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Poder de polica de prosperidad y potestades de intervencin del Estado argentino.

Por Juan M. Gonzlez Moras 1.- Introduccin.El poder de polica es una de las ms discutidas e imprecisas nociones del moderno derecho pblico. An as, en su nombre, el Estado acta o deja de actuar; en su nombre o por su causa, el Estado irrumpe en la vida de los ciudadanos para protegerlos o abandonarlos a su suerte; para mitigar las causas o los efectos de los trastornos que genera la vida en comunidad. En su nombre el Estado responde, por accin o por defecto. Aunque tambin pueda, invocndolo: planificar, programar, fomentar, proteger; intervenir activamente en la planificacin del destino comn de una sociedad. La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, afirman o niegan su existencia, su necesidad. Discuten sus alcances. Algunos, creen en su existencia poltica y, acaso, jurdica. Otros, la niegan, e intentan desvestirla semnticamente y cargarla de una ideologa fuertemente autoritaria; prescindiendo, a su vez, de la correspondiente explicitacin de la ideologa en este caso, propia- que anima dicha negacin.1 En cualquier caso, y al margen de algunas discusiones que creemos estriles, nosotros intentaremos aqu abordar nuevamente esta nocin y, en particular, ahondar en el llamado poder de polica de prosperidad. Especialmente porque tratar sobre la prosperidad, en relacin con el Estado argentino, es dar con el hilo conductor de su historia poltico institucional. Con las causas de su grandeza y de sus fracasos. De sus derrotas. Hablar de prosperidad en relacin con el Estado argentino significar, en definitiva, tratar sobre sus particulares potestades de intervencin; sobre sus fines y misiones; sobre su conformacin constitucional. Sobre su derecho administrativo. Parte primera. 1.- Origen y evolucin conceptual. El desarrollo del llamado poder de polica y sus diversos alcances. Modernamente, la nocin poder de polica remite a una tcnica de intervencin del poder pblico, del Estado. Esto es, una tcnica que, genricamente, puede denominarse, de regulacin de la vida de la sociedad civil, tanto en sus relaciones internas, como con el mismo poder pblico.

Publicado en Revista Actualidad en Derecho Pblico N14, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001. Por las discusiones y las ideas compartidas a lo largo del tiempo que demand la elaboracin del presente ensayo, quiero expresar mi reconocimiento al Prof. Jorge Luis Salomoni, y a Esteban Rodrguez.

Prof. Adjunto regular de las materias Ciencias de la Administracin y Derecho Administrativo Parte General, Universidad de Belgrano.1

Debemos citar aqu, en primer trmino, y como representante de esta corriente al Prof. Agustn Gordillo, que desde la dcada de 1970 brega incansablemente contra la nocin de poder de polica, y a favor de su eliminacin del mundo jurdico. Sin haberlo conseguido hasta el momento. Ver: Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, La defensa del usuario y del administrado; 3 edicin; Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998.-

Decimos modernamente, a su vez, queriendo ubicar la institucin en el tiempo y el espacio. De hecho, la idea a que alude el poder de polica es mucho ms antigua, remontable a la antigedad clsica, aunque ha desarrollado toda su potencialidad a partir de la baja edad media, y, fundamentalmente, durante los siglos XVII y XVIII, en la Europa continental. En efecto, puede sostenerse que la expresin polica, desarrollada por la doctrina continental europea a fines del siglo XVIII, debe ser entendida, tal como nos confirma M. S. Giannini, de la siguiente manera: En cuanto a la ciencia de la polica, el objeto podra ser sintetizado en esto: cmo administrar bien los Estados. <<Polizia>> vale aqu en efecto por la acepcin originaria Griega de politeia: gestin de la cosa pblica. Por lo tanto es una disciplina que nace de la reflexin que realizan los protagonistas sobre la finalidad y las tcnicas del administrar lo pblico. 2 Polica, en su acepcin originaria, y como ncleo significativo, equivale a buen gobierno de la cosa pblica. Buen gobierno de la cuidad, de la ciudad-estado, del Estado, en cualquiera de sus formas. La polica no otorga un poder al soberano para actuar frente a los individuos, sino ms bien, lo grafica, lo menciona. Es decir, da nombre y significado a aquellas acciones de la autoridad tendientes a ordenar la vida comn, en primer trmino, y luego, a favorecer el adelanto o progreso de la misma. El poder de polica da cuenta, por ello, en determinados perodos histricos, de casi la totalidad de la actividad desarrollada por la autoridad pblica. Y, de hecho, es sucesivamente reemplazado por el ms contemporneo concepto de administracin. 3 La extensin o alcance de la nocin poder de polica ha correspondido, en los diferentes perodos histricos, a la idea que sobre los fines del Estado se impusiera. Su mayor alcance o extensin, incluso en algunos puntos hasta ilimitada por no existir un sistema de derechos individuales que contuviera o limitara jurdicamente la accin del soberano, habra de registrarse durante la vigencia del llamado Estado polica o Estado del bienestar. 4
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Giannini, M. S. Il Pubblico Potere. Stati e Amministrazioni Pubbliche., Il Mulino, Bologna, 1986.-

Bielsa, Rafael, Ciencia de la Administracin, Depalma, Bs. As., 1955, pg. 349 y ss.; en efecto, sostiene este autor que: El poder de polica, en general, ha existido siempre en el Estado, cualquiera haya sido su naturaleza jurdica y funciones en punto a la realizacin de los fines de la sociedad a l referida, as haya tenido un carcter amplio de poltica interior (concepcin originaria de la polica como gobierno), o bien haya sido concebido como una institucin esencialmente administrativa, o como administracin jurdica, o administracin social del Estado. La idea del Estado es inseparable de la de polica. Y precisamente esto importa precisar el concepto de poder de polica en toda Constitucin, ley o jurisprudencia, tanto en lo que concierne a su naturaleza y extensin como al poder jurisdiccional de su ejercicio...todo lo esencial del poder de polica es materia de derecho constitucional...Luego la actividad concreta de la polica es materia de derecho administrativo.....-

Para un estudio del Estado Polica, ver: Mayer, Otto, Derecho Administrativo Alemn, Depalma, Bs. As. 1982, Tomo I, pg. 47 y sigs. Asimismo, Adolf Merkl, Teora General del Derecho Administrativo, Editora Nacional, Mxico, 1980. Edicin original, Viena, 1927; Expresa este autor, en este sentido, que: ...la oposicin, ms corriente, entre Estado polica y Estado de derecho representa, igualmente, dos tipos de administracin, cuya diferencia radica en la relacin que guarda la administracin con el campo funcional que se destaca de ella. Si extraemos de las vacilantes determinaciones conceptuales su ncleo permanente, el Estado polica se representa como aquel Estado cuya administracin se halla legalmente incondicionada, mientras que el Estado de derecho ofrece una administracin condicionada legalmente. A tenor de la teora dominante, la posicin entre estos dos tipos de Estados se podra formular as: Estado polica es un Estado sin derecho administrativo, Estado de Derecho lo es con derecho administrativo (...) Literalmente, polica significa...tanto como Estado o que se refiere al Estado y, aplicado en un sentido dinmico, la actividad del Estado, ms exactamente, el conjunto de esa actividad, se identifica con el concepto jurdico ms amplio de administracin. En este sentido,

Estado polica que, justamente, estar caracterizado por el llamado poder de polica de prosperidad, a travs del cual se mencionaban todas aquellas acciones y reglamentaciones emanadas del poder pblico, coactivas o no, e incluyendo actividades de prestacin, encaminadas a lograr la prosperidad material de los sbditos, de las ciudades o comunas, de los primeros Estados nacionales.5 Dicho poder de polica de prosperidad ser posteriormente discutido y combatido por las corrientes de pensamiento triunfantes en las revoluciones liberales del siglo XVIII. En realidad, aquello que ser puesto en tela de juicio, discutido y argumentado, es todo lo relativo a los fines que el nuevo modelo de Estado, esto es, el Estado constitucional, deba encarnar. Como en casi todos los grandes perodos histricos, sin embargo, las discusiones que embargaban a la filosofa poltica de la poca correran por carriles mucho ms veloces y ligeros, que aquellos por los cuales transitaban los propios Estados y sus incipientes administraciones burocrticas. Con lo cual, la aplicacin de las doctrinas resultantes de aquellas grandes discusiones filosficas tendra lugar recin hacia mediados del siglo XIX. Hacia esa fecha, puede decirse que haba triunfado, en general, la idea de que el Estado slo deba intervenir para restaurar el orden perturbado, para restablecerlo. Nada ms. El resto correra por cuenta y suerte de la sociedad civil. Es decir, la implantacin de ese orden y sus condiciones de existencia, estaran supeditados, al menos en lnea de principio, a lo que creara la espontnea tarea de la sociedad civil y el mercado. Nueva y triunfante forma de acumulacin y distribucin de las riquezas. Y con ello se descarta, casi de plano, toda posibilidad de intervencin del Estado, del poder pblico, que tuviera otro fin, cualquier otro fin que pudiera asimilarse o siquiera confundirse con alguna accin pblica de tipo dirigista o paternalista. El Estado no procura ya, no persigue ms, la felicidad del pueblo. 6
el concepto de polica resulta tan intil como el correspondiente de administracin. La significacin de la palabra se reduce luego a aquel campo de actividad que nosotros calificamos de administracin. En la poca de la historia poltica ms importante para el concepto de polica, aquella poca en que la funcin de polica dio su nombre a un tipo estatal determinado, en la era del Estado de polica, sta coincide aproximadamente con lo que hoy llamamos administracin interior. La teora administrativa actual designa como polica solo una seccin de la administracin interior, cualificada especialmente por su contenido, y que se destaca por sus medios y sus fines del resto de la administracin. Se suele entender por polica, aquella actividad administrativa que mediante la amenaza o el empleo de la coaccin persigue la previsin o desviacin de los peligros o perturbaciones del orden... op., cit., pg. 92 y 316, respectivamente.
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(...) La denominacin polica administrativa ha recibido tambin otro contenido diferente. En este su tercer sentido, ms amplio, abarca toda la presunta polica administrativa especial ms la polica de orden, toda la polica administrativa ms la polica judicial, es decir, viene a significar lo mismo que la palabra polica en su concepcin ms corriente, y que se opone a la polica del bienestar. La polica administrativa nos defiende de los peligros, la polica del bienestar procurar favorecer el bien material e ideal de la poblacin, el bienestar pblico. Estas significaciones otorgadas a esas expresiones representan un atavismo del Estado polica, que revive todava en la terminologa legislativa, pero que la terminologa cientfica ha superado ya. A la polica que defiende de los peligros, suele oponerse el fomento, por parte de la administracin, del bienestar pblico, mediante la administracin econmica, de la enseanza, etc., que, juntas, constituiran la asistencia. El concepto de polica pierde todo resto de un sentido especfico que pudiera distinguirlo del concepto de administracin, en cuanto se prescinde de esos dos momentos, ya en s bastante inciertos, de peligro y coaccin... Merkl, Adolf, op., cit., pg. 335.6

En este sentido, puede afirmarse que los textos constitucionales derivados de la Revolucin francesa de 1789, demuestran cabalmente la lucha ideolgica desatada en torno a los fines del nuevo Estado; en efecto, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, incorporada como prembulo de la Constitucin de 1791, expresa en su art. 2 que: El fin de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin.; y su art. 5, que: La ley solo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la sociedad. Todo lo que no est prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer algo que la ley no ordena...; sin embargo, la Constitucin de 1793, de inspiracin roussoniana, establece, en su art. 1 que: El fin de la sociedad es la felicidad comn. El gobierno ha sido instituido para garantizar al hombre el goce de sus derechos naturales e imprescriptibles., y su art. 3 prescribe que: Le ley es la expresin libre y solemne de la voluntad general. Es la misma para todos, tanto cuando protege como cuando castiga. No puede ordenar sino lo que

Solo sienta las condiciones para que existan, y sean protegidos contra toda turbacin, los derechos individuales de libertad y propiedad, consagrados como naturales y anteriores a todo Estado. Los lmites que se asignan a la actividad de polica sern, entonces, en primer trmino, ideolgicos, limitando de hecho la accin del Estado y, luego, formales, al juridizarse la actividad del mismo. Todo esto, como ya advertimos, en lneas generales. Quiz, generalsimas; ya que, en realidad, el desarrollo que, histricamente, tendr el constitucionalismo occidental ser muy diferente dentro de la propia Europa continental, y en el mundo anglosajn e hispano americano. De hecho, las trazas ms significativas de aquel Estado polica subsistirn, en la mayora de los pases, durante mucho tiempo. Sea en forma de actividad concreta desarrollada por las administraciones comunales o nacionales, sea en la doctrina elaborada en torno a las nuevas nociones vinculadas al Derecho pblico y, particularmente, al Derecho administrativo. La polica subsistir, en cualquier caso, como actividad estatal, legislativa o administrativa, an con un mbito de accin restringido. 2.- Discusin sobre los lmites de la accin del Estado. Los tericos de la accin del Estado de Derecho y su influencia. 2. 1. La tesis liberal. El poder de polica de seguridad como nica manifestacin de intervencin legtima del Estado en la esfera de los individuos. En el trnsito hacia la afirmacin del constitucionalismo, y del posteriormentedenominado Estado de Derecho, se producirn arduas disputas en torno a los lmites del Estado. De ese nuevo Estado. Est claro que su poder no es ilimitado. Que el mismo se asienta en la voluntad de aquellos a los que va dirigida su accin. Que es la ley la que limita, fundamentalmente, al establecer los principios de accin: las competencias pblicas. Todo lo dems, permanecer dentro de la esfera de soberana de los ciudadanos. 7 La discusin, pues, se asentar progresivamente sobre las potestades que la ley (y, en primer lugar, una carta constitucional) debera otorgar al Poder Pblico, al Estado. Y, a travs de ellas, cules sern los fines que legitimen la accin del Estado. Sus potestades de intervencin. En este sentido, tal como veremos seguidamente, se alzarn voces disonantes respecto al lmite conceptual que deber darse al Estado. En primer lugar, cabe citar aqu a quien fuera uno de los principales idelogos y propulsores, desde el pensamiento filosfico-poltico, del cambio en sentido liberal- de la conceptualizacin del poder de polica, esto es: Wilhelm von Humboldt, quien redactara hacia el ao 1792 un obra titulada Los lmites de la accin del Estado.8
es justo y til para la sociedad; solo puede prohibir lo que sea perjudicial para la misma.... Como puede apreciarse claramente, cambian tanto los fines del Estado, como los medios con los que cuenta para llevarlos a cabo. Textos extrados de: La Revolucin Francesa en sus textos, estudio preliminar, traduccin y notas de Ana Martnez Arancn, Ed. Tecnos, Madrid, 1989.7

Sobre toda la temtica atinente al principio de subsidiariedad o suplencia, nos permitimos remitir a: Gonzlez Moras, Juan M., Los Servicios Pblicos y el Principio de Subsidiariedad en la Unin Europea; Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000.8

Pueden verse claramente las trazas antecedentes de esta postura en las ideas del gran filsofo John Locke, Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, Alianza Editorial, Madrid, 1990; all, este autor expresa que el hombre,

Sostendr este autor, como principio general, y previo a toda la posterior formulacin que har acerca de las funciones y fines del Estado, lo siguiente: ...la verdadera razn no puede desear para el hombre ningn otro estado que aquel en que no solamente cada individuo goce de la ms completa libertad para desarrollarse por s mismo y en su propia individualidad, sino en el que, adems, la naturaleza fsica no reciba de la mano del hombre ms forma que la que quiera imprimirle libre y voluntariamente cada individuo, en la medida de sus necesidades Estado inclinaciones, restringida solamente por los lmites de su fuerza y de su derecho (...) Este principio, por tanto, deber servir de base para toda la poltica...9 Partiendo de este principio o idea de libertad, el autor, en el Captulo III de su obra, discurrir sobre El Estado y el Bienestar de los ciudadanos. All sostendr que: El fin del Estado puede, en efecto, ser doble: puede proponerse fomentar la felicidad o simplemente evitar el mal, el cual puede ser, a su vez, el mal de la naturaleza o el de los hombres. Si se limita al segundo fin, busca solamente la seguridad, y permtaseme oponer este fin a todos los dems fines posibles que se agrupan bajo el nombre de bienestar positivo. La diversidad de medios utilizados por el Estado da a su actuacin una extensin distinta. 10 Creo, sin dudas, que Humboldt nos da aqu la ms acabada definicin de la idea de poder de polica en su doble acepcin de seguridad y prosperidad; definicin que parte de la consideracin de los propios fines del Estado. En funcin de esta clara nocin, el autor se
al abandonar el estado de naturaleza pierde sus dos poderes fundamentales, pero solo a cambio de la proteccin que le brinde el Estado en cuanto al goce de los derechos de propiedad y libertad; as dir: ... El primer poder, es decir, el de hacer lo que cree oportuno para la preservacin de s mismo y del resto de la humanidad, es abandonado por el hombre para regirse por leyes hechas por la sociedad, en la medida en que la preservacin de s mismo y del resto de esa sociedad lo requiera; y esas leyes de la sociedad limitan en muchas cosas la libertad que el hombre tena por ley de naturaleza (...) En segundo lugar, el hombre renuncia por completo a su poder de castigar, y emplea su fuerza natural...para asistir el poder ejecutivo de la sociedad, segn la ley de la misma lo requiera; pues al encontrarse ahora en un nuevo Estado, en el cual va a disfrutar de muchas comodidades derivadas del trabajo, de la asistencia y de la asociacin de otros que laboran unidos en la misma comunidad, as como de la proteccin que va a recibir de toda la fuerza generada por dicha comunidad, ha de compartir con los otros algo de su propia libertad en la medida que le corresponda, contribuyendo por s mismo al bien, a la prosperidad y a la seguridad de la sociedad, segn esta se lo pida; lo cual no es solamente necesario, sino tambin justo, pues los dems miembros de la sociedad hacen lo mismo (...) aunque los hombres, al entrar en sociedad, renuncian a la igualdad, a la libertad y al poder ejecutivo que tenan en el estado de naturaleza, poniendo todo en manos de la sociedad misma para que el poder legislativo disponga de ello segn lo requiera el bien de la sociedad, esa renuncia es hecha por cada uno con la exclusiva intencin de preservarse a s mismo y de preservar su libertad y su propiedad de una manera mejor, ya que no puede suponerse que criatura racional alguna cambie su situacin con el deseo de ir a peor. Y por eso, el poder de la sociedad o legislatura constituida por ellos, no puede suponerse que vaya ms all de lo que pide el bien comn, sino que ha de obligarse a asegurar la propiedad de cada uno, protegindolos a todos contra aquellas deficiencias...que hacan del estado de naturaleza una situacin insegura y difcil. Y as, quienquiera que ostente el supremo poder legislativo de un Estado, est obligado a gobernar segn lo que dicten las leyes establecidas, promulgadas y conocidas del pueblo, y a resolver los pleitos de acuerdo con dichas leyes, y a emplear la fuerza de la comunidad, exclusivamente, para que esas leyes se ejecuten dentro del pas...Y todo esto no debe estar dirigido a otro fin que no sea el de lograr la paz, la seguridad y el bien del pueblo... op. cit., pg. 136 y 137.9

Wilhelm von Humboldt, Los lmites de la accin del Estado, Edit. Tecnos, Madrid 1988, pg. 20.-

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Idem, pgs. 21 y 22. Agrega este autor, adems que: ... En efecto, el Estado intenta alcanzar sus fines directamente, por medio de la coaccin -leyes imperativas y prohibitivas, penas, etc.-, o del estmulo y el ejemplo; lo intenta indirectamente imprimiendo a la situacin de los ciudadanos una forma favorable para l, actuando sobre su cabeza o su corazn. En el primer caso, slo determina acciones concretas de los hombres; en el segundo, influye ya ms su modo de actuar; en el tercero, finalmente, influye su carcter y su modo de pensar. Los efectos de la coercin son, en el primer caso, los ms pequeos, en el segundo caso son mayores y en el tercero los mximos, en parte porque el Estado acta aqu sobre las fuentes de donde brotan muchos actos y, en parte, porque esta misma posibilidad de ejercer una influencia comporta muchas actuaciones....-

pronunciar a favor de la polica de seguridad, como nica posible aplicacin de ese poder por parte del Estado. En ese sentido, llegar a la conclusin de que: ...Con vistas a garantizar la seguridad de los ciudadanos, el Estado debe prohibir o restringir todas aquellas acciones que se refieran de manera inmediata slo a quien las realiza de las que se derive una lesin de los derechos de los otros, esto es, que mermen su libertad o su propiedad sin su consentimiento o en contra de l, o de las que haya que temerlo probablemente; probabilidad en la que habr que tomar en consideracin la dimensin del dao que se quiere causar y la importancia de la limitacin de la libertad producida por una ley prohibitiva. Cualquier restriccin de la libertad privada que vaya ms all o que se imponga por otros medios distintos se sale de los lmites de la accin del Estado... 2. 2. La filosofa de la historia y la recuperacin del llamado poder de polica de prosperidad. Ampliacin de la esfera de accin del poder pblico. La concepcin de los lmites del Estado, o mejor: de sus misiones y funciones, sin embargo, no fue unvoca ni permaneci inmvil por mucho tiempo. En efecto, las corrientes de pensamiento que podramos ubicar como pertenecientes a la filosofa de la historia, desarrollaran variantes muy importantes a la idea de Estado de Derecho constitucional que se vena gestando. Tomaremos como paradigma, para el anlisis de esta corriente de pensamiento, por la importancia central de su obra y su vasta influencia, la concepcin que en torno a los lmites del Estado desarrollara el filosofo alemn G. W. F. Hegel. 11 Puede afirmarse que Hegel concibi una Teora del Estado que har confluir un alto grado de abstraccin filosfica, con la necesidad coyuntural de dar ciertas respuestas a ciertos problemas a l contemporneos. De alguna manera, esta conjuncin contendr, por un lado, el poder universalizador de la filosofa, y por otro, la posibilidad de desarrollar una particular visin del Estado de Derecho12. Y esto, fundamentalmente, en lo relativo a las funciones de ese Estado, esto es, a la necesidad potencial- de su intervencin positiva en ciertos aspectos de la vida social. Hegel concebir, en efecto, al Estado, en tanto forma superior de organizacin del poder poltico, como el gran mediador entre las fuerzas sociales. Lo que, sin embargo, no implicar su neutralidad. Y esto porque, su status de mediador en realidad lo convertira en el verdadero conformador de las propias fuerzas sociales que lo integran. En la posibilidad de su desarrollo integral. Es por ello, a su vez, que podr ser ubicado como teorizador de un Estado de Derecho. En efecto: la idea de una mediacin necesaria pertenece esencialmente a la concepcin jurdica del mundo, tal como se elabora en Hobbes, Rousseau, Hegel. Esta concepcin implica: 1) que las fuerzas tienen un origen individual o privado; 2) que deben ser socializadas para engendrar las relaciones adecuadas que les corresponden; 3) que hay, pues, mediacin de un Poder (Potestas); 4) que el horizonte es inseparable de una crisis, de una guerra o de un antagonismo, del cual el Poder se presenta como la nica solucin, pero solucin antagonista.13
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Hegel, G. W. F., Principios de la Filosofa del Derecho o Derecho Natural y Ciencia Poltica, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1975.12

Ameruso, Renata; Tangherlini, Silvia; Vigli, Marcello, I percorsi del pensiero. Testi e problemi di storia della filosofia; Lucarini Editore; Roma; 1987; pagg. 42 y 43. En general, sobre la tesis de la influencia del pensamiento hegeliano, y su adaptacin concreta para el caso del modelo de Estado constitucionalizado en la Repblica Argentina, hacia 1853, remitimos a: Salomoni, Jorge L. Teora general de los servicios pblicos, Edit. Ad Hoc, Buenos Aires, 1999; especialmente el Capitulo I.13

Deleuze, Gilles, La anomala salvaje: un gran libro; Publicado originalmente como texto introductorio en Lanomalie sauvage, de A. Negri; Pars, 1982; traduccin de Jordi Snchez; en Anthopos, Revista de documentacin

Mediacin que, en este momento de auge de las ideas del liberalismo, debera ser siempre considerada como neutral, en los trminos anteriormente expuestos. Ahora bien, lo relevante para nosotros ser la discusin de esta neutralidad que propondr la Teora del Estado hegeliana, fundamentalmente en lo relativo a la distincin de las esferas pblicas y privadas, como separacin del poder poltico respecto al mbito de actuacin de las necesidades econmicas. La nocin que marcar la diferencia entre el pensamiento de este autor respecto a las concepciones filosfico-polticas extremamente vinculadas a las idea de supletoriedad del Estado, ser justamente- la de prosperidad. Esta vendr a explicar, particularmente, las funciones y relaciones del Estado frente a la Sociedad Civil. El centro o el nudo por el que se desarrollar la tesis: la relacin entre el individuo y la generalidad; la particularidad y la universalidad; el derecho individual frente a la prerrogativa/deber del Estado-poder pblico de regular el inters general, a travs de su poder de imposicin, todo aquello que exceda a la esfera de actuacin de la intersubjetividad. Y tambin, o por ende, la legitimidad, o justificacin filosfico-poltica de dicho poder de intervencin. Ideas que estarn, pues, conceptualmente ligadas en la obra de Hegel a sus desarrollos en torno al llamado poder de polica del Estado, es decir, a las potestades de intervencin de ste en la esfera primitiva de los derechos individuales, que se enmarcaba, a su vez, en la querella que sostena dicho autor con la idea de la polica o poder de polica que se consolidaba con el Estado de derecho decimonnico, especialmente teorizadas en Alemania, como vimos, por W. Von Humboldt hacia fines del siglo XVIII. Conceptualizacin la de Hegel- que no implicara de por s la supresin de la individualidad o, mejor: de los derechos individuales-, y por lo tanto, tampoco, de las funciones del Estado conceptualizadas en torno del ya caracterizado poder de polica o de intervencin- restringido, pero s la fijacin de ciertos lmites a la esfera de accin de esa particularidad, basados en razones diferenciadas -o cualificadas- en orden a la consideracin de los especiales intereses comprometidos. Es as que, cuando el inters que despierta determinada actividad trasciende la esfera de interaccin individual, esto es, cuando determinada actividad o labor deviene un inters para la comunidad, y constituye una necesidad social en el sentido de la realidad o conformacin mediadora del Estado-, un bien social deseable y escaso (en cuanto a las dificultades materiales existentes para su obtencin por parte de los actores sociales), es el mismo Estado el que aparecer como su titular. La regulacin de esa actividad, de las conductas particulares y de los derechos que implique, estar a cargo del Estado, pero ya en una faz distinta, o bajo condiciones diferentes. La idea de prosperidad implicar la bsqueda de un orden social diferente y deseable para la comunidad en un momento determinado. No ser ya, o no tendr solo como fin, el asegurar un orden dado o preexistente (propiedad o libertad individuales) tal como lo planteaba el liberalismo ms extremo. El Estado asumir, entonces, obligaciones positivas. El limite, en este caso, deviene principio de actuacin. La armonizacin de los intereses individuales en la sociedad civil por el Estado se desdobla, entonces, en dos mbitos de actuacin bien definidos. Por un lado, una faz privada, es decir, en el campo de los derechos individuales que no impliquen necesidades pblicas, el Estado debe actuar solo negativamente. Y, por otro lado, una faz que se puede denominar pblica, que contendr en su definicin a esta idea de prosperidad. Cuando existe una necesidad que excede a los individuos, esa necesidad es pblica, y siempre que una necesidad sea de esa naturaleza, el Estado tiene la potestad y, por lo tanto, el deber de intervenir para asegurar su cumplimiento.
cientfica de la cultura; N 144; Barcelona, 1993; pg. 58.-

Partiendo de una idea de familia, distingua conceptualmente a la Sociedad Civil de aquella y del Estado. Ambos conceptos, para este autor, se explican y dan razn mutuamente. De esta manera, distingue dos fines o mviles concurrentes en la sociedad civil: ...En la sociedad civil cada uno es un fin para s mismo y todos los dems no son nada para l. Pero sin relacin con los dems no puede alcanzar sus fines; los otros son, por lo tanto, medios para el fin de un individuo particular. Pero el fin particular se da en la relacin con otros la forma de la universalidad y se satisface al satisfacer al mismo tiempo el bienestar de los dems. Puesto que la particularidad est ligada a la condicin de la universalidad, la totalidad es el terreno de la mediacin. En ella se libera toda individualidad, toda diferencia de aptitud y toda contingencia de nacimiento y de suerte, en ella desembocan todas las pasiones que son gobernadas por la razn que all aparece. La particularidad, limitada por la universalidad, es nicamente la medida por la cual cada particularidad promueve su bienestar. 14 De estos conceptos surgir la idea del Estado en su dimensin poltico-econmica: la necesidad del Estado, y por ende su misin y funcin dentro del esquema organizativo de la sociedad moderna. El fin primordial del Estado ser garantizar, a travs de su poder de regulacin e imposicin, la realizacin de la individualidad; en definitiva, de los fines individuales. Fines estos que, a su vez, slo podrn realizarse a travs del Estado. Esto conducir al gran pensador alemn a las siguientes reflexiones en torno a las distintas esferas de actuacin de la divisin competencial entre pblico/privado, con las cuales daremos por suficientemente explicitado el carcter de su pensamiento en torno a las funciones del poder pblico: ...En el sistema de las necesidades la subsistencia y el bienestar de cada uno es una posibilidad, cuya realizacin est condicionada por su arbitrio y su particularidad natural as como por el sistema objetivo de las necesidades. Por medio de la administracin de justicia se anula la lesin de la propiedad y la personalidad. Pero el efectivo derecho de la particularidad implica tanto que sea eliminado lo accidental que se opone a uno u otro fin, lo que tiene como consecuencia la total seguridad de la persona y de la propiedad, como se asegure la subsistencia y el bienestar del individuo, es decir, que el bienestar particular sea tratado como derecho y realizado. La indeterminada multiplicacin y el entrecruzamiento de las necesidades cotidianas tiene por resultado, respecto de la produccin y el intercambio de los medios... [El surgimiento de] procedimientos e instituciones que pueden servir para un uso comn. estas tareas generales e instituciones de utilidad comn requieren la vigilancia y la previsin del poder pblico. El control y la previsin policial tiene la finalidad de mediar entre el individuo y la posibilidad general existente para el alcance de sus fines individuales. Tiene que preocuparse por la iluminacin pblica, la construccin de puentes, los precios de los artculos de primera necesidad, la salud, etc. Sobre eso hay dos puntos de vista principales. El primero afirma que al poder de polica le corresponde el control sobre todo; el otro, que no tiene ninguna funcin, porque cada uno se rige por las necesidades de los otros. El individuo debe tener, por cierto, el
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Hegel, G. W. F., Principios de la Filosofa del Derecho o Derecho Natural y Ciencia Poltica, op., cit. Ver, especialmente los captulos correspondientes a: La Sociedad civil, pgs. 227 y sigs. El Estado, pgs. 283 y sigs. Expresa este autor que: (...) La sociedad civil contiene los tres momentos siguientes: A. La mediacin de las necesidades y la satisfaccin del individuo por su trabajo y por el trabajo y la satisfaccin de necesidades de todos los dems: el sistema de las necesidades. B. La realidad efectiva de lo universal de la libertad contenido en ese sistema, la proteccin de la propiedad por la administracin de justicia. C. La prevencin contra la contingencia que subsiste en aquel sistema y el cuidado de los intereses particulares como algo comn por medio del poder de polica y la corporacin.

derecho a ganarse el pan de esta u otra manera, pero, por otra parte, el pblico tambin tiene el derecho de reclamar que lo necesario sea producido del modo conveniente. Se deben satisfacer ambos aspectos, y la libertad de comercio no debe llevar a poner en peligro el bien general.15 2. 3. Recepcin de la idea de polica de prosperidad por el Derecho Administrativo alemn. La obra de O. Mayer y su influencia. La obra de O. Mayer, particularmente su Derecho Administrativo Alemn, ser crucial para el desarrollo de la concepcin hegeliana o romntico historicista antes descripta. Ello, fundamentalmente, por constituirse en una suerte de bisagra entre el antiguo y moderno derecho administrativo alemn. Mayer partir de la siguiente definicin: La Polica es una especie particular de actividad administrativa; el poder de polica es la manifestacin del poder pblico propio de tal actividad.16 Ahora bien, ms all de su definicin como manifestacin de poder pblico, Mayer intenta discutir en la historia el alcance de dicha actividad administrativa; as explica, en primer lugar, que: (...) La filosofa del derecho comienza por establecer que el poder pblico slo puede hacer uso de la coaccin para la conservacin del estado de seguridad, pero no para acrecer la prosperidad de los ciudadanos. De aqu se dedujo una diferencia entre la polica de seguridad y la polica de prosperidad...slo la primera de ellas est investida del poder de la coaccin (...) Despus del establecimiento del derecho pblico moderno, se limita la nocin de polica en nombre del sistema constitucional y del rgimen de derecho (...) Sobre todo se desecha para siempre la idea de una polica de prosperidad que debe hacer felices a los hombres. El papel de la polica es negativo: su misin consiste en defender a la sociedad y a los individuos de los peligros que pueden amenazarlos... Se le opone a la polica la previsin administrativa; previsin de prosperidad, de la civilizacin, del estado... A pesar de ello, es decir, de la negacin que el constitucionalismo liberal hace del concepto de poder de polica de prosperidad, Mayer demuestra su continuidad, en la experiencia de nuevas instituciones; as, el tratadista alemn seala que: ...Es til todo aquello que favorece el aumento de las fuerzas econmicas, intelectuales y morales de la sociedad; la antigua polica de la prosperidad haba invocado y hecho valer el deber de cada individuo de contribuir a ello (...) pero... la polica solo se encarga de la proteccin de esos intereses solo a ttulo excepcional y subsidiario. Sin embargo, hay ciertas empresas que tienen una situacin privilegiada: son las que han sido destinadas y reconocidas para servir directamente al inters pblico. Es sin duda inherente al buen orden de
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.- Hegel, op. cit.16

(...)La palabra [polica] lleva el sello de su origen, que tuvo lugar en el Renacimiento. Cuando pas a Alemania, el vocablo polica significaba el buen estado de la cosa comn, que es el fin que debe perseguir la autoridad pblica. Es as como ese nombre se aplicaba a las medidas por las cuales la autoridad poda contribuir al logro de dicho fin, ms all de la justicia civil y penal y de las otras instituciones de inters pblico ya existentes. Al principio, esa idea se origin nicamente en la ciudad y para la vida comunal. Cuando se separ de ella, la polica no abarcaba ms que un crculo restringido de objetos que se ven figurar, con cierta regularidad, en las ordenanzas de polica del Imperio y de los territorios (...) Al advenimiento de la Edad Moderna, la polica toma gran preponderancia, llegando hasta caracterizar al Estado en todas sus relaciones con el sbdito: el ejrcito y la justicia permanecen aparte: todo lo que fuera de ellos puede hacerse para fortalecer el orden interno y consolidar la cosa comn, pertenece a la polica... todo aquello que la autoridad juzga saludable, la polica puede ahora realizarlo, y en caso de necesidad, mediante el uso de la fuerza....; Mayer, Otto, Derecho Administrativo Alemn, Depalma, Bs. As., 1982, Tomo II, pg. 3 y sigs.

la cosa pblica el que esas empresas vivan y funcionen y es tarea propia de la polica protegerlas contra perturbaciones... Es por ello que, segn el propio Mayer: ...La actividad del Estado y de las personas morales que lo reemplazan, o la del concesionario son objeto de esa proteccin, as como de la propiedad de que se sirven. Cuando esta actividad tiene relaciones regulares y amplias con el pblico - como en el caso de los servicios y establecimientos pblicos- se organiza una rama especial de la polica de los servicios pblicos: para las carreteras, los canales, los ros, los ferrocarriles, los cementerios... Como vemos, aparece en las palabras de Mayer, no solamente la mentada distincin entre la idea de poder de polica de prosperidad y poder de polica de seguridad, sino tambin la clara idea de que, a pesar de que el constitucionalismo y su influjo poltico, en aras de garantizar los derechos y la libertad de los individuos, haba implicado la supresin de las nociones vinculadas al Estado Polica y sus instituciones legitimadoras de su poder, como por ejemplo y por excelencia el poder de polica de prosperidad, la idea bsica de bienestar social que nutra a las mismas no poda ser abandonada por el nuevo Estado. Todo lo contrario, en funcin y como continuacin de aquella idea de prosperidad, el poder de polica del Estado debera siempre regular y, en su caso, prestar ciertas actividades pblicas por sus especiales caractersticas. Actividades que, contemporneamente, denominaramos como servicios pblicos. He aqu, claramente expresado, el trnsito, por va de especializacin de la funcin administrativa que se produce entre el poder de polica de prosperidad y las nuevas tcnicas de intervencin en el Estado de Derecho. 2. 4. El poder de polica en los Estados Unidos de Norteamrica. Influencia de su concepcin. La concepcin del poder de polica en norteamrica, est fuertemente influenciada por la tradicin europea, en general, y la inglesa, en particular. 17 Carlos Mara Bidegain, seala en relacin a la concepcin norteamericana que: ...Los derechos individuales se encuentran sujetos a las razonables restricciones que impone el ejercicio del llamado poder de polica. Esta expresin se reserva en el derecho pblico norteamericano para designar las facultades que tienen los Estados particulares de velar por la salud, seguridad, moral y bienestar del pueblo, y de un modo general se extiende a todas las grandes necesidades pblicas. Empleada por primera vez en el caso Brown vs. Maryland (12 Wheaton 25US, 419. 1827), la frase poder de polica sirvi en los primeros tiempos para describir los poderes comprendidos en la soberana residual de los Estados, los poderes no delegados a la Nacin a que alude la enmienda X, pero ms adelante empez a ser usada...para designar el campo en que las legislaturas locales podran regular los derechos personales en beneficio pblico...18
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Podemos citar como una clsica definicin del poder de polica norteamericano, la siguiente: The power of the state to place restraints on the personal freedom and property rights of persons for the protection of the public safety, health, and morals or the promotion of the public convenience and general prosperity...Police power is the exercise of the sovereing right of a government to promote order, safety, security, health, morals and general welfare within constitutional limits and is an essential attribute of government. Marshall v. Kansas City, Mo., 355 S.W.2 nd 877, 883. Conf. Henry Campbell Black, M. A. , Blacks Law Dictionary, St. Paul, Minn, West Publishing Co., 1990, pg. 1156 y 1157.18

Bidegain, C. M., El Congreso de Estados Unidos de Amrica, Buenos Aires, 1950, pg. 332.-

Los autores del derecho administrativo, y en especial la jurisprudencia nacional, han sostenido incansablemente que la idea de poder de polica amplia o no limitada a la intervencin estatal en funcin de la salvaguarda de la salubridad, moralidad y seguridad, es de raz norteamericana.19 Nosotros, sin embargo, entendemos que la idea norteamericana del poder de polica, o mejor: la utilizacin jurdica y poltica de esta nocin, es producto de la ausencia de potestades de intervencin del Estado norteamericano en la esfera de derechos de la sociedad civil. Producto, a su vez, de su particular esquema constitucional. Lo que redundara en un verdadero desconocimiento del principio de legalidad; todo ello, en nombre de: a) poderes inherentes a la soberana esto es poder de polica; o b) en razn de una situacin de emergencia, y a efectos de superarla. La nocin de poder de polica del bienestar, o vinculado al bienestar social, que nosotros denominamos de prosperidad, no pertenece, pues, originariamente, al mbito del derecho pblico norteamericano, sino al continental europeo. Y la recepcin, en nuestro derecho constitucional, de la nocin de poder de polica de prosperidad tendr races en el derecho patrio, indiano, y en la filosofa romntico-historicista de principios del siglo XIX. 4.- Poder de Polica y fines del Estado. En definitiva, la historia del desarrollo del Estado de Derecho, y con mayor generalidad del constitucionalismo, es la historia del intento de limitacin, racionalizacin, y relegitimacin, de ese poder soberano sobre el que estaba basado el Estado moderno, absolutista. Ahora bien, si los lmites de ese poder de intervencin, que era expresado a travs de la expresin poder de polica, estarn dados por: a) los fines que autorizan su utilizacin, los cometidos que se persigan y b) la razonabilidad de los medios concretos empleados para lograr alcanzar aquellos fines; desde el punto de vista conceptual, no podrn atribuirse fines o limitaciones concretos al poder de polica en s, sino tan solo a su ejercicio por la autoridad pblica.

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En este sentido, ver: Bielsa, Rafael, Ciencia de la Administracin, Depalma, Bs. As., 1955, pg. 350 y 351; sin embargo, y en contra de lo sostenido por nuestra doctrina y jurisprudencia, es interesante aquello que seala Rodolfo Bledel, en su Introduccin al Estudio del Derecho Pblico Anglosajn, Depalma, Bs. As., 1947, al afirmar que, al tiempo en que comenzaba la era del intervencionismo estatal norteamericano: ...las empresas impugnaron la legislacin estadual reguladora de su actividad econmica, alegando que era contraria a la libertad de comercio y a la garanta del derecho de propiedad establecida en la Enmienda XIV de la Constitucin. Esta enmienda estatuye, entre otras cosas, que ningn Estado privar a persona alguna de su vida, libertad o propiedad sin el debido procedimiento legal...Por su parte, los Estados sostuvieron, y esta fue la tesis que prevaleci, que ellos podan dictar esta legislacin de tipo econmico-social fundados en el poder de polica del Estado. El poder de polica haba sido hasta entonces, de acuerdo con las construcciones de la jurisprudencia [Brown v. Maryland, 12 Wheaton (1827), 419: Juez Presidente Marshall; Charles River Bridge v. Warren Bridge, 10 Peters (1837), 420: Juez Presidente Taney], el derecho que posean los Estados particulares para restringir la actividad o el derecho de propiedad de los individuos, en resguardo de la seguridad, salubridad y moralidad de la colectividad. Ahora, para fundar la nueva legislacin sobre regulacin de los servicios pblicos ferroviarios, se ampli el concepto de este poder y se lo consider tambin como el que tiene por fin promover el bienestar colectivo (...) Toda la legislacin que se ha dictado posteriormente con un fin econmico-social se ha fundado en este poder. Sus lmites, evidentemente, son imprecisos y dependen de las concepciones econmicas, sociales y polticas del legislador o del intrprete. La pauta ms concreta para determinarlo es el grado de limitacin que impone legalmente o por va de decisin judicial a los derechos individuales. El poder de polica (estadual o federal), por una parte, y las garantas de la clusula del debido procedimiento legal de la Enmienda XIV, por la otra, constituyen as los trminos de una controversia (inters general versus inters particular) que da al moderno derecho pblico estadounidense su fisonoma tpica..., op. cit., pg. 117 y sigs. Tesis que comparte B. Villegas Basavilbaso, en su Derecho Administrativo Tomo V, TEA, Bs. As., 1954, pg. 48; y recientemente: Legarre, Santiago, Los orgenes histricos del concepto de poder de polica, El Derecho, T182, pg. 1049 y sigs.

Hablar de poder de polica restringido o amplio, es hablar de los particulares fines del Estado. Hacerlo por fuera de un concreto marco o sistema constitucional ser pura ideologa. 20 Pero si la filosofa poltica discute al Estado y sus fines, fuera de todo marco legal, fuera de todo modelo concreto de Estado constitucional, ello no puede ocurrir en el campo del derecho constitucional y del derecho administrativo, ya que stos no pueden prescindir de los fines que la propia constitucin ha impuesto al Estado. Por ello, debemos ahora estudiar nuestro sistema constitucional para comprender la existencia o no de llamado poder de polica, y su alcance. Parte Segunda. 1. Antecedentes de Derecho patrio. La idea de polica de prosperidad en los textos constitucionales anteriores a la Constitucin Nacional de 1853. Legislacin local de la poca en materia de polica. Nuestra Constitucin nacional, sancionada en 1853, incluy entre las potestades otorgadas al Congreso federal, la denominada clusula de prosperidad; en efecto, el originario art. 64 inc. 16 (luego 67 inc. 16, y actual art. 75 inc. 18), expresa lo siguiente: Art. 75 inc. 18.Corresponde al Congreso: Proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustracin, dictando planes de instruccin general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad nacional, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales extranjeros y la exploracin de los ros interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales, de privilegios y recompensas de estmulo.21 Respecto de ella, en primer lugar, puede afirmarse que no existe una clusula similar en ninguna constitucin de la poca, 22 y que la misma, por otra parte, fue tomada por los
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...La doctrina de los fines del Estado ha tenido igual suerte que la de la justificacin del mismo, a la que est ntimamente unida. Durante largo tiempo ha sido el punto central sobre el cual ha girado la discusin de la ciencia del Estado, singularmente durante la primera mitad del siglo XIX en que se consideraba que el conocimiento del Estado dependa de la comprensin exacta que se tuviera de sus fines; pero en la poca moderna o bien ha dejado de hacerse tema particular de investigacin este problema, o ha permanecido ignorado, o bien, finalmente, se le ha considerado como una cuestin vana e innecesaria de tratar (...) El formalismo extremo de la nueva doctrina jurdica del Estado cree poder prescindir completamente del contenido de las funciones del mismo, el cual contenido iguala en importancia al conocimiento de las formas jurdicas, para cuantos quieran conocer la vida total del Estado. Porque no se puede establecer una estricta separacin entre contenido y forma en la unidad inseparable de la vida, de un modo consecuente, a pesar de que tengamos conciencia de sus lmites recprocos. De aqu que la doctrina jurdica del Estado opere con la representacin de los fines del mismo, incluso cuando no convienen entre s de una manera expresa... Georg Jellinek, Teora General del Estado, Editorial Albatros, Bs. As., 1980, pg. 171 y ss.21

El texto original del artculo insertado por J. B. Alberdi en su proyecto constitucional era el siguiente: Art. 67. Corresponde al Congreso, en el ramo de lo interior: inc. 3: Proveer lo conducente a la prosperidad, defensa y seguridad del pas; al adelanto y bienestar de todas las provincias, estimulando el progreso de la instruccin y de la industria, de la inmigracin, de la construccin de ferrocarriles y canales navegables, de la colonizacin de las tierras desiertas y habitadas por indjenas, de la planificacin de nuevas industrias, de la importacin de capitales extranjeros, de la exploracin de los ros navegables, por leyes protectoras de esos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estmulo.
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Salvo las reiteradas afirmaciones doctrinarias existentes en torno a las Constituciones de Mxico de 1824, y el proyecto Constitucional para Chile del ao 1826; la cual otorgaba como atribucin al Congreso Nacional la siguiente: Promover la ilustracin, bienestar y riqueza nacional, fomentando la agricultura e industria mercantil y fabril, ya

constituyentes del proyecto de constitucin incorporado a la segunda edicin de las Bases... de Juan B. Alberdi. Al margen de ello, sobre lo cual tendremos oportunidad de volver luego, bien podran ubicarse los antecedentes normativos directos de la clusula de prosperidad en dos prescripciones, pertenecientes a las constituciones nacionales de 1819 y 1826, las cuales establecan, separadamente, las dos grandes (y fundamentales) temticas del posterior y actual art. 75 inc. 18, de la Constitucin de 1853; esto es: a) la posibilidad de otorgar privilegios exclusivos (expresin que prefigura el concepto de concesin) por tiempo determinado; y b) la puesta en cabeza del Estado, en este caso del Poder Ejecutivo, de actividades econmicas de carcter pblico, como los correos, postas, caminos, etc; refirindose a aquellos a travs de los trminos polica, por una parte, y de establecimientos pblicos o nacionales, por otra. Alberdi, de alguna manera, amalgam estas materias primas y las articul a travs de las ideas de prosperidad, como fin, y de concesin, como medio; lo cual implica: titularidad estatal de determinadas actividades econmicas pblicas, y el otorgamiento de privilegios temporales para la explotacin de dichas actividades. Los antecedentes constitucionales, antes mencionados, estn contenidos en los textos que a continuacin se transcriben23: 1. 2. Textos constitucionales anteriores a 1853.a.- Estatuto Provisional para la Direccin y Administracin del Estado, dado por la Junta de Observacin (1815).- Seccin Tercera. Del Poder Executivo. Lmites del Poder Executivo, y Autoridad del Director. VI. No podr conceder a ninguna persona del Estado exenciones o privilegios exclusivos, excepto a los inventores de artes o establecimiento de pblica utilidad con aprobacin de la Junta de Observacin. b.- Constitucin de 1819. Atribuciones del Congreso: XLIV. Asegurar a los autores o inventores de establecimientos tiles privilegios exclusivos por tiempo determinado. c.- Constitucin de 1826. Atribuciones del Congreso: 57. Acordar a los autores, o inventores de establecimientos tiles, privilegios exclusivos por tiempo determinado. d.- Constitucin de 1819. Atribuciones del Poder Ejecutivo: LXXXVIII. Todos los objetos y ramos de Hacienda y Polica, los establecimientos pblicos nacionales cientficos y de todo otro gnero, formados o sostenidos con fondos del Estado, las casas de moneda, bancos nacionales, correos, postas y caminos son de la suprema inspeccin y resorte del Director del Estado bajo las leyes u ordenanzas que los rigen, o que en adelante formare el Cuerpo Legislativo. e.- Constitucin de 1826. Atribuciones del Poder Ejecutivo: 96. Todos los objetos y ramos de hacienda y polica, los establecimientos pblicos y nacionales, cientficos y de todo gnero, formados y sostenidos con fondos del Estado: las casas de moneda, bancos nacionales, correos,
por medio de privilegios a autores o inventores, ya abriendo caminos y canales, y construyendo obras tiles, ya estableciendo postas y correos, ya finalmente, protegiendo la libertad poltica de la opinin y de la imprenta: todo sin perjudicar los derechos de las provincias en sus respectivos territorios; texto reproducido por Agustn de Vedia, Constitucin Argentina, Bs. As., 1907; pg. 298.23

Los textos constitucionales citados fueron extrados de: Sampay, A., Las constituciones argentinas 1810/1972. Eudeba, Buenos Aires, 1975.-

posta y caminos son de la suprema inspeccin y resorte del Presidente de la Repblica, bajo las leyes y ordenanzas, que los rigen, o que en adelante formare el cuerpo legislativo. Como puede observarse claramente, las normas constitucionales incorporan expresamente la idea de polica, junto o en coordinacin con la de hacienda, al otorgar potestades al Poder Ejecutivo, incluyendo dentro de dicho mbito diversas actividades que luego seran materias incorporadas a la clusula de prosperidad de la Constitucin de 1853, esta vez como potestades del Congreso nacional. El trmino polica es tomado aqu, pues, evidentemente, en su acepcin originaria, es decir, amplia, y expresiva del poder del Estado para procurar el buen gobierno de la cosa pblica, y no como sinnimo de poder de limitacin o restriccin de los derechos individuales que se reconocan constitucionalmente. Siendo esto, pues, de fundamental importancia para comprender el alcance de la llamada clusula de prosperidad que finalmente se incorporara a la Constitucin nacional. 1. 3. Otras fuentes. Legislacin local de la ciudad de Buenos Aires. Por otra parte, y para abonar la idea de que el poder de polica de prosperidad, incorporado a la Constitucin de 1853, cuenta con slidos antecedentes en el derecho patrio, podemos citar algunas normas que, desde la misma poca de la emancipacin, lo han tenido presente como fin-potestad del poder pblico.24 a.- En primer trmino, citaremos las Instrucciones expedidas a los comisionados a las provincias interiores, Antonio Alvarez Jonte y Francisco Ugarteche, a fin de que acuerden con las dems provincias el arreglo de la hacienda, la unin del Estado, el fomento y bienestar y la independencia, procurando, al mismo tiempo, convencer a los pueblos de la poca conveniencia del federalismo, sancionadas, el 23 de septiembre de 1813, por la Asamblea del ao 1813. 25 Las mencionadas Instrucciones..., establecieron: 11...La polica de los Pueblos que sirve no solo de decoro sino tambin al buen orden que debe establecerse en ellos, es uno de los objetos principales que debe tener en consideracin para promoverlo un Gobierno bien organizado, y desde luego cree el S.P.E. que la Comisin a quien encarga muy particularmente el desempeo de este ramo, promover por todos los medios posibles el que se establezca en todos ellos de un modo ventajoso a su localidad y circunstancias, teniendo en consideracin la mejora de los caminos pblicos, y construccin de puentes y calzadas para la mejor expedicin de su comercio. 12...Prometindose tambin el Gobierno del tino de los Comisionados que preferirn siempre lo til a lo brillante, particularmente en el ramo de Polica, espera igualmente que sin descuidar aquella parte de Polica externa y esplndida que aumenta las riquezas del Estado, promueve la industria, acrecienta el Comercio, abre canales al fruto de los trabajos de los Sbditos, da estimacin a los sudores del Ciudadano, y protege las propiedades; dirigirn con antelacin sus esmeros al importantsimo punto de prevenir la inmoralidad de que comnmente nace la indigencia; de acudir por establecimientos tiles a las necesidades de los que no pueden procurarse lo bastante para pasarlo cmodamente y criar una familia; y ltimamente procurar que los indigentes puedan elevarse a la clase trabajadora, y poner a los industriosos en estado de que no puedan caer en la indigencia... Puede apreciarse en el texto citado como, claramente, en el trmino polica estn reunidos los que nosotros denominamos poder de polica de seguridad y poder de polica de
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Sobre los antecedentes del poder de polica en el derecho pblico hispano, y especialmente, en el derecho indiano, consultar, in extenso, el excelente trabajo publicado por Carlos Alberto Amoedo Souto, Poder Policial y Derecho Administrativo, Universidade da Corua, 2000.25

Ravignani, Emilio, Asambleas Constituyentes Argentinas 1813-1898, Bs. As. 1937, Tomo 6, pg. 68 y sig.

prosperidad. Los fines del poder pblico, expresados por la idea de polica, estn enderezados a los dos objetos, seguridad y bienestar. b.- En segundo lugar, cabe traer a colacin una norma de singular importancia, esto es: las Ordenanzas provisionales del Cabildo, Justicia y Regimiento de la Ciudad de Buenos Aires, sancionadas el 13 de octubre de 1814, las cuales regiran por muchos aos la organizacin del poder municipal porteo. 26 Las mismas, entre sus muchas disposiciones, contenan las siguientes: Del Fiel Executor. Art. 3.- Ser igualmente de la incumbencia del Fiel celar sobre el arreglo, desahogo y comodidad de las entradas principales de la Ciudad, a cuyo objeto son especialmente destinados los productos de las imposiciones sobre los abastos. Art. 4.- A este fin propondr el Ayuntamiento cuantas obras crea conducentes, hasta conseguir que por medio de las autoridades encargadas de la ejecucin de las de Polica y prosperidad interior, se formen caminos seguros, de modo que en todo tiempo y especialmente en las estaciones de las aguas, entren los labradores y traficantes son los riesgos y prdidas que les ocasionan los pantanos y la estrechez de las calles, de donde proviene las ms de las veces la escases que sufre la ciudad de los efectos de preciso consumo... En este caso, es explcita la relacin de los trminos polica-prosperidad respecto de actividades de intervencin pblica para lograr la satisfaccin de necesidades colectivas. c.- Por su parte, el 24 de abril de 1826, Congreso General Constituyente que sesionaba como legislatura de la provincia de Buenos Aires, aprobaba la Adicin al presupuesto de los gastos de polica para el ao 1826. Entre los gastos aprobados, figuran los siguientes: ALUMBRADO...Para el alumbrado pblico de las calles se pidieron y asignaron 10,500 pesos, mas habindose aumentado en primero de enero ltimo 200 faroles, extendido la iluminacin a ms nmero de cuadras, y habindose hecho en febrero nuevo remate a mayor precio de este servicio, ha de importar el gasto anual con concepto a ambas alteraciones...19,176, y de consiguiente la falta de asignacin de 4,200. El dicho aumento de faroles en 826 producir ms recaudacin, y de consiguiente el 10 por ciento del recaudador ha de importar ms sobre los 1,700 acordados, si dicho premio no se reduce a menos cuota...200. Para extender en 1827 a ms nmero de cuadras la iluminacin de las calles, cuya falta ya se nota, y para la renovacin de faroles de mayor tamao, se necesitan en este ao el nmero de ochocientos...800. La polica se encarga, pues, hacia 1826, del servicio de alumbrado pblico. Actividad que, por su parte, ser denominada como Servicio Pblico, por el Ministro de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, al justificar la medida solicitada al cuerpo legislativo. 27
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Ravignani, E., op. cit., Tomo 6, pg. 948 y sig.


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En efecto, el Ministro considerara: ...har al Congreso una observacin que es importante para cubrir la responsabilidad del Gobierno desde hoy en adelante. El Gobierno hasta ahora no est en regla, ni puede estarlo: l parte del principio que no puede ser nuestra organizacin regular mientras que los gastos, que l haga, no estn decretados por la ley. Mas, ha entrado a desempear las delicadas funciones de un gobierno general de todo el territorio de la Repblica con un presupuesto de gastos, tan diminuto que est casi limitado a los gastos del departamento de guerra y marina; pues en los de gobierno, hacienda y relaciones exteriores, es muy poco lo que hay, en razn de que todo se desempeaba provisoriamente por el Gobierno de la provincia de Buenos Aires, con las dotaciones que a l estaban asignadas, y con consideracin a las funciones que ejerca. Desde que se estableci el Poder Ejecutivo permanente, es necesario que vaya extendiendo su esfera accin mucho ms all de lo que poda extenderla el Gobierno provisorio que estaba establecido: por consiguiente en la necesidad de hacer mayores gastos, el gobierno no ha tenido por conveniente pedir una autorizacin para cada uno de estos gastos, porque sera tener ocupado al Congreso para cada uno de ellos. El los ha decretado segn han demandado las necesidades del servicio pblico; y no podr hacer ms, que luego que tome un conocimiento exacto de todo, y que

2.- La clusula de prosperidad en el pensamiento y obra de Juan B. Alberdi. Su incorporacin al proyecto de Constitucin Nacional de 1853. El poder de polica de prosperidad. Alberdi previ, en su proyecto constitucional, un doble sistema de polica en tanto potestad de intervencin estatal. Esto es, potestades que se corresponden al llamado poder de polica de seguridad, y normas vinculadas al poder de polica de prosperidad. En efecto, por un lado, vertebra el sistema de los arts. 14, 17, 18, 19, 28, o sea, el esquema que, clsicamente, se ha denominado del poder de polica de seguridad: el Congreso reglamenta (limita, restringe) los derechos individuales, sin desvirtuar su contenido al hacerlo; la propiedad, por su parte, es declarada inviolable; y, a todo evento, se prev la expropiacin como garanta especial del ciudadano. El Estado acta negativamente, tratando de compatibilizar los derechos individuales reconocidos entre los ciudadanos. Luego, y por otro lado, tenemos la Clusula de prosperidad, actual art. 75 inc. 18, que contiene, como potestad, al poder de polica de prosperidad, en sus diversas manifestaciones. Norma en la cual convergen, tanto los antecedentes del derecho constitucional patrio, anteriormente citados, como las ideas romntico-historicistas que tanto haban influenciado la idea de Estado en Alberdi. La misma se erige, pues, como una potestad, una facultad-obligacin, del Congreso nacional (y las provincias, por el juego del antiguo art. 107, actual art. 125), para promover la prosperidad de determinadas actividades que son consideradas socialmente valiosas; incluyendo esta idea la de la titularidad de las actividades servicios pblicos. Todo lo cual implica: a) La intervencin directa o indirecta del Estado para el logro de dichos cometidos, sea, principalmente, a travs de la sancin de normas que regulen o fomenten dichas actividades, en funcin de los fines enunciados, es decir, del bienestar general o colectivo que las mismas implican, o a travs de la prestacin de determinadas actividades servicio pblico o su delegacin en particulares. b) La restriccin o limitacin de derechos individuales o colectivos, en funcin de necesidades tambin sociales o colectivas que pudieran estar encontrados con el bienestar general. Los antecedentes de la idea de prosperidad, y de las concretas potestades que en funcin de aquella Alberdi pondra en cabeza del Estado, son realmente vastos y han sido analizados ya en profundidad. 28Sin embargo, vale recordar aqu lo expresado por Alberdi en sus Bases... con respecto a las misiones que deban asignarse al gobierno federal; nuestro autor, en efecto, sostendra que: ... Asignar al Congreso de la Confederacin la facultad de proveer a todo lo que interese a la seguridad y engrandecimiento de la repblica en general, es hacer del orden interior y exterior uno de los grandes fines de la Constitucin, y del engrandecimiento y prosperidad otro de igual rango. Es tambin dar al Gobierno general el poder de levantar y reglamentar un ejrcito federal destinado al mantenimiento de ese orden interno y externo; como asimismo el de levantar fondos para la construccin de las obras nacionales exigidas por
haya llenado los destinos que es indispensable para el servicio general, l presentar el presupuesto de gastos que l demande... conf. Ravignani, E., op. cit., T2, pgs. 1072 y 1073.28

Ver, in extenso, Salomoni, J. L., Teora General de los Servicios Pblicos, Bs. As., Ad Hoc, 1999. Especialmente, Captulo I.-

el engrandecimiento del pas. Y en efecto, el solo medio de obtener la paz entre las provincias confederadas, y entre la confederacin toda y las naciones extranjeras, el nico medio de llevar a cabo la construccin de las grandes vas de comunicacin, tan necesarias a la poblacin y al comercio como a la accin del poder central, es decir a la existencia de la confederacin, ser el encargar la vigilancia, direccin y fomento de esos intereses al gobierno general de la confederacin, y consolidar en un solo cuerpo de nacin las fuerzas y los medios dispersos del pas en el inters de esos grandes y comunes fines. Las ms de stas bases acaban de recibir su sancin en el acuerdo de 31 de mayo de 1852 celebrado en San Nicols... 29 En este prrafo se encuentra condensada la historia (los antecedentes) y el futuro (la proyeccin constitucional) de la idea de prosperidad en relacin al fin del Estado. Todo lo cual, creemos, fue efectivamente incorporado a nuestro sistema constitucional. Resta destacar, sin embargo, que, respecto de los antecedentes existentes en el derecho constitucional patrio, Alberdi produjo en su propio proyecto de constitucin, al introducir la nocin de prosperidad, un cambio muy significativo: le otorg la potestad de intervencin en funcin del poder de polica de prosperidad al Congreso nacional, y a las legislaturas provinciales. El poder de polica de seguridad, y el poder de polica de prosperidad, que marcan los dos grandes fines de nuestro Estado, son puestos en cabeza del Poder Legislativo, lo que constituye un dato de suma trascendencia respecto de la concepcin orgnica del Estado argentino. Confluyen aqu, nuevamente, dos cuestiones marcadas anteriormente: los fines y las funciones del Estado, como dos segmentos de la teora del Estado que son claramente articulados en la constitucin nacional, pero que no se confunden. Es ms: tienen una mutua dependencia, y reafirman el carcter republicano y democrtico del Estado. Lo que, en principio, tambin destruye las argumentaciones que parten de la idea del autoritarismo del poder de polica. 3.- Incorporacin de la clusula de prosperidad a la Constitucin nacional de 1853. Su aplicacin e interpretacin por el Congreso Constituyente. Quiz el primer gran intrprete de la idea de prosperidad haya sido el publicista argentino Mariano Fragueiro. El mismo, en su obra Organizacin del Crdito, del ao 1850, expresaba que: ...Es intil buscar la prosperidad de las naciones fuera de la organizacin del trabajo. La forma de gobierno es cuestin de nombre si desaparece la aristocracia, que representa clase e intereses personales. La constitucin de un Estado no es ms que la organizacin de los bienes materiales (...) En la vida social, todo es propiedad, porque todo es materia o est materializado; lo que no est en esta forma no es de la economa social; por lo tanto, el primer elemento de la constitucin de un pueblo, es el derecho de propiedad; su clasificacin en pblica y privada; establecer entre ellas los lmites respectivos e impedir que los poseedores se usurpen entre s; nada de esto es arbitrario ni depende de la voluntad del hombre, sino de las cualidades de la materia y de las formas y utilidad que ella presta o recibe en sus diferentes movimientos. 30
29

Alberdi, Juan B., Bases y puntos de partida para la Organizacin poltica de la Repblica Argentina, La cultura argentina, Buenos Aires, 1915; Cap. XXIII.
30

Mariano Fragueiro, Organizacin del Crdito, 1850, Edicin Edit. Hachette, 1976; pgs. 291 a 293. Agrega este autor que: ...Tenemos el instinto de imitar a otras naciones que creemos prsperas; y esta solicitud es sin duda para procurarnos la ley natural que deseamos encontrar; porque, en verdad, la sociedad, en todas las naciones, est sujeta a las mismas leyes, con la diferencia de las peculiaridades del suelo y dems que la varan en accidentes. Pero de este mismo instinto que tenemos se deduce que si bien no debemos despreciar las mejoras de otros pueblos

Concepcin que quedar plasmada en el Estatuto para la Organizacin de la Hacienda y el Crdito Pblico., en el ao 185331, cuyo debate, por el propio Congreso Constituyente, ser de fundamental importancia para entender la conexin entre la clusula de prosperidad y las potestades de intervencin del Estado argentino. 32Siendo de particular importancia lo expresado por Fragueiro, Ministro de Hacienda de la Confederacin argentina, durante el debate del Estatuto..., ya que all expuso que: ...en el proyecto discutido, se haba procurado atribuir a la industria pblica lo que a ella le perteneca sin tocar en nada, ni daar a la industria privada; porque derivndose ambos del servicio social que prestan hay servicios que no pueden rendir en particular y s los puede la sociedad con mayores ventajas en todo sentido; que examinndose, por ejemplo, la industria de dar dinero a rditos, no consista ms que en la confianza acordada al deudor; que en la construccin de obras pblicas habra que examinar el servicio que iban a prestar a la sociedad y la oportunidad de su realizacin, y que quin mejor que el gobierno o la sociedad podra juzgar de estos asuntos?: que hasta aqu los gobiernos haban sido mendigos viviendo a merced del crdito privado; pero que era preciso que en adelante viviesen de su industria y amparasen la privada, porque podran hacerlo con ms discernimiento y equidad ... Y que, en definitiva: ...toda la dificultad consista en deslindar la industria pblica de la privada haciendo que ninguna de ellas se invada (...) Que la Constitucin acordaba por su artculo 14, a todos los argentinos el ejercicio de toda industria lcita; pero que esto no haca relacin a la industria pblica sino a la privada, de lo contrario tambin podran cobrar peages, lo que indudablemente no pueden por pertenecer a la industria del Estado: que podran construir puentes y establecer derechos sobre ellos, lo que tampoco pueden hacer sin que la autoridad concurra con su aprobacin a esta clase de empresas, de que resultaba que no haba razn ni chocaba al buen sentido, ni habra un solo artculo de la Constitucin en oposicin al artculo discutido...33
debemos, sin embargo, no adoptarlas sin examen; y que nuestro primer estudio debe ser la originalidad del propio pas; entendiendo por originalidad lo que la peculiar naturaleza exige; lo que exige ella sola, sin influencia extraa, que en alguna manera puede contrariar su modo de ser; es decir, siendo independiente y libre....31

Dado en la Sala de Sesiones del Soberano Congreso General Constituyente, en la ciudad de Santa Fe, a los nueve das del mes de diciembre de 1853. Promulgado en Paran, por el Gobierno Delegado, el 17 de diciembre de 1853. Cabe tener presente que en el debate constitucional, no se discuti puntualmente la clusula de prosperidad, siendo la misma aprobada por unanimidad en la Sesin del 28 de abril de 1853. Conf. Ravignani, E., op. cit., pgs. 529 y 530. Las principales disposiciones del mismo, en cuanto a las potestades de intervencin del Estado nacional, estn contenidas en las normas relativas a: Ttulo II. Atribuciones de la Administracin General; Ttulo IV. Crdito Pblico, Captulo 1; Ttulo V. De las operaciones del Banco, Captulo 1; y Ttulo XI, reglamentario del servicio de correos y postas.
32

En la Sesin del 28 de noviembre de 1853, texto completo en la obra Asambleas Constituyentes Argentinas 18131898 de Emilio Ravignani, op., cit., Tomo 4, pgs. 614 a 618. En el Mensaje elevado al Congreso General Constituyente por el Gobierno Nacional Delegado de fecha 21 de noviembre de 1853, se anticipaba ya gran parte del contenido del Estatuto, y sus propsitos, al expresarse que: ... es de urgente necesidad la creacin de un Estatuto Orgnico de Crdito, que al tiempo mismo que sirva para satisfacer las necesidades actuales de la industria pblica, sea tambin la base de la prosperidad, poder y fuerza de la Nacin.; ver in extenso: M. Fragueiro- Salvador M. del Carril- F. Zuvira. Parte oficial publicado el 18 de diciembre de 1853, en El Nacional Argentino, Paran, N 64.
33

Sesin del 29 de noviembre de 1853, Ravignani E. ,ob. cit. pgs. 618 a 623. En la cesin del 7 de marzo de 1854, el Congreso General Constituyente, al cerrar sus cesiones, aprueba un Manifiesto, que deba hacerse conocer al pueblo, por el cual se afirm que: ....Uno de los elementos de existencia indispensables para el pas, es la Hacienda, la cual puesta al servicio de los poderes nacionales, segn las disposiciones de la Constitucin ha de llevar la prosperidad a todos los ngulos de la Confederacin satisfaciendo sus necesidades e impulsando la explotacin de su riqueza. Por esta razn, y despus de maduras deliveraciones sancion con leves reformas el Estatuto de hacienda y Crdito Pblico y la Tarifa de Aduanas presentados en proyecto por el Gobierno Delegado. Con estas leyes protectoras de nuestras nacientes industrias hemos hechado una verdadera base de oro a nuestra prosperidad futura; y sin recurrir a emprstitos extranjeros, desventajosos en nuestras actuales circunstancias hemos de crecer, por esas mismas leyes, en industria y en capitales hasta donde solo la imaginacin puede alcanzar.

No hay, pues, contradiccin alguna entre el Estatuto... y el texto Constitucional, antes bien, estos son complementarios. El Estatuto no hace otra cosa que reglamentar por primera vez el art. del 64 inc. 16 (actual 75 inc. 18); la que otorga poderes promocionales al Estado, la que lo obliga a desplegar una actividad importante en el campo de los servicios pblicos, de la obra pblica, del fomento de la industria privada. La que reconoce la titularidad pblica de estas actividades. 4.- Interpretacin de la Clusula de prosperidad. La doctrina del derecho pblico nacional, constitucional o administrativo, por su parte, pondra de relieve la importancia y trascendencia de la clusula de prosperidad desde sus mismos comienzos. Aunque, claro est, su comentario implicara siempre una discusin previa: si la misma contaba o no con un antecedente en la constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica; hacindose caso omiso de los antecedentes de derecho patrio, salvo, en lo relativo a la obra de Juan B. Alberdi, por su directa conexin con el texto del actual art. 75 inc. 18 incorporado por el Congreso constituyente de 1853. En efecto, uno de los primeros constitucionalistas argentinos, advertir que, en primer lugar, aquella norma no guarda relacin con norma alguna de la constitucin norteamericana; as expresa que:

La Constitucin de Estados Unidos autoriza al Congreso para promover el adelanto de las ciencias y artes tiles, asegurando, por un tiempo limitado, a los autores e inventores, el derecho exclusivo a sus escritos y descubrimientos respectivos. Comparando la clusula americana y la argentina, opina Calvo que la ltima amplifica y detalla el sobrio concepto de la primera, a riesgo de restringirlo, en vez de extenderlo. No parece que haya justicia en esta crtica. La Constitucin del norte no sirvi en este punto de modelo a la Argentina. Aquella se limita a estimular el adelanto de las ciencias y las artes, con relacin ms bien a la produccin intelectual y a las invenciones cientficas o mecnicas. La argentina es original, en esta parte (...) En la constitucin norteamericana no existe ninguna prescripcin anloga a la que consigna el inciso 16 del artculo 67 de la constitucin nacional. As lo declar la Suprema Corte de Justicia Nacional en la causa CLXI, en la que, aplicando el inciso, condenaba a la Provincia de Santa Fe a devolver al Ferrocarril Central Argentino una suma cobrada por contribucin directa, de que la ley nacional exima a dicha empresa...34 Nuevamente la figura del Calvo poniendo en tela de juicio la filiacin de nuestra constitucin. Nuevamente la dificultad de superar el influjo norteamericano, y de encontrar las trazas del sistema original implantado por el modelo de Estado argentino. Sin embargo, superando claramente el escollo, nuestro constitucionalista advertir que:
El inciso 16 fue tomado del proyecto de Constitucin de Alberdi, quien lo confeccion, sin duda, teniendo a la vista una disposicin anloga contenida en el proyecto de Constitucin federal para Chile, de 1826, poca en que el federalismo tuvo all numerosos e influyentes partidarios. El artculo de esa Constitucin, generalmente calcada sobre la de Mjico,
34

Agustn de Vedia, Constitucin Argentina, Imprenta y Casa Editora de Coni Hermanos, Buenos Aires, 1907, pg. 297 y ss. Clodomiro Zavala, por su parte, en Jurisprudencia de la Constitucin Argentina., Tomo I, Librera de Derecho y Jurisprudencia, Restoy & Doeste libreros editores, Buenos Aires, 1924, pone de resalto que: Antes de 1897 las disposiciones de este inciso no haban sido invocadas en ningn litigio judicial, llegado en apelacin hasta la Corte. Tocle a esta interpretarlo por primera vez con motivo de una demanda interpuesta por una empresa ferroviaria contra la provincia de Santa Fe, por devolucin de sumas pagadas en concepto de impuestos de contribucin directa, de que aquella se consideraba exonerada por su ley de concesin...; respecto de la jurisprudencia nacional sobre la Clusula de prosperidad ver, in extenso, Salomoni, Jorge L., Teora General de los Servicios Pblicos, op. cit.-

comprenda entre las atribuciones del Congreso Nacional la siguiente: Promover la ilustracin, bienestar y riqueza nacional, fomentando la agricultura e industria mercantil y fabril, ya por medio de privilegios a los autores o inventores, ya abriendo caminos y canales, y construyendo obras tiles, ya estableciendo postas y correos, ya finalmente, protegiendo la libertad poltica de la opinin y de la imprenta: todo sin perjudicar los derechos de las provincias en sus respectivos territorios. Se percibe la relacin de una y otra clusula. No es extrao que Alberdi que haba vivido y trabajado tanto en Chile, de cuyas instituciones era apasionado, buscase all, como busc, en efecto, tantas inspiraciones y ejemplos. 35 De la misma manera, hacia la dcada de 1920, un gran divulgador de la Ciencia constitucional como Juan A. Gonzlez Caldern, expresar, respecto de esta norma que: Requiere ms especial y detenida consideracin el inciso 16 de este artculo 67, por la vastedad y trascendencia de los poderes que contiene. Lo que hasta ahora hemos estudiado en el presente captulo no ofrecen mayores dificultades para el comentario y la interpretacin respectiva; pero el inciso que en seguida analizaremos suscita mltiples y complejas cuestiones jurdicas y polticas (...) Este largo inciso es una frmula original de la Constitucin argentina, pues en la norteamericana, entre las atribuciones del Congreso, no se mencionan tan amplias facultades, y slo muy concretamente se dice que el Congreso tendr poder para proveer el progreso de la ciencia y de las artes tiles, asegurando, por tiempo limitado, a los autores e inventores, derechos exclusivos sobre sus respectivos escritos y descubrimientos (art. I, secc. VIII, cl. 8)...La frmula de la Constitucin argentina fue propiciada por Alberdi, el cual, a su vez, la tom en gran parte de un proyecto de Constitucin para Chile en 1826... 36

Finalmente, hacia la dcada de 1940, la doctrina nacional tena plena conciencia de la importancia de esta norma; Clodomiro Zavala llegar a afirmar en ese sentido que: La grandeza actual de la Repblica Argentina tiene como estructura inconmovible la red metlica de los sistemas ferroviarios que unen los puntos ms distantes del territorio con los centros de mayor cultura y actividad econmica. La unidad nacional no se habra logrado si las distancias enormes y el aislamiento en que vivan las provincias no hubiesen sido superados por el esfuerzo de la industria ferroviaria que, desde el primer momento de nuestra organizacin institucional, vio un ancho campo para sus actividades (...) Apenas organizado el pas fue dado contar con el aporte de capitales extranjeros para llevar a trmino obras que de otro modo no habran podido construirse (...) El punto de partida para todo ello es el inciso 16 del artculo 67 de la Constitucin nacional...37
Como vemos, en el anlisis jurdico del sistema constitucional, los tratadistas abandonarn la nocin de poder de polica de prosperidad; aunque la interpretacin que se realiza en torno a la Clusula de prosperidad y su alcance, an variando con el paso del tiempo,
35

Idem; agrega Agustn de Vedia: ...La proposicin del Alberdi, adoptada por los constituyentes, era, seguramente, mucho ms amplia que la clusula americana. A su estructura debemos atenernos. <<Asignar al Congreso, deca Alberdi, la facultad de proveer a todo lo que interese a la seguridad y engrandecimiento de la Repblica, en general, es hacer del orden, interior y exterior, uno de los grandes fines de la Constitucin>>...Para mantener la paz en las provincias, llevar a trmino las grandes vas de comunicacin y transporte, reclamadas por la poblacin y el comercio; asegurar la accin del poder central, que es la existencia misma de la Repblica; para conseguir todo eso, era necesario poner a cargo del gobierno general la vigilancia, direccin y fomento de esos intereses ; era preciso consolidar, en un solo cuerpo de nacin, las fuerzas y recursos que estaban dispersos en toda la extensin del pas. Corrobora, asimismo, la filiacin de esta norma, Clodomiro Zavala; ver su: Derecho Federal, Tomo II, Compaa Argentina de Editores, Buenos Aires, 1941.36

Juan A. Gonzlez Caldern, Derecho Constitucional Argentino. Historia, teora y jurisprudencia de la Constitucin., Tomo III, Edit. Lajuane y Ca., Librera Nacional, Buenos Aires, 1926; pg. 174.37

Clodomiro Zavala, Derecho Federal, Tomo II, Compaa Argentina de Editores, Buenos Aires, 1941; pg. 683 y 684.-

siempre tiende a ser los suficientemente amplia como para otorgar potestades de intervencin al Estado nacional en los ms diversos campos de la sociedad y la economa. 38 5.- Nuestra interpretacin de la Clusula de prosperidad. Analizando la llamada clusula de prosperidad, artculo 75 inc. 18, anteriormente transcripto, encontramos que: a) En primer lugar, la misma expresa, correlacionndolos con el texto del prembulo constitucional, los fines del Estado nacional. b) Entre estos fines que deben ser atendidos por el Estado nacional, a su vez, encontramos: 1) el fomento y la promocin de actividades privadas con relevancia socio econmica; 2) el desarrollo de actividades de titularidad estatal, esto es, bsicamente: obras y servicios pblicos, sea directa o indirectamente. c) Luego, tenemos los medios que se otorgan al Estado nacional para llevar adelante estas tareas y cumplir sus fines; esto es: 1) a travs del dictado de normas de fomento y promocin de actividades pblicas o privadas, o sea, las denominadas en el texto constitucional como leyes protectoras de esos fines, anteriormente mencionados; 2) a travs del otorgamiento de Concesiones temporales, privilegios y recompensas de estmulo; tcnica que slo puede estar relacionada, en principio, con bienes de titularidad estatal. La concesin, as, viene a funcionar como tcnica de delegacin de actividades estatales que, por otra parte, y lgicamente, podran ser desarrolladas directamente por el propio Estado. Como podemos observar, el alcance de la norma, respecto a las potestades estatales de intervencin, es muy amplio; sea considerando los fines por ella expresados, como los medios jurdicos puestos a disposicin del poder pblico para alcanzarlos. La intervencin pblica, as planteada, es esencialmente normativa. Lo que caracteriza a la funcin normativa tendiente a regular, reglamentar, limitar o fomentar actividades pblicas (de titularidad estatal) o privadas (pertenecientes a la esfera de derechos de los individuos o, con mayor generalidad, a la sociedad civil), actividad clsicamente definida como poder de polica del Estado, es el fin al cual debe estar apuntada dicha intervencin. Ese fin se encuentra, por su parte, encapsulado en la nocin de prosperidad; de all que nuestra constitucin efectivamente haya receptado esta variante histrica del poder de polica. Y decimos que la intervencin es fundamentalmente normativa porque, an en el supuesto de las actividades de titularidad estatal mencionadas (obras y servicios pblicos), aquello que el Estado debe realizar es su organizacin y funcionamiento. La norma no impone, no obliga al Estado a actuar directamente. Otorga ambas posibilidades. Por lo tanto, el Estado, regula dichas actividades normativamente, a travs de la sancin de las normas
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En general, se afirma que: (...) El Congreso debe propender a los fines de organizacin y progreso enumerados en el inciso 16, por medio de leyes protectoras de esos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estmulo. El programa trazado es ese inciso es vasto: la prosperidad del pas, el adelanto y bienestar de todas las provincias, la instruccin general, la inmigracin, ferrocarriles, canales, colonizacin, introduccin de nuevas industrias y de capitales extranjeros, etc. Los fines enumerados no excluyen otros; figuran ms bien, por va de ejemplo. Todo lo que representa un bien, un progreso, un beneficio, est dentro de la constitucin (...) Todos los medios necesarios y convenientes para ejercer cualquiera de los poderes expresos, estn implcitamente acordados. Los poderes pblicos pueden actuar directa o indirectamente en esos casos. Las facultades del Congreso son amplias y discrecionales, dentro de los lineamientos de la Constitucin. Procede en la primera forma cuando funda un Banco Nacional, ordena la construccin de un puerto, un ferrocarril. Obra en la segunda forma, cuando otorga concesiones para la fundacin o explotacin de vas frreas, canales, telgrafos, colonias, o inviste a determinadas corporaciones o individuos, de privilegios singulares, o les otorga exenciones de derechos, primas, o recompensas. Los concesionarios representan a veces el inters pblico y el Estado delega en ellos algunos de los atributos propios del poder: tal sera, por ejemplo, el derecho de expropiacin. Conf. Agustn de Vedia, Constitucin Argentina, op. cit., pg. 311 y ss.

correspondientes: para la ejecucin de las obras pblicas, para la prestacin de los servicios pblicos. De hecho, finalmente, la potestad es otorgada al Congreso nacional, y no al Poder Ejecutivo. Este solo actuar en cumplimiento de las normas generales emanadas del Poder Legislativo. Parte Tercera. 1.- El poder de polica en el Derecho administrativo contemporneo. La desaparicin de la nocin de prosperidad. Consecuencias. El derecho administrativo contemporneo ha eliminado de su discurso, y de su estudio del poder de polica a la nocin de prosperidad. Eliminacin que parte -o tiene origen- en una primera reduccin de la idea de poder de polica a la idea de institucin que otorga o expresa el poder del Estado, soberano, para lograr el mantenimiento del orden o, ms precisamente, del orden pblico. A partir de all, aparecern en las conceptualizaciones, todas las variantes sobre la misma idea: conservacin, mantenimiento, prevencin de la turbacin, del orden. La coaccin, por otra parte, en oposicin creemos- a las diversas formas de intervencin no coactiva del Estado (fomento, prestacin de servicios, etc), se convierte la nota central y distintiva del poder de polica. As, cuando toda discusin se reduce a los trminos: orden pblico y coaccin, desaparece la posibilidad de encontrar la posibilidad, dentro de la idea de poder de polica, de toda otra forma de intervencin no coactiva o represiva: reiteramos, fomento o prestacin de servicios. Frente a esto, nosotros reiteramos: no hay ms que ideologa en los lmites que se otorgan al poder de polica, cuando dichos lmites no surgen, no tienen correlato con las normas constitucionales y sus antecedentes. Los lmites, y para algunos, la inexistencia del poder de polica se ven, en general, como vinculados a un principio de legalidad que no tiene correlato, reiteramos, con nuestro sistema constitucional; as, el poder de polica resulta ser: a) Esencialmente contingente, por estar sujeto al principio de legalidad; b) Ha ido perdiendo identidad a medida que se ha especializado la funcin administrativa: especialmente por la aparicin de la tcnica del servicio pblico; aunque, en cualquier caso, toda la actividad administrativa sea originariamente- actividad de polica; c) Tcnicamente, el poder de polica solo sera distinguible por va de la idea de la coaccin, sea en la reglamentacin de derechos, sea en la represin de turbaciones al orden establecido por aquellas reglamentaciones de derechos; 2.- El poder de polica de prosperidad en la jurisprudencia nacional. En primer lugar, cabe aclarar que el concepto de poder de polica en la jurisprudencia nacional merece, por la complejidad de su desarrollo y aplicacin, un ensayo aparte. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha hecho uso y abuso de esta nocin, casi desde sus inicios institucionales, aunque partiendo, sin embargo, de una nocin restringida del mismo. En efecto, las primeras aplicaciones jurisprudenciales de la nocin poder de polica demuestran una concepcin restrictiva por parte de la Corte Suprema nacional, es decir, aquella

vinculada a la intervencin del Estado en virtud de existir perturbaciones a la salubridad, moralidad o seguridad.39 Posteriormente, y con motivo de la sancin, hacia las dcadas de 1920 y 1930, de diversas leyes de emergencia, la Corte Suprema nacional evidenciara una profunda transformacin de la idea de poder de polica, y convalidara la tesis del poder de polica amplio o del bienestar social, sobre la base de la utilizacin de argumentos tomados de precedentes de la Corte Federal norteamericana. 40 Fallos estos que, por ello, comenzaran una nueva etapa en la utilizacin del concepto de polica. En realidad, la Corte Suprema nacional no haca ms que alejarse de los antecedentes propios del derecho patrio, y de nuestro derecho constitucional, ya que claramente poda fundar la mayor restriccin de los derechos individuales, o la intervencin del Estado para la promocin de ciertos derechos colectivos y actividades productivas, a partir de la clusula de prosperidad que estudiamos en el presente ensayo. No necesitaba la Corte Suprema recurrir a las sentencias de la Corte norteamericana, mxime cuando aquella, como hemos tambin visto, parta de la nocin de poder de polica como poder inherente a la soberana del Estado; es decir, como poder que excede o est por fuera del concepto de legalidad; del principio de legalidad. Justamente, en razn de carecer la constitucin norteamericana de normas, potestades, facultades, que acuerden al Gobierno federal la posibilidad de intervenir en la esfera de derechos de los individuos o ciudadanos. El sistema constitucional norteamericano originario no previ un elenco de derechos individuales, los que posteriormente seran sucesivamente incorporados a travs de sendas enmiendas constitucionales, en razn de que las normas constitucionales sancionadas, estrictamente vinculadas a la organizacin de los poderes estatales federales no contenan en sus disposiciones, en su armadura jurdica, a la sociedad civil; no eran normas dirigidas a la sociedad civil, que vinculara a sta con el poder pblico. Por lo que, en realidad, la Corte norteamericana tuvo que encontrar la forma de penetrar en la esfera de derechos de la sociedad civil, a partir de una nocin como la de poder de polica, tradicional dentro del derecho estatutario ingls y continental europeo, tal como hemos visto. 41
39

Para un desarrollo de la construccin jurisprudencial en torno a la nocin de poder de polica, ver: Fiorini. Bartolom, Poder de Polica, Edit. Alfa, Bs. As., 1955, pg. 165 y sigs; de reciente edicin, vase asimismo la recopilacin de jurisprudencia de Arstides Horacio Agero, Poder de Polica, Ed. Dike, Mendoza, 2000. Puede citarse como un primer precedente de la Corte Suprema al fallo: Empresa Plaza de Toros c/Provincia de Buenos Aires, CSJN, Fallos, 7:150.40

As, en las causas: Ercolano c/Lanteri de Renshaw, fallos, 136:164, de fecha 28 de abril de 1922; Horta c/Harguindeguy, fallos, 137:47, de fecha 21 de agosto de 1922; Mango c/Traba, fallos, 144:219, de fecha 26 de agosto de 1925; Avico c/De La Pesa, fallos, 172:21, de fecha 7 de Diciembre de 1934.41

En este sentido, vale recordar una vez ms que la propia Corte federal norteamericana no concibi originariamente al poder de polica como una tpica potestad de intervencin en sentido amplio, sino slo como la posibilidad de ordenar o conservar las relaciones sociales; ello, hasta que, por una parte, surgiran necesidades de intervencin en algunos sectores econmicos que se consideraron como public utilities, y por ello, sujetos al poder de regulacin del Estado o, por otro lado, situaciones de emergencia econmica que deban ser sorteadas en base a una mayor restriccin de los derechos de los ciudadanos; justamente por ello es que nuestra Corte Suprema, al tomar los precedentes norteamericanos, aclara que: ...la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica a partir de los aos 1873 y 1876 ha atribuido al poder de polica una latitud considerable. De acuerdo con ella su contenido abarca no solo la reglamentacin dirigida a promover la higiene, la moral y la seguridad pblicas, tal como fue originariamente concebida, sino tambin la que tiene en vista la prosperidad general y todas las grandes necesidades pblicas. (94US113; 97US659;204US311;226US137;219US104...)...conforme esa jurisprudencia el poder de polica se asimila a las facultades impositivas y al dominio eminente, no slo por el hecho de que, como aquellos poderes presupone el derecho por parte del Estado para invadir el campo de la propiedad privada sino tambin porque su ejercicio debe ser fundado sobre una base de uso o inters pblico como opuesto a uno privado. Existe sin embargo una diferencia esencial entre el poder de polica y los de tasacin y dominio eminente y es la de que por el primero la propiedad no puede ser tomada por el gobierno sino simplemente reglamentada sin derecho a compensacin por la depredacin o destruccin que pudiera resultarle... conf. CSJN, Avico c/De La Pesa, fallos, 172:21.-

Sin embargo, nuestra propia Corte Suprema, al margen de invocar la jurisprudencia norteamericana para justificar un poder de polica amplio, o no solamente vinculado con cuestiones de salubridad, moralidad, seguridad, sino tambin con el bienestar social, hara una profusa utilizacin de la clusula de prosperidad incorporada a nuestra Constitucin nacional. Aunque, en principio, para cuestiones que, paradjicamente, parecan, en aquel momento, no tener vinculacin con la nocin de poder de polica. 42 De aquella jurisprudencia, podemos citar como leading cases a los siguientes fallos: 1.- En primer lugar, citaremos dos fallos de la Corte Suprema nacional muy significativos. El primero: Varios Puesteros prximos al Mercado del Centro c/Empresario del mismo Mercado, fallo de la Corte Suprema nacional de fecha 8 de Noviembre de 1866, que confirma por sus fundamentos la sentencia del Juez de Seccin Don Alejandro Heredia, de fecha 3 de Septiembre de 1866. En la causa se discute la constitucionalidad de una concesin otorgada por la Municipalidad de Buenos Aires; All se sostuvo: Que si bien el art. 14 declara el principio de la libertad de toda industria lcita, esto no importa la prohibicin de reglamentar su ejercicio, y an limitarlo por causas de utilidad general, pues no siendo la Constitucin otra cosa que el Cdigo fundamental, que declara los derechos y obligaciones polticas, tiene que ser complementado por leyes y disposiciones orgnicas, que reglamenten y aseguren esos mismos derechos y obligaciones (...) Que esta verdad, adems de lo expuesto, tiene su demostracin en el art. 67, inc. 16, por el cual el Congreso tiene la facultad de promover la prosperidad del pas, y el adelanto y bienestar de las provincias por leyes protectoras y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estmulo (...) Que de lo expuesto se deduce que una concesin o limitacin, como la que se trata, est autorizada por la Constitucin nacional; por consiguiente no es contraria a su espritu ni a su texto (...) Que teniendo, pues, esa facultad, la Legislatura del Estado de Buenos Aires, pudo dictar su disposicin en 1825, que estableci la concesin de que se trata, y no qued en manera alguna revocada por la sancin de la Constitucin (...) Que parte de las facultades enumeradas fueron delegadas por la Legislatura a la Municipalidad por la ley que la cre en octubre de 1854, pues en su art. 17 la faculta para reglamentar lo concerniente a la seguridad, salubridad, ornato, limpieza y fomento de la ciudad, y no puede negarse que el establecimiento de mercados llena uno de esos fines...43 En el caso, pues, se presenta por primera vez, en el anlisis de una norma que se reputa de carcter policial, la conjuncin de las normas de los arts. 14 y 67 inc. 16 (hoy, 75 inc. 18) de la Constitucin nacional. Luego, tenemos la causa: Ferro Carril Central Argentino c. Municipalidad del Rosario, por devolucin de impuestos , del 31 de marzo de 1906, en el que se debata si el ferrocarril estaba o no exento del pago de impuestos municipales y con ello la amplitud de la exoneracin de impuestos de la ley nacional. All se dijo: Que la redaccin del artculo citado (artculo 4 de la concesin de 1863... los materiales y artculos que fuere necesario importar del exterior para la construccin y uso exclusivo del Ferro Carril sern libres de todo derecho de introduccin durante el perodo de 40 aos as mismo la propiedad del Ferro Carril y sus dependencias sern libres de toda contribucin o impuesto por el mismo trmino...comprendiendo la amplia expresin de toda
42

Sobre la jurisprudencia relativa a la interpretacin y aplicacin de la clusula de prosperidad, vase, in extenso: Salomoni, Jorge L., Teora General de los Servicios Pblicos, op. citada.43

CSJN, fallos, 3:468.-

contribucin o impuesto interpretada a la luz del art. 67 inc. 16 de la Constitucin Nacional produce el convencimiento de que la ley no slo ha querido exonerar las cargas o impuestos nacionales sino tambin provinciales o municipales, (Fallo de 11 de mayo de 1901), porque si as no fuera no haba concedido nada, ni sido posible llenar los fines de la ley, una vez que tratndose de un Ferrocarril que deba atravesar provincias y municipios, tendra que pagar toda clase de impuestos locales y que de la concesin se fundaba en la conveniencia de promover el bienestar general de la industria, la inmigracin, la construccin de Ferrocarriles por medio de leyes protectoras de esos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estmulo (...) segn la doctrina y la jurisprudencia dado un poder por la Constitucin, los medios necesarios para llevarlos a cabo se juzgan siempre implcitos y el alcance de los mismos es que el Congreso tenga todas las atribuciones que sean necesarias y convenientes para hacer efectivos los poderes que le han sido conferido de manera expresa... En un fallo posterior, pero sustancialmente idntico al que acabamos de analizar, la Corte confirmar lo resuelto por la Cmara Federal de Apelaciones de Paran, la que haba vuelto sobre los mismos argumentos, aunque con un tanto ms de claridad. Y se resolver as, constitucionalmente, la cuestin de las facultades concurrentes entre Nacin y Provincias, y la de los poderes implcitos, como base de la argumentacin respecto al vaco legislativo sobre el alcance de las desgravaciones impositivas otorgadas en las concesiones. Pero avanzar asimismo sobre la razn que anima la existencia de la clusula, su porqu. El tribunal dir: Que...hay un orden de poderes y facultades concurrentes que la constitucin ha atribudo al gobierno nacional as como a los gobiernos locales, facultades que ejercitadas por el primero no pueden ser desconocidas, ni obstaculizadas por los segundos en ninguna forma (art. 31 Const. Nac.). A esta especie de atribuciones pertenecen las consignadas en el inc. 16 del art. 67 por el que se acuerda al congreso proveer lo conducente a la prosperidad del pas y al adelanto y bienestar de las provincias, promoviendo a ese efecto la industria, la inmigracin , la construccin de canales navegables y ferro carriles, la introduccin de capitales extranjeros etc, por leyes protectoras de esos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estmulo; sin perjuicio de que las Provincias en su esfera puedan impulsar su progreso local por idnticos medios (art. 107 Const. Nac.). Que la facultad del congreso para otorgar privilegios temporarios por los motivos y a los fines indicados en el inc. 16 del art. 67 de la constitucin, no tiene otro lmite como lo ha establecido la Corte en un caso idntico al actual, que el de la temporalidad del privilegio, no solo porque su espritu no ha podido ser otro, dada la naturaleza de la atribucin acordada, que no podra ejercitarse debidamente si al mismo tiempo no se le hubieren concedido al poder central amplia libertad en la eleccin de los medios para hacerle efectiva44. Hasta aqu, lo que haba sido tratado en el caso anterior. Lo que sigue avanzar en la inteligencia de la clusula constitucional, en su basamento filosfico poltico. Expresar la citada Cmara de Apelaciones: Cuando se dict nuestra Carta Fundamental la falta de poblacin y de comunicaciones rpidas y seguras entre las provincias, obstruan el progreso de la Repblica y constituan una amenaza permanente para su existencia misma, de aqu que los constituyentes convencidos de que las provincias por si solas no estaban en condiciones de remover estas causas de atraso y perturbacin y proveyendo a los medios de poner en prctica los altos propsitos consignados en el prembulo de la constitucin dejaron de lado exclusivismos doctrinarios y modelos inadaptables a nuestro pas en aquel momento histrico y confiaron al Congreso el encargo contenido en la clusula constitucional que estudiamos, invistindolo en consecuencia de los poderes necesarios para cumplir ese mandato en toda su amplitud, an a despecho de los propios gobiernos locales, sin otras restricciones que las consignadas en la misma Constitucin....
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Causa: Ferrocarril Central Argentino contra la Municipalidad del Rosario, sobre inconstitucionalidad del impuesto y devolucin de dinero. Sentencia de la Cmara Federal de Apelacin, Paran, 4 de abril de 1905.

La Corte, finalmente, confirmara la sentencia de Cmara por sus fundamentos. 2.- Otro precedente judicial de singular importancia para la cuestin en tratamiento, data del ao 1906, y fue dictado, por el juez de primera instancia Marcelino Escalada, en la causa: Compaa General de ferrocariles de la pcia. de Bs. As. contra doa Gregoria M. Busto de Silva, sobre expropiacin. El mismo ser luego confirmado por la Corte Suprema. En esa sentencia se vern explicitados todos los argumentos que justificaban la clusula de prosperidad durante esta etapa del progreso y de la consolidacin nacional, llevada adelante resueltamente a partir de los gobiernos de la generacin del 80. Luego de argumentar en punto a la obligatoriedad que para el rgano legislativo nacional implica dicha clusula, ingresar en el anlisis del artculo y su originalidad: ....Si bien es cierto que hemos adoptado un gobierno que encontramos funcionando, cuyos antecedentes y cuya jurisprudencia deben servirnos de modelo, tambin lo es que en todo lo que nos hemos separado de aquel, nuestras instituciones son originales, que no tienen ms precedentes y jurisprudencia que los que se establezcan en nuestros propios tribunales. El punto sometido hoy al fallo de la Corte suprema, es precisamente uno de estos. En la Constitucin Norteamericana, no existe una prescripcin anloga a la que consigna el inc. 16 del art. 67 const- nac. Por esta disposicin el Congreso tiene el deber, de proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto...promoviendo....por leyes protectoras... La Constitucin al imponer este deber al Congreso y al acordar la facultad de hacer concesiones y acordar recompensas, no ha establecido ms limitacin que la de que ellas sean temporales; Pero nada ha dicho respecto de la naturaleza o del carcter de esas concesiones... Lo facultativo, para el Congreso, ser otorgar concesiones o recompensas de estmulo. Esto puede o no hacerlo. Puede arbitrar tambin otros medios para avanzar en sus cometidos. Pero lo que no puede declinar es el deber de proveer lo conducente a la prosperidad del pas. Esto constituye un imperativo que proviene de la idea de un Estado garante de las condiciones de desarrollo nacional. Un Estado que no puede desentenderse de los fines pblicos que se le imponen constitucionalmente. Si se estudian los trminos del inc. 16 del artculo 67, se ver que la Constitucin encarga al gobierno general proveer todo lo concerniente al adelanto y bienestar de todas las provincias. Ese encargo est dado a la Nacin, porque nuestros constituyentes comprendieron que tratndose de un pas con tan vasta extensin territorial, los elementos aislados de cada provincia, no podran bastar al desarrollo de sus propias riquezas, y quisieron que fuera la Nacin la que, por medio de estmulos a la industria, a la inmigracin , a la construccin de ferrocarriles y canales, a la introduccin de capitales extranjeros, etc, etc, formulase el desarrollo de la riqueza y del progreso de todas las provincias, sin perjuicio de las facultades concurrentes que a ella reconoce el artculo 107 de la Constitucin...En la Constitucin de los Estados Unidos no existe una clusula igual a nuestro inc. 16; pero el poder de crear corporaciones que es una herencia de la madre patria, inherente a la ley comn inglesa, fue declarada por la jurisprudencia norteamericana, en los casos Texas and Pacific R. C. v. Kik y V. Murphy en el tomo 115 pg. 1 de la coleccin y en el caso de Penbina Marning C. V. Pensylvania, en el tomo 125 pg. 181, y en cuyo ltimo caso, se establece esta doctrina: Que el Estado Federal tiene facultad para crear las corporaciones que directamente han de realizar el bien pblico, tal como el Congreso resuelve hacerlo... 3.- Aunque, con posterioridad, se dictaran muchos fallos de semejante contenido, cabe mencionar aqu el denominado caso Cine Callao que, por un lado, viene a confirmar la lnea interpretativa explicitada y, por otro, ingresar la nocin de poder de polica, en relacin precisa con el articulo 67 inciso 16. Expresara la Corte Suprema, entonces:

7 Que esta Corte, luego de haber abandonado la circunspecta concepcin del Poder de polica expuesta en antiguos pronunciamientos (Fallos: 7-150, 98-20 y 52, 101-126) para acoger la tesis amplia y plena, aceptada desde el siglo pasado por la Jurisprudencia de la suprema Corte de Estados Unidos (Barbier v. Connolly, 113 US 27), declar que dentro de los objetos propios de aquel poder ha de estimarse comprendida -junto a la seguridad la moralidad y la salubridad pblica- la defensa y promocin de los intereses econmicos de la colectividad (fallos: 136-161, 137-47, 142-68, 171-348 y 366, 172-21, 199-483, 200-450 y otros). 8 Que esta doctrina ha tenido siempre, en el derecho argentino, la firme base de sustentacin proveniente del art. 67 inc. 16, de la Constitucin Nacional, que representa una de las previsiones de mayor vala entre las diversas que ataen a la organizacin econmicosocial de la Nacin y de las Provincias, toda vez que -claro est que con sujecin a los lmites fijados por la propia constitucin- supone la anticipada habilitacin de los recursos o tcnicas que, en cada uno de los estados por que atraviesa el desarrollo del pas, resulten aptos para impulsarlo. 9 Que dentro de esa especie del poder de polica ha de considerarse legtimamente includa la facultad de sancionar disposiciones legales encaminadas a prevenir, impedir, morigerar o contrarrestar, en forma permanente o transitoria, los graves daos econmicos y sociales suceptibles de ser originados por la desocupacin en mediana o gran escala.10 Que son frecuentes las disposiciones sancionadas por el Congreso con tal designio (vase las leyes 9148, 11.590, 11.591, 11.600, 11.660, 11.868, 12.101, 12.102, etc. Parte Cuarta. 1.- Actualidad de la idea de poder de polica. Necesidad de su discusin y redefinicin. La teora del Servicio Pblico. El llamado Estado Regulador.El poder de polica de prosperidad, tal como hemos tenido oportunidad de apreciar en el presente trabajo, constituye, entre otras cosas, el antecedente directo de la nocin de servicio pblico, en tanto sta es una especializacin de la tcnica de intervencin estatal. Siendo, por otra parte, esta tcnica de intervencin, esencialmente normativa. El poder de polica de prosperidad incorporado al art. 75 inc. 18 de la Constitucin nacional, otorga potestades de regulacin que incluyen a las actividades servicio pblico. Ello, en lneas ms generales, nos conduce directamente a preguntarnos por la nocin de prosperidad de frente a la vigencia del llamado Estado Regulador, el cual, en lnea de principio ha venido a suceder, luego de operada la llamada reforma del Estado, al Estado del bienestar, al Estado prestador de servicios, productor de bienes, garante de la satisfaccin de las necesidades materiales, individuales y colectivas. 45 En virtud de ello, podra afirmarse, en primer trmino, que la desaparicin de la idea de prosperidad como fin del Estado, y como ttulo legitimador de su poder de intervencin, es producto del triunfo de cierta idea de individualismo capitalista. As, la felicidad, el bienestar, las condiciones materiales de vida, dependen exclusivamente, de cada individuo. Toda gua o planificacin del Estado, sea o no coactiva, constituye, en principio, una intromisin. La funcin de polica del Estado reside en la custodia de los derechos de libertad y propiedad de los individuos. Se justifica esto, invocando la necesidad de proteccin del orden pblico. No se discute, pues, la constitucin o conformacin de ese orden, que se muestra como algo espontneo, o natural.
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Sobre el llamado Estado regulador, ver: Cassese, Sabino, La nuova costituzione economica; Laterza, Bari, 1995; del mismo autor: Regulacin de los servicios pblicos y tutela de la concurrencia, Revista Actualidad en Derecho Pblico, N12, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, y bibliografa all citada; y Gonzlez Moras, Juan M. Los Servicios Pblicos y el Principio de Subsidiariedad en la Unin Europea, op. cit., y bibliografa all citada.-

La idea de prosperidad, como necesidad, como problema comn, colectivo, socializado a travs de la accin del Estado, implica la discusin de todo orden social y econmico. Pues, la prosperidad no es una realidad, sino una meta. Por ello, no es posible, y la historia del siglo XX lo demuestra, pensar la idea de prosperidad solamente apoyada sobre la base de la existencia de los derechos individuales, y de su libre y garantizado ejercicio. La prosperidad, como problema, implica la existencia de necesidades materiales, individuales y colectivas, que deben ser satisfechas. Por ello, quiz, el trmino que podra actualmente ponerse en el centro de esta discusin sera el de regulacin, porque el mismo implica, al menos, la discusin de: a) potestades de intervencin del Estado; b) una estructura de mercado, o sea, de distribucin de los bienes econmicos escasos; c) intervencin del Estado que no tiene en miras precisamente el impedir la turbacin de ese orden, de prevenir el desorden, sino otros fines entre los que se mezclan cuestiones econmicas y sociales;46 d) se discute una forma de organizacin de la sociedad, y de relacionamiento de sta con el poder pblico; e) pero est claro, o ms claro, quienes son los actores sociales, quienes podrn incluirse o no dentro de las reglas del mercado y en qu condiciones; f) el Estado cumple una doble misin, la de proteger la existencia del mercado, para que no se auto-destruya; y la de proteger la existencia de aquellos que podran ser arrojados del mercado, o que ya lo han sido; g) con lo cual, tambin, se demuestra la imposibilidad de que el sistema funcione en base a meras restricciones o reglamentaciones de derechos; aquello que es necesario es la intervencin del Estado para equilibrar las desigualdades; aunque esta vez partiendo de la necesidad de que no se socialicen de ninguna manera las formas de produccin; es decir, triunfa la idea de competencia o concurrencia como forma superior de organizacin econmica; h) aparecen, tambin, otros actores, es decir, se reconocen explcitamente nuevas categoras de ciudadanos, esto es: los que estn dentro del mercado: usuarios y consumidores (art. 42 Constitucin nacional de 1994).

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El prof. Sabino Cassese ha alertado sobre la confusin que puede producir el concepto de regulation, distinguiendo, sin embargo, que: ...La Regulacin no es cualquier clase de injerencia pblica en la economa, como la planificacin, las subvenciones, la concertacin, la disciplina sanitaria y del trabajo, etc. Si se ampla de esta manera la nocin, como hacen muchos estudiosos americanos, sta deviene inutilizable, ya que termina por aprehender todo el derecho pblico de la economa (...) Y bien, entonces, delimitar la regulacin, limitndola a aquellas formas de injerencia que no son externas al mercado, sino que son parte del mercado, en el sentido de que contribuyen a conformarlo, estableciendo equilibrios que activan intereses, los cuales, por ende, se valen de la regulacin como oportunidad a usufructuar (...) En este sentido, el mayor ejemplo de regulacin es aquel de los servicios pblicos (o public utilities), como las telecomunicaciones, electricidad, gas, correos, transportes ferroviarios, areos y martimos, agua, etc. En estos sectores, la disciplina pblica presenta las siguientes caractersticas: en primer lugar, es prevalentemente condicional y no finalista; en segundo lugar, es puesta en manos de autoridades independientes; en tercer lugar, se ejercita bajo la modalidad process oriented (contradictorio, participacin, transparencia) (...) Contrariamente a lo que frecuentemente puede leerse en los libros americanos, donde se difunden expresiones del tipo regulation of competitive practices para individualizar las intervenciones de la Antitrust Division del Department of Justice, la disciplina de la concurrencia (esto es el respeto de las prcticas concurrenciales impuestas por las normas y aplicado por una autoridad pblica) no forma parte de la regulacin. Esta mira a la correccin de los resultados no deseados del mercado (por ejemplo, acuerdos o abusos de posicin dominante) (...) La regulacin parte de un punto diverso: que el mercado no exista, y que deban, por ende (a travs de una disciplina estatal del tipo competition enforced by law y, por lo tanto, transitoria), afirmarse principios que persigan sus mismos fines (contencin de los precios; proteccin de los consumidores) o bien que lo imiten (separacin contable para evitar subsidios cruzados; disciplina del acceso a la essential facility, para impedir el monopolio natural, conf. Regulacin de los servicios pblicos y tutela de la concurrencia, op. citada.

Ello, si se analizan en profundidad las cuestiones que surgen en torno al concepto de regulacin. De otra manera, la regulacin se transforma, en realidad, en la posibilidad de desmantelar de forma no muy abrupta, el aparato estatal interventor montado a lo largo del siglo XX. La idea de regulacin es menos rgida, desde el punto de vista de la intervencin pblica, que aquella de conservacin del orden pblico. Es ms dctil, e implica de por s la posibilidad de ir acomodndose a las circunstancias poltico econmicas, sin tener la necesidad de perseguir o estar sometida a principios de ninguna ndole, ni jurdicos, ni polticos, ni morales. En definitiva, si partimos de la consideracin de la actividad reguladora del Estado, como tpica actividad de polica, el tema se centrar, en nuestro sistema, en la ubicacin conceptual y jurdica que deber darse a la misma; especialmente a nivel constitucional, ya que podr optarse por considerarla solo como manifestacin del poder de polica de seguridad de los arts. 14 y 28, o bien, como poder de polica de prosperidad, en el sentido del art. 75 inc. 18, aqu analizado.47 Conclusin.1.- Intervencin pblica y mercado. Los principios de intervencin pblica y libre iniciativa, deben analizarse en una relacin de mutua implicancia. Esto es, el principio de libre iniciativa (o de preeminencia del mercado) debe entenderse como producto, como culminacin, de una serie de intervenciones pblicas precisas e imprescindibles. Ello, fundamentalmente, porque, como ya se tuvo oportunidad de advertir, el desarrollo de los principios del liberalismo poltico y econmico y su correlato en la concepcin del Estado de derecho liberal- tuvieron, como base y contrapartida, la necesidad de intervencin del poder pblico. De hecho, la doctrina ms destacada del derecho pblico, llegar actualmente a la conclusin de que el Estado (el propio Estado de Derecho liberal) en tanto Estado-nacin, fue una herramienta sustancial para la construccin del mercado nacional. As lo ha sostenido el Prof. Sabino Cassese, al expresar que: Condicin esencial para la construccin de un mercado nacional es la unificacin legislativa: si no existe un corpus normativo uniforme, se desarrollan particularismos jurdicos que constituyen un impedimento al trfico y al comercio y, ms generalmente, al desarrollo econmico () Pero es necesario tambin que los confines del mercado sean protegidos. Se pasa, as, al segundo aspecto caracterizante de la poca, esto es la defensa del mercado respecto al exterior () El tercer aspecto caracterizante de la poca examinada es el liberismoconstituido por la ausencia de una mquina estatal para el gobierno de la economa () [aunque paralelamente se evidenciar la presencia del Estado] desarrollando actividades dirigidas a la realizacin de los as llamados impianti fissi o infraestructuras, necesarios para el desarrollo de un mercado nacional () Por lo tanto, el Estado crea el mercado, pero no quiere estar presente en l; es instrumento de disciplina de la economa, pero sin convertirse en productor o regulador; construye el mercado, pero no es su protagonista. 48

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Por otra parte, y en relacin directa con la nocin de servicio pblico, y en la era de la regulacin, cabe plantearse la cuestin de las potestades normativas en los Entes Reguladores. Ello, en tanto, todos los marcos regulatorios de los servicios han delegado a los Entes reguladores, la polica del mismo, lo que equivale, en los trminos del art. 75 inc. 18 a delegar las potestades normativas otorgadas a estos efectos al Poder Legislativo. Existe, pues, una delegacin que, por otro lado, colisiona con el art. 76 de la misma constitucin que, en cualquier caso, es decir, justificndose debidamente la delegacin legislativa, debe ser temporal. La ley que autoriza la delegacin al poder administrador, debe contener, como requisito esencial, un lmite temporal para su vigencia.
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Sabino Cassese, La nuova costituzione economica; op. cit., pg. 8.-

Como vemos, el Estado a travs de la idea de intervencin pblica, fue esencial para la construccin y desarrollo efectivo de la idea de libre iniciativa en el marco de un mercado nacional. El Estado contemporneo se encuentra, pues, en la tensin entre libertad o igualdad (que es consecuencia directa de la expansin del liberalismo poltico y econmico propio del Estado de Derecho); y ello a partir de la doble consideracin de la existencia de: a) efectivas desigualdades en la base de las relaciones sociales, que condicionarn luego el desarrollo de las propias capacidades; b) bienes sociales que, por su importancia, cobran especial relevancia a la hora de definir las efectivas condiciones de desigualdad, bienes que por sus especiales caractersticas devienen de por s factores de reequilibrio constante, ello en clara alusin a las prestaciones econmicas asumidas directa o indirectamente por el Estado, en especial el servicio pblico. 2.- Poder de polica e intervencin pblica.En ese contexto debe ubicarse a la nocin poder de polica, es decir, en el mapa de la evolucin de las potestades y medios de intervencin del Estado. Ello, en tanto, no dejan de discutirse, cuando se discute la nocin poder de polica, su contenido, su alcance, sus lmites, sus modalidades, las posibilidades de superacin de las antinomias: poder/libertad, Estado/mercado. Anular semnticamente la discusin acerca del poder de polica significa olvidar o dejar de lado lo que esa nocin significa para el derecho pblico, y ms concretamente para el derecho administrativo; significa olvidar o dejar a un costado la discusin por lo fines que deben nutrir al propio derecho administrativo. Significa abandonar, quiz a manos de otras ciencias, quiz a manos de nadie, la discusin de los fines del Estado en el mbito del derecho que es, justamente, expresin del poder de imposicin del Estado, del poder pblico. Significa, en el fondo, abandonarse a la proliferacin de legislaciones, a su vaivn, a su probable sinrazn; olvidar que stas deben, tambin, obedecer a algunos principios, a alguna idea que las nutra y justifique. De lo contrario, la oposicin entre las frmulas Estado/Mercado se vuelve mecnica, hermtica, en el fondo, indiscutible. Y, con ella, la idea de la regulacin, o ms llanamente, de la intervencin del Estado. En una sociedad en ciernes, debe discutirse an la idea de la libertad; ello es, efectivamente, lo que se ha discutido en sus orgenes; en realidad, en los orgenes de todo Estado de Derecho. Y, contemporneamente, discutir una idea de libertad implicar discutir una idea de mercado, o la forma de distribucin de los bines escasos en una sociedad. Por ello, en tanto ideas necesariamente asociadas entre s, y mutuamente a su vez al Estado, creo que es una falacia erigir al mercado en el custodio de la libertad. Mxime cuando libertad y necesidad son trminos que, opuestos, tienden a limitarse mutuamente. Y que, en cualquier caso, la libertad que custodia el mercado es slo una de las posibles ideas de libertad desarrolladas por el pensamiento occidental. Las necesidades sociales, en tanto colectivas o comunes, y en tanto impliquen reclamos materiales o econmicos, no podrn ser nunca delimitadas (designadas en tanto tales) y mucho menos satisfechas exclusivamente por el mercado. El mercado, en tanto forma ni siquiera natural o intemporal- de flujo de la actividad productiva, en tanto forma de apropiacin de las actividades productivas del hombre, estar siempre ligado a la idea de mayor provecho posible; de maximizacin del provecho individual. El intento de entender este mayor provecho individual como sinnimo o medida de provecho social o comn (a mayor desarrollo del individuo mayor beneficio para la sociedad), es la falacia de la cual parten todas las concepciones liberistas o neoliberales.49
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El mercado, por ello, no decide sino en funcin de sus propias necesidades; y sus necesidades se independizan siempre de toda conceptualizacin que eleve la vista a lo social o comunitario (salvo cuando se trate de la subsistencia del propio modelo). Las reglas o parmetros de la eficacia o eficiencia que actualmente se presentan como estandartes para la reforma del Estado estn imbuidas de estos criterios. Es decir, son esencialmente economicistas. Intentan maximizar el rendimiento de las haciendas, de los capitales invertidos o arriesgados. La libertad, entonces, es el concepto o idea a ser discutido. La libertad de qu sujetos, respecto a cules otros sujetos, y con qu fines. Retomar antiguas discusiones, entonces, viejas ideas. Volver a visualizar a la libertad como liberacin de la necesidad. La libertad como posible resultado y no como premisa. De lo contrario, la libertad del individuo como derecho, como principio a ser sostenido y defendido contra toda forma de sometimiento arbitrario, contra toda forma de actuacin del poder- se transforma hoy en la libertad del que un pensador espaol ha llamado el soberano privado transnacional. 50 El capital privado transnacional en sus ms diversas formas. El sujeto de libertad inmediato deja de ser la persona, el hombre, para pasar a ser el propio capital. Discusin que ser, luego, que se transformar inmediatamente, en la discusin de las formas de actuacin -y los fines- por parte del Estado, o del poder pblico en transformacin. Como posible contenedor de la realidad particular que enfrenta; como receptor de esa particularidad en tanto ordenamiento que se nutre de ella. De all, entonces, la posibilidad no ya de la originalidad, sino ms bien de cierta identidad en los planteos y correlativas soluciones que se propongan a los problemas enfrentados.

Conf. Pastore, Baldasar, Quali fondamenti per il liberalismo? Identit, diritti, comunit politica; Rivista Diritto e Societ, ao 1997, pg. 417/418. Respecto de la mencionada centralidad del mercado, y de sus facultades de autoregulacin, aclara este autor que: En realidad, es el liberalismo econmico, o liberismo, el que pone el mercado como espacio autnomo en el cual los sujetos pueden manifestar libremente sus comportamientos (econmicos) individuales, confrontarse, expresar sus preferencias, realizar sus intereses, perseguir los objetivos por ellos elegidos, siguiendo la va entendida como ms apta. El mercado, en esta figuracin, es visto como ejemplo tpico de un orden, autogenerante y espontaneo, de las acciones de los diversos sujetos, cada uno de los cuales persigue los propios fines en base a las propias condiciones, y que produce un adaptamiento recproco de los planes individuales. La armonizacin de las acciones y de los fines individuales producira la situacin del mayor bienestar colectivo () Desde este punto de vista, el liberismo asume que un mercado sin restricciones implica mas libertad. Tal libertad constituye el valor fundamental. El liberismo, por lo tanto, considera el libre mercado como una necesidad moral. La libertad es entendida en los trminos de la consideracin de los intereses de los sujetos valorados segn el criterio de las ventajas recprocas. El individuo, aqu, es visto como un sujeto que maximiza el autointers bajo el vnculo racional de que tambin los otros sujetos maximizan el propio
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Conf. Capella, Juan Ramn, Fruta prohibida. Una aproximacin histrico-teortica al estudio del derecho y del estado, Editorial Trotta, Madrid, 1997; importante, tambin, es el estudio de Rossi, Giampaolo, Riflessioni sulle funzioni dello Stato nelleconomia e nella redistribuzione della ricchezza., in Diritto Pubblico, n. 2, 1997.-