EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA.

UNA APROXIMACION A SU FUNCIONAMIENTO1

Fabin Huepe Artigas Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad de Concepcin, profesor de Derecho Administrativo y Coordinador Acadmico de carrera de Derecho Universidad de Concepcin, Campus Chilln. __________________________________ RESUMEN: El CPLT es sin duda uno de los principales actores en la aplicacin de la ley 20.285. El trabajo pretende efectuar un breve anlisis acerca de la doctrina que se ha ido estableciendo en las ms de 100 decisiones que ha emitido, destacando el considerar que los derechos en juego tienen su fuente en la Constitucin; la doctrina del test de dao implementada por el CPLT; su postura frente a las empresas pblicas y universidades, su estrecha vinculacin con la ley de proteccin a la vida privada, y finalmente. su naturaleza jurdica en cuanto rgano administrativo con facultades jurisdiccionales.

1.- INTRODUCCION

Sin duda, uno de los grandes protagonistas de la aplicacin efectiva de la Ley 20.285 sobre acceso a la informacin pblica, lo constituye el denominado Consejo para la Transparencia, (o en adelante, CPLT) creado en los artculos 31 a 44 de la misma ley, en su captulo V y que tiene como objeto fundamental el promover la transparencia de la funcin pblica, la fiscalizar el cumplimiento de las normas de transparencia y publicidad de la informacin de los rganos de la Administracin del Estado, y garantizar el derecho de acceso a la informacin2

Artculo realizado en el marco de un proyecto interno de la Universidad de Concepcin sobre ley de acceso a la informacin pblica. 2 Artculo 31 de la ley 20.285.

Dicho rgano, constituido como una corporacin autnoma de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio ya lleva en funcionamiento efectivo desde que la ley entr en vigencia, esto es, el 20 de abril de 2009, precisamente 6 meses3 hasta la creacin de este trabajo, y ha dictado ms de cien decisiones en aquel perodo. De estas 100 decisiones, y tomando en cuenta las fechas desde abril a agosto del ao 2009, cincuenta y cinco fueron declaradas inadmisibles por motivos como que el organismo reclamado est fuera del control del Consejo para la Transparencia (como los Tribunales, o Contralora General de la Repblica), el amparo se present vencido el plazo de 15 das que fija la Ley o el reclamo se relaciona con materias distintas del acceso a la informacin. Cuarenta decisiones han sido admisibles y abordan en fondo del asunto planteado4

Pues bien, el presente trabajo tiene por objeto analizar sucintamente el funcionamiento del Consejo para la Transparencia (en adelante CPLT) ya en cuanto a la doctrina que ha incorporado, los problemas jurdicos que ha debido enfrentar derivado de su actividad, y un breve anlisis de cul es su naturaleza jurdica.

Segn lo dispuso su artculo transitorio que estableci que la ley entrara en vigencia ocho meses despus de publicada en el diario oficial (20 de agosto de 2008) salvo el artculo 2 transitorio de la ley de Transparencia de la Funcin Pblica y de Acceso a la Informacin de la Administracin del Estado, que regira desde su publicacin en el Diario Oficial, relativa a la designacin de los consejeros del Consejo para la Transparencia. 4 Boletn del CPLT n 1 columna del Director Jurdico don Enrique Rajevic Mosler de septiembre de 2009.

I.- LA DOCTRINA DEL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

Si se observa y analiza las decisiones que ha adoptado el CPLT ante los reclamos y amparos presentados, pueden extraerse alguna de las siguientes doctrinas que se expondrn a continuacin:5 6

1.- El Derecho al acceso a la informacin pblica es un derecho consagrado constitucionalmente. En efecto, el CPLT ya ha establecido que deriva del carcter de derecho constitucional que tiene el derecho de acceso a la informacin pblica, conforme lo ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia Rol N 634/2006, de 9 de agosto de 2007, afirmando que acorde a la naturaleza de derecho reconocido por la Constitucin que tiene el acceso a la informacin pblica, aunque lo sea de forma implcita7.

Lo anterior reviste gran importancia, por cuanto, si bien es cierto, el derecho al acceso a la informacin est expresamente establecido en una ley, no es menos cierto que, el derecho de acceso a los actos e informacin administrativa es un derecho que encuentra su fuente inmediata en una ley orgnica constitucional, como es el artculo 1 de la ley 19.653, dictada en virtud del artculo

Para este anlisis, se tomar como base la columna del Director Jurdico del CPLT don Enrique Racevic que consta en el boletn anteriormente citado, sin perjuicio de algunos anlisis nuestros. 6 Por razones de tiempo y espacio, no se analizarn alguna doctrinas muy interesantes planteadas por el Director Jurdico del CPLT tales como: 1) No basta que los servicios pblicos invoquen una causal de de secreto o reserva: deben adems, demostrar los hechos que respalden esa afirmacin dado que la regla general en materia de informacin en poder de la Administracin es su publicidad; 2) El Consejo no es competente para conocer de reclamos o amparos en contra de la Contralora, los Tribunales o el Congreso, interpretando los artculos 2 de la Ley de Transparencia y 5, 6 y 8 de la ley 20.285; 3) en los concursos para proveer los cargos de trabajo en el sector pblico las personas tienen derecho a fiscalizar quien es elegido y conocer las razones porque los postergaron.

38 inc. 1 de la Constitucin Poltica y, en lo atingente a su fuente mediata, en los artculos 4 y 19 N 12, ambos de la Constitucin Poltica8

En todo caso, cabe advertir que el derecho al acceso a la informacin considerado como una derecho de rango constitucional, e incluso ms, como un derecho fundamental que arranca nada menos que del artculo 19 de la Constitucin que a su vez establece las garantas constitucionales, no debe considerarse como una novedad, puesto que ya se haba indicado que el derecho a acceder a la informacin estaba implcito en la libertad de informar del artculo 19 n 12 de la Carta Fundamental, tanto por la doctrina9 como la jurisprudencia.10

El considerar como de rango constitucional el derecho a acceder a la informacin tiene varias consecuencias, destacando como una de ellas que cualquier restriccin a este derecho, an cuando dicha restriccin se base en una norma de rango constitucional, no puede significar per se, que por este motivo deba primar el secreto o reserva (pensemos por ejemplo, la negativa a otorgar informacin basada en el derecho a la privacidad establecida en el artculo 19 n 4 de la Constitucin, o derechamente invocar alguna de las causales de secreto o
7

Decisin Amparo n A-45-09. Jos Pedro de la Carrera Valdes a Carabineros de Chile, 28 de julio de 2009, considerando 10. 8 Allesch y Obando (2005) p. 485. 9 As, Cea Egaa seala que respecto a la libertad de informacin, los anales consultados muestran que fue entendida con calidad de supuesto de la libertad de opinin, sin la cual carece de sentido. En ella, sin embargo, cabe distinguir diversos aspectos, que son absorbidos en su amplio y completo significado. As, la libertad de informacin conlleva la libertad de acceder a las fuentes de informacin y de opinin, la libertad de difundir o comunicar lo hallado en tales fuentes o que provienen de ellas, y la libertad de recibir informacin, derecho cuya singular relevancia se percibe cuando se entiende que su titular es la comunidad. (Cea Egaa, Jos Luis Tratado de la Constitucin de 1980, citado por Evans (2004) p. 18.) 10 Al respecto, se puede concluir que la negativa a las copias o acceso a la investigacin, conculca el derecho a la informacin, y configura la vulneracin de la garanta constitucional establecida en el N 12 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, por cuanto esta disposicin constitucional al asegurar a todas las personas la libertad de emitir opinin y la de informar, en los trminos all sealados, tambin asegura a todas las personas a ser debidamente informadas de la misma manera (I. Corte de Apelaciones de Chilln, 14-09-07, rol 99-2007).

reserva establecidas en el artculo 21 de la ley 20.285 que tiene como fuente el propio artculo 8 inciso 2 de la Carta Fundamental) porque al haber una colisin o confrontacin entre dos derechos que arranquen directa o indirectamente de la Constitucin, habr que buscar criterios de
11

ponderacin,

valoracin

interpretacin para que prevalezca uno de ellos.

2.- Confrontado el derecho de acceso a la informacin con el derecho a secreto o reserva, surge un criterio para la solucin de l conflicto: el Test de dao.

Como consecuencia de lo indicado anteriormente, en el sentido que tanto el derecho al acceso de la informacin como las causales de secreto o reserva, provienen inmediata o mediatamente de normas de rango constitucional, lo que hace difcil una jerarquizacin entre una u otra norma, surgen criterios para la resolucin de la confrontacin. En este caso, el CPLT ya ha escogido uno: el Test de dao.

El Test de dao ha sido expuesto precisamente en la Decisin de Amparo n A-45-09 (Jos Pedro de la Carrera Valdes a Carabineros de Chile, 28 de julio de 2009)12 considerandos 8 y siguientes, sealando el CPLT que el Test de dao consiste en realizar un balance entre el inters de retener la informacin y el

11

Y efectivamente, ya el CPLT ha escogido un criterio de ponderacin como lo es el test de dao como se expondr a continuacin. 12 Se trata de la solicitud de acceso de informacin planteado por don Jos Pedro de la Carrera Valds, al Departamento de Relaciones Pblicas de Carabineros de Chile, en relacin a informar el nmero de carabineros destinados al Departamento de Proteccin de Personas Importantes (PPI) y el nmero de personas que reciben este tipo de proteccin (indicndose nacionalidad, sexo, ubicacin geogrfica y tiempo desde el cual cuentan con esa proteccin). El CPLT resolvi acoger el amparo respecto de lo segundo (nmero de personas protegidas de modo general y estadstico, sin indicar sus nombres), y rechazarlo en cuanto al nmero de Carabineros dedicados a la PPI, por cuanto divulgar esta ltima informacin generara un detrimento al debido cumplimiento de la funciones del rgano, la seguridad de la nacin, y la seguridad de las personas , aplicndose el test

inters de divulgarla para determinar si el beneficio pblico resultante de conocer la informacin solicitada es mayor que el dao que podra causar su revelacin, expresando el CPLT que as lo ha planteado por la doctrina en el caso de Mxico13; que adems la incipiente doctrina nacional en estas materias ha entendido, por su parte, que este criterio tambin debe aceptarse en el caso nacional14 y que la necesidad de efectuar la ponderacin que hemos sealado tambin fue afirmada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, precisamente en un caso referido a nuestro pas15.

de dao ya que este detrimento genera un dao superior al beneficio que la divulgacin de esta informacin aportara al debate pblico y la control social de la accin policial. 13 La doctrina mexicana que cita la Decisin seala que Generalmente se concede que no basta que un documento verse, por ejemplo, sobre seguridad nacional para que ste pueda ser automticamente reservado del conocimiento pblico. Se tiene que demostrar, adems, que la divulgacin de ese documento genera o puede generar un dao especfico al valor jurdicamente protegido. En otras palabras, se requiere de una ponderacin de los valores en conflicto en este caso publicidad contra seguridad para poder determinar de manera cierta que la primera pone en riesgo a la segunda, y que por ello procede una reserva temporal del documento. A los criterios que guan este anlisis se les conoce como la prueba de dao - (LPEZ-AYLLN, Sergio y POSADAS, Alejandro. Las pruebas de Dao e Inters Pblico en Materia de Acceso a la Informacin. Una Perspectiva Comparada. /en/ Derecho Comparado de la Informacin N 9, 2007, p. 23). 14 Se cita por el CPLT lo siguiente: La Ley de Transparencia incorpor el test de dao como uno de los criterios para resolver la aplicacin de las excepciones al principio de la publicidad. Al efecto, el artculo 21 de la LT establece la posibilidad de negar el acceso a la informacin, ya sea total o parcialmente cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte. Esta forma de calificar las excepciones a la publicidad de los documentos en la ley recoge la experiencia de pases que cuentan con una desarrollada legislacin en la materia como Irlanda, Canad, Inglaterra y Mxico (TELLO, Cristbal, CERNA, Marcelo y PAVN, Andrs. Acceso a la Informacin Pblica: Los Desafos del Consejo de la Transparencia. /en/ Anuario de Derechos Humanos. Santiago de Chile: Centro de Derechos Humanos, Universidad de Chile, N5, 2009, p. 198-9). 15 Cita el CPLT que las restricciones que se impongan deben ser necesarias en una sociedad democrtica, lo que depende de que estn orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse aqulla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Es decir, la restriccin debe ser proporcional al inters que la justifica y debe ser conducente para alcanzar el logro de ese legtimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho (caso Claude Reyes y otros vs. Chile, de 19 de Septiembre de 2006, serie C 151, prr. 91). Cabe sealar que en sus alegaciones por este caso la Comisin Interamericana de Derechos Humanos afirm que tales restricciones no slo debe relacionarse con uno de [los] objetivos [legtimos que la justifican], sino que tambin debe demostrarse que la divulgacin constituye una amenaza de causar substancial perjuicio a ese

Luego indica que Establecido que estamos en presencia de un derecho de rango constitucional la reserva o secreto pasa a limitarlo o restringirlo, por lo que debe respetar el principio de proporcionalidad que supone analizar, conforme seala la doctrina: a) si la medida es eficaz, b) si no existe un medio ms moderado para la consecucin eficaz del propsito buscado (en este caso, cautelar el secreto) y, por ltimo, c) si de la medida a adoptar (en este caso, el secreto absoluto) derivan ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.

De acuerdo a lo sealado por el CPLT puede concluirse que cada vez que se solicite el acceso a la informacin a un rgano pblico, y se denegada dicha informacin, no ser posible, por ahora, prever a priori, cul ser el derecho que prevalecer, si el derecho a acceder a la informacin o el derecho al secreto o reserva, puesto que ser en definitiva el CPLT quien determinar, en el caso concreto, y aplicando el Test de dao cul ser el derecho que prevalecer.16

objetivo y que el perjuicio al objetivo debe ser mayor que el inters pblico en disponer de la informacin (prueba de proporcionalidad) (Ibd., prr. 58 c). 16 De aqu podemos desde ya adelantar algunas ideas. Si uno slo analizara la ley desde el punto de vista meramente normativo, podra concluirse que, de acuerdo a ella, el principio de transparencia y en definitiva, la publicidad de la informacin es la gran regla general siendo la reserva o secreto la excepcin, la que debe interpretarse restrictivamente. Es decir en trminos muy vecinales, puede decirse que toda la informacin de los rganos de la Administracin es pblica salvo las excepciones de secreto o reserva. Sin embargo, desde el punto de vista de la aplicacin prctica de la ley, se podra decir que es pblica la informacin que el CPLT diga que es pblico. No hay una intencionalidad irnica en el comentar io, sino que simplemente deber asentarse durante algn tiempo prolongado una doctrina o jurisprudencia slida que permita predecir, con algn grado de certeza, los casos en que determinada informacin ser pblica o secreta o reservada, puesto que con la sola exposicin normativa, no es posible llegar a estas respuestas.

3.- En relacin a las empresas pblicas, el CPLT se declara competente para conocer de reclamos por transparencia activa, pero no as para los amparos por acceso a la informacin (tambin denominada transparencia pasiva).

Efectivamente, ya principalmente en las Decisiones A4-09, A69-09 Y A20209 se ha establecido esta doctrina de incompetencia para conocer de amparos (transparencia pasiva) y R12-09, para declarar su competencia para conocer de los reclamos (transparencia activa) en contra de estas empresas.

As, tratndose de los amparos por acceso a la informacin (Transparencia pasiva)17 se ha sealado por el CPLT en el amparo A4-09 (Oyarzn Muoz Mauricio a Empresa de Ferrocarriles del Estado, 9 de junio de 2009), en trminos muy resumidos, que en relacin a las obligaciones que establece la Ley de Transparencia a las empresas pblicas creadas por ley en su artculo 2, inciso tercero, dispone que Tambin se aplicarn las disposiciones que esta ley expresamente seale a las empresas pblicas creadas por ley, es decir, sern regidas por la ley slo cuando sta haga mencin especfica de este tipo de entidades; Que el artculo dcimo de la Ley N 20.28518 expresamente contempla
17

Indicamos este concepto slo de manera didctica ya que la ley 20.285 habla de Derecho de acceso a la informacin. Es en la historia de la ley, en que muchas veces los parlamentari os hacan alusin al concepto de transparencia pasiva. As por ejemplo, en las pginas 220, 249, 289, 293, etc., del documento Historia de la ley 20.285 sobre acceso a la informacin pblica, de la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, disponible en su pgina web. 18 A fin de no entrar en confusiones, hay que aclarar la tcnica legislativa utilizada para la ley 20.285. En realidad, esta ley se compone de 11 artculos y un artculo transitorio. De esta forma, el artculo primero aprueba la ley de transparencia de la funcin pblica y de acceso a la informacin de la Administracin del Estado, y luego la desarrolla en seis ttulos con cuarenta y cinco artculos y un ttulo final (sptimo) con tres disposiciones transitorias; el artculo segundo modifica algunas disposiciones la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado; el artculo tercero modifica el artculo 16 de la ley 19.880; el artculo cuarto modifica disposiciones de la ley 18.695 y as sucesivamente hasta llegar al artculo undcimo. Finalmente termina la ley con un artculo transitorio. De esta tcnica legislativa Televisin Nacional de Chile argumenta que en realidad la ley 20.285 contiene 2 leyes en una: el artculo primero que aprueba la ley de transparencia que sera una ley, y los artculos segundo a undcimo que modifican diversos cuerpos legales y que en su conjunto constituiran una segunda ley. (Reposicin a la Decisin R12-2009 de TVN que ya se indicar en este trabajo).

las disposiciones que son aplicables a las empresas pblicas, al establecer que: El principio de la transparencia de la funcin pblica consagrado en el inciso segundo del artculo 8 de la Constitucin Poltica y en los artculos 3 y 4 de la Ley de Transparencia de la Funcin Pblica y Acceso a la Informacin de la Administracin del Estado es aplicable a las empresas pblicas creadas por ley tales como la Empresa de Ferrocarriles del Estado Agrega luego, que En virtud de dicho principio, las empresas mencionadas en el inciso anterior debern mantener a disposicin permanente del pblico, a travs de sus sitios electrnicos, los siguientes antecedentes debidamente actualizados, enumerando a continuacin categoras de Transparencia Activa distintas de las que contempla para el resto de la Administracin del Estado el artculo 7 de la Ley de Transparencia. Por su parte, el inciso final de la norma precitada establece que: Las empresas a que se refiere este artculo, cualquiera sea el estatuto por el que se rijan, estarn obligadas a entregar a la Superintendencia de Valores y Seguros -o, en su caso-, a la Superintendencia a cuya fiscalizacin se encuentren sometidas, la misma informacin a que estn obligadas las sociedades annimas abiertas de conformidad con la ley N 18.046. Luego el CPLT seala que con ello, la aplicacin de las disposiciones de la ley a las empresas pblicas se extiende nicamente a las referentes a la transparencia activa, con el contenido especificado en el artculo dcimo recin transcrito, ya que nada se dijo en forma expresa como exige el ya sealado artculo 2, inciso tercero de la ley- sobre la aplicacin de las normas referentes al derecho de acceso a la informacin que puede hacerse valer en un procedimiento de amparo. Por consiguiente, el CPLT concluye que dichas normas no se aplican a las empresas pblicas creadas por ley. Similares argumentos se plantearon en la decisin A202-09 (Prez Castro Alvaro a Banco del Estado de Chile, 21 de agosto de 2009, que cita la Decisin A4-09).19
19

No obstante, hay un voto de minora del Consejero sr. Urrutia, quien sostiene que el CPLT es competente para conocer de amparos por infraccin de normas de transparencia pasiva por parte

Sin embargo, cabe destacar el fallo de la I. Corte de Apelaciones de Santiago que se pronunci sobre el primer reclamo de ilegalidad interpuesto en contra del CPLT que neg un amparo ante el CPLT20 desde que entr en vigencia la ley 20.285, el que si bien, rechaz por extemporneo el recurso, agreg la frase no obstante haber sido el Consejo para la Transparencia plenamente competente para conocer el reclamo de habeas data deducido por el recurrente contra el Banco del Estado.21 Es ms, hubo un voto de prevencin del abogado integrante seor Barra quien estuvo por declarar la competencia del CPLT sobre la base de que el artculo 7 de la ley 20.285 de aplicacin

indiscutida al Banco del Estado, obliga a dicha institucin, en su letra g) a mantener a disposicin del pblico los actos y resoluciones que tengan efectos sobre terceros-, cuyo es el caso de los actos y documentos cuya informacin requiri legalmente el recurrente, por no estar disponible en la forma dicha y al denegarse o no ser puesta a su disposicin la informacin requerida, la norma del artculo 8 de la misma ley establece que Cualquier persona podr presentar un reclamo ante el Consejo si alguno de los organismos de la administracin no informa lo prescrito en el artculo anterior. Esta accin estar sometida al mismo procedimiento que la accin regulada en los artculos 24 y siguientes y, por mandato de dicho artculo 24, el recurrente tendr derecho a recurrir ante el
de las empresas pblicas creadas por ley sealando, muy en sntesis, que la expresin tambin a que alude artculo 2 de la ley 20.285 que hace aplicable normas expresas a las empresas pblicas creadas por ley, se refera a que, adems de las normas de transparencia activa y pasiva aplicables a todos los rganos d la Administracin del Estado que sealaba el inciso 1 del mismo artculo 2 (dentro de las cuales estn estas empresas) se le aplicaban tambin normas especiales que expresamente la ley contemple como es el caso de listado especial de documentos exigibles en el artculo dcimo a las empresas pblicas creadas por ley, y que se aparta del artculo 7 de la ley 20.285 en atencin a la especial naturaleza de dichas empresas. 20 La causa es la rol 4625-2009 de la I. Corte de Apelaciones de Santiago. 21 Y ello por cuanto la declaracin de incompetencia del CPLT significaba en la prctica una denegacin de la informacin requerida por el recurrente, al impedrsele por esta va el ejercicio de su derecho de habeas data (Considerando 6 del fallo de la I. Corte de Apel aciones)

10

Consejo solicitando amparo a su derecho de acceso a la informacin, por lo que en consecuencia, queda en claro que, an limitando el anlisis solamente al artculo 7 invocado por el recurrido, que se refiere a la transparencia activa que ste y el Banco del Estado expresamente reconocen ser aplicable en la especie, persiste en favor del recurrente su derecho a recurrir de amparo -habeas dataante el Consejo para la Transparencia, a virtud del mandato del transcrito artculo 8 y, en tal virtud, la competencia del Consejo recurrido resulta indiscutible22 23

Ahora bien, tratndose de las normas de transparencia activa, el CPLT ha sealado que es competente para conocer de los reclamos por incumpliendo de dichas normas. En efecto, en el Reclamo n R12-09 (Casenave Alarcn Michael a Televisin Nacional de Chile, 14 de agosto de 2009) el CPLT seal que el artculo dcimo de la Ley de Transparencia establece la obligaci n de las empresas pblicas de mantener a disposicin del pblico a travs de sus sitios electrnicos, los antecedentes en dicha disposicin sealados y que deben

22 23

Considerando 2 del fallo de la I. Corte de Apelaciones. No obstante, estimamos que la lectura que debe darse a este voto de prevencin no necesariamente es que las empresas pblicas pueden ser objeto tanto de transparencia activa como pasiva. La lectura que tal vez debiera darse es que, habiendo una omisin de transparencia activa, y para el caso de no plantearse derechamente un reclamo ante el CPLT (que es lo que de acuerdo al artculo 8 de la ley 20.285 procedera) el afectado en vez de ello solicite el acceso a esa informacin que, ante la negativa de la entidad reclamada lleve a que el solicitante presente un amparo ante el CPLT, de tal manera que ste ltimo no puede declararse incompetente sino que debe conocer del fondo del asunto ya que el artculo 8 as lo permite. Ahora bien, de lo anterior puede colegirse que el hecho de que no se cumpla con alguna obligacin de transparencia activa, y el solicitante en vez de presentar reclamo solicita acceso a la informacin y ella se le niega, su requerimiento ante el CPLT estimamos no se transforma en un amparo sino que sigue siendo jurdicamente un reclamo, y el CPLT conociendo el fondo no podra acoger el amparo ordenando que se le entregue la informacin, sino que debiera ordenar que dicha informacin se publique en su pgina web lo que demuestra que sigue siendo un caso de transparencia activa, no pasiva. En otras palabras, el solicitar acceso a la informacin o reclamar de la omisin de la misma no significa en un primer caso amparo y en el segundo reclamo sino que habra que analizar qu tipo de obligacin se ha incumplido. Si se trata de la informacin sealada en el artculo 7 de la ley 20.285 sera transparencia activa y la forma de exigirla es a travs de un rec lamo, an cuando errneamente se haya pedido acceso a esa informacin, y si se trata de otra informacin distinta de la sealada en el artculo 7 sera un caso de transparencia pasiva, pero en tal caso necesariamente debe pedir el acceso a la informacin previamente al amparo. En todo caso cabe

11

encontrarse debidamente actualizados. En el caso en comento, Televisin Nacional de Chile (en adelante TVN) habra incurrido, en concepto del reclamante, en incumplimiento de normas sobre transparencia activa (con las modificaciones especiales del caso que contempa el artculo dcimo) en especial, por la

negativa de indicar las remuneraciones de los ejecutivos de la empresa, no obstante que la letra h) del artculo dcimo ya mencionado dispone que debe publicarse toda remuneracin percibida en el ao por cada Director, Presidente Ejecutivo o Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la direccin y administracin superior de la empresa, incluso aquellas que provengan de funciones o empleos distintos del ejercicio de su cargo que le hayan sido conferidos por la empresa, o por concepto de gastos de representacin, viticos, regalas y, en general, todo otro estipendio y que asimismo, deber incluirse, de forma global y consolidada, la remuneracin total percibida por el personal de la empresa. El CPLT acogi el reclamo puesto que no se habra indicado la remuneracin de los referidos gerentes responsables, entendiendo por tales a aquellos directivos que tengan la capacidad de determinar los objetivos, planificar, dirigir o controlar la conduccin superior de los negocios o la poltica estratgica de la entidad, ya sea por s solos o junto con otros, destacando que en el desempeo de las actividades precedentemente sealadas no debe atenderse a la calidad, forma o modalidad laboral o contractual bajo la cual el directivo est relacionado a la entidad, ni al ttulo o denominacin de su cargo o trabajo 24. (Como sera el caso de los ejecutivos nota nuestra)

Sin embargo, TVN present recurso de reposicin o reconsideracin en contra de la decisin del CPLT, el que fue admitido a tramitacin para ser resuelto en un plazo no mayor de 30 das el que a la fecha de este trabajo se encuentra
observar de los considerandos del fallo de la I. Corte, que se habla indistintamente de reclamo y amparo lo que tcnicamente no sera correcto. 24 Parte resolutiva de la Decisin R12-09 en su nmero 12.

12

pendiente.25 Lo interesante de esta reposicin, para los efectos tcnico jurdicos seria el hecho de que TVN habra planteado que la ley 20.285 habra regulado en realidad dos leyes: una el artculo primero que regula en detalle la ley de Transparencia; y un artculo segundo, tercero, cuarto hasta el undcimo que modifica una serie de otras leyes26. TVN, para efectos de orden, seala que la primera ley contemplada en su artculo primero se denomina Ley de Transparencia, y la segunda ley, establecida en los artculos segundo a undcimo se denomina Ley de acceso a la informacin. En este orden de ideas, TVN argumenta, entre otros tpicos, que el CPLT, creado en el artculo 31 y siguientes de la ley 20.285 slo tiene facultades para fiscalizar la Ley de Transparencia pero no la Ley de Acceso a la Informacin porque el artculo dcimo que se aplica a las empresas pblicas, expresamente establece que El principio de la transparencia de la funcin pblica consagrado en el inciso segundo del artculo 8 de la Constitucin Poltica y en los artculos 3 y 4 de la Ley de Transparencia de la Funcin Pblica y Acceso a la Informacin de la Administracin del Estado es aplicable a las empresas pblicas creadas por ley, es decir, a las empresas pblicas slo se les aplica los artculos 3 y 4 de la Ley de Transparencia y no los artculos 31 y siguientes que establecen la creacin del CPLT y sus facultades para conocer y resolver los reclamos, debiendo, para ser competente, existir una norma expresa aplicable a las empresas pblicas creadas por ley porque as lo ordena el artculo dcimo de la Ley de Acceso a la Informacin.27
25

En efecto, el CPLT estim procedente el recuso de reposicin no obstante no estar sealado en la ley 20.285, fundado en la aplicacin supletoria de la ley 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los rganos de la Administracin del Estado. Es as como acept la tramitacin de 5 reposiciones, habiendo rechazado ya dos.
27

No obstante, cabe destacar que en el amparo n A4-09 citado en este trabajo, el CPLT ya haba advertido esta inquietud, y es as como seala al respecto lo siguiente: 6) Que, en el artculo 33 de la Ley de Transparencia, donde se contemplan las funciones y atribuciones del Consejo, el legislador utiliza en reiteradas oportunidades la expresin esta ley para delimitar su mbito competencial. As ocurre, por ejemplo, en materia de fiscalizacin (letra a), aplicacin de sanciones (letra a) y resolucin de reclamos (letra b). Por consiguiente, es de relevancia determinar el alcance

13

4.- En relacin a las Universidades estatales, ellas estn sujetas a las normas de transparencia activa del artculo 7 de la ley 20.285 y sujetas a las fiscalizacin del CPLT.

Esta doctrina es clara a la luz del reclamo R1-09 (Vergara Montecinos Pedro, a Universidad de Los Lagos, 29 de mayo de 2009) en que el CPLT rechaz el argumento de la Universidad de Los Lagos de no serle aplicable esta ley, debido a que el CPLT seal que las Universidades estatales son servicios pblicos. En efecto, el artculo 2 seala que las disposiciones de esta ley sern aplicables a los servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, y el artculo 7 seala que los rganos de la Administracin del Estado sealados en el artculo 2 (entre los cuales estn los servicios pblicos,
de la voz esta ley en el referido cuerpo normativo contemplado en la Ley N 20.285. 7) Que, a juicio de este Consejo, la utilizacin en la Ley de Transparencia de la expresin esta ley no tiene como correlato la voluntad de restringir tal remisin nicamente a las normas establecidas en el artculo primero de la Ley N 20.285, que contiene la Ley de Transparencia de la Funcin Pblica y de Acceso a la Informacin de la Administracin del Estado, sino que tal remisin se extiende a todo el cuerpo normativo contenido en la Ley N 20.285, vale decir, a sus artculos primero a undcimo y su artculo transitorio. En el caso de las empresas pblicas, las disposiciones de esta ley que permiten reconocerle competencia a este Consejo corresponden, en forma exclusiva, a las disposiciones que le son aplicables en conformidad al artculo 2, inciso tercero, de la Ley de Transparencia, vale decir, a las que esta ley expresamente seale. Estas ltimas no son otras que las contenidas en el artculo dcimo de la Ley N 20.285, referidas a las normas sobre transparencia activa. Esto significa que la competencia del Consejo para la Transparencia sobre las empresas pblicas creadas por ley est radicada y restringida a la promocin, fiscalizacin y sancin de las referidas normas de transparencia activa. En cambio, no es posible extender las normas relativas al derecho de acceso a la informacin (procedimiento de amparo) a las empresas pblicas creadas por ley dado que el artculo dcimo no las contempl. La mencionada conclusin es la nica interpretacin plausible que le da significado real o efecto til a lo sealado en el artculo 2, inciso tercero, de la Ley de Transparencia, ya que si no entendiramos que la expresin est tomada en sentido amplio (criterio amplio referido a todo el cuerpo normativo de la Ley N 20.285) no existira en esta ley (criterio restringido referido slo a la Ley de Transparencia) ningn artculo aplicable a las empresas pblicas creadas por ley. En efecto, de aplicar tal criterio el artculo dcimo estara contenido en otro cuerpo legal, distinto de la Ley de Transparencia (esta ley), y la remisin del artculo 2, inciso 3, carecera de contenido. Corrobora lo anterior lo expresado por el senador Sabag en la discusin en sala del informe de la Comisin Mixta ante el Senado, quien al definir institucionalmente al Consejo constat que se trata de un organismo con tuicin, respecto de estos temas (transparencia y acceso a la informacin), sobre todo el aparato administrativo del Estado y de las empresas pblicas ( Historia de la Ley N 20.285, pg. 467).

14

nota nuestra) debern mantener a disposicin del pblico la informacin que dicha norma seala (transparencia activa). Ahora bien, para concluir que las Universidades son servicios pblicos, el CPLT razona en los considerandos 2 y 3) que es preferible reproducir para su claridad: 2) el artculo 88 de la Ley Orgnica Constitucional de Enseanza, en cuanto establece que las universidades estatales existentes al 31 de diciembre del 1981 y las instituciones de educacin superior, derivadas de stas o sus sucesoras, conservarn su naturaleza de entidades autnomas con personalidad jurdica y con patrimonio propio. Aade que se regirn por: a) Las disposiciones del ttulo III de la misma Ley Orgnica Constitucional de Enseanza en lo que les sea aplicable, b) Las leyes que hagan referencia a ellas, c) Sus respectivos estatutos y reglamentos en cuanto no sean contrarias a stas y, d) Supletoriamente, por las normas de derecho privado; 3) Dentro de las leyes que hagan referencia a ellas se encuentra la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, que se refiere a las Universidades en dos normas: a) El art. 32 que regula la organizacin interna de los servicios pblicos. All se indica que Las instituciones de Educacin Superior de carcter estatal podrn, adems, establecer en su organizacin Facultades, Escuelas, Institutos, Centros de Estudios y otras estructuras necesarias para el cumplimiento de sus fines especficos. b) El art. 40, que seala que Los jefes superiores de servicio, con excepcin de los rectores de las instituciones de Educacin Superior de carcter estatal, sern de exclusiva confianza del Presidente de la Repblica; Estas normas de excepcin slo tienen sentido si se

15

considera que las universidades son parte de la Administracin del Estado, en la categora genrica de rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin pblica, ms especficamente, como servicios pblicos descentralizados (o sea, dentro de los que actan con la personalidad jurdica y el patrimonio propio que la ley les asigne) Esta situacin se volvi a repeterir en el reclamo R12-09 (Asociacin de acadmicos de Valparaso a Universidad de Valparaso, 25 de agosto de 2008) que acogi parcialmente el reclamo disponiendo que la Universidad efectuara la publicacin de la informacin en su pgina web segn lo exigen los artculos 6 y 7 de la Ley de Transparencia de la Funcin Pblica y Acceso a la Informacin.28

5.- El CPLT ha aplicado estrechamente con la ley 20.285, las normas sobre proteccin de la vida privada establecida en la ley 19.628

La razn obedece a un mandato legal establecido para el CPLT ya que el artculo 33 m) de la Ley de Transparencia encarga a dicho Consejo Velar por el adecuado cumplimiento de la ley N 19.628, de proteccin de datos de carcter personal, por parte de los rganos de la Administracin del Estado.29
28

La respuesta de la Universidad fue enrgica, sealando que recurra de proteccin en contra de la inslita resolucin del Consejo vulnerando una se rie de garantas constitucionales tales como la libertad de enseanza, la autonoma constitucional de la Universidad, el debido proceso y la igualdad ante la ley. El recurso de proteccin, causa rol I. Corte 8733-2009 fue desistido con fecha 26 de octubre de 2009. 29 Como agregado, debe tenerse presente que de acuerdo al articulo 1 Transitorio de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin (artculo primero) dispone que de conformidad a la disposicin cuarta transitoria de la Constitucin Poltica, se entender que cumplen con la exigencia de qurum calificado, los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgacin de la ley N 20.050, que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las causales que seala el artculo 8 de la Constitucin Poltica cuyo sera el caso de la ley 19.628 que fue publicada con anterioridad a la ley 20.285 (el 28 de agosto de 1999).

16

En efecto, en los Amparos n A10-09 (Rojas Ziga, Miguel a MINVU, 31 de julio de 2009 y A126-09 (Rojas Ziga, Miguel a FONASA, 31 de julio de 2009) que fueron parcialmente acogidos, ordenaron entregar al solicitante la informacin de las calificaciones de todo el personal y ex-funcionarios de dicho Ministerio, desde 2003 a 2008, en una hoja de clculo (sea Excel, Lotus 123, OpenCalc, etc.) que individualice sus nombres, tipo de contrato, estamento o plantas de personal a que est adscrito, sexo, puntaje, lista de calificacin y ao, pero rechazaron la entrega de la informacin en aquella parte se refera al Rol nico Tributario de los funcionarios, ya que el RUT se trata de un dato de carcter personal o dato personal, esto es, relativo a cualquier informacin concerniente a personas naturales, identificadas o identificables, conforme el art. 2 f) de la Ley N 19.628, de 1999, sobre proteccin de la vida privada o proteccin de datos de carcter personal, cuyo tratamiento slo puede efectuarse cuando dicha ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello (art. 4 Ley N 19.628) Atendido lo anterior puede afirmarse que el R.U.T. de los funcionarios es un dato personal obtenido de los propios interesados en acceder a la funcin pblica (art. 13 del Estatuto Administrativo), y no directamente de un registro pblico, slo para su tratamiento al interior del servicio pblico respectivo y no para su cesin a terceros, por lo que debiera ser secreto o reservado. 30 31
30 31

Considerando 12 de la Decisin A10-09. En todo caso, el mismo CLPT razona a continuacin indicando en su considerando n 13 que sin embargo, el art. 7 d) de la Ley de Transparencia exige identificar al personal de los servicios pblicos como parte de los deberes de transparencia activa y, en tanto ley posterior, modifica el criterio del art. 7 de la Ley N 19.628 y levanta la reserva del R.U.T. Sin embargo, en opinin de este Consejo para adoptar esa decisin y revelar los R.U.T. habra sido necesario notificar a sus titulares conforme el art. 20 de la Ley de Transparencia, pues se trata de informacin que actualmente no ha sido divulgada y que, de difundirse, podra afectar sus derechos, lo que no se hizo, impidiendo as que este Consejo pueda realizar un test de inters pblico para ponderar el dao que podra provocar a los funcionarios y ex funcionarios del MINVU la difusin de sus R.U.T. Se hace presente que el resultado de esta ponderacin podra dar pie a su entrega, en caso de estimarse que prevalece el inters pblico sobre la proteccin del dato personal (emanacin del derecho a la vida privada regulado en el art. 19 N4 CPR), pero siempre previa notificacin al tercero potencialmente afectado

17

En el Amparo n A53-09 (Silva Aguila, Lorenzo a Direccin del Trabajo, 31 de julio de 2009) se acogi parcialmente el amparo, en orden a entregar copia de una serie de expedientes relativos a multas, con la salvedad de tarjar o borrar todos los datos personales que stos contengan, incluidos los nombres de los trabajadores que pudieran verse afectados en la estabilidad de su empleo por esta revelacin, sean el o los denunciantes o aqullos que hubieren declarado en el proceso de fiscalizacin.32 Por su parte, en el Amparo nA54-09 (Ponce Faccuse Alvaro a SII, 28 de julio de 2009) se resolvi entregar copia de los 14 expedientes de tasacin solicitados, a su costa, salvo que el gasto sea excesivo o no previsto, caso en el cual deber garantizar su acceso en los lugares de atencin al pblico en el cual se encuentren o que determine el Servicio, resguardando debidamente los datos personales o sensibles que pudieran contener33

Tambin por esta lnea de conexin con la ley 19.628, el CPLT ha negado la informacin en relacin con el artculo 21 de la ley 19.628 que establece que Los organismos pblicos que sometan a tratamiento datos personales relativos a condenas por delitos, infracciones administrativas o faltas disciplinarias, no podrn comunicarlos una vez prescrita la accin penal o administrativa, o cumplida o prescrita la sancin o la pena. Dicho precepto, agrega en su inciso segundo, que Exceptase los casos en que esa informacin les sea solicitada por los tribunales de Justicia u otros organismos pblicos dentro del mbito de su competencia, quienes debern guardar respecto de ella la debida reserva o secreto y, en todo caso, les ser aplicable lo dispuesto en los artculos 5, 7, 11 y 18.

En el Amparo n A16-09 (Hermosilla Quiroz, Manuel a SAG, 15 de julio de 2009) en razn del mencionado artculo 21 de la ley 19.628 se acogi
32 33

Parte resolutiva n 1) de la Decisin A53-09. Parte resolutiva n 1) de la Decisin A54-09.

18

parcialmente un amparo sobre a una serie de materias, pero negando la informacin relativa a las infracciones y presuntos delitos a que se refieren los considerandos anteriores34, excluyendo los datos personales relativos a condenas, una vez que haya prescrito la accin penal o administrativa, o est cumplida o prescrita la sancin o pena, as como el R.U.N. o el R.U.T. y el domicilio de los terceros a los que se refieran, dado que estos ltimos datos personales no provienen o ni han sido recolectados de fuentes accesibles al pblico, debiendo guardar el secreto establecido en el artculo 7 de la Ley N 19.628. 35

Finalmente, y cabe destacarlo, la proteccin de los datos de carcter personal que establece la ley 19.628 y cuya proteccin se encarga al CPLT slo dice relacin con los datos de las personas naturales, tal como expresamente lo dispone el artculo 2 letra f) que define como datos de carcter personal o datos personales, los relativos a cualquier informacin concerniente a personas naturales, identificadas o identificables.

An cuando es obvio, caba hacer la mencin puesto que el CPLT en su Amparo A39-09 (Segura Ortiz, Patricio a SEREMI de Agricultura de Aysn, 19 de junio de 2009) en un primer momento determin Acoger el reclamo interpuesto por don Patricio Segura Ortiz en la parte referida a la entrega de la documentacin relativa a convenios, contratos, acuerdos, arriendos, traspasos, permutas, fiscalizaciones, sanciones y multas que relacionen a la Secretara Regional Ministerial de Agricultura de Aysn con Hidroaysn y Energa Austral, salvo las sanciones y multas en que sea aplicable el art. 21 de la Ley N 19.628, 36, pero, con fecha 10 de julio de 2009, el CLPT dict una rectificacin de la decisin de
34

Se refera a la solicitud de informacin de Infracciones y presuntos delitos denunciados por la Ley N 19.473, de Caza, y a su Reglamento, D.S. N 5/1998, del Ministerio de Agricultura, y sus modificaciones posteriores, desde la fecha de publicacin de ambas normas a la actualidad, diferenciando las cursadas por los Inspectores Ad Honorem y por los funcionarios del SAG. 35 Considerando 9) de la Decisin A16-09.

19

Amparo A39-09 sealando en su considerando 3) de dicha rectificacin que por consiguiente, no es posible aplicar la prohibicin establecida en el artculo 21 de la Ley N19.628 a la comunicacin de datos relativa a multas o sanciones que un organismo de la Administracin del Estado aplique a una persona jurdica, por no considerarse datos personales dichos datos, ni titular de los datos a una persona jurdica, lo que reafirma en su considerando 5) al sealar que lo anterior ha sido corroborado por la jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Santiago. Por ejemplo, la sentencia recada en el Rol N 5610-2005 del 31 de octubre de 2005, dispone en su considerando 8 que la normativa sobre proteccin de la vida privada en lo concerniente a datos de carcter personal, contenida en la Ley N 19.628, de 1999, slo regula el tratamiento de datos de carcter personal, concernientes a personas naturales -como lo especifica su artculo 2, letra fcuyo no es el caso sublite, que en consecuencia se encuentra ntegramente regido por la regla sobre libertad de informar del artculo 19, N 12 de la Constitucin Poltica, por expresa remisin del artculo 1 de la citada ley (negritas nuestras). En el mismo sentido, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, recada en el Rol N 6545-2006 del 23 de marzo de 2007, estableci en el considerando 6 que la Ley N 19.628 sobre Proteccin de Datos de Carcter Personal, no es aplicable a la recurrente como resulta claramente de su objeto y, especficamente, de su artculo 2, letra que define al titular de los datos como la persona natural a que se refieren los datos de carcter personal.

36

Parte resolutiva, n 1) de la Decisin A39-09.

20

5.- Naturaleza Jurdica del CPLT Una vez analizado la doctrina del CPLT y demostrarse como con la aplicacin del Test de dao as como toda la argumentacin jurdica para dictar sus decisiones, podr comprenderse claramente el CPLT est resolviendo conflictos de derechos entre la Administracin y el solicitante, actuando como un tercero frente a la controversia entre dos entidades: la Administracin y el administrado. Luego debe decir el derecho es decir, cul es el derecho aplicable, si el acceso o entrega de la informacin, o el secreto o reserva, lo que lleva claramente a aplicar jurisdiccin. En este sentido, parece muy pertinente el trabajo del profesor Alejandro Vergara Blanco que es muy claro tratndose del panel de expertos en materia elctrica, considerndolo como un rgano que ejerce jurisdiccin contenciosa administrativa basado en un criterio funcional de jurisdiccin, segn lo dispone el artculo 19 n 3 de la Constitucin Poltica que no limita la garanta de un procedimiento racional y justo slo a los tribunales que integran el Poder Judicial sino que al tribunal que seale la ley y que se halle establecido con anterioridad por sta para contraponerlos a las comisiones especiales (inc. 4) y estando dentro de la categora constitucional del artculo 73 de la Carta Fundamental de los dems tribunales, esto es, de los que no integran el poder judicial, quienes para hacer ejecutar sus resoluciones y practicar o hacer practicar los actos de instruccin que decreten lo harn en la forma que la ley determine (a rtculo 73 inciso 3 2 parte)37, siendo en definitiva el CPLT, y aplicando el mismo razonamiento del profesor Vergara funcionalmente un rgano administrativo que ejerce jurisdiccin y orgnicamente que no forma parte del poder judicial (tema en que un sector de la doctrina claramente seala que no procede). Siendo as, habr que analizar qu consecuencias puede traer el hecho de que el CPLT en la realidad acte como un tribunal y no un mero Consejo
37

Vergara (2003) p. 241-270

21

BIBLIOGRAFIA CITADA.

Allesch Peailillo, Johann y Obando Camino Ivn, (2005): Los principios de Transparencia y Publicidad Administrativa, Actas XXXIV Jornadas de Derecho Pblico p.p 485. Evans de la Cuadra, Enrique (2004)Los Derechos Constitucionales, Tomo II, (Editorial Juridica de Chile, 3 Edicin, Santiago), p.p. 178 Lpez-Aylln, Sergio y Posadas, Alejandro (2007). Las pruebas de Dao e Inters Pblico en Materia de Acceso a la Informacin. Una Perspectiva Comparada. /en/ Derecho Comparado de la Informacin N 9, 2007,p. 23. Tello, Cristbal, Cerna, Marcelo y Pavn, Andrs (2009). Acceso a la Informacin Pblica: Los Desafos del Consejo de la Transparencia. /en/ Anuario de Derechos Humanos. Santiago de Chile: Centro de Derechos Humanos, Universidad de Chile, N5, p. 198-9). Vergara Blanco, Alejandro (2003): El Contencioso Administrativo en Materia Electrica: Naturaleza Jurisdiccional de las funciones del Panel de Expertos en la justicia administrativa. Barcelona, Espana: atelie. p.241-270.

22