumiria, la intencin de que subsista la relacin entre los actores del conflicto, y el costo econmico.

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El universo de conflictos susceptibles de ser resueltos va negociacin pueden presentar una serie de caractersticas. El conflicto puede ser policntrico, que los actores pretendan preservar la confidencialidad, que involucrar a minoras, que sea un asunto complejo que exija una opinin tcnica, por ltimo que existan lagunas normativas. El universo de conflictos susceptibles de ser resueltos va judicial, pueden ser aquellos en los que puede estar involucrado el orden pblico, se busque sentar un nuevo precedente judicial o simplemente no exista la necesaria voluntad de ambas partes de resolver el conflicto. Creemos que existen una serie de aspectos de capital importancia en la negociacin, dentro de los cuales podemos nombrar a los intereses, opciones, alternativas, la legitimidad, la comunicacin las relaciones, el compromiso y la cultura. Las estrategias diseadas por el negociador permite la remocin de los obstculos en aras de arribar a un acuerdo que beneficie a ambos actores. Lo que se busca es lograr un equilibrio entre las partes, salvar las emociones negativas, replantear el problema como un intento de hacerle frente, encontrar una solucin satisfactoria, demostrarle al otro que se puede ganar en conjunto..

La estrategia ideal del negociador debera tener en cuenta las posibles reacciones y emociones del adversario, comprender su posicin, saber interpretar su descontento y medir su poder. En pos de una mayor eficacia y efectividad, la negociacin exige una buena preparacin

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VI- BIBLIOGRAFIA - AVILA PAZ de ROBLEDO, Rosa Anglica del Valle, Proceso, Mediacin y Mercosur en el Vivir Universitario, Ed. Marcos Lerner, Crdoba (RA), 1997. - BERIZONCE, Roberto O., El Abogado Negociador, en XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Hacia una Justicia ms Efectiva, del 19 al 22 de mayo de 1993, Termas De Ro Hondo, Santiago del Estero, Ed. La Ley, Buenos Aires (RA), 1996. - CAIVANO, Roque J., GOBBI, Marcelo, PADILLA, Roberto, Negociacin y Mediacin, Instrumentos Apropiados para la Abogaca Moderna, Ed. Ad Hoc S.R.L., Buenos Aires, (RA), 1997. - CAIVANO, Roque J., Arbitraje su eficacia como sistema alternativo de resolucin de conflictos, Ed. Ad. Hoc., Bs. As. 1993. - DIOGUARDI, Juana, Teora General del Proceso, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires (RA), 2004. - ENTELMAN, Remo, Teora de Conflictos, hacia un nuevo paradigma, Barcelona (Espaa), 2002 - ENRIQUE MARI, Moi, Pierre Rivire -El mito de la uniformidad sistmica en las ciencias jurdicas y sociales- , Articulo de la revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, publicacin autorizada a Doctrina Penci de Buenos Aires. - FALCON, Enrique M., Manual de Derecho Procesal, Ed. Astrea, Bs. As. (RA), 2005. - FOUCAULT MICHAEL, Sociedad y Poder, Ed. Almagesto, Buenos Aires (R.A.), 1994. - GOZAINI, Osvaldo Alfredo, Formas y mtodos para la resolucin de conflictos, Ed. Desalma, Bs. As. 1995. - GURVITCH, Georges, Dialctica y Sociologa, Ed. Alianza, Madrid, 1971 Ed. Gedisa S.A.,

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