Quiero comenzar este pequeo ensayo con el concepto que da Zaffaroni del derecho penal en el tratado el cuando lo define

explica que: derecho penal es la rama del saber jurdico que, mediante la interpretacin de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional de Derecho. Se trata, ante todo, de una rama del saber jurdico o de los juristas. Como tal, persigue un objeto prctico: busca el conocimiento para orientar las decisiones judiciales. El sistema orientador de decisiones se construye en base a la interpretacin de las leyes penales, que se distinguen de las no penales por la pena. El derecho penal requiere, por lo tanto, un concepto de pena que le permita delimitar su universo. Este concepto de pena debe tener amplitud para abarcar las penas lcitas tanto como las ilcitas, porque de otra forma el derecho penal no podra distinguir el poder punitivo lcito (constitucional) del que no lo es. Por ello, el derecho penal interpreta las leyes penales siempre en el marco de las otras leyes que las condicionan y limitan (constitucionales, internacionales, etc.). El sistema orientador que le propone a los jueces debe tener por objeto contener y reducir el poder punitivo. El poder punitivo no es ejercido por los jueces sino por las agencias ejecutivas, en la medida del espacio que le conceden o que le arrancan a las agencias polticas (legislativas) y que el poder jurdico (judicial) no logra contener. El poder de que disponen los jueces es de contencin y a veces de reduccin. La funcin ms obvia de los jueces penales y del derecho penal (como planeamiento de las decisiones de stos), es la contencin del poder punitivo. Sin la contencin jurdica (judicial), el poder punitivo quedara librado al puro impulso de las agencias ejecutivas y polticas y, por ende, desaparecera el estado de derecho y la Repblica misma. Su finalidad acotante del poder punitivo exige un concepto amplio de pena, lo cual, permitir a las agencias judiciales un mayor control del resto de las agencias que integran el sistema penal. La pena es considerada un concepto jurdico con referencia ntica y constituye una coercin que impone una privacin de derechos o un dolor. No tiene una finalidad reparadora, ni restitutiva; ni tampoco detiene las lesiones en curso, ni neutraliza los peligros inminentes (no es coaccin directa). Esta concepcin responde a una teora negativa o agnstica de la pena, por la cual, no se le asigna ninguna funcin positiva y es definida por exclusin. Se ve que el autor comienza delimitando el horizonte de proyeccin del Saber penal. Este horizonte de proyeccin comprende a las leyes penales, que son la normas jurdica habilitantes del ejercicio del poder punitivo estatal. Con lo cual, distingue, inicialmente, el "saber penal" de su objeto de estudio: ' las normas jurdicas". En su construccin, el saber penal posee una intencionalidad manifiesta, que es la contencin y reduccin del poder punitivo a travs de decisiones Racionales de las agencias judiciales, logrando el progreso del estado constitucional de derecho y, a su vez, garantizando la seguridad jurdica. Debe tenerse en cuenta que el punto de partida de Zaffaroni es la existencia de una tensin dialctica constante entre dos estados que conviven: el estado de derecho y el estado de polica. En el primero, todos los individuos son sometidos a la ley y rigen los principios limitadores constitucionales e internacionales, en cambio en el estado de polica los habitantes se encuentran subordinados a los mandatos del poder. El estado de derecho, constantemente, intenta contener al poder punitivo ejercido por el estado de polica y sern las agencias judiciales, las que a travs de sus decisiones racionales, tendrn la ardua tarea de reducir al estado de polica. No hay que dejar de resear que el concepto de seguridad jurdica es Reelaborado, no siendo slo la mera previsibilidad de las decisiones judiciales, sino que depende de la vigencia efectiva de los bienes jurdicos de todos los habitantes. Precisamente, estos bienes se ven amenazados por el ejercicio irracional del poder punitivo por parte del sistema penal.

Por lo tanto, en su obra, el saber penal no se dedica a fundamentar el ejercicio del poder punitivo, sino que por el contrario, su finalidad sera contenerlo para lograr una mayor efectividad del estado de derecho. Esta posicin es sustentada por la diferenciacin que Zaffaroni realiza entre los conceptos de derecho penal y de sistema penal, ya que el segundo consistira en el conjunto de agencias que se encargan de producir la criminalizacin. Zaffaroni, a partir de conocimientos provistos por la criminologa, justifica la intencionalidad del saber penal. Uno de los hechos que nos ha enseado la criminologa es la selectividad del ejercicio del poder punitivo, que termina recayendo siempre sobre ciertos estereotipos individuales. Por lo cual, el poder punitivo estatal slo va a responder a las "obras toscas" cometidas por las personas de posicin social desventajosa. Estos individuos cometen delitos groseros debido a su entrenamiento diferencial, el cual, es producto de su posicin social. En conclusin, la posicin social, y no la comisin de delitos, es lo que determina el estado de vulnerabilidad frente el poder punitivo estatal. Esta situacin, evidentemente, deslegitima el ejercicio del poder punitivo. Tambin, agrega que los estratos sociales bajos sufren una seleccin victimizante y policizante que agrava la vigencia de sus derechos fundamentales. El autor define la polizacin del siguiente modo: Es el Proceso de seleccin, entrenamiento y condicionamiento institucional al que se somete al personal de operadores de las agencias policiales. Cabe aclarar que el sistema penal opera selectivamente lo que es una seleccin penalizante llamada criminalizacin, y no se lleva a cabo por azar sino como resultado de la gestin de un conjunto de agencias que conformas el llamado sistema penal. El proceso selectivo de criminalizacin se desarrolla en dos etapas, denominadas respectivamente, primaria y secundaria: Primaria: Es el acto y efecto de sancionar una ley que incrimina o permite la punicin de ciertas personas, Secundaria: es la accin punitiva ejercida sobre personas concretas, que tiene lugar cuando las agencias policiales detectan una persona, a la que se atribuye la realizacin de cierto acto criminalizado primariamente. Su finalidad acotante del poder punitivo exige un concepto amplio de pena, lo cual, permitir a las agencias judiciales un mayor control del resto de las agencias que integran el sistema penal. La pena es considerada un concepto jurdico con referencia ntica y constituye una coercin que impone una privacin de derechos o un dolor. No tiene una finalidad reparadora, ni restitutiva; ni tampoco detiene las lesiones en curso, ni neutraliza los peligros inminentes (no es coaccin directa). Esta concepcin responde a una teora negativa o agnstica de la pena, por la cual, no se le asigna ninguna funcin positiva y es definida por exclusin. Como se ve en el libro de Vigilar y castigar, de Michel Foucault, no se parta de un sistema penal que ejerca el poder punitivo el autor comienza hablando de el suplicio que segn el autor desde la edad media era un riguroso modelo de demostracin penal, cuyo objetivo era el de manifestar la verdad que se haba obtenido gracias al resto del proceso penal, y que hacia del culpable el pregonero de su propia condena al llevar el castigo fsicamente sobre su propio cuerpo, esa era la clave en el libro, se define al suplicio como una pena corporal, dolorosa mas o menos atroz y adems que ciertamente no es irregular ni salvaje( as lo consideraba Jaucourt). El suplicio consista tambin en un ritual poltico, ya que en el derecho de la edad clsica el crimen supona sobre todo un ataque al soberano, que era de aquel de quien emanaba la ley. Por lo tanto la pena no slo deba reparar el dao que se haba cometido, sino que supona tambin una venganza a la afrenta que se haba hecho al rey. Pero entre los siglos 17 y 19 comenzaron a desaparecer los suplicios , debido bsicamente a dos procesos: El primero fue la desaparicin del espectculo punitivo: Los das de ejecucucin y de suplicio

eran momento propicios para que se cometieran desrdenes entre el pblico, adems el condenado con frecuencia llegaba a convertirse en objeto de admiracin. A partir del siglo 20 el castigo pasa a ser la parte mas oculta del proceso penal. El segundo fue el relajamiento de la accin sobre el delincuente: Aunque las nuevas penas( trabajos forzados, prisin) tambin son fsicas, el cuerpo se toma en ellas como un medio para privar al delincuente de la libertad. El objeto de la accin punitiva deja de ser fundamentalmente el cuerpo y pasa a ser el alma. Deja de juzgarse simplemente un hecho delictivo para pasar a juzgarse toda una serie de pasiones, instintos, anomalas, inadaptaciones, etc con las que se califica a los individuos, los delincuentes no ya sobre lo han hecho, sino sobre lo que son, sern y pueden ser. Eso adems supondr la aparicin de toda una serie de expertos como psiquiatras, educadores, alrededor del castigo. A partir de la segunda mitad del siglo 18 aparecen numerosas protestas en contra de los suplicios que se consideran tanto vergonzosos como peligrosos. Segn Foucault estas crticas esconden la bsqueda de una nueva economa del castigo. Los cambios sociales del siglo 18, y fundamentalmente el aumento de la riqueza, suponen una disminucin de los crmenes de sangre y un aumento de los delitos contra la propiedad. En este contexto, la burguesa emergente siente la necesidad de un ejercicio ms escrupuloso de la justicia, que castigue toda una pequea delincuencia que antes dejaba escapar y para la que el suplicio resulta totalmente desmedido. Por lo tanto lo que piden los reformadores a lo largo de todo el siglo 18 es castigar con una severidad atenuada, quiz, pero para castigar con mas universalidad y necesidad. En este contexto, se considera que el delito ataca a la sociedad entera, que tiene el derecho a defenderse de l y de castigarlo. El castigo ya no puede concebirse como una venganza, sino que se justifica a partir de la defensa de la sociedad y de la utilidad para el cuerpo social ( aparece as, la importancia de la prevencin del delito. Este nuevo poder de castigar se basa en 6 reglas bsicas: 1) Regla de la cantidad mnima: Se comete un crimen por que se espera obtener ventajas. Por tanto, el castigo tiene que superar pero solo un poco esas ventajas. 2) Regla de la idealidad suficiente: La eficacia de la pena descansa en la desventaja que se espera de ella, el castigo debe basarse sobre todo en la representacin que el posible delincuente hace de el. 3) Regla de los efectos laterales: Los efectos mas intensos no se deben producir en el culpable, sino en los que pudieran llegar a serlo. 4) Regla de la certidumbre absoluta: Debe tenerse una seguridad de que el delito va a ser castigado y no quedar impune. El aparato de justicia debe ir unido a un rgano de vigilancia: la polica y la justicia deben ir juntas. 5) Regla de la verdad comn: Siguiendo las reglas del mtodo cientfico, la investigacin abandona el antiguo modelo inquisitorial para adoptar el de la investigacin empirica. 6) Regla de la especificidad optima: Es necesario que todas las infracciones estn especificadas, adems debe haber una individualizacin de las penas, para que se acomoden a las caractersticas de cada delincuente, que se percibe como un individuo al que es necesario conocer. Las nuevas penas que se buscan para desarrollar esta nueva tecnologa del castigo tienen que cumplir varias condiciones entre ellas: a) Deben ser lo menos arbitrarias posible: El vnculo entre delito y castigo debe ser inmediato. b) Hay que basarse en los intereses del posible delincuente: Si el inters es la fuerza que mueve el delito hay que utilizar la misma fuerza para evitarlo.

c) Es necesaria una modulacin temporal: Una pena definitiva supondra que el trabajo que se invierte en el delincuente sera desaprovechado, pues el delincuente regenerado no volvera ala sociedad. d) El castigo afecta sobre todo a los posibles delincuentes; el culpable no es mas que uno de sus blancos, adems los castigos pueden ser considerados como una retribucin que el culpable da a cada uno de sus conciudadanos por el crimen que ha perjudicado a todos. e) El castigo publico debe ser un libro de lectura, en donde pueden leerse las propias leyes, los castigos deben ser una escuela y no una fiesta. f) Hay que acabar con la gloria ambigua de los criminales, como la que apareca en los criminales populares.

A partir del sigo 18 hay un descubrimiento de tcnicas que permiten un control minucioso del cuerpo y le imponen docilidad, que se recogen en reglamente militares, escolares y hospitalarios. El autor del libro denomina a estas tcnicas disciplinas. Las disciplinas basan su xito en la utilizacin de instrumentos simples: Vigilancia jerrquica: La vigilancia debe ser una mirada que vea sin ser vista( como se vera cuando se desarrolle el panptico) Castigo disciplinario: En todos los sistemas disciplinarios funciona algn tipo de mecanismo penal: Sus propias leyes, sus castigos especificados, sus normas de sancin. Lo que la disciplina castiga realmente son las desviaciones. Dado que el castigo disciplinario tiene por funcin reducir las desviaciones, debe ser fundamentalmente correctivo. Todas las conductas y las cualidades se clasifican a partir de los dos polos del bien y del mal, y sobre ello se puede establecer una cuantificacin que permite establecer un balance. De esta forma lo que se califica ya no son las acciones sino a los individuos mismos. El castigo del poder disciplinario no tiende a la expiacin, sino a la normalizacin. Examen: Es una mirada normalizadora, una vigilancia que permite calificar, clasificar y castigar, el examen se basa en los siguientes mecanismos: a) Tradicionalmente, el poder es lo que se ve, y aquello sobre lo que se ejerce permanece en la sombra. Sin embargo el poder disciplinario se ejerce hacindose invisible, y en cambio ejerce sobre quienes se ejerce una visibilidad obligatoria. b) El examen va acompaado de un sistema de registro y de acumulacin documental. De esta forma, el individuo se constituye en objeto descriptible, analizable, que se estudia en sus rasgos particulares y en su evolucin individual, y por otra parte se constituye un sistema comparativo que permite el estudio de fenmenos globales y la descripcin de grupos. c) El examen hace de cada individuo un caso. Antes, el ser descrito y seguido detalladamente era un privilegio; con el examen, en cambio se hace de esta descripcin detallada un medio de control y dominacin. Estos principios anteriores se materializan en el panptico que Jeremy Benthan diseo como edificio perfecto para ejercer la vigilancia. El efecto mas importante del panptico es inducir en el detenido un estado consciente y permanente de visibilidad que garantiza el funcionamiento automtico del poder, sin que ese poder se est ejerciendo de manera efectiva en cada momento, puesto que el prisionero no puede saber cundo se lo vigila y cuando no. Este panptico sirve tambin como laboratorio de tcnicas para modificar la conducta o reeducar a los individuos, por lo que no solo es aparato de poder, sino tambin de saber. De esta manera aparece una sociedad disciplinaria debido a la extensin de las instituciones disciplinarias:

A) Anteriormente se peda a las disciplinas sobre todo que ejercieran un papel de neutralizacin del peligro para la sociedad o para el soberano. Ahora en cambio lo que se pide de ella es aumentar la utilidad de los individuos. Por eso tienden a implementarse en los sectores ms centrales y productivos de la sociedad. B) Los mecanismos disciplinarios tienden a salir de los mbitos concretos en los que funcionaban para aparecer en todo el entramado social. Adems las instituciones dejan de ejercer una vigilancia nicamente interna y comienzan a ejercer un control tambin sobre el exterior. C) Hay una tendencia a la nacionalizacin de los mecanismos de disciplina. Para ejercerse el poder debe apropiarse de instrumentos de vigilancia permanente, exhaustiva, omnipresente Por lo tanto, como seala Foucault la disciplina no puede identificarse ni con una institucin ni con un aparato. Es un tipo de poder y una modalidad para ejercerlo.

Despus Foucault en la ltima parte de su libro dedicada a la prisin, aclara que no era algo nuevo, en el paso del siglo 18 al 19 comienza a imponerse como castigo universal debido a que presenta ciertas ventajas respecto a las anteriores formas de pena: a) En una sociedad en la que la libertad es el bien por excelencia, su privacin tambin aparece como un mal para todos, por lo que aparece como un castigo igualitario. b) La prisin permite cuantificar exactamente la pena mediante la variable tiempo. c) La prisin asume un papel de aparato para transformar los individuos y para ello reproduce, acentuados todos los mecanismos disciplinarios que aparecen en la sociedad. Los principios fundamentales sobre los que se asienta la prisin para poder ejercer una educacin total sobre el individuo son los siguientes: 1) El aislamiento del condenado, que garantiza que el poder se ejercer sobre el con la mxima intensidad, ya que no podr ser contrarrestado por ninguna influencia. 2) El trabajo, que est definido como un agente de transformacin penitenciaria. No es la produccin en s lo que se considera intrnsecamente til, sino los efectos que ejerce sobre el penado, que se ha de transformar en un individuo que sigue las normas generales de la sociedad industrial. 3) La modulacin de la pena, que permite cuantificar exactamente las penas y graduarlas segn las circunstancias. Adems la duracin de la pena debe ajustarse a la transformacin del recluso a lo largo de dicha pena. Ahora bien, esto implica que tiene que haber una autonoma del personal que administra la pena: el director de la prisin, el capelln, y mas adelante psiclogos o asistentes sociales. Es su juicio, en un sentido de diagnostico cientfico, el que debe llevar a la modulacin o incluso suspensin de la pena. De esta manera aparece dentro de la prisin un modelo tcnico-mdico de la curacin y de la normalizacin. La prisin se convierte fundamentalmente en una maquina de modificar el alma de los individuos. Lo penal y lo psiquitrico se entremezclan. La delincuencia se va a considerar como una desviacin patolgica que puede analizarse como otro tipo de enfermedades. A partir de aqu puede establecerse el conocimiento cientfico de los criminales y aparece la criminologa como ciencia. As la prisin se convierte en una especie de observatorio permanente de la conducta: un aparato del saber. Foucault seala que la critica a la prisin comienza a principios del siglo 19, y utiliza los mismos argumentos que podemos encontrarnos hoy en da: las prisiones no disminuyen la

tasa de criminalidad, la detencin provoca la reincidencia e incluso fabrica delincuentes, los ex-presos van a tener mucha dificultad para que la sociedad los acepte, la prisin hace caer en la miseria a la familia del detenido. Ahora bien a pesar de estas criticas, la prisin se ha seguido defendiendo como el mejor instrumento de pena siempre que se mantengan ciertos principios (que ya aparecan a mediados del siglo 18) : 1) Principio de la correccin: La detencin penal debe tener como funcin esencial la transformacin del comportamiento del individuo. 2) Principio de la modulacin de la pena: El desarrollo de las penas debe poder modificarse de acuerdo con la individualidad de los detenidos. 3) Principio de la clasificacin: Los detenidos deben estar repartidos segn criterios como su edad, sus disposiciones, las tcnicas de correccin que se van a utilizar con ellos y las fases de su transformacin. 4) Principio del trabajo como obligacin y como derecho : El trabajo debe ser uno de los elementos esenciales de la transformacin y de la socializacin progresiva del detenido. 5) Principio de educacin penitenciaria: La educacin del detenido es una precaucin en inters de la sociedad a la vez que una obligacin frente al detenido. 6) Principio del control tcnico de la detencin: El rgimen de la de la prisin debe ser controlado por un personal especializado que posea la capacidad moral y tcnica para velar por la buena formacin de los individuos. 7) Principio de las instituciones anejas: La prisin debe ir seguida de medidas de control y de asistencia hasta la readaptacin definitiva del antiguo detenido.