[Especial] Retencin a ttulo del CREE, aplica a partir de mayo 1 de 2013 y con mltiples tarifas

Posted By gvallejo On mayo 1, 2013 @ 12:00 am In Impuestos | No Comments

El Decreto 862 de abril 26 de 2013 dispuso que la nueva retencin a ttulo del impuesto a la renta para la equidad, CREE, se empezar a aplicar desde el 1 de mayo de 2013 sobre cualquier valor base, con mltiples tarifas que dependen de la actividad econmica principal del vendedor, y a partir de agosto de 2013 se deber pagar por medios electrnicos. Igualmente, a partir de las nminas de mayo de 2013 las empresas y algunas personas naturales dejarn de hacer las cotizaciones al SENA e ICBF cuando cancelen salarios inferiores a 10 salarios mnimos mensuales.
De acuerdo a lo que haba establecido el art. 25 de la Ley 1607 de diciembre 26 de 2012, y para dar cumplimiento a lo que se anunci en abril 15 de 2013 cuando fue presentando el PIPE (Plan de impulso a la produccin y el empleo), el Gobierno expidi su Decreto 862 de abril 26 de 2013 con el cual se definieron las condiciones bajo las cuales, a partir de mayo 1 de 2013, se empezar a aplicar la nueva retencin a ttulo del impuesto a la renta para la equidad (CREE) y se empezar a hacer realidad el desmonte de los aportes al SENA, ICBF y EPS (Vase el captulo 2 de nuestra obra educativa multimedia Reforma tributaria Ley 1607 de 2012: todo un revolcn normativo). Aunque la Ley 1607 haba dado plazo al Gobierno para efectuar esta reglamentacin a ms tardar hasta el 30 de junio de 2013, el Gobierno decidi adelantar su expedicin pues su propsito es el de empezar a hacer realidad el desmonte de los aportes al SENA e ICBF (los cuales entonces dejarn de hacerse a partir de las nminas de mayo de 2013 cuyos aportes se pagan en junio de 2013) y con eso estimular en teora la generacin de ms puestos de trabajo con vinculo laboral.

A continuacin destacamos los puntos ms importantes de todo lo que fue reglamentado a travs del Decreto 862.

1. A quines se deben practicar las retenciones a ttulo del CREE?

La retencin a ttulo del impuesto a la equidad CREE solo se debe practicar a las sociedades y dems entes jurdicos que s sean sujetas pasivas del nuevo impuesto a la equidad. Al respecto, el art. 20 de la Ley 1607 y el art. 1 del decreto 862 indican que las entidades que deben declarar el impuesto a la equidad son: 1. Sociedades y dems entes jurdicos nacionales (ver art. 12-1 del E.T. modificado con art. 84 ley 1607), que sean contribuyentes declarantes del impuesto normal del renta y complementarios (sin importar si tienen o no personal vinculado laboralmente y sin importar a qu actividad econmica se dediquen). Quedan incluidas las sociedades que estn disfrutando de los beneficios de pequeas empresas de la Ley 1429 de 2010, pues la 1607 no las exonera del nuevo impuesto a la equidad. Como quien dice, quedan totalmente por fuera del impuesto a la equidad las entidades que sean no contribuyentes del impuesto de renta (sea que presenten o no al final del ao su declaracin de ingresos y patrimonio) y tambin todas las personas naturales y sucesiones ilquidas, sea que tengan empleados o no sin importar qu actividad realizan. 2. Las sociedades y dems entes jurdicos extranjeros que sean contribuyentes del impuesto normal de renta ante el gobierno colombiano, sin importar qu actividad econmica realizan y si tienen nminas o no, solo si los ingresos que obtienen en Colombia son por medio de algn establecimiento permanente en Colombia, entindase tener una sucursal o agencia u oficina o minas o incluso un representante con poderes (ver arts. 12, 20 y 20-1 del E.T. los dos ltimos modificados con los arts. 85 y 86 de la Ley 1607). Por tanto, quedan por fuera las entidades extranjeras y hasta personas naturales extranjeras que se ganen ingresos en Colombia pero sin tener establecimientos permanentes en Colombia.

Sin embargo, entre las entidades nacionales o extranjeras que quedan sujetas al nuevo impuesto a la equidad solo se exoneran las siguientes: a) Entidades sin nimo de lucro (como quien dice, las entidades del rgimen tributario especial, cdigo 04 en el RUT); b) Sociedades instaladas a diciembre de 2012 en Zonas francas existentes en esa fecha y que son sociedades que tributen en renta con tarifa del 15% , o sea, las que actan como usuarias operadores o usuarias industriales pues las usuarias comerciales dentro de esas zonas s tributan a la tarifa general del renta (ver Ley 1004 de diciembre de 2005 y el art. 240-1 del E.T.); c) Las sociedades que lleguen a instalarse en esas zonas francas que ya existan en diciembre de 2012 y que tambin tributarn al 15% (por tanto, no quedarn exoneradas las sociedades que se instalen en las nuevas zonas francas que se creen despus de diciembre de 2012 excepto si la solicitud para formar la nueva zona franca ya estaba radicada antes de diciembre de 2012) Adems, si se trata de un consorcio o una unin temporal y la facturacin de los ingresos del consorcio o unin se hace con el NIT del consorcio y no con el nit de sus consorciados (art. 11 del decreto 3050 de 1997), se har necesario que en dicha factura se identifique el porcentaje de participacin de cada miembro y si alguno o varios de los miembros del consorcio es sujeto pasivo del impuesto a la equidad para que el agente de la retencin a ttulo del CREE sepa en ese caso cmo practicar la respectiva retencin del CREE (art. 9 del Decreto 862).

2. Quines deben practicar las retenciones y deben autorrotenerse a ttulo del CREE?
El art. 3 del Decreto 862 dispuso lo siguiente en este tema: a. Deben actuar como agentes de retencin del CREE todas las entidades y personas naturales que tambin actan como agentes de retencin a ttulo del impuesto normal de renta (arts. 368, 368-1 y 368-2). Entre ellos, el decreto exoner a los que sean personas naturales no comerciantes, sucesiones

ilquidas y a las comunidades organizadas, pues recordemos que ellos s hacen retenciones normales de renta aunque sea sobre pagos laborales o sobre pagos por rifas y similares, o en los pagos a los extranjeros (ver arts. 383, 402 y406 del E.T.). b. Deben actuar como autorretenedores del CREE solamente quienes actualmente (o en el futuro) sean (o lleguen a ser) autorretenedores a ttulo del impuesto de renta.Igualmente son autorretenedores del CREE todos aquellos (personas naturales o jurdicas) que reciban divisas desde el exterior por ser exportadores sin importar qu bienes o servicios estn exportando pues frente al impuesto normal de renta solo son autorretenedores los que exportan hidrocarburos y minerales (ver pargrafo 1 del art. 366-1 del E.T. y el Decreto 1505 de Mayo de 2011). Al respecto, es claro que solo figurarn como autorretenedores del CREE los que sean justamente sociedades o entes jurdicos que al final del ao s sean obligados a presentar sta declaracin. Por tanto, es posible que algunos sean autorretenedores a ttulo de renta y a la vez autorretenedores a ttulo del CREE, pero otros seguirn siendo solamente autorretenedores de renta. El inciso quinto del art. 3 del Decreto 862 dice que los autorretenedores del CREE se deben retener en todos los casos, incluido aquellos en que su cliente sea una persona natural no comerciante. Eso se hace para marcar una diferencia con lo establecido en la autorretencin a ttulo del impuesto normal de renta, pues en esta ltima el art.11 del decreto 836 de 1991 menciona que si el cliente es una persona natural no comerciante, entonces no se debe autorretener y que solo lo har si el cliente es persona natural que s es comerciante y agente de retencin de renta. El Decreto 862 no mencion nada sobre lo que pasar cuando las empresas retenedoras no paguen con sus propios recursos (efectivo, cheques o transferencias) sino que utilicen como medio de pago sus tarjetas dbito o crdito. En esos casos la normas de los arts. 16 y 17 del decreto 406 de 2001, el art. 1 del Decreto 556 de 2001 y el art. 1 del Decreto 1626 de 2001dicen que sern los bancos emisores de las tarjetas quienes entran a practicar solamente las retenciones de renta y de IVA. Por tanto, si esos decretos del 2001 no fueron modificados, significa que los bancos emisores de las tarjetas seguirn haciendo solo

retenciones a ttulo de renta y de IVA, pero la retencin del CREE la tendra que seguir practicando siempre directamente el comprador. Adems, el Decreto 862 tampoco hizo ninguna mencin a lo que pasar cuando a partir del 2013 se estn llevando a la prctica las medidas del Decreto 1159 de junio de 2012reglamentario del art. 376-1 del E.T. el cual dispone que aquellos que sean sealados por la DIAN dejarn de practicar la retencin normal de renta y la del IVA por causacin pues quedarn obligados a efectuar sus pagos a sus proveedores a travs de los bancos para que sean dichos bancos quienes en el momento del pago a los proveedores practiquen las respectivas retenciones de renta y de IVA. Si esa norma del Decreto 1159 de 2012 no fue modificada, la retencin del CREE s la tendra que seguir haciendo el propio comprador por causacin pero las retenciones de renta y de IVA las har su banco a los proveedores solo en el momento del pago. De otra parte el pargrafo 2 del art. 3 menciona que los agentes de retencin del CREE tambin debern dar al final del ao los respectivos certificados de retencin a ttulo del CREE y lo harn con los mismos contenidos con que se hace un certificado de retencin a ttulo de renta (ver art. 381; y tmese en cuenta el concepto DIAN 53947 de agosto de 2012 en el que se confirma que el certificado anual debe informar todo el pago o causacin del ao y no solo la parte que sufri retencin). Adems, aunque el decreto no lo mencion expresamente, es obvio que esas retenciones o autorretenciones a ttulo del CREE tambin terminarn quedando reportadas dentro delformato 1001 con los reportes anuales de informacin exgena tributaria que cada ao exige la DIAN, obligacin que por los aos gravables 2013 y siguientes se tiene que dar a conocer con mucha mas anticipacin que aquella con la que se haca hasta el 2012, pero que hasta la fecha no se ha hecho. (ver art. 139 de la Ley 1607 de 2012 que modific el pargrafo 3 del art. 631 del E.T.).

3. Sobre qu bases, tarifas y en qu momento se practicarn las retenciones y/o autorretenciones ttulo del CREE?

El art. 2 del Decreto 862 estableci que la retencin a ttulo del CREE se practicar sobre cualquier monto (no hay base mnima) de los bienes o servicios que sean cobrados por las sociedades y dems entes jurdicos vendedores, y que se practicar en el momento del pago o abono en cuenta lo que suceda primero. Al respecto, habra que entender que la retencin del CREE solo se debe practicar cuando el vendedor de los bienes o servicios est percibiendo ingresos que le formen rentas ordinarias en su declaracin anual de renta, pero no se le debe practicar cuando se gane una lotera o una rifa o cualquier otro ingreso que le forme ganancias ocasionales en su declaracin anual del Renta, pues el art. 22 de la Ley 1607 dice que los ingresos por ganancias ocasionales solo sumarn en la declaracin normal de renta pero no sumarn en la declaracin anual del CREE. As mismo, si el art. 369 del E.T. dice que la retencin a ttulo del impuesto normal de renta no se practica cuando el beneficiario perciba ingresos que para l sean ingreso no gravado o que sean rentas exentas, entonces podramos decir (aunque el Decreto 862 no lo dijo claramente), que si en el impuesto CREE tambin se pueden restar ciertos ingresos como no gravados y se pueden restar ciertos ingresos como rentas exentas (primer inciso del art. 22 de la Ley 1607), entonces sobre esos no se debera tampoco practicar retencin del CREE. Esto lo tendr que confirmar la DIAN. En cuanto a las tarifas con que se practicar la retencin o autorretencin del CREE, el artculo 2 del Decreto 862 dispuso que habr una tarifa diferente segn el cdigo de la actividad econmica principal que desarrolle el vendedor de los bienes o servicios. Para ello el art. 2 elabor una tabla con los casi 450 cdigos de actividades econmicas fijadas en la reciente Resolucin 0139 de noviembre de 2012 y frente a ella se indic la tarifa a aplicar (que puede ser del 0,3%, del 0,6% o del 1,5%). Por tanto, las sociedades y dems entes jurdicos vendedores de los bienes tienen que tener actualizado su RUT con esos nuevos cdigos y cuando efecten sus ventas, sin importar cul bien o servicio estn facturando (de los muchos que puedan vender al mismo tiempo), le debern indicar al agente de retencin solamente el cdigo de su actividad econmica principal (la que ms ingresos brutos les produce dentro del ao fiscal) y para ello le exhibirn su

RUT, si ya est actualizado con los nuevos cdigos, pues en caso contrario lo aclararn en sus facturas y lo harn bajo la gravedad de juramento. De otra parte, los arts. 5 y 6 del Decreto 862 establecieron que si una operacin qued sujeta a retencin del CREE pero luego se tiene que anular, rescindir o devolver la respectiva venta u operacin sobre la que se haba hecho inicialmente la retencin, o incluso si la retencin inicial equivocadamente se practic en exceso, en tales casos el agente de retencin devolver la retencin inicial acreditando en la declaracin mensual del retencin del CREE del periodo en que se produzca la devolucin. Si en ese mes de la devolucin no hubo nuevas retenciones del CREE, entonces se le formarn saldos a favor que se quedarn all hasta cuando practique nuevas retenciones del CREE. Adems, si la devolucin de la retencin la tiene que registrar en un ao posterior a aquel en que inicialmente la haba practicado, en ese caso, antes de registrar la devolucin, tiene que anular el certificado de retencin del CREE (si ya lo haba emitido y no lo haba entregado) o recibir de parte del vendedor la confirmacin de que esa retencin inicial no fue ni ser usada en su declaracin anual del CREE de ese ao anterior.

4. Cmo se presentarn y pagarn las declaraciones de las retenciones o autorretenciones a ttulo de CREE?
De acuerdo con el art. 4 del Decreto 862, los agentes retenedores y autorretenedores del CREE empezarn a presentar mensualmente (comenzando con el periodo mayo de 2013 que se vence en junio de 2013) un formulario especial para retenciones a ttulo del CREE, el cual tiene que ser diseado en los prximos das por la DIAN. No se puede usar el mismo formulario 350 que se viene usando desde comienzos del 2013, pues en ste solo se declaran las retenciones a ttulo de renta, IVA y de timbre. Las declaraciones mensuales de retencin o autorretencin a ttulo del CREE se debern presentar en forma virtual si el declarante ya tiene mecanismos de firma digital. Pero el decreto no mencion que cuando se presenten sin pago se daran por no presentadas.

Tampoco mencion que requieran obligatoriamente la firma de contador o revisor. Esto de seguro ameritar una correccin al decreto para que esos puntos la declaracin de retencin del CREE sea igual a la declaracin mensual de retenciones de renta, IVA y timbre. Adems, si un agente de retencin a ttulo de renta, IVA o timbre deja de declarar y pagar sus declaraciones, se le empieza a configurar una responsabilidad penal pues as lo dice expresamente el art. 402 del Cdigo Penal. Pero la Ley 1607 no modific al cdigo penal y en consecuencia, si el agente de retencin del CREE deja de declarar y pagar sus declaraciones, no se podra decir que se le configure responsabilidad penal. Lo ms especial es que el pago de la declaracin de retencin del CREE a partir de la declaracin mensual de julio de 2013 que se vence durante agosto de 2013, todos los declarantes debern pagar usando el servicio de pago virtua, servicio que existe en el portal de la DIAN desde marzo de 2009 pero que no se haba impuesto a nadie hasta ahora como obligatorio. Pagar a travs de ese servicio es tan fcil como cuando cada mes se paga tambin de forma virtual la respectiva Planilla de aportes a la seguridad social: solamente se debe tener una cuenta bancaria, con clave para transacciones por internet y obviamente mantenerla con los fondos suficientes. Las fechas para presentar esa declaracin mensual de retenciones a ttulo del CREE quedaron fijadas en el art. 4 del Decreto 862. Se destaca que para todos los NIT terminados en 1, o 2, o 3, o 4 , el vencimiento ser siempre el primero de los cuatro das de vencimientos que existirn cada mes, logrando de esa forma que el recaudo se termine haciendo siempre entre los primeros 10 u 11 das del mes siguiente como mximo. Esos plazos ms estrechos (en comparacin con los normales en que se pagan las dems retenciones normales de renta, IVA o timbre y que van incluso hasta el 25 de cada mes), implicarn que los encargados de presentarlas, revisarlas y firmarlas tengan que correr aun ms. Pero todo ello, sumado al hecho de exigir que su pago desde agosto sea por canales virtuales, se hace con la intencin de que los recursos le lleguen ms rpido a la DIAN ya que luego la DIAN los tiene que redistribuir al SENA y al ICBF, pues a tales

entidades ya no les seguirn llegando tantos recursos en las PILA de las empresas como pasamos a explicar ms adelante. De igual forma, aunque se exija el pago por canales electrnicos, el Decreto 862 no mencion que no se pueda estar presentando la declaracin un da y el pago electrnico hacerlo en otro da, lo cual s puede hacerse con la declaracin normal de retenciones de renta IVA y timbre con tal de que el pago tambin se haga dentro de los plazos mximos (ver la modificacin que el art. 57 del decreto-Ley antitrmites 019 de enero de 2012 le hizo al art. 580-1 del E.T.). Por tanto, es posible creer que la presentacin en un da y el pago en otro para una declaracin de retencin del CREE tambin sera posible todo con la condicin de hacer el pago electrnico dentro de los plazos mximos. Esto es algo que tambin tendr que aclarar la DIAN. Adems, en el inciso tercero del pargrafo 1 del art. 4 del Decreto 862 se deja claro que si los declarantes virtuales no pueden presentar oportunamente su declaracin, ya sea por problemas con el portal de la DIAN o por causas de fuerza mayor que se le presenten al declarante, en ese caso, y porque as lo permite la nueva versin del art. 579-2 del E.T. que fue modificado con el art. 136 de la Ley 1607, la declaracin virtual se podr presentar extemporneamente y sin sancin. Recurdese que lo que se busc al modificar el art. 579-2 del E.T. es evitar que ante esos eventos el declarante virtual saliera corriendo a presentar la declaracin en papel. As mismo, el Decreto 862 no dijo que el agente de retencin del CREE quede exonerado de presentar la declaracin en los meses en que no haya practicado retenciones (algo que s sucede desde diciembre de 2010 con las declaraciones de retencin a ttulo de renta, IVA y timbre; ver pargrafo 2 del art. 606 del E.T. ). Adems, el art.7 del Decreto 862 lo nico que hizo fue exonerar de presentar la declaracin mensual solo si en el mes hubo devoluciones de retenciones por haberse anulado la compra o por devolver las retenciones inicialmente practicadas en exceso, y con esas devoluciones no hay al final del mes un saldo a pagar por retenciones. Por tanto, habra que entender por ahora que la declaracin mensual del retenciones del CREE s sera obligatoria en todos los meses incluidos aquellos en que no se hayan practicado

retenciones del CREE y solo con la excepcin del caso del art. 7 del decreto 862.

Cundo empezar la reduccin de aportes a SENA, ICBF y Caja de Compensacin por parte de las sociedades y dems entes jurdicos sujetos al CREE y por parte de las personas naturales que tengan dos o ms trabajadores?
El art. 25 de la Ley 1607 haba dispuesto que a partir del mes en que empezaran a practicarse las retencin del CREE, las sociedades y dems entes jurdicos que son responsables del CREE (y que empezaran a sufrir las retenciones del CREE sobre sus ventas) ya no tendran que seguir haciendo los aportes al SENA y el ICBF sobre los salarios de cada uno de sus trabajadores a los cuales les cancelen menos de 10 salarios mnimos mensuales. Ese mismo beneficio se concedi tambin a las personas naturales que tengan 2 o ms trabajadores con vnculo laboral (a los cuales les paguen menos de 10 salarios mnimos mensuales) a pesar de que stas personas nunca presentarn al final del ao declaracin del CREE. Pero lo que se quiere es estimular que las personas naturales tambin se vuelvan empleadoras, pues les saldr ms econmico vincular trabajadores. Incluso esos 2 trabajadores pueden ser hasta los de su servicio domstico y lo que pague por seguridad social, o sea salud y pensiones, sobre los salarios de un trabajador domstico le podr servir si al final del ao la persona tiene que declarar renta y calcular el IMAN, si es un declarante empleado, o el IMAS si es un declarante trabajador por cuenta propia (ver arts. 332 y 339 del E.T. creados con la Ley 1607). De igual forma, el art. 31 de la Ley 1607 mencion que todas las sociedades y entes jurdicos declarante de renta (sin importar si son o no sujetas la CREE), quedaran exoneradas desde enero 1 de 2014 del pago de los aportes a EPS sobre salarios inferiores a 10 salarios mnimos.

Para reglamentar entonces esas medidas de los arts. 25 y 31 de la Ley 1607, los artculos 8 y 10 del Decreto 862 establecieron lo siguiente: a. A partir de los aportes que se generen sobre las nminas de mayo de 2013 (que se pagaran en junio de 2013) solo las sociedades y entes jurdicos sujetos al CREE, al igual que las personas naturales con dos o ms trabajadores, dejarn de pagar el aporte al SENA y al ICBF y solo sobre salarios inferiores a 10 salarios mnimos. Todos los dems empleadores debern seguir haciendo estos aportes. Al respecto, el art. 10 dice que cada empleador deber definir correctamente si el salario de cada trabajador fue o no inferior a 10 salarios mnimos pues deben tomar en cuenta todo lo que en verdad constituye salario (horas extras, bonificaciones habituales, etc.). Si se cancelan salarios integrales, recordemos que el art. 49 de la Ley 789 de 2002 dice que los aportes parafiscales solo se generan sobre el 70% de eses salario integral. Por tanto, si ese 70% es un valor inferior a 10 salarios mnimos s se ahorrarn los aportes, de lo contrario no. Adems, si una sociedad con beneficios de las pequeas empresas de la Ley 1429 al mismo tiempo est sujeta al CREE, en ese caso quiere decir que su beneficio particular que le da el art. 5 de la Ley 1429, que en los primeros aos no paga de forma plena sino progresiva sus aportes al SENA, CAJA e ICBF, y que es un beneficio que lo pueden aplicar sobre cualquier monto de salario, podemos decir que esa sociedad pequea empresa puede seguir disfrutando de ese beneficio y por tanto sobre los salarios inferiores a 10 salarios mnimos ya no pagar mas ningn valor por aportes a SENA e ICBF (incluso despus de que se hayan pasado sus primeros 5 o 10 aos). Y que sobre los salarios superiores a 10 salarios mnimos s podr usar los respectivos descuentos pero solo en sus primeros 5 10 aos. Adems, en cuanto al aporte a las Cajas de compensacin, solo las pequeas empresas pueden pagar con descuentos (en sus primeros 5 10 aos) pero todos los dems empleadores, incluido los que se ahorrarn los aportes al SENA y el ICBF, s debern seguirlo pagando de forma plena pues la Ley 1607 solo habl de exoneracin de aportes a SENA e ICBF, que son entidades de derecho pblico y por tanto el Estado les puede cambiar sus fuentes de financiacin, pero no mencion de exoneracin de aportes a las Cajas de Compensacin, pues las Cajas son entes de derecho privado y el Estado no les puede cambiar sus fuentes de financicacin.

b. A partir de enero 1 de 2014, solo las sociedades y entes jurdicos que estn sujetos al CREE, dejando por fuera a las sociedades y entes jurdicos no sujetos al CREE y tambin a las personas naturales empleadoras, sern las que queden exoneradas de pagar los aportes como empleadores a las EPS (el 8,5%). La otra parte el aporte a la EPS, la que ponen los trabajadores, s se deber seguir efectuando. El hecho de que esta reglamentacin deje por fuera de la exoneracin de los aportes a las EPS a las sociedades no sujetas al CREE es de seguro lo ms razonable, el verdadero espritu del art. 31 de la Ley 1607, pues de lo contrario se hubiera permitido que una sociedad en zona franca que tributa al 15% no iba a pagar el CREE y tambin se iba a ahorrar los aportes a la EPS. Como sea, no faltar el que de pronto demande esa parte del decreto 862.